O documento descreve quatro espécies de equivalentes jurisdicionais para a solução de conflitos sem recorrer à jurisdição: 1) auto-tutela, 2) auto-composição, 3) mediação e 4) solução por tribunais administrativos. Também trata da arbitragem como caso especial, definindo-a como heterocomposição em que um terceiro escolhido pelas partes resolve o conflito.
2. EQUIVALENTE JURISDICIONAL = Técnica não jurisdicional para a solução de um conflito . Embora não seja jurisdição servem para a solução de um conflito. Existe uma sigla em inglês ADR que significa Alternative Dispute Resolution , a qual denomina todos os métodos não jurisdicionais de solução do conflito.
3. Há quatro espécies de equivalente jurisdicional, a saber:
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5. 2 – Auto-composição (judicial ou extrajudicial) ou solução altruísta do conflito = a solução do conflito é dada pelos conflitantes. Vista como a mais eficaz das espécies de equivalente jurisdicional, é amplamente estimulada pelo ordenamento , exemplo disso, é a possibilidade de transação penal prevista pela Lei 9.099/95, bem como do inventário, separação e divórcio consensuais a ser feita em Cartório (Lei 11.441/2007). Releva notar que a auto-composição pode ser feita extrajudicialmente (ex.: acordo feito no escritório de um advogado) ou judicialmente.
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8. 3 - Mediação = espécie autônoma de equivalente jurisdicional, que não se confunde com a arbitragem , através da qual um terceiro intervém no conflito para ajudar as partes a construir o acordo. Na mediação quem resolve o conflito são os próprios conflitantes, cabendo ao mediador apenas estimular a composição. A mediação não é um serviço exclusivo da advocacia;
9. 4 - Solução do conflito por tribunal administrativo = existem diversos tribunais administrativos que servem à solução de conflitos (Exs.: tribunal de contas, tribunal marítimo, CADE, agências reguladoras de um modo geral). As decisões desses tribunais não são definitivas , sendo passíveis de controle externo . A solução do conflito nesse caso é dada por um terceiro (heterocomposição).
10. Caso Especial: ARBITRAGEM: forma de solução de conflito pela qual um terceiro escolhido pelas partes resolve o conflito (heterocomposição). A Arbitragem é diferente da Mediação porque na Arbitragem se decide o conflito, e a Mediação só facilita a composição Para a doutrina antiga a arbitragem é um equivalente jurisdicional. Mas, modernamente – a partir de 1996, ela foi alçada à condição de autoridade judicial e não é mais um equivalente jurisdicional. Hoje, a sentença arbitral é título executivo judicial. Mas, o árbitro não pode executar sua sentença: quem executa é o Judiciário.
11. Obs1: a arbitragem é sempre convencional, negocial (fruto de um negócio jurídico, em que as partes optam pela arbitragem). Obs2.: as partes para optar pela arbitragem devem ser capazes e os direitos em jogo devem ser disponíveis . O Poder Público pode optar pela arbitragem, notadamente no âmbito internacional e nas Parcerias Público Privadas (PPP’s). Diante de uma sentença arbitral, o Poder Judiciário poderá executar a mesma, ou seja, a sentença arbitral é um título executivo judicial . O Judiciário não pode rever a sentença arbitral, restando-lhe a possibilidade de anulá-la (ex.: no caso de ausência de fundamentação, corrupção, etc.) no prazo de 90 (noventa) dias.
12. Atualmente, a decisão arbitral não precisa ser homologada pelo Poder Judiciário. Prevalece doutrinariamente o entendimento no sentido de que a arbitragem é jurisdição , uma vez que suas decisões são definitivas . Em sentido contrário , Marinoni, para quem jurisdição só pode ser emanada do ente estatal . Fredie Diddier discorda, afirmando que a arbitragem decorre de autorização do próprio Estado Brasileiro, havendo, inclusive, previsão constitucional, ex vi de seu art. 114, § 2º (“ Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem [...]”). Ademais, o árbitro no Brasil é juiz de fato e de direito , uma vez que pode cometer crimes relacionados à administração pública (corrupção passiva, dentre outros). Atenção: Não procede o argumento de que a arbitragem é inconstitucional por afronta ao art. 5º , inciso XXXV da CF, uma vez que a mesma é voluntária, decorrendo da autonomia da vontade , que é direito fundamental da mesma forma, ou seja, a arbitragem é uma opção de pessoas capazes e recai sobre direitos disponíveis.
13. A arbitragem é fruto de um negócio jurídico denominado convenção de arbitragem . Há duas espécies de convenção de arbitragem:
14. 1.ª) Cláusula compromissória = as partes acertam que qualquer conflito futuro que diga respeito àquele negócio, deverá ser resolvido por árbitro. É um compromisso relacionado a um conflito futuro e inespecífico . Ex.: um contrato social em que os sócios estipulam a resolução dos conflitos decorrentes do mesmo será resolvido por árbitro. A cláusula compromissória vai acabar resultando em um compromisso , porque quando o conflito aparece a única certeza que as partes têm é que este será resolvido por árbitro, não estando a arbitragem regulada (detalhes como quem será o árbitro, de que forma, etc.), sendo necessária a celebração de um compromisso arbitral para regulamentar a arbitragem prevista na cláusula anteriormente estipulada; 2.ª) Compromisso arbitral = no compromisso arbitral, ao contrário da cláusula compromissória, as partes decidem que em determinado conflito já existente , a decisão se dará por meio de um árbitro.
15. Obs1: caso haja o descumprimento da convenção de arbitragem cabe a execução da mesma (obrigação de fazer), através da qual o juiz suprirá a vontade da parte. Pode a convenção ser revogada pelas partes, ou ainda ser objeto de ação anulatória. Obs2: pode o juiz de ofício conhecer de cláusula compromissória , extinguindo o processo sem resolução do mérito, ao passo que o compromisso arbitral não pode ser conhecido ex officio , carecendo de argüição das partes.
