PATRIMOINE	  –	  FISCALITÉ	            Guillaume	  ALLEGRE	  –	  Magistère	  Droit,	  Fiscalité,	          ...
Période	  de	  crise	  oblige,	  l’Etat	  prend	  l’argent	  là	  où	  il	  est	  et	  par	  souci	  de	  justice	  social...
I	  –	  L’apport-­‐cession	  de	  titres	  à	  une	  holding	  :	  optimisation	  fiscale	  sur	  la	  plus-­‐            ...
d’assujettissement	   à	   l’IS	   en	   droit	   français),	   ou	   encore	   les	   associés	   connus	   et	   dont	  ...
Concernant	   les	   conditions	   de	   l’apport	   des	   titres.	   Celui-­‐ci	   peut	   s’effectuer	   au	   bon	   v...
A	  cet	  effet,	  l’Administration	  ni	  la	  loi	  d’ailleurs,	  n’imposent	  un	  délai	  de	  cession.	  Toutefois,	 ...
Toutefois,	   lorsque	   les	   titres	   reçus	   en	   échange	   n’étaient	   pas	   cédés	   mais	   étaient	   transm...
Ensuite,	   le	   produit	   de	   la	   cession	   ne	   doit	   pas	   avoir	   été	   réinvesti	   dans	   le	   cadre	...
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Fiscalité du patrimoine - apport-cession : le "sursis" prend fin

  1. 1.   PATRIMOINE  –  FISCALITÉ   Guillaume  ALLEGRE  –  Magistère  Droit,  Fiscalité,   Comptabilité.   28  mars  2013    L’APPORT-­‐CESSION  :  LE  «  SURSIS  »   PREND  FINALEMENT  FIN…  
  2. 2. Période  de  crise  oblige,  l’Etat  prend  l’argent  là  où  il  est  et  par  souci  de  justice  sociale,  taxe  davantage  les  contribuables  aisés  que  les  épargnants  modestes.    Il   est   des   contribuables   qui,   à   la   tête   d’une   importante   entreprise   familiale   exploitée  sous   forme   sociétaire,   pouvaient   jusqu’à   présent   optimiser   la   transmission   de   celle-­‐ci  dans   le   cadre   de   montages   plus   ou   moins   complexes   mais   dont   certains   se   révélaient  très  avantageux.  L’un  de  ces  montages  est  l’apport-­‐cession.  Lopération   dapport-­‐cession   consiste   pour   le   contribuable   à   apporter   les   titres   de   sa  société   dexploitation   à   une   autre   société   quil   contrôle   (holding   la   plupart   du   temps)  ayant  opté  pour  limpôt  sur  les  sociétés.    A   loccasion   de   cet   apport,   le   contribuable   bénéficie   automatiquement   dun   sursis  dimposition   sur   la   plus-­‐value   relative   aux   titres   apportés,   sursis   qui   ne   prend   fin   que  lorsque  le  contribuable  cède  les  titres  reçus  en  contrepartie  de  lapport  (donc  les  titres  de  la  société  holding  en  général).  De   son   côté,   la   société   bénéficiaire   de   lapport   cède   les   titres   qui   lui   ont   été   apportés  pour   un   prix   correspondant   à   leur   valeur   dapport   et   ne   subit   donc   aucune   imposition   à  ce  titre.  Pour   les   apports   réalisés   depuis   le   14   novembre   dernier,   limposition   de   la   plus-­‐value  dapport  des  titres  peut  toujours  être  différée.  Le  report  dimposition  tombe  toutefois  :   -­‐ soit,   comme   auparavant,   lorsque   les   titres   reçus   en   contrepartie   de   lapport  sont  cédés  par  le  contribuable,   -­‐ soit,   et   il   sagit   de   la   principale   nouveauté,   en   cas   de   cession,   par   la   société   bénéficiaire   de   lapport,   dans   les   3   années   suivant   lapport,   des   titres   quelle   a   reçus.   Limposition   pouvant   cependant   être   évitée   si   la   société   réinvestit,   dans   les   2   ans   suivant   la   cession,   au   moins   50  %   du   produit  de  la  cession  dans  une  activité  économique.                   2  
  3. 3. I  –  L’apport-­‐cession  de  titres  à  une  holding  :  optimisation  fiscale  sur  la  plus-­‐ value.  A  titre  introductif,  rappelons  l’intérêt  de  recourir  à  l’apport-­‐cession.  Antérieurement  à  la  loi  du  29  décembre  2012  (loi  de  finances  pour  2013),  le  but  de  l’exploitant  à  la  tête  de  l’activité   était   de   placer   la   plus-­‐value   acquise   tout   au   long   de   l’exploitation   sous   le  régime  du  sursis  d’imposition  décrit  à  l’article  150-­‐0  B  du  CGI.    Par  renvoi  aux  dispositions  de  l’article  150-­‐0  A  I.  3.  du  même  code,  la  plus-­‐value  réalisée  lorsqu’elle  porte  sur  la  cession  de  droits  détenus  directement  ou  indirectement  par  le  cédant  avec  son  conjoint,  leurs  ascendants  et  leurs  descendants  ainsi  que  leurs  frères  et  sœurs  dans  les  bénéfices  sociaux  dune  société  soumise  à  limpôt  sur  les  sociétés  ou  à  un  impôt  équivalent  et  ayant  son  siège  dans  un  Etat  membre  de  lUnion  européenne  ou  dans   un   autre   Etat   partie   à   laccord   sur   lEspace   économique   européen   ayant   conclu  avec   la   France   une   convention   dassistance   administrative   en   vue   de   lutter   contre   la  fraude  et  lévasion  fiscales,  lorsqu’ils  ont  dépassé  ensemble  25  %  de  ces  bénéfices  à  un  moment   quelconque   au   cours   des   cinq   dernières   années,   est   exonérée   si   tout   ou   partie  de  ces  droits  sociaux  nest  pas  revendu  à  un  tiers  dans  un  délai  de  cinq  ans.    A  défaut,  la  plus-­‐value  est  imposée  au  nom  du  premier  cédant  au  titre  de  lannée  de  la  revente  des  droits  au  tiers.      Dans   ce   cadre,   la   plus-­‐value   qui   est   constatée   lors   de   l’échange   des   titres   entre   la  société   opérationnelle   et   la   holding   est   neutralisée.   Elle   constitue   une   opération   dite  «  intercalaire  »  et  n’est  donc  pas  prise  en  compte  au  titre  de  cette  année  pour  le  calcul  de  l’impôt  sur  le  revenu.    La  prise  en  compte  de  cette  plus-­‐value  était  alors  différée  jusquà  la  cession  ultérieure  (mais  aussi  le  rachat,  le  remboursement  ou  lannulation!)  des  titres  reçus  en  échange.    En  revanche,  la  cession  par  la  société  bénéficiaire  de  lapport  des  titres  qui  lui  ont  été  apportés   nest   pas   de   nature   à   mettre   fin   au   sursis   dimposition   de   la   plus-­‐value  déchange.  C’est  également  sur  ce  point  que  le  régime  du  report  désormais  applicable  va  radicalement  changer  les  choses  comme  il  le  sera  prouvé  dans  des  développements  ultérieurs.    A)  Les  conditions  à  remplir  pour  mettre  en  place  l’apport-­‐cession.  Concernant   l’apporteur,   celui-­‐ci   peut   être   une   personne   physique   mais   cela   peut  également   être   une   personne   morale.   Toutefois   dans   ce   dernier   cas,   il   doit  exclusivement  s’agir  d’une  personne  morale  relevant  des  dispositions  de   l’article   8  du  CGI.    Autrement  dit,  cela  vise  les  sociétés  soumises  à  l’IR,  comme  par  exemple  les  associés  en  nom   d’une   SNC,   ou   encore   les   commandités   d’une   SCS   (les   commanditaires   eux,   sont  non   commerçants,   donc   ont   une   responsabilité   limitée   à   leurs   apports,   critère     3  
  4. 4. d’assujettissement   à   l’IS   en   droit   français),   ou   encore   les   associés   connus   et   dont   la  responsabilité  est  illimitée  d’une  société  en  participation  ou  pire,  d’une  société  créée  de  fait  entre  deux  concubins  qui  n’avaient  pas  l’intention  de  s’associer,  ou  encore  et  plus  classiquement,   des   associés   d’une   société   civile   qu’elle   soit   de   moyens,   professionnelle,  immobilière.    Quoi  qu’il  en  soit,  l’apporteur  doit  impérativement  agir  dans  le  cadre  de  la  gestion  de  son  patrimoine  privé.  Cette  condition  semble  d’une  évidence  extrême.    Il   n’est   en   effet   pas   la   peine   de   préciser   que   lorsque   l’exploitant   apporteur   (et  notamment   s’il   agit   par   société)   agit   dans   le   cadre   de   son   activité   professionnelle,   la  plus-­‐value  constatée  sera  soumise  aux  dispositions  prévues  en  la  matière…    Concernant   ensuite   la   société   qui   va   bénéficier   de   l’apport   autrement   dit   dans   notre  cas,  la  holding  bénéficiaire.  Le  texte  dispose  ici  qu’il  doit  s’agit  d’une  société  soumise  à  l’IS.    Peu   de   précisions   va-­‐t-­‐on   dire,   mais   l’Administration   s’est   empressée   d’apporter  quelques   précisions   en   la   matière.   D’une   part,   et   c’est   plutôt   une   précision  d’assouplissement,  la  société  peut  être  soumise  à  l’IS  de  plein  droit  ou  sur  option.  Ainsi,  il  peut  parfaitement  s’agir  d’une  société  de  personne  ayant  opté  pour  un  changement  de  régime  fiscal,  ainsi  par  exemple,  une  société  civile  qui  opterait  pour  l’IS.    Toutefois   ici,   on   remarque   le   caractère   obsolète   de   cette   précision,   puisque   si   en  théorie,   une   société   de   personnes   peut   opter   pour   l’IS,   quel   serait   l’intérêt   pour  l’exploitant   de   constituer   une   société   de   personnes   et   de   la   passer   à   l’IS   pour   réaliser  l’apport-­‐cession  ?    Quand   on   connaît   les   incidences   d’un   changement   de   régime   fiscal   à   savoir   l’imposition  immédiate   des   bénéfices   d’exploitation,   des   résultats   en   sursis   d’imposition,   des   profits  et  plus-­‐values  latentes,  on  ne  peut  que  conseiller  aux  clients  d’éviter  d’avoir  à  réaliser  ce   genre   d’opérations   (les   associés   devant   en   outre,   s’acquitter   de   droits  d’enregistrement  –  droit  de  5%  sur  la  valeur  vénale  des  biens  au  jour  du  changement  de  régime,  avec  toutefois  une  option  sous  condition  de  conservation  des  titres  pendant  3  ans  par  les  associés,  pour  un  droit  forfaitaire  fixe  de  375  ou  500  €  selon  que  le  capital  social   de   la   société   de   personnes   est   au   jour   du   changement,   inférieur   ou   supérieur   à  225.000  €).  L’Administration   a   également   précisé   que   la   société   bénéficiaire   ne   devait   pas   être  exonérée  de  façon  permanente  par  une  disposition  particulière  de  l’IS.    La  société  bénéficiaire  peut  en  outre  avoir  son  siège  de  direction  en  France  ou  dans  un  Etat   étranger,   étant   toutefois   précisé   que   l’Etat   étranger   se   comprend   ici   comme   un  Etat  de  la  communauté  ou  un  Etat  avec  lequel  la  France  aurait  conclu  une  convention  fiscale   internationale   avec   clause   d’assistance   administrative.   Dans   ce   cas,   la   société  devra  être  soumise  à  un  impôt  équivalent  à  l’IS  en  France.       4  
  5. 5. Concernant   les   conditions   de   l’apport   des   titres.   Celui-­‐ci   peut   s’effectuer   au   bon   vouloir  de   l’exploitant   en   pleine   propriété,   usufruit   ou   nue-­‐propriété.   L’Administration   admet  même   que   par   exemple,   la   holding   reçoive   l’usufruit   des   parts   de   la   société  opérationnelle  alors  que  la  société  opérationnelle  reçoit  la  nue  propriété  des  titres  de  la  holding.   Ici   encore,   l’optimisation   était   jusqu’au   1er   janvier   2013   très   intéressante.  L’économie  pouvait  être  conséquente.    Par  ailleurs,  l’apport  peut  se  réaliser  avec  ou  sans  soulte  (le  bénéfice  du  régime  de  sursis  d’imposition   s’appliquait   indifféremment   dans   les   deux   cas).   Mais   lorsque   l’échange  avait   lieu   avec   soulte,   il   y   avait   bien   lieu   de   vérifier   que   celle   ci   n’excédait   pas   10%   de   la  valeur   des   titres   remis   en   échange   par   la   holding.   Si   la   condition   est   remplie,   le   sursis  d’imposition   s’appliquait   sur   la   totalité   des   titres   reçus   en   échange,   mais   également   sur  la  soulte  (mais  évidemment,  lorsque  le  sursis  prenait  fin,  la  soulte  était  prise  en  compte  dans  le  calcul  de  la  plus-­‐value  pour  l’imposition…).  B)  L’optimisation  proprement  dite.  L’opération  d’apport-­‐cession  est  très  simple  à  comprendre,  elle  se  décompose  en  deux  phases  distinctes  mais  très  rapprochées  dans  le  temps.  D’abord,  l’apport  des  titres  de  la  société   dont   on   envisage   la   transmission   à   la   descendance.   Ensuite,   la   cession   de   ces  mêmes  titres  par  la  holding  bénéficiaire.  Concernant  l’apport  tout  d’abord.  En  général,  la  société  bénéficiaire  est  constituée  pour  l’occasion  lorsque  celui-­‐ci  s’apprête  à  intervenir,  on  parle  alors  de  société  constituée  ad-­‐hoc.   Toutefois,   aucun   texte   de   loi   n’empêcherait   à   un   contribuable   exploitant  d’apporter  les  titres  de  la  société  opérationnelle  à  une  société  civile  qu’il  détient  depuis  plusieurs  années.  La  seule  exigence  on  l’a  vu,  est  que  la  société  bénéficiaire  soit  soumise  de  plein  droit  ou  à  l’IS  (d’où  ici  la  remarque  infra  qui  consistait  à  dire  qu’il  fallait  éviter  dans   ce   schéma   dans   le   cas   où   le   contribuable   possèderait   déjà   une   société   civile,   de   se  contenter   de   la   passer   à   l’IS…   le   coût   fiscal   serait   nettement   moins   élevé,   quitte   à   créer  une   société   soumise   à   l’IS   de   plein   droit,   plutôt   que   de   vouloir   à   tout   prix   ne   pas  s’acquitter  de  formalités  complémentaires  en  ne  constituant  pas  de  nouvelle  société).  Quelle  forme  conseiller  au  client  dans  le  cadre  de  ce  schéma  ?  Peu  importe,  encore  une  fois,   la   bénéficiaire   doit   simplement   être   soumise   à   l’IS.   Toutefois   il   est   évident   que   «  la  mode   actuelle  »   conduit   à   créer   une   SAS   (et   à   fortiori,   une   SASU   serait   également  envisageable)  pour  sa  grande  liberté  statutaire.  Une  SCI  pourrait  également  très  bien  convenir,  on  notera  ici  que  lorsque  le  contribuable  constitue   une   SCI   et   opter   dès   la   constitution   pour   le   régime   fiscal   de   l’IS,   les  conséquences  d’un  changement  de  régime  fiscal  normalement  applicables  ne  le  seront  pas  ici,  aucun  coût  supplémentaire  ne  sera  donc  mis  à  sa  charge.    Ensuite,  la  société  ad-­‐hoc  doit  céder  les  titres  qu’elle  reçoit  de  la  société  opérationnelle,  c’est  la  seconde  phase  du  schéma  fiscal.     5  
  6. 6. A  cet  effet,  l’Administration  ni  la  loi  d’ailleurs,  n’imposent  un  délai  de  cession.  Toutefois,  c’est  la  pratique  et  le  bon  sens  qui  invitent  ici  le  maitre  à  bord  à  céder  les  titres  le  plus  rapidement  possible  pour  faire  jouer  au  maximum  le  mécanisme  du  sursis  d’imposition.    En   effet,   comment   se   déroule   l’opération  ?   La   société   holding   reçoit   des   titres   d’une  valeur  X.  Deux  solutions  sont  envisageables.    Soit  la  holding  les  cède  à  très  brève  échéance,  ne  laissant  ainsi  pas  le  temps  aux  titres  de   prendre   de   la   valeur   (on   part   ici   de   l’hypothèse   selon   laquelle   la   société  opérationnelle   qui   se   trouve   derrière   a   une   activité   florissante   et   dont   la   valeur   des  titres  peut  rapidement  grimper).    Soit  la  société  holding  attend  et  ne  les  cèdes  que  quelques  années  après.    Quelles   conséquences  ?   Tout   simplement   le   calcul   de   la   plus-­‐value   puisque   celle-­‐ci   se  calcule  par  définition  sur  la  différence  entre  le  prix  de  cession  et  le  prix  d’acquisition.    Par   conséquent   tout   l’intérêt   et   le   but   consiste   à   obtenir   un   valeur   de   d’acquisition   la  plus  proche  possible  de  la  valeur  de  cession  pour  que  la  différence  soit  égale  à  0.    Comme  la  valeur  d’acquisition  retenue  est  celle  mentionnée  dans  l’apport,  si  la  cession  intervient  quelques  jours  plus  tard,  le  prix  de  cession  est  identique  à  la  valeur  d’apport  et  la  plus-­‐value  constatée  est  de  0.  La  cession  n’est  pas  imposée.    A   la   décharge   du   contribuable   qui   attendrait   quelques   mois   voire   quelques   années  avant  de  vendre  les  titres  de  la  holding,  on  peut  se  rassurer  en  invoquant  le  fait  que  la  holding   étant   soumise   à   l’IS,   la   société   opérationnelle   également   (en   général,   la  transmission   d’entreprise   porte   sur   des   sociétés   IS…)   le   de   taxation   préférentielle   des  plus-­‐values  à  long  terme  sur  des  titres  de  participation  pouvant  alors  s’appliquer  (à  cet  effet,  dernière  modification  de  la  loi  de  finances  pour  2013  –  article  22  :  la  quote-­‐part  de  frais  et  charges  à  réintégrer  n’est  plus  de  10  mais  12%  et  se  prend  sur  la  plus-­‐value  brute,  non  plus  nette…).  Le  sursis   pouvait   alors   pleinement   jouer,   mais   il   fallait   bien   évidemment   en   arriver   à   un  moment   ou   à   un   autre   à   un   dénouement.   La   plus-­‐value   ou   plus   précisément   son  imposition,  était  différée  jusqu’au  moment  où  les  titres  reçus  en  échange  par  la  holding  étaient  cédés  ou  annulés.    Dès  lors,  selon  quelles  modalités  calculer  la  plus-­‐value  ?  Le  prix  de  cession  ne  pose  pas  de  problème.  Le  prix  d’acquisition  retenu  quant  à  lui  était  celui  d’acquisition  des  titres  remis   en   échange   majoré,   ou   diminué   d’ailleurs,   du   montant   de   la   soulte   versée   ou  reçue   en   échange.   L’imposition   de   cette   plus-­‐value   pouvait   également   bénéficier   de  mesures   d’assouplissement   comme   en   cas   de   départ   à   la   retraite   de   l’exploitant,   ou  encore  en  appliquant  tout  simplement  les  abattements  prévues  en  matière  de  durée  de  détention  des  titres.       6  
  7. 7. Toutefois,   lorsque   les   titres   reçus   en   échange   n’étaient   pas   cédés   mais   étaient   transmis  par  voie  de  donation  ou  succession,  le  sursis  prenait  fin  sans  imposition  de  la  plus-­‐value  réalisée.   Attention   toutefois,   évidemment   si   les   enfants   ou   héritiers   du   moins,   décident  de  vendre  les  titres  reçus  dans  le  cadre  de  la  succession,  la  plus-­‐value  sera  imposée  et  calculée   par   différence   entre   le   prix   de   cession   et   le   prix   d’acquisition   étant   entendu  que  ce  dernier  sera  celui  mentionné  dans  la  déclaration  de  succession,  ou  dans  l’acte  de  donation  s’il  s’agit  d’une  donation.   II  –  L’apport-­‐cession  :  comment  s’attirer  les  foudres  de  l’Administration   fiscale…  La   technique   de   lapport-­‐cession   permet,   nous   venons   de   le   voir,   au   chef   dentreprise  qui  entend  céder  son  affaire  de  se  placer  sous  le  régime  du  sursis  dimposition  à  raison  de   la   plus-­‐value   dapport,   et   à   la   société   bénéficiaire   de   disposer   à   son   actif,   après   la  vente  des  titres  apportés,  de  liquidités  qui  nont  pas  ou  nont  que  peu  subi  limpôt  sur  les  sociétés.  Par  le  passé,  ladministration  fiscale  a  tenté  à  de  nombreuses  reprises  de  contester  ce  type   dopérations,   lorsquelles   étaient   réalisées   sous   le   mécanisme   du   report  dimposition   des   anciens   articles   92   B,   II   et   160,   I   ter   du   CGI   applicables   jusquau   1er  janvier   2000   (mécanisme   remplacé   depuis   cette   date   par   le   sursis,   encore   modifié   donc  depuis  le  1er  janvier  2013).    Pour  procéder  à  la  requalification  de  ces  opérations,  ladministration  a  successivement  invoqué  labus  de  droit  puis  la  fraude  à  la  loi.  Les   opérations   d’apports-­‐cessions   de   titres   ont   fait   l’objet   de   nombres   décisions   de  jurisprudence  ces  dernières  années,  notamment  en  2010  lorsque  le  Conseil  d’Etat  a  eu  à  se  prononcer  dans  trois  affaires  différentes  –  CE,  8  octobre  2010  n°  301934  notamment.  La  question  principale  dans  ce  type  d’affaire  est  de  déterminer  dans  quelle  mesure  un  apport  de  titres  à  une  société  ouvrant  droit  au  report  ou  à  un  sursis  de  limposition  de  la  plus-­‐value  réalisée  à  loccasion  de  cet  apport  est  constitutif  dun  abus  de  droit  lorsque  celui-­‐ci  est  suivi  de  la  cession  des  titres  par  la  société.  Le   Conseil   dEtat   avait   posé   le   principe   en   cas   d’apport-­‐cession   que   deux   conditions  cumulatives   doivent   être   remplies   pour   quune   telle   opération   constitue   un   abus   de  droit.   Tout   d’abord,   lopération   devait   permettre   lappréhension   par   les   auteurs   de  lapport   des   liquidités   dégagées   par   la   cession   réalisée   par   la   société   bénéficiaire.     En  pratique,   le   transfert   effectif   des   sommes   sur   le   compte   du   contribuable   n’est   pas  nécessaire,   il   suffit   simplement   que   l’appréhension   des   sommes   soit   possible   (cela  dépend   du   contrôle   exercé   sur   la   société   par   lauteur   de   lapport).   Il   est   bien   évident  que  si  X,  exploitant  de  l’activité  dont  la  transmission  a  été  effectuée,  détient  100%  du  capital  de  la  holding  bénéficiaire,  la  condition  sera  remplie.       7  
  8. 8. Ensuite,   le   produit   de   la   cession   ne   doit   pas   avoir   été   réinvesti   dans   le   cadre   d’une  activité   économique.   Au   final,   il   en   ressort   que   dans   le   cas   d’opérations   d’apport-­‐cession,  les  contribuables  doivent  apporter  absolument  des  preuves  réelles  concernant  le  réinvestissement  du  produit  de  la  cession  dans  une  véritable  activité  économique  afin  d’éviter  toute  contestation  possible  de  l’administration  fiscale.  Il  est  également  à  noter  que  le  fait  que  l’apport  de  titres  bénéficient  d’un  report  ou  d’un  sursis  d’imposition  ne  fait  pas  obstacle  à  ce  que  ladministration  recoure  en  pratique  à  la  procédure  de  labus  de  droit  en  présence  dune  opération  dapport-­‐cession  de  titres.  A)  Investissement  nécessaire  dans  une  activité  économique.  La   Haute   Juridiction   a   jugé   que   la   qualification   d’abus   de   droit   doit   être   écartée   s’il  ressort   de   l’ensemble   de   l’opération   que   la   société   bénéficiaire   de   l’apport   «   a,  conformément   à   son   objet,   effectivement   réinvesti   (le   produit   de   la   cession)   dans   une  activité  économique  ».    A   l’inverse,   l’abus   de   droit   est   caractérisé   lorsqu’il   s’agit   d’un   montage   permettant   au  contribuable   de   disposer   effectivement   des   liquidités   obtenues   lors   de   la   vente   des  titres   tout   en   demeurant   détenteur   des   titres   de   la   société   reçus   en   échange   lors   de  l’apport.    En  d’autres  termes,  l’appréhension  par  le  contribuable  du  produit  de  cession  des  titres  caractérise   une   motivation   exclusivement   fiscale   et   contraire   aux   intentions   du  législateur  qui  a  instauré  le  régime  optionnel  du  placement  en  sursis  d’imposition.  Concernant   le   délai   du   réinvestissement   ensuite.  Le  réinvestissement  du  produit  de  la  cession   des   titres   dans   une   activité   économique   peut   ne   pas   être   effectué   de   façon  immédiate.   Dans   l’une   des   trois   affaires   soumises   au   Conseil,   l’acquisition   d’actifs  professionnels  (acquisition  de  participations  dans  deux  sociétés  étrangères)  en  remploi  des  liquidités  dégagées  lors  de  la  cession  des  titres  n’avait  eu  lieu  que  plusieurs  années  après   l’opération   d’apport-­‐cession.   Le   Conseil   d’Etat   a   considéré   que   le  réinvestissement   du   produit   de   la   vente   des   titres   s’était   effectué   «   dans   le   délai  nécessaire   qu’impliquaient,   eu   égard   à   l’importance   et   à   la   nature   de   l’investissement  réalisé,  les  prises  de  contacts  et  les  démarches  préalables  requises  ».  Il  convient  de  rappeler  que  les  délais  de  deux  ans  et  de  trois  ans  en  vue  de  procéder  à  ce   réinvestissement   avaient   déjà   été   acceptés   respectivement   par   la   Cour  administrative  d’appel  de  Lyon  et  la  Cour  administrative  d’appel  de  Douai,  considérant  qu’il  s’agissait  là  du  temps  nécessaire  au  contribuable  pour  mener  à  bien  son  nouveau  projet  professionnel.  B)  Qualification  possible  en  abus  de  droit  ?  Dans   sa   rédaction   en   vigueur   jusquau   31   décembre   2008,   l’article   L.   64   du   Code   des  procedures  fiscales  relatif  à  labus  de  droit  disposait  que  :  «  ne  peuvent  être  opposés  à     8  
  9. 9. ladministration  des  impôts  les  actes  qui  dissimulent  la  portée  véritable  dun  contrat  ou  dune  convention  à  laide  de  clauses  qui  donnent  ouverture  à  des  droits  denregistrement  ou  à  une  taxe  de  publicité  foncière  moins  élevés,  qui  déguisent  soit  une  réalisation,  soit  un   transfert   de   bénéfices   ou   de   revenus   ou   qui   permettent   déviter,   en   totalité   ou   en  partie,   le   paiement   des   taxes   sur   le   chiffre   daffaires   correspondant   aux   opérations  effectuées  en  exécution  dun  contrat  ou  dune  convention  ».  Amenée   à   se   prononcer   sur   des   opérations   qui   ne   pouvaient,   au   vu   de   ce   texte,   être  remises  en  cause  sur  le  fondement  de  labus  de  droit  car  ne  pouvant  être  considérées  comme   déguisant   ni   la   réalisation   ni   le   transfert   de   bénéfices   ou   de   revenus,   la  jurisprudence  a  toutefois  reconnu  à  ladministration,  sur  le  terrain  de  la  fraude  à  la  loi,  le   droit   décarter   comme   ne   lui   étant   pas   opposables   les   actes   passés   par   un  contribuable,   dès   lors   quelle   établit   que   ces   actes   ont   un   caractère   fictif   ou   que,  recherchant  le  bénéfice  dune  application  littérale  des  textes  à  lencontre  des  objectifs  poursuivis  par  leurs  auteurs,  ils  nont  pu  être  inspirés  par  aucun  motif  autre  que  celui  déluder   ou   datténuer   les   charges   fiscales   que   lintéressé,   sil   navait   pas   passé   ces  actes,  aurait  normalement  supportées  eu  égard  à  sa  situation  et  à  ses  activités  réelles  Même   si   le   Conseil   dEtat,   dans   sa   grille   danalyse   de   labus   de   droit   en   cas   dopérations  dapport-­‐cession  ne  semble  attacher  aucune  importance  au  critère  du  délai  séparant  les  opérations  dapport  et  de  cession  des  titres,  il  paraît  prudent  déviter  la  concomitance  et  danticiper  au  maximum  lapport  à  la  société  amenée  à  céder  les  titres,  voire  dutiliser  une   société   «   pivot   »   déjà   existante   pour   jouer   ce   rôle.   Pour   sécuriser   lopération,   les  titres   pourraient   être   apportés   dès   la   décision   de   mise   en   vente   de   la   société  dexploitation,   pour   une   valeur   dapport   correspondant   à   lévaluation   faite   de   la   société  en  vue  de  la  présentation  du  dossier  de  cession  à  de  potentiels  acquéreurs.  Dernièrement,   alors   que   le   dispositif   d’apport-­‐cession   ouvrant   droit   au   sursis   était  encore  en  vigueur,  la  cour  administrative  d’appel  de  Lyon  dans  un  arrêt  du  28  juin  2012  avait   jugé   que   le   remploi   de   31%   des   sommes   du   produit   de   la   cession   excluait  automatiquement  l’abus  de  droit.  Le   comité   de   labus   de   droit   fiscal   est   revenu   en   2011   sur   sa   position   antérieure,   en  estimant   que   le   caractère   automatique   du   sursis   dimposition   dune   plus-­‐value  déchange   de   titres   ne   fait   pas   obstacle   à   lapplication   de   la   procédure   de   labus   de  droit.  La   jurisprudence   na   pour   linstant   guère   eu   loccasion   de   se   prononcer   sur   les  opérations  réalisées  sous  le  régime  du  sursis.    Dans  un  sens  favorable  au  contribuable,  il  a  été  jugé  que  lapport  dactions  à  une  société  soumise  à  limpôt  sur  les  sociétés  par  son  principal  actionnaire  sous  le  régime  du  sursis  dimposition   suivi   de   leur   cession   par   celle-­‐ci   à   une   autre   société   na   pas   eu   un   but  exclusivement  fiscal,  dès  lors  que  cet  apport  était  justifié  par  des  motifs  économiques  en  permettant  à  la  société  après  la  vente  des  titres  de  financer  la  réorientation  de  son  activité.       9  
  10. 10. La  circonstance  que  lapport  aurait  pu  être  réalisé  en  numéraire,  après  cession  directe  des  titres  par  lactionnaire  principal  à  la  société  acquéreuse,  nest  pas  de  nature  à  faire  regarder  lapport  comme  constitutif  dun  abus  de  droit.    Les   sanctions   applicables   en   cas   dabus   de   droit   sont   lourdes   :   outre   lapplication   de  lintérêt   de   retard,   une   majoration   égale   à   80   %   des   droits   rappelés   est   mise   à   la   charge  du  contribuable  lorsquil  est  établi  que  celui-­‐ci  a  été  le  principal  initiateur  ou  le  principal  bénéficiaire  des  actes  abusifs  (40  %  lorsque  cette  preuve  nest  pas  apportée).   III  –  La  loi  de  finances  pour  2013.  Par  le  biais  de  l’article  18  de  ce  texte,  le  législateur  entend  expressément  encadrer  les  opérations   dapport-­‐cession   de   titres   (ce   qui   semble   limiter   lintérêt   de   la   jurisprudence  relative  à  labus  de  droit  aux  apports  antérieurs  à  son  entrée  en  vigueur).  Il  exclut  ainsi  du   sursis   dimposition   les   plus-­‐values   dapport   de   titres   à   des   sociétés   contrôlées   par  lapporteur.   Ces   plus-­‐values   sont   soumises   à   un   régime   de   report   dimposition  automatique  régi  par  un  nouvel  article  150-­‐0  B  ter  du  CGI.    Dans  le  régime  du  report  dimposition,  léchange  nest  pas  considéré  comme  une  simple  opération  intercalaire  (contrairement  au  sursis).  La  plus-­‐value  brute  en  report  est  donc  égale   à   la   différence   entre   le   prix   des   titres   reçus   par   le   contribuable   à   la   date   de  léchange  et  le  prix  dacquisition  des  titres  remis  à  léchange.  Il   est   mis   fin   au   report   à   loccasion   de   la   cession   à   titre   onéreux,   du   rachat,   du  remboursement  ou  de  lannulation  des  titres  apportés  à  la  société  bénéficiaire  dans  un  délai   de   trois   ans   à   compter   de   lapport,   sauf   si   cette   société   réinvestit   dans   un   délai   de  deux   ans   à   compter   de   la   cession   au   moins   50   %   du   produit   de   la   cession   dans   une  activité  économique.  Une  cession  intervenant  plus  de  trois  ans  après  lapport  ne  met  donc  pas  fin  au  report,  que  la  société  bénéficiaire  de  lapport  réinvestisse  ou  non  le  produit  de  la  cession  dans  une  activité  économique.       10  

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