Habeas Corpus concede permanência de estrangeiro no Brasil para preservar vínculo com filho brasileiro

Superior Tribunal de Justiça
HABEAS CORPUS Nº 157.829 - SP (2009/0247966-2)

RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
IMPETRANTE : ADRIANA CANUTI
IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA
PACIENTE : DEMETRIO CALLUSO
RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Trata-se do
segundo habeas corpus impetrado por Adriana Canuti em favor de Demétrio Calluso, estrangeiro
de origem italiana, contra a expulsão do alienígena do território nacional, decretada por meio da
Portaria Ministerial n. 720, publicada no Diário Oficial do dia 04 de abril de 2008.

Noticiam os autos que o paciente foi condenado a pena de 3 (três) anos de reclusão e
multa por tráfico ilegal de entorpecentes pela 3ª Vara Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso,
nos autos do processo n. 2006.36.005952-2, sendo certo que a sentença de primeiro grau foi
reformada no âmbito do Tribunal de Justiça mato-grossense, para que o regime integral fechado
fosse cumprido com restrição de fins de semana e prestação de serviços à comunidade.

No bojo do primeiro writ, a ordem foi denegada sob o seguinte fundamento, in verbis :

[...] os documentos acostados aos presentes autos pela impetrante, quais sejam: cópia
da certidão de nascimento da prole do paciente (fl. 11); cópia de comprovantes de
remessa dinheiro ao Brasil (fls. 12-18); cópia do contrato de locação residencial no qual
figuram como locatários o paciente e sua cônjuge (fls. 149-24); e algumas fotos do
paciente com a sua suposta prole (fls. 25-27) não têm a propriedade de evidenciar, sem
sombra de dúvida, a convivência familiar e a dependência econômica.
Nesta impetração, a impetrante repisa a alegação do anterior habeas corpus no sentido de
que o paciente está sendo submetido a constrangimento ilegal, já que, consoante o art. 75, inciso II,
alínea "b", da Lei 6.815/80, ele convive em regime de união estável com brasileira e que, dessa
união, tiveram um filho brasileiro, nascido em 27 de março de 2009, bem como que o paciente auxilia
no sustento e convive juntamente com a sua prole, de modo que é manifesto o vínculo sócio-afetivo
entre pai e filho.

Ao final, requer a concessão da ordem pleiteada, a fim de que seja revogado o decreto
expulsório e que o nome do paciente do seja excluído dos assentamentos do Sistema Nacional de
Procurados e Impedidos - Sinpi.

Documento: 11930643 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 1 de 8


Durante as férias forenses do último mês de julho, o Sr. Ministro Hamilton Carvalhido, no
exercício interino da Presidência desta Corte, parcialmente deferiu o requerimento liminar, "[...] para
suspender o processo de expulsão do paciente, assegurando a sua permanência no Brasil até o
julgamento do pressente writ" (fl. 69).

A autoridade impetrada prestou informações, às fls. 88-104, e preliminarmente alegou a
existência de coisa julgada aperfeiçoada no bojo do anterior habeas corpus , bem como que não há
direito líquido certo a ser amparado na escorreita via do writ. No mérito, argumenta inexistir suporte
probatório mínimo que evidencie a convivência sócio-afetiva entre o paciente e seu filho, de modo
que não está configurado nenhum tipo de ameaça ou constrangimento ilegal que justifique a
concessão da ordem requerida.

O Ministério Público Federal, em seu parecer de fls. 155-158, opinou pelo não
conhecimento deste habeas corpus .

A União interpôs agravo regimental, às fls. 169-174, e insurgiu-se contra o deferimento da
liminar.

É o relatório.


HABEAS CORPUS Nº 157.829 - SP (2009/0247966-2)

EMENTA
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. HABEAS CORPUS .
AFASTAMENTO DAS PRELIMINARES. EXPULSÃO DE ESTRANGEIRO
DO TERRITÓRIO NACIONAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE
TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. FILHO NASCIDO
NO BRASIL APÓS A CONDENAÇÃO PENAL E O ATO EXPULSÓRIO.
ARTIGO 75 DA LEI 6.815/90. CONVIVÊNCIA SÓCIO-AFETIVA E
DEPENDÊNCIA ECONÔMICA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS.
OCORRÊNCIA DA HIPÓTESE DE EXCLUSÃO DE EXPULSABILIDADE.
ART. 75, II, DA LEI N. 6.815/80.
1. O habeas corpus , justamente por tutelar a garantia constitucional de ir e vir, não faz
coisa julgada material, desde que a posterior impetração não seja mera reiteração do
writ anterior.
2. No caso sub examinem , esta segunda impetração veio guarnecida de uma nova
gama de documentos, os quais não foram apresentados no primeiro habeas corpus , de
modo que não se cogita ofensa à coisa julgada.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça flexibilizou a interpretação do art. 65,
inciso II, da Lei 6.815/80, para manter no país o estrangeiro que possui filho brasileiro,
mesmo que nascido posteriormente à condenação penal e ao decreto expulsório, no afã
de tutelar a família, a criança e o adolescente.
4. Todavia, o acolhimento desse preceito não é absoluto e impõe ao impetrante que
efetivamente comprove, no momento da impetração, a dependência econômica e a
convivência sócio-afetiva com a prole brasileira, a fim de que o melhor interesse do
menor seja atendido.
5. Sob esse ângulo, a prova pré-constituída nestes autos ostenta a propriedade de
evidenciar, de forma contundente, a convivência sócio-afetiva entre o paciente e a
criança. Nesse sentido, é bem alvitre citar, um a um, os documentos constantes dessa
impetração: (1) foto do paciente com seu filho recém nascido (fl. 9,verso); (2) foto do
paciente juntamente com sua prole aos 4 (quatro) meses de vida no clube (fl. 13); (3)
fotos do paciente e da criança aos 5 (cinco) meses de vida em Visconde de Mauá/RJ
(fl. 14 e verso); (4) fotos do paciente com seu filho aos 5 (cinco meses) de vida na praia
(fl. 15 e verso); (5) foto do paciente com a criança aos 6 (seis) meses de vida no
parque do Ibirapuera (fl 16); (6) fotos do paciente juntamente com a sua esposa e o
filho do casal na aula de natação, ocasião na qual a criança já contava com 7 (sete)
meses de idade (fls. 17-18 e versos); (7) declaração firmada pelo Sr. José Carlos de
Moraes, professor de natação da família do impetrante, com o respectivo carimbo do
CNPJ da empresa no sentido de que o paciente, desde de 5º (quinto) mês de gravidez
de sua companheira regularmente acompanhava ela nas aulas, que continuou a
frequentar a natação após o nascimento da criança e que o paciente é extremamente
cuidadoso e carinhoso com seu filho (fl. 19); (8) declaração do pediatra do menor
regularmente assinada e carimbada atestando que o paciente é pai presente e atuante
nos cuidados para com a criança, bem como que está sempre presente nas consultas
médicas mensais (fl. 20); (9) declaração prestada pela conselheira espiritual do casal,
Sra. Maria Helena Sacramento, acompanhada de cópia da cédula de identidade da
declarante, certificando que o paciente, a sua companheira e o menor moram juntos, que


a vida em família é harmoniosa e, principalmente, que o filho é muito apegado ao pai
(fls. 28-29); (10) cópia do contrato de locação da anterior residência no qual figuram
como locatários o paciente e a sua esposa (fls. 53-58); (11) declaração da Sra. Maria
Cleonice de Sicca Nascimento, locadora do imóvel no qual residiam o paciente e a sua
companheira, consignando que o casal se mudou para o imóvel de sua propriedade antes
do nascimento da criança, que paciente acompanha a sua companheira aonde quer que
ela vá, que o paciente passeia todos os dias com seu filho e que os avós paternos vieram
da Itália apenas para conhecer o neto; (12) cópia do contrato de locação relativo ao
novo endereço do casal, no qual também constam como locatários o paciente e a sua
companheira (fls. 183-186); e (13) fotos do paciente juntamente com os seus genitores
e com a sua companheira no aniversário de 1(um) ano da criança (fl. 187 e verso).
6. A prova dos autos indica que o paciente, a impetrante e a criança convivem juntos
sob o mesmo teto e constituem uma família. E, tendo em conta que a jurisprudência do
STJ, ao conferir temperamentos à regra do art. 65, inciso II, da Lei 6.815/80, fê-lo em
prol do best interest of the child. E, na presente hipótese, a concessão da ordem
justamente prestigia esse melhor interesse da criança, na medida em que se está
assegurando a convivência sócio-afetiva.
7. Logo, diante das provas que evidenciam estar o paciente abrigado pelas excludentes
de expulsabilidade, previstas no inciso II do artigo 75 da Lei n. 6.815/80, a ordem deve
ser concedida. Precedentes: HC 104.849/DF, Relator Ministro Herman Benjamin,
Primeira Seção, DJ de 23 de outubro de 2008; e HC 38.946/DF, Relator Ministro José
delgado, Primeira Seção, DJ de 27 de junho de 2005.
8. Ordem concedida. Agravo regimental interposto contra o deferimento da liminar
julgado prejudicado.

VOTO

O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Prima facie,
impõe-se afastar as preliminares suscitadas pela autoridade impetrada.

O habeas corpus , justamente por tutelar a garantia constitucional de ir e vir, não faz coisa
julgada material, desde que a posterior impetração não seja mera reiteração do writ anterior.

No caso sub examinem , esta segunda impetração veio guarnecida de uma nova gama de
documentos, os quais não foram apresentados no primeiro habeas corpus , de modo que não se
cogita ofensa à coisa julgada.

O direito líquido e certo alegado pela impetrante é perfeitamente identificável por meio do
petitório inaugural e do suporte probatório que o guarnece.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça flexibilizou a interpretação do art. 65,


inciso II, da Lei 6.815/80, para manter no país o estrangeiro que possui filho brasileiro, mesmo que
nascido posteriormente à condenação penal e ao decreto expulsório, no afã de tutelar a família, a
criança e o adolescente.

Todavia, o acolhimento desse preceito não é absoluto e impõe ao impetrante que
efetivamente comprove, no momento da impetração, a dependência econômica e a convivência
sócio-afetiva com a prole brasileira, a fim de que o o melhor interesse do menor seja atendido.

Sob esse ângulo, a prova pré-constituída nestes autos ostenta a propriedade de evidenciar,
de forma contundente, a convivência sócio-afetiva entre o paciente e a criança. Nesse sentido, é
bem alvitre citar, um a um, os documentos constantes dessa impetração: (1) foto do paciente com
seu filho recém nascido (fl. 9,verso); (2) foto do paciente juntamente com sua prole aos 4 (quatro)
meses de vida no clube (fl. 13); (3) fotos do paciente e da criança aos 5 (cinco) meses de vida em
Visconde de Mauá/RJ (fl. 14 e verso); (4) fotos do paciente com seu filho aos 5 (cinco meses) de
vida na praia (fl. 15 e verso); (5) foto do paciente com a criança aos 6 (seis) meses de vida no
parque do Ibirapuera (fl 16); (6) fotos do paciente juntamente com a sua esposa e o filho do casal na
aula de natação, ocasião na qual a criança já contava com 7 (sete) meses de idade (fls. 17-18 e
versos); (7) declaração firmada pelo Sr. José Carlos de Moraes, professor de natação da família do
impetrante, com o respectivo carimbo do CNPJ da empresa no sentido de que o paciente, desde de
5º (quinto) mês de gravidez de sua companheira regularmente acompanhava ela nas aulas, que
continuou a frequentar a natação após o nascimento da criança e que o paciente é extremamente
cuidadoso e carinhoso com seu filho (fl. 19); (8) declaração do pediatra do menor regularmente
assinada e carimbada atestando que o paciente é pai presente e atuante nos cuidados para com a
criança, bem como que está sempre presente nas consultas médicas mensais (fl. 20); (9) declaração
prestada pela conselheira espiritual do casal, Sra. Maria Helena Sacramento, acompanhada de cópia
da cédula de identidade da declarante, certificando que o paciente, a sua companheira e o menor
moram juntos, que a vida em família é harmoniosa e, principalmente, que o filho é muito apegado ao
pai (fls. 28-29); (10) cópia do contrato de locação da anterior residência no qual figuram como
locatários o paciente e a sua esposa (fls. 53-58); (11) declaração da Sra. Maria Cleonice de Sicca
Nascimento, locadora do imóvel no qual residiam o paciente e a sua companheira, consignando que
o casal se mudou para o imóvel de sua propriedade antes do nascimento da criança, que paciente
acompanha a sua companheira aonde quer que ela vá, que o paciente passeia todos os dias com seu


filho e que os avós paternos vieram da Itália apenas para conhecer o neto; (12) cópia do contrato de
locação relativo ao novo endereço do casal, no qual também constam como locatários o paciente e a
sua companheira (fls. 183-186); e (13) fotos do paciente juntamente com os seus genitores e com a
sua companheira no aniversário de 1(um) ano da criança (fl. 187 e verso).

Diante disso, ao que tudo indica, o paciente, a impetrante e a criança convivem juntos sob o
mesmo teto e constituem uma família. E, tendo em conta que a jurisprudência do STJ, ao conferir
temperamentos à regra do art. 65, inciso II, da Lei 6.815/80, fê-lo em prol do best interest of the
child. E, na presente hipótese, a concessão da ordem justamente prestigia esse melhor interesse da
criança, na medida em que se está assegurando a convivência sócio-afetiva.

Logo, diante das provas que evidenciam estar o paciente abrigado pelas excludentes de
expulsabilidade, previstas no inciso II do artigo 75 da Lei n. 6.815/80, a ordem deve ser concedida.

À guisa exemplo, colhem-se os seguintes precedentes do STJ, in verbis :

HABEAS CORPUS. DECRETO DE EXPULSÃO. PACIENTE COM FILHOS
NASCIDOS NO BRASIL. IMPOSSIBILIDADE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA E
AFETIVA. COMPROVAÇÃO.
1. A jurisprudência desta Corte firmou-se quanto à impossibilidade de expulsão de
estrangeiro que possua filho brasileiro, desde que comprovada a dependência
econômica ou afetiva.
2. No direito brasileiro, que prestigia a dignidade da pessoa humana ao ponto de
elevá-la, constitucionalmente, ao patamar de fundamento da República (CF, art.1º,
III), a dependência familiar não é necessariamente econômica, podendo ser tão-só
afetiva. Num e noutro caso, deve estar razoavelmente comprovada para que possa
impedir os efeitos de Decreto de Expulsão.
3. O fato de o pai ou a mãe encontrar-se preso – situação que pode impedir a
contribuição para o sustento do menor – em nada afeta o reconhecimento da
dependência familiar afetiva, que prescinde do componente financeiro, sobretudo
quando o apoio material está inviabilizado pelo exercício legítimo do ius puniendi do
Estado, na forma de limitação do direito de ir e vir, e de trabalhar, do estrangeiro.
4. No plano da justiça material, é irrelevante o ato ilícito que deu origem ao Decreto
de Expulsão haver sido praticado antes do nascimento do menor dependente, pois os
laços econômicos ou afetivos não reverberam na caracterização do prius (o crime),
mas, sim, no posterius (as conseqüências administrativo-processuais); sem falar que
o sujeito que se protege com a revogação do ato administrativo não é o expulsando,
mas a criança e o adolescente.
5. In casu, demonstrado o vínculo efetivo e afetivo com o Brasil – o paciente
mantém união estável com mulher brasileira e possui filhos menores brasileiros –,
impõe-se o acolhimento do pedido de revogação do Decreto de Expulsão.
6. Ordem concedida (HC 104.849/DF, Relator Ministro Herman Benjamin,
Primeira Seção, DJ de 23 de outubro de 2008).


HABEAS CORPUS. ESTRANGEIRO. EXPULSÃO. FILHO HAVIDO
POSTERIORMENTE AO ATO DELITUOSO E AO DECRETO EXPULSÓRIO.
ART. 75, § 1º DA LEI Nº 6.815/80. INAPLICABILIDADE. INTERPRETAÇÃO, NA
ESPÉCIE, DA LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE (CF e ECA), INAUGURADA NO
JULGAMENTO DO HC 31449/DF.
1. Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor do Paciente, cidadão boliviano,
contra ato do Ministro de Estado da Justiça, consubstanciado na Portaria de nº 146,
DOU de 24 de fevereiro de 2003, que decretou a expulsão do estrangeiro
retromencionado do território brasileiro, tendo em vista a condenação imposta pela
prática do crime capitulado no art. 12, caput, c/c art. 18, inciso I, da Lei nº
6.368/76. (Tráfico de Entorpecentes). O paciente cumpriu integralmente a pena de 4
(quatro) anos de reclusão em regime fechado, tendo sido colocado em liberdade em
17/08/2004.
Sustenta o impetrante que o paciente convive com a brasileira E.S.L.
e desta união resultou o nascimento de E. J. C. S., em 20/04/2004, conforme
documento de fl. 05 (Certidão de Nascimento), motivo pelo qual pleiteia, para o
bem-estar de sua família, o direito de permanecer em território brasileiro. Requereu,
nesse sentido, o deferimento de liminar para suspender a execução do ato de
expulsão e, no mérito, a procedência do pleito. Parecer do Ministério Público pela
concessão da ordem (fls. 65/67) ao argumento de que: a) há vedação expressa em
expulsar estrangeiro quando tiver filho brasileiro que "comprovadamente, esteja sob
sua guarda e dele dependa economicamente". (art. 75, inciso II, alínea "b" da Lei nº
6.815/80); b) de acordo com análise dos documentos acostados ao processado,
encontra-se presumível a situação de dependência de filho brasileiro em face do
paciente; c) a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça volta-se no sentido de
obstar a expulsão quando existe prole brasileira sob dependência econômica do
expulsando. Deferi liminar determinando a suspensão da execução do ato de
expulsão até decisão final do writ (fls. 69/70). Em ataque a esta decisão, a União
interpôs agravo regimental. O recurso não foi conhecido em face da sua
intempestividade (fl. 84). Solicitação das informações de praxe à autoridade coatora.
Transcorreu, in albis, o prazo, consoante certidão de fl. 85v.
2. O Estatuto do Estrangeiro (Lei nº 6.815/80), em seu art. 75, II, b, afasta
claramente a hipótese de expulsão de estrangeiro que possuir filho brasileiro sob sua
guarda e dependência econômica comprovadas. Ocorre, no entanto, que a mesma
norma é igualmente cristalina (§ 1º) ao estatuir que a existência de filho brasileiro
havido posteriormente ao fato motivador do ato de expulsão não constitui
circunstância suficiente a impedir o referido ato expulsório.
3. Quando do julgamento do HC nº 31449/DF, o eminente Ministro Teori Albino
Zavascki, inaugurou uma interpretação mais ampliativa ao tema em face da legislação
superveniente (Constituição Federal e ECA), concluindo pela proibição do
afastamento de estrangeiro, não apenas quanto à questão de ordem material e
econômica, mas sobretudo ante a prevalência do interesse da criança em dispor da
assistência afetiva e moral, assim dispondo: “A norma transcrita foi introduzida pela
Lei 6.964, de 09/12/81 e deve ser interpretada em consonância com a legislação
superveniente, especialmente com a CF/88, a Lei 8.069 (ECA), de 13.07.90, bem
como, as convenções internacionais recepcionadas por nosso ordenamento jurídico.
A partir dessas inovações legislativas, a infância e a juventude passaram a contar
com proteção integral, que as insere como prioridade absoluta, garantindo, entre
outros, o direito à identidade, à convivência familiar e comunitária, à assistência pelos
pais”.
4. Ainda que existência de filho brasileiro havido posteriormente ao ato delituoso e ao


decreto expulsório, como no caso em exame, em face da nova interpretação mais
avançada acerca do tema, importa em reconhecer a preservação da tutela do
interesse da criança, tudo em consonância com o que dispõe o ECA e a Constituição
Federal.
5. Restringir-se à limitação temporal do § 1º do art. 75 do Estatuto do Estrangeiro é
fazer tabula rasa do ordenamento jurídico vigente em que se pauta pela preservação
do interesse não apenas econômico, mas, sobretudo, afetivo da criança.
6. Ordem concedida (HC 38.946/DF, Relator Ministro José delgado, Primeira
Seção, DJ de 27 de junho de 2005).
Isso posto, concedo a ordem pleiteada, a fim de revogar o decreto expulsório e para
determinar a imediata soltura do paciente. Outrossim, julgo prejudicado o agravo regimental de fls.
169-174.

É como voto.


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