1. CURSOS DE PÓS-GRADUAÇÃO 2010
Curso de Direito dos Contratos
Duty to Mitigate the Loss
Pedro Kurbhi
23 de Outubro de 2010

2. Plano de vôo
• Considerações introdutórias
• Supressio
• Boa-fé processual e extensão da boa-fé contratual
• Valor da multa x dever do credor de mitigar o próprio prejuízo
• Julgado

3. Considerações Introdutórias
Problemática

4. É possível a aplicação do principio da boa-fé
processual na execução da multa (astreinte)
para a efetivação da decisão judicial?
É possível cogitar de perda do valor da multa,
pelo exercício tardio do direito do credor a
ela?

5. Código de Processo Civil
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação
de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da
obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências
que assegurem o resultado prático equivalente ao do
adimplemento. (...)
§ 5o
Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado
prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento,
determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa
por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e
coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva,
se necessário com requisição de força policial.
§ 6o
O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da
multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

6. Código de Processo Civil
Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o
juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o
cumprimento da obrigação.
(...)
§ 3o
Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1o
a
6o
do art. 461.

7. Supressio e Surrectio

8. A supressio é a perda de uma situação jurídica de vantagem,
pelo não exercício em lapso de tempo tal que gere no sujeito
passivo a expectativa legitima de que a situação jurídica não
seria mais exercida; o exercício tardio seria contrario a boa-fé
e abusivo.
A surrectio é exatamente a situação jurídica ativa, que surge
para o antigo sujeito passivo, de não mais submeter-se a
antiga posição de vantagem pertencente ao credor omisso.

9. Boa-fé processual e extensão da
boa-fé contratual

10. Princípios Liberais Princípios Sociais
Autonomia da Vontade
Força Obrigatória
Relatividade dos Efeitos
Função Social
Boa-fé Objetiva
Equilíbrio contratual

11. Código de Processo Civil
Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de
qualquer forma participam do processo:
I - expor os fatos em juízo conforme a verdade;
II - proceder com lealdade e boa-fé;
III - não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de
que são destituídas de fundamento;
IV - não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou
desnecessários à declaração ou defesa do direito.
V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e
não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais,
de natureza antecipatória ou final.

12. Código de Processo Civil
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total
ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido
inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da
verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil
reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propósito protelatório do réu.

13. O princípio da boa-fé atua mediante a aplicação de dois
subprincípios ou princípios mediantes:
(a)proteção da confiança, pelo qual se protege o sujeito que foi
levado a acreditar em certo estado de coisas;
(b)prevalência da materialidade subjacente: é preciso aplicar as
normas jurídicas com atenção ao conjunto das particularidades
da situação concreta que se busca resolver, em postura de
combate ao formalismo, “então entendido como submissão
rígida dos casos a decidir às proposições legais tidas por
aplicáveis”

14. O princípio da boa-fé no processo atua mediante a aplicação de
quatro situações-base :
(a)proibição de criar dolosamente posições processuais;
(b)proibição de agir de má-fé (originária ou superveniente)
(c)proibição de venire contra factum proprium
(d)a proibição de abuso de poderes processuais (recurso ou tutela
antecipada ou ainda cautelar)
(e)Supressio (perda de poder processual em razão do seu não-
exercício por tempo suficiente para incutir no outro sujeito a
confiança legítima de que esse poder não mais seria exercido)

15. Valor da multa x dever do credor
de mitigar o próprio prejuízo

16. RExt 464.963 – Rel Ministro Gilmar Mendes

17. Enunciado 169 da III Jornada de Direito Civil do
Conselho da Justiça Federal
“O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a
evitar o agravamento do próprio prejuízo”

18. Ao não exercer a pretensão pecuniária em lapso de tempo
razoável, deixando que o valor da multa aumente
consideravelmente, o autor comporta-se abusivamente,
violando o principio da boa-fé. Esse ilícito processual implica a
perda do direito ao valor da multa (supressio),
respectivamente ao período de tempo considerado pelo órgão
jurisdicional como determinante para a configuração do
abuso do direito. Trata-se, pois, de mais um ilícito processual
caducificante.
Fredie Didier Jr.

19. O princípio da boa-fé objetiva impõe ao lesado o dever de
diligência para circunscrever o prejuízo e impedir a sua eventual
expansão.
A vítima não pode assistir passiva ao desencadear das diversas
conseqüências da culpa, mas deve reagir com todo o seu vigor
contra suas conseqüências na medida em que elas agravariam o
dano'.
A jurisprudência registra caso onde se reconheceu ao lesado,
adquirente de defeituosa máquina, o dever de procurar
substituí-la e só suspender suas atividades pelo tempo
indispensável para essa substituição.
Se o credor demora em pedir a resolução, o dano daí decorrente
não se inclui na indenização, ainda que não seja exigível ao
lesado que patrocine atividade gravosa ou extraordinária para
conter os efeitos ou impedir seu agravamento.

20. Se a vítima concorrer para o aumento dos prejuízos, o que
muitas vezes implica em verdadeira concausa, responderá por
seu ato.
Derivações:
• Uso ‘reverso’ do nexo de causalidade
• Uso de tutelas de urgência (interesse aparentemente
contrário)
• Uso de poder geral de cautela
• Ampliação do conceito de boa-fé objetiva (função
reparadora)

21. Julgado

22. APELAÇÃO CÍVEL n. 159.909-7 – Curitiba - origem 10.ª vara cível
APELANTE: muretama edificações e empreendimentos ltda.
APELADO: sergio meca de lima
RELATOR: juiz convocado albino jacomel guérios
CONTRATO DE promessa de compra e venda. responsabilidade
do promissário-comprador inadimplente. apelação provida
em parte. A promitente-vendedora tem também o dever de
evitar o agravamento do dano causado pelo inadimplemento
e procurar recuperar a posse da unidade, abandonada pelo
promissário-comprador, o mais rápido possível. Assim não
procedendo, o inadimplente não responde pelo pagamento
dos meses correspondentes à inércia da compromitente.

23. § 1. Muretama Edificações e Empreendimentos Ltda. ajuizou a
ação de rescisão de contrato cumulada com pedido de
indenização sustentando, em resumo, que Sérgio Meca de
Lima, promissário-comprador de uma unidade no Edifício
Lynx, em Curitiba, deixou de honrar o pagamento das
prestações contratuais a partir de maio de 1994, não
adimplindo mesmo depois de notificado em 1998; sustenta
que este deixou também de quitar as despesas de
condomínio e o IPTU; sustenta, por fim, que o réu abandonou
a posse da unidade compromissada há mais ou menos um
ano.
Citado, o réu não ofereceu resposta, acolhendo-se em seguida
parcialmente a demanda para condenar-se o réu ao
pagamento da indenização fruição do imóvel por 67 (sessenta
e sete) meses, até dezembro de 1999.

24. Posteriormente, em embargos de declaração, deferiu-se a
reintegração da autora na posse do apartamento (fls. 81 a
82).
A autora recorre dizendo que a MMa. Juíza errou ao fixar a
indenização pela privação do uso do imóvel, visto que não se
pode afirmar com certeza quando ocorreu o abandono do
imóvel pelo recorrido; sustenta que, de qualquer modo,
apenas com a sentença é que ela conseguiu retomar a
unidade compromissada; menciona, por último, que, assim, a
indenização é devida até a prolação da sentença, devendo o
recorrido, ainda, responder pelo pagamento do IPTU e das
despesas de condomínio.

25. A apelante situou o abandono do imóvel em setembro de 2001,
ou um pouco antes, cerca de um ano antes do ajuizamento da
demanda. Ela também não justificou a demora na propositura
da ação de resolução e nem por que não tomou antes a
iniciativa de averiguar a situação da unidade (se o
apartamento ainda estava ocupado ou não), embora o
inadimplemento datasse do ano de 1994 e a última
notificação do recorrido de 1998.
Uma situação como a dos autos impunha um comportamento
mais ativo da promitente-vendedora, principalmente em
verificar se o promissário-comprador continuava ou não na
posse do imóvel.

26. Embora este não a procurasse ou não a notificasse formalmente
para restituir-lhe a posse do apartamento, ela estava adstrita
a agir, ou ao menos justificar nos autos a sua inércia, a
demora em verificar o imóvel e adotar uma posição de defesa
eficiente dos seus interesses e, assim, evitar o agravamento
do dano.
Se fosse diligente e ajuizasse a demanda prontamente, por certo
teria recuperado a posse do imóvel bem antes, e nessa
medida, a despeito também da atitude do recorrido, ela
concorreu para a não-fruição da unidade por mais tempo.

27. E isso influi decisivamente na determinação da indenização.
Como a demora deve ser debitada à apelante, é de se excluir
do ressarcimento a privação do uso por um ano, e para o
cálculo da indenização dever-se-á considerar a demanda
como proposta em 16 de outubro de 2001, por ficção,
situando-se, portanto, o termo ad quem da indenização em
10 de fevereiro de 2003 (o que corresponde ao tempo
transcorrido entre o ajuizamento da demanda e o
cumprimento do mandado de reintegração de posse, 15
meses e 25 dias).

28. § 3. PELO EXPOSTO, a Câmara, por unanimidade, provê a
apelação em parte para: (a) condenar o apelado ao
pagamento da indenização fruição do imóvel até 10 de
fevereiro de 2003 e (b) ao pagamento do IPTU e das despesas
de condomínio em atraso.
Participaram do julgamento o Senhor Desembargador Ângelo
Zattar, Presidente, e o Juiz Convocado Francisco Rabello Filho,
que acompanharam o voto do Relator.

29. § 3. PELO EXPOSTO, a Câmara, por unanimidade, provê a
apelação em parte para: (a) condenar o apelado ao
pagamento da indenização fruição do imóvel até 10 de
fevereiro de 2003 e (b) ao pagamento do IPTU e das despesas
de condomínio em atraso.
Participaram do julgamento o Senhor Desembargador Ângelo
Zattar, Presidente, e o Juiz Convocado Francisco Rabello Filho,
que acompanharam o voto do Relator.

30. RECURSO ESPECIAL Nº 758.518 - PR (2005/0096775-4)
RECURSO ESPECIAL Nº 758.518 - PR (2005/0096775-4)
RELATOR : MINISTRO VASCO DELLA GIUSTINA
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS)
RECORRENTE : MURETAMA EDIFICAÇÕES E EMPREENDIMENTOS
LTDA
RECORRIDO : SÉRGIO MECA DE LIMA

31. DIREITO CIVIL. CONTRATOS. BOA-FÉ OBJETIVA. STANDARD
ÉTICO-JURÍDICO. OBSERVÂNCIA PELAS PARTES
CONTRATANTES. DEVERES ANEXOS. DUTY TO MITIGATE THE
LOSS. DEVER DE MITIGAR O PRÓPRIO PREJUÍZO. INÉRCIA DO
CREDOR. AGRAVAMENTO DO DANO. INADIMPLEMENTO
CONTRATUAL. RECURSO IMPROVIDO.
1. Boa-fé objetiva. Standard ético-jurídico. Observância pelos
contratantes em todas as fases. Condutas pautadas pela
probidade, cooperação e lealdade.
2. Relações obrigacionais. Atuação das partes. Preservação dos
direitos dos contratantes na consecução dos fins.
Impossibilidade de violação aos preceitos éticos insertos no
ordenamento jurídico.

32. 3. Preceito decorrente da boa-fé objetiva. Duty to mitigate the
loss: o dever de mitigar o próprio prejuízo. Os contratantes
devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o
dano não seja agravado. A parte a que a perda aproveita não
pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano.
Agravamento do prejuízo, em razão da inércia do credor.
Infringência aos deveres de cooperação e lealdade.
4. Lição da doutrinadora Véra Maria Jacob de Fradera. Descuido
com o dever de mitigar o prejuízo sofrido. O fato de ter
deixado o devedor na posse do imóvel por quase 7 (sete)
anos, sem que este cumprisse com o seu dever contratual
(pagamento das prestações relativas ao contrato de compra e
venda), (...)

33. (...) (pagamento das prestações relativas ao contrato de compra
e venda), evidencia a ausência de zelo com o patrimônio do
credor, com o conseqüente agravamento significativo das
perdas, uma vez que a realização mais célere dos atos de
defesa possessória diminuiriam a extensão do dano.
5. Violação ao princípio da boa-fé objetiva. Caracterização de
inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta
pela Corte originária, (exclusão de um ano de ressarcimento).
6. Recurso improvido.

34. Dúvidas?