DOCTRINE            Panorama 2011 des défenses anti-OPA au sein                                des sociétés du CAC 40Frédé...
DOCTRINE– les mécanismes d’identification de l’actionnariat (i.e. titres  au porteur identifiables, actions nominatives ou o...
Annexe 1                                              Synthèse des principales défenses anti-OPA au sein des sociétés du C...
Source d’information            Fréquence au      Fréquence au                                                  Mécanisme ...
Source d’information         Fréquence au      Fréquence au                                                  Mécanisme de ...
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  1. 1. DOCTRINE Panorama 2011 des défenses anti-OPA au sein des sociétés du CAC 40Frédéric Grillier – les accords entre actionnaires dont la société a connaissance et qui peuvent entraîner des restrictions au transfertHubert Segain1 d’actions et à l’exercice des droits de vote ;Avocats associésHerbert Smith Paris LLP – les règles applicables à la nomination et au remplacement des membres du conseil d’administration ou du directoire ainsi qu’à la modification des statuts de la société ;Depuis la transposition en droit interne des dispositions des – les pouvoirs du conseil d’administration ou du directoire, endirectives 2004/109/CE du 15 décembre 2004 ("Directive particulier l’émission ou le rachat d’actions ;Transparence") et 2004/25/CE du 21 avril 2004 ("Directive – les accords conclus par la société qui sont modifiés ou pren-OPA"), les obligations de transparence des sociétés cotées se nent fin en cas de changement de contrôle de la société, saufsont considérablement renforcées, en particulier en matière si cette divulgation, hors les cas d’obligation légale de divul-de défenses anti-OPA. L’analyse de l’information publique gation, porterait gravement atteinte à ses intérêts ; et(et en particulier des rapports annuels (I.), statuts (II.),procès-verbaux (III.) et informations diffusées par l’Autorité – les accords prévoyant des indemnités pour les membres dudes marchés financiers (IV.)), permet aujourd’hui de dresser conseil d’administration ou du directoire ou les salariés, s’ilsun panorama détaillé des principales mesures anti-OPA démissionnent ou sont licenciés sans cause réelle et sérieusemises en place par les sociétés du CAC 402 (Annexe 23) à ce ou si leur emploi prend fin en raison d’une offre publique.jour et d’en tirer quelques données statistiques (Annexe 1). A noter toutefois que cet inventaire n’est pas exhaustif et que, par exemple, cet article ne fait pas obligation de faire mentionI. Information incluse dans des autorisations réglementaires susceptibles d’être requises en cas de prise de participation ou de changement de contrôleles rapports annuels (notamment au titre de la réglementation sur les secteurs protégés)4.L’article L. 225-100-3 du Code du commerce dispose que lerapport annuel d’une société dont les titres sont admis auxnégociations sur un marché réglementé doit faire mention II. Information mentionnée danschaque année des éléments suivants lorsqu’ils sont suscep-tibles d’avoir une incidence en cas d’offre publique : les statuts Les statuts des sociétés commerciales déposés au greffe du– la structure du capital de la société ; tribunal de commerce et accessibles publiquement per- mettent d’obtenir des informations sur certains mécanismes– les restrictions statutaires à l’exercice des droits de vote et susceptibles d’empêcher (ou de rendre plus difficile) la réus- aux transferts d’actions ou les clauses des pactes d’action- site d’une offre publique et notamment : naires portées à sa connaissance et prévoyant des conditions préférentielles de cession ou d’acquisition portant sur au – la structure de l’émetteur (notamment lorsqu’il a la forme moins 0,5 % du capital et des droits de vote ; d’une société en commandite par actions) ;– les participations directes ou indirectes dans le capital de la – les aménagements à l’exercice des droits de vote (i.e. droits société dont elle a connaissance en vertu des dispositifs de de vote double, actions de préférence, plafonnement statu- franchissements de seuils ; taire) ; et •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••– la liste des détenteurs de tout titre comportant des droits de 4 La prise de contrôle d’une société exerçant une activité réglementée peut contrôle spéciaux et la description de ceux-ci ; être soumise à une déclaration ou à une autorisation préalable d’une autorité de régulation :– les mécanismes de contrôle prévus dans un éventuel sys- – secteurs réglementés ratione materiae : l’investissement dans certains tème d’actionnariat du personnel, quand les droits de secteurs (e. g. presse, assurance, banque...) est soumis à un régime d’auto- contrôle ne sont pas exercés par ce dernier ; risation préalable ; et – secteurs protégés ratione materiae et personae : les investissements étran-••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• gers dans une société française qui, même à titre occasionnel, participe à1 Les auteurs remercient Stevenn Devaux pour sa contribution à la présente l’exercice de l’autorité publique ou relève de certains domaines (notam- étude. ment les activités de nature à porter atteinte à l’ordre public, à la sécurité publique ou aux intérêts de la défense national ; les activités de recherche,2 Cette étude est basée sur une analyse de l’information publiée par les de production ou de commercialisation d’armes, de munitions, de poudres sociétés du CAC 40, mais ne comporte pas d’analyse juridique sur la et substances explosives) sont soumis à l’autorisation préalable du ministre validité des mesures de défense anti-OPA ainsi publiées, ni sur l’exhausti- de l’Économie, des Finances et de l’Industrie. Ce régime d’autorisation vité de l’information publiée par ces sociétés. préalable est apprécié de manière moins stricte (seuil de notification plus3 L’annexe 2 est accessible à l’adresse suivante : http://www.transactive.fr/ élevé et activités visées moins nombreuses) pour les investisseurs étrangers rtdf_2011-4/Doctrine_Grillier_Segain_Annexe_2.pdf membres de l’Union européenne. RTDF N° 4 - 2011 u DOCTRINE / Frédéric Grillier, Hubert Segain 124
  2. 2. DOCTRINE– les mécanismes d’identification de l’actionnariat (i.e. titres au porteur identifiables, actions nominatives ou obligations de déclaration de franchissement de seuils statutaires).III. Information contenue dansles procès-verbaux d’assembléegénéraleCompte tenu des principes de répartition des pouvoirs entrel’assemblée générale des actionnaires et les organes de ges-tion d’une société visée par une offre publique5, l’étude desprocès-verbaux des assemblées tenues au cours des dix-huitderniers mois permet d’appréhender les défenses susceptiblesd’être mises en œuvre par le management (face à un initiateurnon vertueux et sans nouvelle autorisation de l’assembléegénérale6) telles que l’émission de bons dilutifs (dits "bonsBreton") ou la faculté de procéder à une augmentation decapital.IV. Informations diffuséespar l’Autorité des marchés financiersL’Autorité des marchés financiers diffuse également desinformations relatives :– à l’actionnariat des sociétés cotées (i.e. publication des déclarations de franchissement de seuils légaux qui lui sont communiquées) ;– aux pactes d’actionnaires (i.e. accords entre actionnaires comportant des conditions préférentielles de cession d’actions) ; et– aux places de cotation et au lieu du siège social.•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••5 Aux termes de l’article 9 de la directive OPA (repris à l’article L. 233-32 du Code de commerce), il appartient aux actionnaires de statuer sur le mérite d’une offre et les dirigeants de la cible ne sauraient par leurs propres décisions, les priver du bénéfice de ladite offre. Aussi, en période d’offre publique, le conseil d’administration ou le directoire doit obtenir : – l’autorisation préalable de l’assemblée générale pour prendre toute mesure de nature à faire échouer l’offre et toute délégation (i.e. augmen- tation de capital, programme de rachat d’actions, attribution d’actions gratuites aux salariés, octroi de stock-options ou attribution de bons Bre- ton), accordée avant la période d’offre et susceptible de faire échouer l’offre, est suspendue en période d’offre publique, et – la confirmation par l’assemblée générale des mesures prises avant le dépôt de l’offre qui n’ont pas été totalement ou partiellement mises en œuvre et qui ne s’inscrivent pas dans le cours normal des activités et demeurent susceptibles de faire échouer l’offre.6 Lorsqu’un initiateur n’est pas soumis à des "mesures équivalentes" à celles auxquelles est soumise la cible française, au regard de la règle de passivité, il est qualifié de "non vertueux". Dans cette hypothèse, les dirigeants de la société visée peuvent adopter des mesures tendant à faire échouer l’offre publique, mais à condition, et la nuance est importante, d’avoir été expres- sément autorisés par l’assemblée générale à prendre la mesure en cause dans un délai de 18 mois précédant l’offre. Ce dispositif implique notam- ment que l’assemblée générale doit avoir spécifiquement autorisé (et de manière précise pour que l’on puisse considérer que l’autorisation est "expresse") les mesures à mettre en œuvre. RTDF N° 4 - 2011 u DOCTRINE / Frédéric Grillier, Hubert Segain 125
  3. 3. Annexe 1 Synthèse des principales défenses anti-OPA au sein des sociétés du CAC 40* Source d’information Fréquence au Fréquence au Mécanisme de sein des sociétés sein des sociétés Observations défense Procès- Rapports Informa- du CAC 40 en du CAC 40 en Statuts 2011 2007 verbaux annuels tion AMF L’aspect multi-juridictionnel d’un émetteur peut constituer une défense dans la Juridictions mul- mesure où il complexifie le droit applicable à l’offre. Ainsi, les actions des sociétés tiples (i.e. multi- Alcatel-Lucent, ArcelorMittal, BNP Paribas, Danone, EADS, France Telecom, cotation1, siège 32,5 % 47,5 % GDF SUEZ, Peugeot S.A., Saint Gobain, ST Microelectronics, Suez Environne- social hors ment Company, Total et Unibail-Rodamco, sont admises aux négociations sur France) plusieurs marchés financiers. Et les sociétés ArcelorMittal (Luxembourg), EADS (Pays-Bas) et ST Microelectronics (Pays-Bas) ont leur siège social à l’étranger.RTDF N° 4 - 2011u Les statuts d’un émetteur peuvent prévoir l’attribution d’un droit de vote double à Droits de vote 55 % 52,5 % certains actionnaires, qui détiennent leurs titres depuis au moins 2 ans sous la forme double nominative2. Cette faveur statutaire tombe en cas de cession des titres3. Outre l’émission de titres nominatifs4, les statuts d’une société cotée peuvent prévoir la faculté d’obtenir l’identité d’un actionnaire par la mise en place de titres aux porteurs identifiables5 (dits "TPI"). Cette faculté permet qu’à la demande de l’émet- Titres aux por- 92,5 % 92,5 % teur, Euroclear recueille certains renseignements6 auprès des teneurs de comptes. teurs identifiables Seuls les statuts d’ArcelorMittal (dont le siège social est situé au Luxembourg) et de Michelin (société en commandite par actions) et de ST Microelectronics (dont le siège social est situé aux Pays-Bas) ne font pas mention d’une telle possibilité. Déclaration de En plus des obligations légales, les statuts d’une société cotée peuvent prévoir des franchissement de 90 % 95 % obligations portant sur la détention de fractions du capital ou des droits de vote seuils statutaires supérieures à 0,5 % (article L. 233-7 du Code de commerce)DOCTRINE / Frédéric Grillier, Hubert Segain ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• * Tableau élaboré sur la base des informations disponibles au 1er octobre 2011 (statuts, rapports annuels, procès-verbaux d’assemblées générales). 1 Au sens de la présente étude, la multi-cotation s’entend de l’admission des actions d’une société sur un ou plusieurs marchés financiers. Les ADR et les ADS négociés aux États-Unis ne sont mentionnés dans la présente étude qu’à titre d’information. 2 Il en est ainsi dans les sociétés Accor (droits de vote doubles après une détention de 2 ans) ; Alcatel-Lucent (droits de vote doubles après une détention de 3 ans) ; Axa (droits de vote doubles après une détention de 2 ans) ; Bouygues (droits de vote doubles après une détention de 2 ans) ; Carrefour (droits de vote doubles après une détention de 2 ans) ; etc. DOCTRINE 3 Article L. 225-123 du Code de commerce. 4 E.g. ArcelorMittal, Michelin et ST Microelectronics.126 5 Article L. 228-2 du Code de commerce. 6 Ces renseignements comprennent : nom ou dénomination du titulaire, nationalité, adresse, quantité de titres détenus, restrictions dont les titres peuvent être frappées, année de naissance ou de constitution.
  4. 4. Source d’information Fréquence au Fréquence au Mécanisme de sein des sociétés sein des sociétés Observations défense Procès- Rapports Informa- du CAC 40 en du CAC 40 en Statuts 2011 2007 verbaux annuels tion AMF Les statuts d’une société cotée peuvent limiter le nombre de droits de vote suscep- tibles d’être exercés par un actionnaire indépendamment du nombre d’actions Plafonnement des 17,5 % 15 % détenues7. Cependant, il est à noter que les effets de la limitation statutaire sont droits de vote suspendus à l’occasion de la première assemblée suivant la clôture de l’offre si l’initiateur vient à détenir plus des deux tiers du capital ou des droits de vote8. Ces clauses de changement de contrôle peuvent être incluses dans des contrats conclus avec des clients/fournisseurs importants (e.g. Veolia Environnement), des contrats de financement (e.g. Accor, Alstom, Cap Gemini) ou des contrats de joint-venture (e.g. un contrat de joint venture conclu entre les sociétés Essilor Clauses de chan- International et Nikon Corp. permet à cette dernière de racheter la participation gement de 75 % 37,5 % d’Essilor International ou provoque la liquidation de la société en cas de change- contrôleRTDF N° 4 - 2011 ment de contrôle de la société Essilor International). Ces clauses de changement deu contrôle peuvent également concerner des autorisations administratives (e.g. un changement de contrôle de Bouygues pourrait remettre en cause l’autorisation d’exploiter un service national de télévision ou un réseau radioélectrique). Faculté d’aug- Bouygues et Publicis ont prévu la possibilité, pour l’organe dirigeant compétent, de mentation de 5% 20 % mettre en œuvre en période d’offre publique, les délégations d’augmentations de capital capital consenties dans le cadre des assemblées générales. Air Liquide, Bouygues, Essilor International, Pernod-Ricard, Peugeot S.A., Safran, Saint Gobain et Veolia Environnement ont mis en place un système d’autorisation Bons Breton 20 % 17,5 % permettant au conseil d’administration ou au directoire d’émettre des bons Breton en cas d’offre publique non-sollicitée. L’assemblée générale des actionnaires peut décider d’autoriser des augmentations Actionnariat de capital réservées aux salariés et ainsi constituer un actionnariat stable qui s’avèreDOCTRINE / Frédéric Grillier, Hubert Segain salarié 25 % 22,5 % généralement plus attentif aux implications à long terme de l’opération envisagée. (> 5 % des droits Ainsi, 12,5 % des sociétés du CAC 40 disposent d’un actionnariat salarié très de vote) significatif (i.e. supérieur à 10 % des droits de vote). DOCTRINE ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 7 Article L. 225-125 du Code de commerce (e. g. Danone, Lafarge, Pernod Ricard, Schneider Electric, Société Générale, Total).127 8 Article 231-54 du Règlement général de l’AMF.
  5. 5. Source d’information Fréquence au Fréquence au Mécanisme de sein des sociétés sein des sociétés Observations défense Procès- Rapports Informa- du CAC 40 en du CAC 40 en Statuts verbaux annuels tion AMF 2011 2007 Afin de prévenir le dépôt d’offres publiques non-sollicitées, le capital de certaines sociétés est constitué de blocs structurants détenus par des actionnaires souvent historiques et fidèles de la société. Il en est ainsi dans les sociétés suivantes : Accor (où Colony Capital et Eurazeo détiennent de concert, par l’intermédiaire de sociétés contrôlées, 27,27 % du capital et 32,71 % des droits de vote), Alstom (où Bouygues détient 30,75 % du capital et des droits de vote) ; ArcelorMittal (où la famille Mittal détient 40,87 % du capital) ; Axa (où les mutuelles Axa détiennent 13,94 % du capital et 21,87 % des droits de vote) ; Bouygues (où 18,11 % du capital et 27,30 % des droits de vote sont détenus par la famille Bouygues) ; Carrefour (où Colony Capital détient indirectement 13,32 % du capital et 19,73 % des droits de vote) ; Crédit Agricole SA (où SAS Rue la Boétie détient 55,86 % du capital et 56,08 % des droits de vote) ; EADS (où Sogeade et Dasa détiennent chacun 22,46% du capital social du contractual partnership détenant lui-même 50,39 % du capital d’EADS) ;RTDF N° 4 - 2011 EDF et GDF SUEZ (où les statuts disposent que l’État doit conserver une partici-u pation minimale) ; France Telecom (où l’État et le FSI détiennent conjointement 26,97 % du capital et des droits de vote) ; L’Oréal (où la famille Bettencourt détient Blocs structurants 9 57,5 % 22,5 % 30,89 % du capital et 31,49 % des droits de vote, et où Nestlé détient 29,68 % du capital et 30,25 % des droits de vote) ; LVMH (où le Groupe Arnault détient 47,64 % du capital et 63,66 % des droits de vote) ; Pernod-Ricard (où la société Paul Ricard détient 14,29 % du capital et 19,92 % des droits de vote) ; Peugeot S. A.(où le groupe familial Peugeot détient 30,30 % du capital et 46,26 % des droits de vote) ; PPR (où Artémis détient 40,70 % du capital et 55,50 % des droits de vote) ; Publicis Groupe (où les deux principaux actionnaires, i.e. Madame Elisabeth Badinter et la société Dentsu Inc. détiennent ensemble 21,71 % du capital et 35,50 % des droits de vote) ; Renault (où l’État détient 15,01 % du capital et 17,86 % des droits de vote) ; Safran (où l’État détient 30,20 % du capital et 29,80 % des droits de vote) ; Saint Gobain (où Wendel détient 17,50 % du capital et 26,30 % des droits de vote) ; Sanofi-Aventis (où les deux principaux actionnaires, i.e. Total et L’Oréal, conti- nuent à détenir ensemble 14,53 % du capital et 24,80 % des droits de vote) ; ST Microelectronics (où ST Microelectronics Holding II B. V. et Brandes InvestmentDOCTRINE / Frédéric Grillier, Hubert Segain Partners détiennent respectivement 27,54 % et 6,12 % du capital social) et SUEZ Environnement Company (où GDF SUEZ détient 35,41 % du capital social et 35,57 % des droits de vote). e DOCTRINE •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••128 9 Déclarations de franchissement de seuil.

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