Fédération
Française
des Sociétés
d'Assurances
15 novembre 2013
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mai 20131
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La FFSA émet donc les plus vives réserves quant à l’inclusion des particuliers dans le périmètre des
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A la lecture des 10 propositions du rapport « Pour la réparation du préjudice écologique » et de l’exposé
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Sur ce point, l’exemple du dommage corporel est souvent cité à titre de comparaison mais rappelons
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Ainsi, en confiant le contrôle de la mise en œuvre des mesures de réparation au fonds, comme peut
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  1. 1. Fédération Française des Sociétés d'Assurances 15 novembre 2013 Note de position de la Fédération Française des Sociétés d’Assurances sur le rapport du groupe de travail constitué autour du Professeur Jegouzo: « Pour la réparation du préjudice écologique » La protection de l’environnement est un enjeu sociétal aujourd’hui incontournable. Cette protection passe notamment par une responsabilisation des entreprises et des personnes dans les dommages potentiels qu’elles pourraient causer au patrimoine commun de la nation. Toutefois, l’une des conditions majeures, voire la condition sine qua non, à un fonctionnement idoine de cette responsabilité « pour préjudice écologique » est de rendre solvable les débiteurs (entreprises ou particuliers) de cette obligation de prévention et de réparation des dommages causés à l’environnement. Dès lors, des solutions de protection efficaces de l’environnement ne seront trouvées que si l’on replace la responsabilité dans sa finalité sociale, sans en ignorer les limites économiques notamment celles qui résultent des contraintes propres à l’opération d’assurance de responsabilité elle-même. C’est donc avec ce seul objectif d’accompagner les entreprises et les personnes, et donc de développer une offre d’assurance que la Fédération Française des Sociétés d’Assurances (FFSA) tient à apporter un éclairage économique sur les propositions faites par le rapport « Pour la réparation du préjudice écologique » déposé par le groupe de travail présidé par le Professeur Yves Jegouzo. A titre liminaire, il convient de rappeler l’existence d’un dispositif français déjà très complet et harmonisé au niveau communautaire en matière de réparation du dommage environnemental et de souligner que le rapport condamne trop rapidement ce régime de responsabilité environnementale sur la base d’un constat à notre avis insuffisamment motivé et in fine non satisfaisant. La Fédération Française des Sociétés d’Assurances tient par ailleurs à attirer l’attention des pouvoirs publics sur les effets collatéraux d’ordre juridique et économique dont sont porteuses les propositions du rapport visant à introduire le préjudice écologique dans le code civil. 1 Un dispositif français de réparation du dommage environnemental très complet et harmonisé au niveau communautaire, évacué trop rapidement par le rapport. La loi responsabilité environnementale : un dispositif de réparation du dommage environnemental très complet et harmonisé au niveau communautaire. Avec la loi responsabilité environnementale (dite LRE) du 01/08/2008 issue de la transposition de la Directive 2004/35/CE, la FFSA considère que la France est d’ores et déjà dotée d’un dispositif de réparation du dommage environnemental très complet. Par ailleurs, émanant d’une directive, ce dispositif répond à une logique européenne adaptée à la dimension transfrontière probable d’un sinistre à l’origine de dommages environnementaux.
  2. 2. Rappelons que cette directive a fait l’objet de longs débats lors de ses travaux préparatoires. En effet, initialement conçue sur le fondement de la responsabilité civile, les Etats membres ont finalement considéré, qu’en raison de la spécificité du dommage environnemental conçu comme une atteinte au patrimoine commun de la nation, il convenait de privilégier un régime sui generis de police administrative. Le dispositif de la LRE repose ainsi sur un régime spécial, bâti autour de 60 articles (articles L160.1 à R 161.1 du code de l’environnement), détaillant les rouages du mécanisme visant non seulement à réparer les dommages environnementaux mais également à les prévenir. La force du dispositif est d’avoir prévu une articulation des mesures autour d’un pivot central, à savoir une autorité compétente (en France, le Préfet). En outre, la LRE prévoit des modalités de réparation adaptées à la spécificité des dommages environnementaux, à savoir une réparation en nature, primaire, complémentaire, compensatoire. Sur la base d’un principe fort qui est celui du « pollueur-payeur », le dispositif de la LRE canalise la responsabilité sur la personne de l’exploitant de l’activité professionnelle qui est à l’origine du dommage. Le champ des situations couvertes par ce régime est très large, que ce soit au niveau des activités professionnelles visées que de leur taille dans la mesure où il ne se cantonne pas aux seules ICPE, mais va bien au-delà (artisans, professionnels…). Un régime de LRE vite évacué par le rapport Jégouzo sur la base d’un constat non étayé et non satisfaisant. La FFSA considère que le rapport évacue rapidement la loi responsabilité environnementale. Le constat posé (pages 8 et 9) alléguant la faiblesse et la complexité du régime est insuffisamment motivé. C’est à l’aune de ce constat d’échec de la LRE que les auteurs du rapport en appellent à une inscription du préjudice écologique dans le Code Civil… La FFSA considère que ce jugement est hâtif. En effet, le dispositif n’a pu encore être éprouvé, qu’il est déjà condamné. Or, la FFSA estime qu’il convient avant tout de s’interroger sur la question de savoir pourquoi la LRE n’a pas encore été appliquée dans notre pays alors qu’elle l’a été chez nos voisins, analyse à laquelle le rapport ne se livre que superficiellement. En outre, le rapport fait une analyse erronée de l’article 16 de la directive 2004/35/CE selon lequel « … la présente directive ne fait pas obstacle au maintien ou à l'adoption par les États membres de dispositions plus strictes concernant la prévention et la réparation des dommages environnementaux, notamment l'identification d'autres activités en vue de leur assujettissement aux exigences de la présente directive en matière de prévention et de réparation, ainsi que l'identification d'autres parties responsables (…) La présente directive ne fait pas obstacle à l'adoption par les États membres de dispositions appropriées, notamment l'interdiction du double recouvrement des coûts, lorsqu'un double recouvrement pourrait avoir lieu à la suite d'actions concurrentes menées par une autorité compétente en application de la présente directive et par une personne dont les biens sont affectés par les dommages environnementaux. ». Cet article laisse effectivement la possibilité aux Etats membres d’adopter des dispositions plus strictes que celles proposées par la Directive, toutefois, il n'envisage pas la création de régime concurrent à celui de la LRE. Cette possibilité d'élargissement est offerte dans le cadre de la transposition de la directive qui est une norme d’harmonisation minimale. Ainsi l’Espagne ou la Pologne sont allés plus loin dans la transposition de la LRE. Par ailleurs, il convient de souligner que la directive a délibérément fait le choix d’un régime suis generis de police administrative, considérant que la responsabilité civile était inappropriée à la réparation du patrimoine commun de la nation, l’environnement. En tout état de cause, si à l’épreuve de l’expérience, le dispositif LRE s’avérait effectivement insuffisant, il conviendrait alors de renforcer l’effectivité de la LRE, en revoyant, le cas échéant, son champ d’application. Il convient de noter à cet égard que le rapport de la commission européenne de
  3. 3. mai 20131 envisage un certain nombre de pistes d’évolution du périmètre de la directive 2004/35/CE (suppression du critère de gravité, suppression d’exclusions…). La FFSA préconise donc de laisser la LRE faire son œuvre de telle sorte qu’elle prenne toute sa mesure, quitte à ajuster le dispositif si cela s’avérait nécessaire. Les exigences européennes du régime de responsabilité environnementale issu de la directive 2004/35/CE mises à mal En consacrant dans le code civil le préjudice écologique, le groupe de travail viendrait finalement réduire le régime de la LRE à une peau de chagrin. En effet, on peut craindre que le régime de réparation du préjudice écologique consacré dans le code civil viendrait phagocyter le régime de la LRE, issu de la Directive 2004/35/CE, du fait de son champ d’application très large englobant celui-là même de la LRE. Or il convient de souligner que ce régime est issu de la transposition d’une directive européenne qui fait l’objet d’une vigilance toute particulière de la commission européenne quant à son application. Ainsi un prochain rapport est prévu en avril 2014, conformément à l’article 14, pour vérifier si les Etats membres prennent des mesures visant à encourager le développement, par les agents économiques et financiers appropriés, d’instruments et de marchés de garantie financière afin de permettre aux exploitants de couvrir les responsabilités qui leur incombent en vertu de la présente directive. Les assureurs ont d’ailleurs anticipé et développé un certain nombre de produits assurantiels répondant aux exigences de la LRE. Entre une Commission Européenne soucieuse de voir fonctionner la responsabilité environnementale issue de la LRE, et la France qui en réduirait à néant les chances de fonctionnement, il est clair qu’il y a là un risque fort de voir deux logiques venir s’entrechoquer. 2 La consécration dans le code civil : un ersatz de la LRE avec en plus une insécurité juridique et économique majeure pour les acteurs 2.1 Des ressemblances qui interrogent Les 10 propositions du rapport s’inspirent largement du régime de la LRE alors même qu’il est jugé au préalable inopérant. Des ressemblances troublantes entre les deux régimes de responsabilité ? - « Dispositions spécifiques à la réparation du dommage environnemental » dans le CC versus « Dispositions relatives à la prévention et à la réparation de certains dommages causés à l’environnement » dans le code de l’environnement La ressemblance entre les deux titres, pour l’un, consacré dans le code civil « Dispositions spécifiques à la réparation du dommage environnemental », pour l’autre, existant d’ores et déjà dans le code de l’environnement « Dispositions relatives à la prévention et à la réparation de certains dommages causés à l’environnement » est particulièrement troublante. La seule différence est effectivement le terme « certains » qui renvoie le régime du code civil à un périmètre beaucoup plus large s’agissant de la nature des atteintes. A cet égard, la FFSA attire l’attention des pouvoirs publics sur le fait que l’intégralité du champ d’application du préjudice écologique ainsi envisagé par le rapport n’est pas nécessairement assurable (exemple : les atteintes à l’atmosphère sont inassurables). 1 Implementation challenges and obstacles of the ELD
  4. 4. - « Anormalité » versus « gravité » Outre la différence sur le périmètre des atteintes quant à leur nature apparaît une distinction quant à un seuil… D’un côté, le rapport Jégouzo propose le critère « d’ anormalité », de l’autre la LRE se réfère à la notion de « gravité ». La FFSA s’interroge sur la signification des termes. L’un des principaux reproches qui est fait à la LRE par ses détracteurs est précisément cette notion de « gravité » qui n’est pas définie, alors quel progrès apporterait la notion « d’anormalité » ? Quid de l’appréciation et in fine de la distinction éventuelle entre une atteinte « anormale » et une atteinte « grave » ? Une atteinte peut- elle être tout à la fois « anormale » et « grave » ? Ces questions, nous le verrons, sont porteuses d’enjeux majeurs au plan assurantiel et posent in fine la question de l’articulation entre les régimes. En tout état de cause, le critère de « gravité » utilisé par le dispositif de la LRE est sans doute préférable dans le sens où il repose sur une part d’objectivité plus importante comparativement à la notion d’anormalité empreinte quant à elle de subjectivité source de contentieux. - Régime de réparation et de prévention dans les deux cas. Les deux régimes entendent répondre à une même logique de réparation et de prévention. Pour autant, là où la LRE encadre précisément la prévention dans le cadre d’une sous section dédiée prévoyant notamment une nécessaire approche temporelle (obligation pour l’exploitant de prendre des mesures sans délai…), le rapport n’envisage la question de la prévention que sous l’angle du remboursement des coûts y afférents (c'est-à-dire ex post). Il convient par ailleurs de noter que la proposition du rapport cantonne le contrôle du juge au fait que les dépenses ont été utilement engagées alors qu’à juste titre le rapport Catala, faisait quant à lui, mention du caractère raisonnable des dépenses engagées, ce qui contribue à apporter une dimension économique au contrôle. - Une modalité commune de réparation : une réparation en nature à titre prioritaire En raison de la dissociation du siège du dommage et de la personne habilitée à agir en matière de réparation du préjudice écologique, la FFSA considère effectivement, comme le prévoit la LRE, que la spécificité du dommage environnemental suppose un principe de réparation en nature. Pour autant, la FFSA s’interroge sur les risques de dérives associés à la proposition d’articulation avec un principe de réparation pécuniaire, à titre subsidiaire. En effet, le rapport propose qu’en cas « d’insuffisance » de la réparation en nature, le juge peut attribuer des D&I affectés à la protection de l’environnement. Si le principe de l’affectation des D&I est effectivement un garde-fou nécessaire, il n’en demeure pas moins que faire succéder une réparation pécuniaire à une réparation en nature jugée insuffisante peut conduire à une dérive inflationniste du coût de la réparation. A cet égard, la FFSA estime qu’en cas de mise en œuvre de mesures de réparation en nature, il ne devrait pas être possible de recourir à une réparation pécuniaire. En effet, la LRE a précisément prévu le cas des mesures de réparation complémentaire « lorsque la réparation primaire n’aboutit pas à ce retour à l’état initial ou à un état s’y rapprochant… 2 ». - Renvoi aux modalités et aux méthodologies de réparation de la LRE Il convient d’ailleurs de noter que le rapport, dans le cadre de ses propositions, renvoie aux trois modes de réparation instaurés par la LRE, à savoir les réparations primaire, complémentaire et compensatoire. Néanmoins, aucune référence explicite à la LRE et donc au code de l’environnement n’est opérée par la 2 Article 162.9 du code de l’environnement
  5. 5. lettre du texte. De même, ladite disposition du rapport ne préconise pas expressément le recours à une méthodologie d’évaluation de la réparation alors que la LRE préconise, quant à elle, l’utilisation des méthodes d’équivalence ressource-ressource ou service-service. Même si une telle préconisation est effectivement faite dans le rapport au niveau des commentaires, il semble dangereux d’envisager une disposition législative suffisamment imprécise pour laisser un libre choix au juge quant à l’interprétation des notions fondamentales de modalités et de méthodologie de réparation. Compte tenu de la nécessaire prévisibilité du risque et de ses méthodes d’évaluation, la FFSA estime, en effet, crucial que ces éléments (modalités et aux méthodologies de réparation) soient précisés. - Création d’une Haute Autorité Environnementale (HAE) sur le modèle du pivot joué par le préfet dans la LRE Enfin, l’une des propositions préconise la création d’une « Haute autorité environnementale » (HAE). A la lecture de ses missions, il appert que le rôle dévolu à cette HAE ressemble fortement au rôle dévolu au préfet dans la mise en œuvre de la responsabilité environnementale… Ce mimétisme s’appuie finalement sur un constat partagé :celui de la nécessité impérieuse de faire reposer la protection et la réparation de l’environnement sur un pivot central… Pour autant, s’agissant de la mise en place d’une HAE, la FFSA s’interroge sur l’indépendance d’une telle autorité au regard de sa composition et de ses missions. Un risque de conflit d’intérêt existe dans la mesure où la HAE serait partie au procès et en même temps chargée d’appliquer ou de faire appliquer la décision du juge. Un manque d’encadrement du préjudice écologique comparé à la LRE Les propositions formulées dans le rapport Jégouzo s’inspirent largement de la LRE. Pour autant, le régime de réparation du préjudice écologique est insuffisamment encadré et laisse subsister des zones d’ombres majeures, sources d’insécurité juridique et économique. - Un vaste champ d’application aux contours flous • Une définition large et imprécise du préjudice écologique La définition du préjudice écologique proposée par le rapport est toute à la fois, imprécise et extrêmement large dans la mesure où elle renvoie à la liste des postes de préjudices de « l’éco- nomenclature ». Les contours de ces différents postes constitutifs du préjudice écologique tel qu’entendu par le rapport confinent même à la perplexité : ainsi ladite nomenclature classe les « coûts de réparation primaire, complémentaires et compensatoires » au titre des préjudices individuels et inclut dans la définition du préjudice écologique pur une référence aux « bénéfices collectifs tirés par l’homme de l’environnement » qui renferme une dimension subjective Enfin, tel que mentionné précédemment, la FFSA tient à souligner que l’ensemble des postes de préjudices ne serait pas assurable. Ont été mentionnés à ce titre les atteintes à l’atmosphère mais aussi certaines atteintes aux services de régulation (exemple : régulation du climat global, flux hydriques..). • Extension des débiteurs de l’obligation de réparation de l’environnement En outre, il convient de souligner que les propositions du rapport élargissent le périmètre des débiteurs de l’obligation de réparation de l’environnement. En effet, contrairement à la LRE, ne seraient plus seulement concernés les exploitants mais aussi toute personne physique ou morale agissant en dehors de son activité professionnelle. La FFSA tient à souligner que les particuliers se verraient ainsi exposés à un nouveau risque, celui de la mise en jeu de leur responsabilité civile en cas de dommage à l’environnement. Le coût assurantiel de protection du particulier sera vraisemblablement insupportable eu égard au budget moyen d’assurance des foyers français.
  6. 6. La FFSA émet donc les plus vives réserves quant à l’inclusion des particuliers dans le périmètre des débiteurs de l’obligation de prévention et de réparation du préjudice écologique. • Titulaires du droit d’action entendus largement (actions concurrentes) Dans ses propositions, le rapport entend largement les titulaires du droit d’action. En effet sont visés l’Etat, le ministère public, la HAE, le fonds de réparation environnementale, les collectivités territoriales ainsi que leurs groupement, les établissements publics, fondations et associations ayant pour objet la protection de la nature et de l’environnement. La proposition va au-delà du droit positif qui exige l’agrément des associations (articleL141.1 al 2 du code de l’environnement). Dès lors n’importe quel collectif pourra se constituer en association et engager une action en réparation du préjudice écologique devant le juge civil. La FFSA estime qu’il conviendrait pour le moins de n’attribuer la qualité pour agir qu’aux seules associations bénéficiant d’un agrément selon les conditions de l’article L141-1 du code de l’environnement, et d’une certaine ancienneté (a minima 3 ans d’existence). La conception extensive du droit d’action pose le problème du développement d’actions concurrentes. En d’autres termes, plusieurs titulaires pourraient engager plusieurs actions pour la réparation du préjudice écologique dans la mesure où ce dernier est, au regard de « l’éco-nomenclature » protéiforme… Contrairement à ce qui est avancé dans le rapport, la disposition relative à l’autorité de la chose jugée selon laquelle « N’est pas recevable l’action en réparation d’un préjudice visé par le titre IV ter qui a déjà réparé dans le cadre d’une précédente action dirigée contre le même défendeur » ne constitue pas un rempart contre de telles dérives, dans la mesure où il vise bien « un préjudice visé par le titre IV ter (…) ». La FFSA considère que les contours flous des postes de préjudices constituant le préjudice écologique, doublés de la pluralité de titulaires du droit d’agir et par conséquent du risque de voir se développer des actions « concurrentes », portent en germe un risque inflationniste majeur et incontrôlable pour les acteur économiques et donc pour le marché de l’assurance environnement. En outre, le rapport créé une logique de confrontation via la judiciarisation du mécanisme préconisé alors même que la LRE avait l’avantage de concevoir la prévention et la réparation des dommages environnementaux dans une logique de concertation collective (L162.10 du code de l’environnement…) et de mise en œuvre rapide et coordonnée des mesures de réparation et de prévention. - Un régime de réparation du préjudice écologique aux contours juridiques flous Il est indiqué dans le rapport que « le groupe de travail a opté non pas pour la création d’un régime spécial de responsabilité mais pour un régime spécial d’indemnisation (page 21) » requalifié quelques pages plus loin en « régime de réparation (page 62) ». La qualification du régime opéré par le rapport interpelle la FFSA dans la mesure où la notion de « régime spécial d’indemnisation/réparation » est lourde de sens. En effet, comme en atteste la loi Badinter qui a mis en place un régime d’indemnisation des victimes de la circulation, un tel régime est qualifié d’indemnisation dans la mesure où il est déconnecté des notions de responsabilité et instaure un droit à réparation dès lors qu’un certain nombre de conditions sont remplies (implication…). Qu’en est-il pour le préjudice écologique ? La rédaction de la proposition selon laquelle « Indépendamment des préjudices réparés suivant les modalités du droit commun, est réparable le préjudice écologique résultant d’une atteinte anormale aux éléments et aux fonctions des écosystèmes ainsi qu’aux bénéfices collectifs tirés par l’homme de l’environnement » ne fait mention d’aucune notion de responsabilité (fait générateur, lien de causalité…)… Seuls les commentaires du rapport indiquent que les règles de droit commun relatives aux faits générateurs de responsabilité s’appliqueront dans le silence du titre spécial.
  7. 7. La FFSA considère que ce silence laisse planer une zone d’ombre particulièrement préoccupante. Là où la LRE s’inscrit clairement sur le fondement du principe « pollueur-payeur » sous-tendu par des régimes de responsabilités clairs, les propositions du rapport créent un flou juridique difficilement compatible avec les exigences de l’opération d’assurance. - Des modalités de mise en œuvre et de contrôle non clairement définies. A la différence de la LRE qui décline de façon tout à fait précise le déroulé et les modalités de mise en œuvre et de contrôle des opérations de prévention et de réparation, les propositions du rapport omettent de définir expressément : • Qui met en œuvre les mesures de réparation ? Le rapport n’évoque à aucun moment la question de savoir QUI met en œuvre les mesures de réparation en nature…La LRE prévoit, quant à elle, à titre principal qu’il appartient à l’exploitant de mettre en œuvre les mesures de réparation. La FFSA considère que cette question est déterminante dans la mesure où elle participe à la responsabilisation des acteurs économiques. • Qui contrôle la mise en œuvre et le suivi des mesures de réparation ? Aucune proposition du rapport ne prévoit à qui incombe la phase délicate et potentiellement longue de contrôle et de suivi des mesures de réparation primaire, complémentaire, compensatoire… Ce point est fondamental compte tenu des modalités propres à la réparation en nature qui suppose un suivi dans le temps. Cette question n’est traitée que dans le cadre des commentaires. Le groupe de travail y envisage deux possibilités, à savoir confier le contrôle à la HAE, ou confier le contrôle de l’exécution des mesures au juge éclairé par l’expertise…Il convient à cet égard de souligner le caractère inadapté du temps judiciaire (délais pour l’expertise et la procédure…) eu égard aux impératifs de prévention et de réparation des dommages environnementaux… La LRE prévoit quant à elle expressément que ce rôle déterminant est confié au préfet, lequel va jusqu’à déterminer et acter la fin des opérations de réparations. (article R 162.183 du code de l’environnement). La FFSA considère que sur le plan de la réparation, le dispositif de la LRE apparaît comme plus efficace et d’autre part, qu’au plan assurantiel, les deux questions susmentionnées sont fondamentales eu égard à la perspective de maîtrise des engagements. Elles ne peuvent donc aucunement être éludées. 2.2 Source d’insécurité juridique et économique pour les assureurs Comme nous venons de le voir, les 10 propositions du rapport s’inspirent très largement de la LRE et conduisent in fine à faire coexister deux régimes qui ont vocation à réparer le même préjudice (sous réserve du caractère extensif du préjudice écologique par rapport au dommage environnemental de la LRE et d’une nécessaire harmonisation préalable des définitions et concepts). A l’occasion de l’examen de la proposition de loi déposée par le Sénateur Rétailleau visant à inscrire le préjudice écologique dans le code civil, la FFSA avait déjà attiré l’attention des pouvoirs publics sur la nécessité impérieuse de définir expressément les modalités d’articulation précises entre les deux régimes. L’absence d’articulation entre les deux régimes : une question fondamentale et centrale laissée sans réponse 3 Il dispose que le préfet fera établir par ses agents un PV dont un exemplaire (attestant de la réalisation complète de l’exécution des travaux) sera remis à l’exploitant
  8. 8. A la lecture des 10 propositions du rapport « Pour la réparation du préjudice écologique » et de l’exposé des motifs de chacune d’elle, aucune disposition concrète ne répond justement à cette préoccupation centrale de la FFSA sur l’articulation entre les deux régimes. Il est seulement indiqué « Sans préjudice des procédures instituées par les articles L. 160-1 et suivants du code de l’environnement, l’action en réparation des préjudices écologiques visés à l’article 1386-19 est ouverte à l’Etat, au ministère public, à la Haute autorité environnementale [ou au Fonds de réparation environnementale], aux collectivités territoriales ainsi qu’à leurs groupements dont le territoire est concerné, aux établissements publics, fondations et associations, ayant pour objet la protection de la nature et de l’environnement ». Le groupe de travail précise, au stade des commentaires, qu’une option est donc laissée aux plaideurs entre la possibilité d’agir soit sur le fondement de la LRE, soit sur celui du Code civil, car selon eux « les deux régimes de responsabilité n’ont pas vocation à être appliqués simultanément ». Toutefois, en l’état actuel des 10 propositions, rien n’exclut la possibilité de cas de figure où une action serait engagée au titre de la LRE, et parallèlement des actions pourraient être engagées au titre de la réparation du préjudice écologique par la pluralité de titulaires du droit à agir. En premier lieu, on ne peut ignorer en pratique le risque de conflits entre le juge judiciaire et l’Etat dans les hypothèses dans lesquelles les deux se déclareront compétents ou incompétents à la suite d’un dommage environnemental identique. En effet, dès lors que plusieurs personnes peuvent solliciter la réparation d’un même préjudice écologique pur, on ne peut exclure l’hypothèse d’une pluralité d’actions engagées sur des fondements différents et devant des autorités distinctes. En second lieu, il est incontestable que le dommage à l’environnement visé par le rapport et les dommages environnementaux couverts par la directive 2004/34/CE se recoupent. La coexistence de ces deux régimes risque donc de donner lieu à des divergences d’interprétation entre l’administration étatique compétente et le juge judiciaire, ou entre les juridictions elles-mêmes « notamment lorsqu’il s’agit de définir le caractère anormal de l’atteinte causée à l’environnement ». Cela pourrait conduire à la mise en œuvre ou à la prescription de mesures de réparation inefficaces voire contradictoires et in fine inutilement inflationnistes… La coexistence des deux régimes, sans modalités d’articulation précises, crée donc un mille feuilles source d’insécurité juridique. L’absence d’articulation entre les deux régimes place de façon très concrète les assureurs devant une difficulté majeure, celle de l’articulation entre deux garanties distinctes qui au final risquent d’être mobilisées en même temps et de générer un cumul d’engagement. Au final, la FFSA considère donc que le rapport du Professeur Jégouzo vient confirmer de façon éclatante que le choix européen est le bon et que le régime de responsabilité civile est totalement inapproprié au traitement du préjudice écologique pur. En effet, le rapport, en voulant contourner l’incontournable en vient à faire des propositions dont l’insécurité juridique et économique n’est pas le moindre des effets collatéraux. Les effets collatéraux économiques du renvoi à « l’éco-nomenclature » - Effet démultiplicateur des postes de préjudice Le renvoi à une nomenclature établie par décret est une fausse bonne idée. La lettre de mission de la Ministre, Madame Taubira, demande à ce que le groupe "étudie l'opportunité de faire référence à une nomenclature ». Aucune étude n'a été faite en ce sens ; cette éco nomenclature est purement et simplement imposée. Lors de sa publication, la FFSA avait déjà fait valoir son analyse selon laquelle l’éco-nomenclature n’apporte pas de clarté mais jette plutôt le trouble dans la mesure où les contours entre les postes de préjudices proposés restent théoriques et flous.
  9. 9. Sur ce point, l’exemple du dommage corporel est souvent cité à titre de comparaison mais rappelons que, la création du formidable outil que constitue la nomenclature Dintilhac est le fruit d’une expérience de nombreuses années, fondée sur plus de 30 ans de jurisprudence, et alimentée par une connaissance statistique indéniable. Chaque année, environ 250 000 victimes de dommages corporels résultant d’accidents causés par un tiers sont indemnisées, dont 186 000 liées à des accidents de la circulation. Les assureurs versent ainsi à ce titre plus de 6 milliards d’euros d’indemnités par an, dont 4,3 milliards en assurance automobile. Rien de tel pour une éventuelle « éco-nomenclature » qui est à ce jour une pure construction théorique. Notons à cet égard que l’éminent spécialiste Monsieur Chevassus-au-Louis qui s’est exprimé dans le cadre du think tank « Ecolo Ethik » s’est déclaré favorable à l’établissement d’une méthodologie de l’évaluation plutôt qu’à la rédaction d’une nomenclature. En effet, selon lui, il est impossible de réaliser une liste prédéterminant quel serait le préjudice si on détruisait telle ou telle espèce. Il indique que « nos connaissances sont insuffisantes pour cela ». M Chevassus-au-Louis rappelle ainsi l’importance de poursuivre les travaux sur la biodiversité et la connaissance de notre patrimoine naturel. - Un effet démultiplicateur aux conséquences économiques non contrôlables et in fine inflationnistes En présence d’une boîte à outils présentant une quinzaine de postes de préjudices environnementaux et en l’absence, d’une part, de règles précises quant à l’articulation des régimes entre LRE et responsabilité civile (préjudice écologique), et d’autre part, de connaissances scientifiques suffisantes sur la valorisation de la biodiversité, les assureurs soulignent que l’effet démultiplicateur de cet outil risquerait d’occasionner une dérive inflationniste artificielle car n’apportant in fine que peu de compréhension et de lisibilité sur l’indemnisation à proprement parler. - Question de l’articulation entre éco-nomenclature et réparation en nature En outre, il y a lieu de s’interroger sur la coexistence d’un principe de réparation en nature (fondée sur les modalités de réparation primaire, complémentaire et compensatoire) et sur le recours à une éco- nomenclature dont le corollaire à court terme est celui d’un référentiel d’indemnisation pécuniaire de l’environnement … La question de l’articulation et de l’interaction de ces outils mêlant réparation en nature et réparation pécuniaire se pose, et ce d’autant plus qu’étrangement l’éco- nomenclature classe la réparation primaire, complémentaire, compensatoire dans la catégorie des préjudices individuels exclus du périmètre du nouveau titre dédié au préjudice écologique… Par conséquent, la FFSA attire l’attention des pouvoirs publics sur le fait que, contrairement à l’idée reçue, l’introduction à ce stade d’une nomenclature des postes de préjudices environnementaux ne viendrait qu’ajouter de la confusion à la situation. Tant que la question première et fondamentale de l’articulation des régimes de réparation du dommage environnemental n’est pas résolue, il faut se garder d’introduire un outil démultipliant les postes de préjudices dont le maniement serait laissé à l’appréciation des juges du fonds sans aucune règle propre à limiter le risque de dérives inflationnistes. La FFSA en appelle donc à ce qu’aucune référence ne soit faite, à ce stade, à l’éco-nomenclature. Les dangers afférents à la création d’un Fonds qui brouille les logiques L’une des propositions du rapport envisage la création d’un fonds de réparation environnementale. La FFSA tient à alerter les pouvoirs publics sur les effets collatéraux de la création d’un tel fonds. En effet, avec la création d’un tel fonds, on bascule totalement dans une logique de régime d’indemnisation déconnecté des notions de responsabilité (qui ne seraient réintroduites que dans le cadre de l’action récursoire), comme c’est le cas aujourd’hui avec le FGTI, le FGAO, le FIVA… Cette solution ne se justifie pas en présence d’un marché d’assurance…
  10. 10. Ainsi, en confiant le contrôle de la mise en œuvre des mesures de réparation au fonds, comme peut l’envisager le rapport, cela priverait les assureurs de leur expertise technique dans le suivi des dossiers et les cantonnerait in fine au rôle de payeurs aveugles. S’agissant du financement du fonds, l’idée avancée de le financer par une contribution assise sur les cotisations ou les primes d’assurance (comme par exemple le FGTI ou le FGAO) afférente à une assurance obligatoire (quelle assurance obligatoire ?...) est infondée et incohérente. Cette idée contrevient à toute logique de responsabilité dans la mesure où l’assurance n’aurait plus vocation qu’à devenir le siège d’un prélèvement obligatoire alimentant un fonds qui indemniserait automatiquement et exercerait ensuite une action récursoire. Cela aurait pour conséquence de réduire l’assurance à un rôle de payeur aveugle et, une fois de plus, de collecteur de prélèvement obligatoire… Par ailleurs, l’attention des pouvoirs publics est attirée sur les dérives associées généralement aux fonds dont les missions ne cessent d’êtres étendues au fil du temps à tel point que la plupart d’entres eux sont aujourd’hui dans une situation économique difficile. Compte tenu de ce qui précède, la FFSA s’oppose à la création d’un fonds qui pourrait être alimenté par la voie de taxes prélevées par les assureurs. Enfin, pour financer le fonds, il est envisagé d’instaurer une amende civile. La FFSA attire l’attention des pouvoirs publics sur le caractère inassurable de telles amendes dans la mesure où elles sont assimilables à une faute pénale et visent donc à préserver l’ordre public, en l’occurrence écologique. Dès lors, ces amendes civiles ne seraient pas sans conséquences économiques sur les entreprises. L’absence de considérations économiques La FFSA relève l’absence de considérations économiques dans le rapport. - Absence d’étude d’impact ; - Les propositions formulées par le rapport ne s’inscrivent pas le cadre d’une nécessaire approche coût-bénéfice comme peut le faire la LRE. En effet, dans son article 1er , la LRE met en perspective deux principes fondamentaux que sont le « principe pollueur-payeur » et « la notion de coût raisonnable ». Ainsi, l’article L. 160-1 dispose : .-« Le présent titre définit les conditions dans lesquelles sont prévenus ou réparés, en application du principe pollueur-payeur et à un coût raisonnable pour la société, les dommages causés à l'environnement par l'activité d'un exploitant. (…) ». Les propositions du rapport ne réintroduisent cette notion déterminante qu’au stade du choix entre les modalités de réparation en nature, d’une part, ou pécuniaire, d’autre part, à titre subsidiaire « en cas de coût économiquement inacceptable ». - Enfin, le professeur Jégouzo, lui-même, lors d’un entretien à la Sorbonne le 05/11/2013, a souligné que la question du coût se posait et qu’elle restait pour l’heure sans réponse. La FFSA rappelle que la protection de l’environnement ne peut s’affranchir d’une approche économique dans la mesure où ce n’est qu’en présence de conditions propres à garantir la solvabilité des débiteurs de l’opération que la réparation ne sera véritablement effective. Effet cumulé : l’extension des actions de groupe à l’environnement (demain ?) La FFSA a bien noté que le rapport ne se prononce pas sur l’opportunité d’introduire les actions de groupe en droit de l’environnement. Toutefois, la FFSA s’inquiète dans la mesure où le rapport doit être mis en perspective avec les discussions en cours sur le projet de loi consommation. En effet, une disposition introduite par voie d’amendement dans le projet de loi consommation prévoit que dans les « trente mois au plus tard après la promulgation de la présente loi, le Gouvernement remet au Parlement un rapport évaluant les conditions de mise en oeuvre de la procédure d'action de groupe et propose les adaptations qu'il juge nécessaires. Il envisage également les évolutions possibles du champ
  11. 11. d'application de l'action de groupe, en examinant son extension aux domaines de la santé et de l'environnement. » La FFSA considère que les diverses réformes envisagées : - consacrer le préjudice écologique dans le code civil aux côtés du régime existant de la LRE (dont le champ sera probablement étendu par la commission européenne à court terme), - accorder une reconnaissance réglementaire à un outil tel que l’éco-nomenclature, - instaurer les actions de groupe en droit de l’environnement, doivent être appréhendées dans leur globalité et non individuellement afin d’en mesurer l’impact économiques sur les opérateurs industriels et les assureurs. La FFSA estime, en effet, qu’il existe un risque majeur d’effet boule de neige qui aurait un impact néfaste tant sur les opérateurs économiques que pour la protection de l’environnement, in fine. C’est donc, soucieuse de préserver un équilibre entre contraintes économiques et protection du patrimoine commun de la nation, que la FFSA, dans une démarche constructive, formule des contre- propositions concrètes. 3 Des propositions de la FFSA guidées par un besoin de prévisibilité. Un constat partagé avec le rapport : la nécessaire amélioration de la compétence des experts La FFSA considère que l’expertise est une question centrale quant à l’appréhension du préjudice écologique et se doit donc d’être améliorée. A cet égard, il convient effectivement de développer un vivier d’experts spécialisés dûment formés. Consacrer un seul régime de prévention et de réparation, la LRE, voire en revoir le champ. A la lumière de cette analyse des 10 propositions formulées dans le rapport « Pour la réparation du préjudice écologique », il appert que ce régime s’inspire finalement très largement du régime de la responsabilité environnementale issu de la directive. Par conséquent, plutôt que de dupliquer le régime de la RE et d’occasionner l’ensemble des effets collatéraux dont nous venons de soulever les dangers en termes juridiques et économiques, pourquoi ne pas privilégier un seul et unique régime, celui de la LRE, quitte à en revoir au besoin le champ d’application ? N’est ce pas d’ailleurs ce que la Commission européenne envisage de faire dès 2014 dans le cadre de son rapport ? Les avantages d’une telle démarche seraient de consacrer l’existence d’un régime unique de réparation du dommage environnemental (LRE), d’envoyer un message fort au juge judiciaire sur la primauté de ce régime, de créer un environnement juridique stable propre au développement du marché assurantiel nécessaire à la solvabilité des débiteurs de l’obligation de prévention et de réparation du dommage environnemental, et de conserver une approche européenne harmonisée de la protection de l’environnement qui, par nature, transcende les frontières nationales. La FFSA est disposée à travailler en ce sens, en concertation avec l’ensemble des parties prenantes à la protection de l’environnement, pour envisager les modifications à apporter au régime de la LRE. A défaut, préciser des règles claires d’articulation entre le régime de réparation inscrit dans le code civil et le régime de la LRE. Instaurer des périmètres distincts. A défaut de consacrer un seul et unique régime de réparation du dommage à l’environnement entre les mains de la LRE, la FFSA en appelle à une définition expresse très claire des modalités d’articulation entre les deux régimes.
  12. 12. Tel qu’évoqué précédemment, cette articulation constitue un enjeu majeur pour les assureurs afin de leur permettre d’articuler les garanties, de maîtriser leurs engagements sans risque de cumul et donc d’accompagner les débiteurs de l’obligation de prévention et de réparation des dommages à l’environnement… Ainsi, il pourrait être prévu que l’application d’un régime est exclusive de l’application de l’autre… Pour se faire, il pourrait, par exemple, être envisagé d’articuler les régimes autour de critères clairs, précis et univoques à définir en collaboration avec l’ensemble des parties prenantes à la prévention et à la réparation des dommages environnementaux. Soulignons à cet égard que l’articulation supposera au préalable une harmonisation des concepts et définitions afin d’éviter l’ensemble des écueils mis en exergue tout au long de cette note d’analyse des propositions formulées par le rapport. La FFSA se tient à la disposition des pouvoirs publics pour travailler sur cet axe, si cette solution venait à être privilégiée par le Gouvernement par rapport à celle mentionnée plus haut de consécration d’un régime unique sous l’égide de la LRE.

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