ISS sobre serviços e decisões do STF

Imposto sobre Serviços de
Qualquer Natureza
Tácio Lacerda Gama
Mestre e doutor em direito do Estado pela PUC-SP
Professor de Direito Tributário da PUC-SP e do IBET
Advogado

ISSQN
• O setor de serviços foi responsável por mais de 60%
do PIB brasileiro na última década;
• O Brasil tem 5.570 Municípios ;
• A arrecadação tributária dos Municípios representa
em torno de 20% da receita tributária nacional;
Tácio Lacerda Gama
www.parasaber.com.br/taciolacerdagama

ISSQN
• Hoje, aproximadamente 95% dos Municípios
brasileiros têm o ISS instituído;
• O ISS representou, em média 56,60% das receitas
tributárias dos Municípios em 2012
• A despeito disso, grande parte dos Municípios
brasileiros ainda depende dos repasses feitos pela
União e pelos Estados para sobreviver
Tácio Lacerda Gama

ISS: Repercussão Geral
Há no STF, hoje, 8 Recursos Extraordinários pendentes de
julgamento, afetados ao rito da Repercussão Geral, em matéria de
ISS:
• RE 635548: Caráter taxativo da lista de serviços (art. 156,
III, CR)
• RE 603136: Incidência do ISS sobre os contratos de
franquia
Tácio Lacerda Gama

• RE 605552: Imposto a incidir em operações mistas
realizadas por farmácias de manipulação
• RE 660970: Imposto a incidir sobre operações de
secretariado por rádio-chamada
• RE 592616: Inclusão do ISS na base de cálculo do
PIS e da COFINS
Tácio Lacerda Gama

• RE 603497: Incidência do ISS sobre materiais
empregados na construção civil
• RE 651703: Incidência do ISS sobre atividades
desenvolvidas por operadoras de planos de saúde
Tácio Lacerda Gama

• RE 688223: Incidência de ISS sobre contratos de
licenciamento ou de cessão de programas de
computador (software) desenvolvidos para clientes
de forma personalizada.
Tácio Lacerda Gama

ADI nº 4389
Até o julgamento final e com eficácia apenas para o futuro (ex nunc),
concede-se medida cautelar para interpretar o art. 1º, § 2º, da Lei
Complementar 116/2003 e o subitem 13.05 da lista de serviços anexa, para
reconhecer que o ISS não incide sobre operações de industrialização por
encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em
processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria.
Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS.1161º§
2º116.
(Rel. Min. Joaquim Barbosa, Julgamento: 13/04/2011, DJe-098 24/05/2011)
Tácio Lacerda Gama

ADI nº 3089
ADI ajuizada contra os itens 21 e 21.1 da Lista Anexa à LC 116/2003, que permitem
a tributação dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais pelo ISSQN.
(...) As pessoas que exercem atividade notarial não são imunes à tributação,
porquanto a circunstância de desenvolverem os respectivos serviços com intuito
lucrativo invoca a exceção prevista no art. 150, § 3º da CF. O recebimento de
remuneração pela prestação dos serviços confirma, ainda, capacidade
contributiva. A imunidade recíproca é uma garantia ou prerrogativa imediata de
entidades políticas federativas, e não de particulares que executem, com
inequívoco intuito lucrativo, serviços públicos mediante concessão ou delegação,
devidamente remunerados. Não há diferenciação que justifique a tributação dos
serviços públicos concedidos e a não-tributação das atividades delegadas. ADI
conhecida, mas julgada improcedente.
(Rel. para acórdão Min. Joaquim Barbosa, Julgamento: 13/02/2008, DJe-142 31/07/2008)
Tácio Lacerda Gama

Legitimidade
Versus
Apuração
ISS
Tácio Lacerda Gama

Legitimidade
Análise da Competência Tributária
C = E . M
[Sc . P(p1.p2.p3...) . E . T] → [S (Sa . Sp) . M (s.e.t.c)]
Tácio Lacerda Gama

1) Quem pode criar?
2) Como deve ser criado?
3) Onde deve ser criado?
4) Quando deve ser criado?
5) Sobre o que pode incidir?
6) Quais os condicionantes positivos?
7) Quais os condicionantes negativos?
8) Quais são as regras gerais?
Legitimidade
Análise da Competência Tributária
Tácio Lacerda Gama

Apuração
Análise da RMIT
Hip [Cm(v.c). Ce. Ct] → Cons [Cs(Sa.Sp).Cq (bc.al)]
Tácio Lacerda Gama

Apuração
Análise da RMIT
1) Que torna o tributo devido?
2) Onde o tributo se torna devido?
3) Quando ele se torna devido?
4) Quem deve pagar?
5) Quem deve receber?
6) Como se calcula o que deve ser pago?
Tácio Lacerda Gama

1) Quem pode criar o ISS?
Enunciado Constitucional
Art. 156. Compete aos Municípios instituir
impostos sobre: (...)
III - serviços de qualquer natureza, não
compreendidos no art. 155, II, definidos em lei
complementar.
Tácio Lacerda Gama

2) Como o ISS deve ser criado?
Constituição da República
LC 116/03
Leis Municipais (SP: Lei nº 6.989/66)
Regulamentos municipais (SP: Decreto nº
53.151/2012)
Portarias, Resoluções, comunicados, etc.
Tácio Lacerda Gama

2) Como o ISS deve ser criado?
• As Leis de cada Município deverão obedecer à disciplina
da Lei Complementar (norma geral). Essa superioridade
foi reconhecida em precedentes dos tribunais superiores.
• Não basta, porém, a Lei Complementar para os
Municípios cobrarem o ISS, é preciso a lei municipal
instituindo o tributo.
Tácio Lacerda Gama

3) Onde o ISS pode ser criado?
• No local em que é exercida a sua competência.
Tácio Lacerda Gama

4) Quando o ISS pode ser criado?
• A qualquer momento, respeitados os princípios
constitucionais.
Tácio Lacerda Gama

5) Sobre o que pode incidir o ISS?
• Art. 156, III, da CF prescreve competir aos Municípios
e ao Distrito Federal instituir impostos sobre serviços
de qualquer natureza, não compreendidos no art.
155, II, e definidos em lei complementar.
Tácio Lacerda Gama

Definição de serviço
Serviço tributável pelo ISS é desempenho de atividade
economicamente apreciável, tendente a produzir uma
utilidade para outrem, desenvolvida em regime de direito
privado, sem subordinação, remunerada (Aires Barreto)
Tácio Lacerda Gama

Dualidades do ISS
• serviço x não-serviço
• serviço meio x serviço fim
• obrigação de dar x de fazer
• previsto na LC x fora da LC
• remunerado x gratuito
Tácio Lacerda Gama

Serviço x Não serviço
FIGURINO CONSTITUCIONAL - A supremacia da Carta Federal é
conducente a glosar-se a cobrança de tributo discrepante daqueles
nela previstos. ISS. LOCAÇÃO - A terminologia constitucional do ISS
revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo
que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem
móvel. Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm
sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a
de móveis, práticas diversas regidas pelo CC, cujas definições são de
observância inafastável - art. 110 do CTN.
(RE 116.121-3, DJU 25.05.01, Rel. Min. Octávio Gallotti)
Tácio Lacerda Gama

Serviço meio x Serviço fim
RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Tributo.
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN.
Telefonia celular. Serviço de habilitação. Natureza acessória
da operação. Atividade-meio. Não incidência. Decreto-lei nº
406, de 1968. Taxatividade. Controvérsia infraconstitucional.
Precedentes. Agravo regimental improvido. Não se admite
recurso que verse questões infra-constitucionais sobre as
hipóteses de incidência do ISSQN.
(AI 601009 AgR/MG; Rel. Min. Cezar Peluso. DJ 18.10.09)
Tácio Lacerda Gama

Obrigação de dar x De fazer
ISS. Locação de veículo automotor. Inadmissibilidade. Distinção
necessária entre locação de bens móveis (obrigação de dar ou de
entregar) e prestação de serviços (obrigação de fazer).
Impossibilidade de a legislação tributária alterar a definição e o
alcance de conceitos de direito privado (CTN, art. 110). Não se
revela tributável, mediante ISS, a locação de veículos auto-motores
(que consubstancia obrigação de dar ou de entregar), eis que esse
tributo somente pode incidir sobre obrigações de fazer.
(RE AgR nº 446.023/PR, Rel. Min. Celso de Melo, DOU 30.05.06)
Tácio Lacerda Gama

Previsto na LC x Fora da LC
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRI-BUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLA-RAÇÃO
EM RECURSO EXTRAOR-DINÁRIO. ISS. LC 56/87. LISTA DE
SERVIÇOS ANEXA. CARÁTER TA-XATIVO. (...)
O STF fixou entendimento de que a lista de serviços anexa à LC
56/87 é taxativa, consolidando sua jurisprudência no sentido de
excluir da tributação do ISS determinados serviços praticados por
instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central, não se
tratando, no caso, de isenção heterônoma do tributo municipal. (...)
(RE 361829; Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJE 18/03/10)
Tácio Lacerda Gama

Remunerado x Gratuito
Imposto sobre Serviços, exigido em relação a ingressos
gratuitos (“permanentes”), fornecidos por exibidores
de espetáculos cinematográficos. Cobrança indevida,
por falta de base de cálculo, capaz de configurar a
hipótese legal de incidência (art. 9. do CTN). Recurso
Extraordinário de que não se conhece.
(RE 97797/MG, Relator Ministro Aldir Passarinho, DJ
11/11/83)
Tácio Lacerda Gama

Materialidade possível do ISS
(A) Conjunto das Relações Jurídicas
(B) Conjunto dos Serviços
 Tributados pelo ICMS, IPI, IOF ou outros
 imunes
 com vínculo empregatício
 sem conteúdo econômico
(C) Conjunto dos serviços definidos na Lei Complementar nº
116/2003
• obrigações de dar
Critério Material do ISS

Repercussão Geral
RE 592905: Incidência do ISS sobre operações de arrendamento mercantil (leasing)
O arrendamento mercantil compreende três modalidades, [i] o leasing operacional, [ii] o leasing
financeiro e [iii] o chamado lease-back. No primeiro caso há locação, nos outros dois, serviço. A
lei complementar não define o que é serviço, apenas o declara, para os fins do inciso III do artigo
156 da Constituição. Não o inventa, simplesmente descobre o que é serviço para os efeitos do
inciso III do artigo 156 da Constituição. No arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato
autônomo que não é misto, o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar. E
financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de
uma compra nas hipóteses do leasing financeiro e do lease-back. Recurso extraordinário a que
se nega provimento.
(Rel. Min. Eros Grau. Julgamento: 02/12/2009)
Tácio Lacerda Gama

Repercussão Geral
RE 626706: Incidência do ISS sobre locação de bens móveis
Tributário. Imposto Sobre Serviços (ISS). Não incidência sobre
locação de bens móveis. Filmes cinematográficos, videoteipes,
cartuchos para vídeo games e assemelhados. Súmula Vinculante n.
31. Art. 156, inciso III, da Constituição Federal.156IIIConstituição
Federal
(Rel. Min. Gilmar Mendes, Julgamento: 08/09/2010, DJe-179
23/09/2010)
Tácio Lacerda Gama

Repercussão Geral
Súmula Vinculante 31:
É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de
Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens
móveis.
Súmula nº 588 (STF):
O imposto sobre serviços não incide sobre os depósitos, as
comissões e taxas de desconto, cobrados pelos estabelecimentos
bancários
Tácio Lacerda Gama

6) Quais os condicionantes positivos
à criação do ISS?
Princípios gerais da tributação:
• Legalidade (art. 150, I, CR)
• Anterioridade (art. 150, III, “b” e “c”, CR)
• Irretroatividade (art. 150, III, “a”, CR)
• Capacidade contributiva (art. 145, §1º)
Tácio Lacerda Gama

7) Quais os condicionantes
negativos à criação do ISS?
Imunidades tributárias:
Art. 150 Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União,
aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
b) templos de qualquer culto;
c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das
entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência
social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;
d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.
§ 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao
patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades
econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que
haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o
promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.
Tácio Lacerda Gama

7) Quais os condicionantes
negativos à criação do ISS?
Imunidades tributárias:
• Art. 156, § 3º, II: exportação de serviços.
Tácio Lacerda Gama

8) Quais são as regras gerais?
• Lei Complementar nº 116/03
Tácio Lacerda Gama

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