1. Derecho
Responsabilidad Médica / Médico – Paciente – Acontecimiento.
09.10.2010
13 – EL DAÑO EMERGENTE Y EL LUCRO CESANTE
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LA LESION FISICA A LA PERSONA. EL CUERPO Y LA SALUD.
EL DAÑO EMERGENTE Y EL LUCRO CESANTE
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Por RICARDO LUIS LORENZETTI
SUMARIO: Primera Parte. La lesión física en el orden sistemático de los daños: 1) Su
ubicación como subcategoría del daño patrimonial o del biológico. 2) Las clasificaciones.

2. 3) Su comprensión como supuesto de hecho de la norma. 4) Concepto descriptivo y
prescriptivo del daño. El daño físico material. Segunda Parte. Los supuestos de hecho de la
pretensión resarcitoria. I) La incapacidad total y parcial. 1) La salud. 2) La falta de salud: la
incapacidad. II) La repercusión patrimonial de la incapacidad. 1) El daño físico como lesión
al patrimonio o a la persona. 2) De la comercialidad a la economicidad del daño. 3) De la
valoración social a la individual: el sujeto como receptor de utilidad. 4) Ganancias
computables para el lucro cesante: fijas y variables. 5) Lucro cesante y compensación de
lucros. 6) Vida útil computable para la determinación del lucro: extensión del daño cierto.
7) Daño físico, pérdida de ganancias y chances. III) La falta de repercusión patrimonial: el
daño biológico. 1) Concepción tradicional. 2) Caracterización como daño patrimonial: “la
incapacidad sobreviniente”. 3) Calificación como daño emergente. 4) La concepción del
daño biológico-extrapatrimonial. 5) Nuestra opinión. 6) Fijación estándar del resarcimiento
del daño biológico y equitativa del lucro cesante. 7) Lucro cesante presumido: el
incapacitado que conserva el trabajo. Tercera Parte. El daño emergente y el lucro cesante. I)
El daño emergente. 1) Asistencia médica. 2) El problema de la calidad de la asistencia
médica. 3) Aparatos de prótesis y ortopedia: la calidad y sofisticación. II) La reparación del
lucro cesante. 1) El cálculo como problema causal. 2) El sistema del Código Civil. 3)
Tarifar y limitar. 4) La predicción matemática. 5) La renta periódica. 6) El cálculo actuarial.
7) Sistemas mixtos de equidad y tarifación.
PRIMERA PARTE
La lesión física en el orden sistemático de los daños
1) Su ubicación como subcategoría del daño patrimonial o del biológico
Endurecidos por el uso, los conceptos parecen agotados. Sin embargo, los cimientos sobre
los que se construyen se van mudando imperceptiblemente hasta que se hace evidente un
cambio epistemológico. resarce. No es en cambio un mero efecto económico o espiritual
sino jurídico lo que se tiene en cuenta.
Esta crítica es necesria porque no todas las nociones meta jurídicas tienen relevancia, como
lo veremos más adelante. La incapacidad médica es estrecha frente a lo jurídico; el efecto
jurídico económico excede al sueldo; el concepto social de salud es demasiado amplio para
la normatividad. Una concepción “fáctica” estaría demasiado expuesta a los fuertes vientos
de la economía, de la medicina y conduciría a una enajenación del discurso normativo7.
El daño físico, el patrimonial, no es menesteroso de literatura jurídica, y mirando los textos
de hace pocos años, uno puede notar que había perdido ya su encanto. La noción de
patrimonio lo había absorbido.
En la doctrina contemporánea muestra un nuevo vigor. La afirmación, que desarrollaremos
más adelante, de que el bien jurídico protegido es la persona y que como consecuencia de
su afectación física se producen perjuicios patrimoniales, constituye una verdadera

3. alteración del arquetipo: del patrimonio a la persona. Esta última afirmación provoca, per
se, una expansión enorme del espectro de resarcibilidad, esto a su vez, obliga a estudiar los
límites y su factibilidad económica.
En el fragor de los cambios, resulta difícil clasificar. Por ello comprobamos una gran
dispersión conceptual, tanto en la doctrina como en la judicatura, como en la exposición de
las pretensiones deducidas en juicio. Como consecuencia, se puede valorar de distinta
manera un mismo perjuicio, se puede pagar dos veces, se puede resarcir lo que no está
previsto o, a la inversa, limitar contrariamente a lo que prescribe la ley.
Es preciso el rigor dogmático en la reconstrucción sistemática del concepto1.
2) Las clasificaciones
Examinaremos seguidamente algunos intentos de clasificaciones del daño físico
patrimonial, sin olvidar que toda taxonomía tiene un vínculo más o menos cercano con el
cuadro de valores en el que se asienta.
A una concepción “productivista”, que juzga al hombre por lo que hace, corresponde un
concepto de daño patrimonial, que aprecia la pérdida de ganancia del individuo de un modo
objetivo: el sueldo. El daño moral se define negativamente, lo que por sí habla de su
infravaloración, como el perjuicio “extrapatrimonial”.
En la etapa actual, impregnada de una idea más “personalista”, hay distintos modelos
clasifictorios.
Es conocida la discusión doctrinaria sobre la definición de daño jurídico. Algunos autores
toman el bien jurídico afectado, lo que en nuestro caso llevaría a señalar que sólo hay daño
patrimonial cuando se pierde un sueldo. Esta idea no puede ser sostenida porque lo físico,
per se, no es ni material ni moral.
Otros indican que el daño se define en función del interés afectado 2, aunque no dejan de
lado la apreciación de los efectos patrimoniales o morales3.
Otra línea conceptual parte del extremo opuesto: considerar el perjuicio por sus efectos, por
su resultado y no por el bien.
En la doctrina italiana Minozzi4 habla de una “naturaleza” del bien lesionado y una
“naturaleza” del daño mismo. Distinguir el bien jurídico del efecto que provoca el ataque al
mismo es acertado; lo que parece inapropiado (lo era en 1917 cuando escribió el autor) es el
uso de una terminología sustancialista como “naturaleza”, tan poco significativa en la
ciencia actual.

4. Otros autores5 pasan a considerar el resultado o consecuencia del perjuicio. Se argumenta
que el daño no consiste en la lesión misma sino en sus efectos, y que no habría qué
indemnizar si hubiera lesión sin resultado. Es un criterio funcional, realista y pragmático;
hay daño patrimonial si el resultado es antieconómico y daño moral si el resultado es
antiespiritual6.
En realidad, es cierto que el daño es una consecuencia puesto que no es la lesión
misma la que se
En una tendencia importante de la doctrina actual se habla de una clasificación tripartita. Al
daño material y moral se le interpone un tertium genus, que es el perjuicio a la salud y
constituye una categoría específica, renuente al dualismo daño patrimonial/moral.
Carbonnier8 lo explica diciendo que a la antítesis tradicional se le ha agregado una tercera
categoría, el daño corporal, que comprende aspectos a la vez materiales y morales. En la
doctrina italiana también se ha sostenido la independencia del daño biológico9.
Esta clasificación tripartita es innecesaria y no se ajusta a la dogmática de nuestro Derecho,
que sólo prevé el daño moral y material. Como veremos más adelante, pensamos que no
hay una nueva categoría, sino un cambio en la comprensión de los supuestos de hecho de la
norma que consagra el resarcimiento del daño material y moral por agravio físico.
Gamarra10 señala que hay que simplificar y señalar dos parejas clasificatorias:
1) El daño a la persona y a las cosas.
2) El daño material y moral.
Ambas se cruzan y el daño a la persona puede ser material y moral.
Para no caer en un conceptualismo innecesario y en un debate sólo provocado por las
palabras aclararemos nuestra posición.
Nuestro Derecho reconoce un bien jurídico protegido que es la salud. Cuando la acción
antijurídica lo afecta puede haber daño en sentido amplio, pero no es suficiente para
configurarlo en sentido técnico. Puede darse una incapacidad, pero todavía no sabemos si
es un perjuicio patrimonial o moral.
El bien se protege en cuanto satisface un interés. Esta noción, que menciona nuestro Código
con ocasión del mandato, y que se ha construido por analogía con el dominio, es la relación
de disfrute entre el titular y el bien. Cuando la acción antijurídica afecta el interés, sabemos
algo más que en el caso anterior, esto es, si es patrimonial o no. Además conocemos la
extensión del perjuicio, porque sabemos cuál es la relación de la víctima con el bien, que
puede ser variable en un caso y en otro, y con qué extensión lo reconoce el Derecho.

5. Para que sea resarcible, tiene que haber una repercusión patrimonial o moral, por lo menos
en nuestra dogmática; esta sería una noción estricta de perjuicio indemnizable.
No es un mero concepto de resultado antieconómico o antiespiritual, sino una noción de
resultado jurídico. El efecto varía en función del interés. Este oscila según las épocas y las
interpretaciones
3) Su comprensión como supuesto de hecho de la norma
Desde nuestro punto de vista hay que distinguir claramente el supuesto de hecho de la
norma jurídica, de su consecuencia. El efecto jurídico, que es el resarcimiento, requiere de
varios presupuestos.
La salud (bien jurídico afectado) es un presupuesto del daño y puede dar lugar a un efecto
jurídico, tanto patrimonial como moral. Siempre es necesario establecer la existencia del
perjuicio, y para ello fijar la medida del interés afectado. Así, hay que establecer la
incapacidad, los ingresos, los gastos, la vida útil, en el caso concreto, y en un contexto
normativo particular. Luego de ello estamos en condiciones de establecer el resarcimiento.
Como tal, el presupuesto es un fenómeno que se ubica en el umbral de lo normativo, de ahí
que está frecuentemente contaminado por otros lenguajes que le dan una u otra extensión
según los tiempos y los intereses. Por ejemplo: la lesión puede ser apreciada en el aspecto
meramente físico o además, síquico; puede tomarse en cuenta su impacto en todos los
ámbitos del sujeto o sólo en su ingreso; la incapacidad es definida de distintos modos según
el cuadro epistemológico vigente. La capacidad del sujeto varía con la tecnología, con la
expectativa de vida, etcétera.
No puede prescindirse de una lectura, aunque breve, de estos aspectos que siempre han
tenido una gran trascendencia en la determinación del daño resarcible.
4) Concepto descriptivo y prescriptivo del daño. El daño físico material
Lo que corresponde hacer es verificar de qué modo recoge el Derecho actual estos
presupuestos y los ordena en función de una indemnización.
Hay que discernir el lenguaje descriptivo del específicamente prescriptivo 11. De ello se
sigue que hay muchas cuestiones que, si bien son válidas en la medicina o en la sociología,
no lo son en el Derecho. Como veremos, la incapacidad médica es mucho más restrictiva
que la que recepta el Derecho; la noción social de salud es laxa frente a la jurídica.
Esta distinción la señala Busnelli, aunque de un modo más estrecho, al decir que el daño
biológico-físico contempla aquellos aspectos anatómicos y fisiológicos de cualquier ser
viviente, y es cognoscible a través de los conceptos médico-legales. El daño a la salud, en

6. cambio, es el que deriva de la lesión a la norma constitucional de protección a la salud del
individuo12.
Examinaremos seguidamente estos supuestos de hecho, las mutaciones habidas y la
exposición, tal como los recepta nuestro Derecho positivo actual.
Este ensayo se concentra en el daño físico, en cuanto de él se deriva un perjuicio
patrimonial, dejando de lado los aspectos morales y los puramente extrapatrimoniales en
general.
Vélez Sársfield pensó que el resarcimiento de daños no podía ser homogéneo; habiendo un
principio general, hizo distinciones según hubiera alguien que incumple un contrato o
comete un delito o un cuasidelito.
En el Derecho moderno se admiten muchas más categorías, y se habla de una multiplicidad
de sistemas de compensación que responden a distintas necesidades. Los accidentes del
trabajo, los ecológicos, los “criminales”, los accidentes de tránsito, los del transporte aéreo
y terrestre, el daño colectivo, la responsabilidad médica, van siendo motivo de regulaciones
autónomas en el Derecho Comparado.
Cada uno de esos microsistemas tiene sus economías internas y se adjudican
compensaciones según lo que se puede pagar, resultando muchas veces derogatorios de la
regla general que veremos seguidamente.
El resarcimiento del daño corporal necesita ser visto en esa heterogeneidad sistemática, más
visible en el Derecho Comparado que en el nuestro y que la avaricia del ensayo no nos
permite abordar.
SEGUNDA PARTE
LOS SUPUESTOS DE HECHO DE LA PRETENSIÓN RESARCITORIA
I) La incapacidad total y parcial
1) La salud
A) El derecho a la salud como bien jurídico protegido.
Su calificación como principio civil constitucional
Cuando se resarce patrimonialmente un daño físico, lo que se ve a primera vista es la
protección del ingreso de la víctima, tratando de evitar que pierda dinero a través de gastos
y de que no deje de ganar como habitualmente lo hacía. Sin embargo, estos bienes no son
los que inmediatamente tutela el Derecho, sino que resultan garantizados como

7. consecuencia de que primero hubo un agravio a la salud del individuo. Hay en ello un
cambio arquetípico que examinaremos más adelante.
Lo cierto es que se afirma en el Derecho Comparado la tendencia al reconocimiento
constitucional del derecho a la salud y al resarcimiento de daños como una de las técnicas
de protección13.
En nuestro sistema jurídico la situación es similar.
En la Convención Americana de Derechos Humanos (ratif. por la ley 23.054) se señala que
toda persona tiene un derecho a la vida (art. 4º), a la integridad física, síquica y moral (art.
5º) y a la honra y dignidad personal (art. 11).
Las constituciones provinciales, distintas épocas e inspiraciones ideológicas, señalan
similares garantías. La de Tucumán asegura el goce de un derecho a la integridad sicofísica
y la protección del discapacitado (art. 35); la de Córdoba reconoce un derecho a la vida, la
salud, la integridad sicofísica (art. 19); la de Santa Fe “tutela la salud como derecho
fundamental del individuo e interés de la colectividad” (art. 19).
El Código Penal se refiere a la protección de “cuerpo o salud” (art. 89, Cód. Penal).
La ley 23.661 que crea el seguro de salud, dispone que el mismo persigue asegurar “el
pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país, sin discriminación
social, económica, cultural o geográfica”.
De modo que el bien jurídico protegido es la salud como integridad sicofísica. La tendencia
que describimos, tanto en el Derecho Comparado como en el nacional, permite calificarlo
como un principio civil de rango constitucional.
B) El valor normativo de la definición de la Organización Mundial de la Salud. El caso del
demandante imprevisible
Hay que diferenciar el concepto social y el jurídico de salud, lo descriptivo de lo normativo.
Para la Organización Mundial de la Salud, es el completo bienestar síquico, mental y social.
Ridiculizando esta definición Furrow, Johnson, Jost y Schwartz 14 preguntan ¿cuándo fue la
última vez que usted se sintió así?, señalando que ese completo bienestar es difícil en
nuestra forma de vida.
Esta es una definición descriptiva, es una aspiración. No es operacional y por ello no puede
ser trasladada sin retoques al plano de las prescripciones jurídicas.
Lo que toma en cuenta el Derecho no es el completo bienestar físico-síquico, ya que ese es
un problema político que atañe a toda la sociedad. Lo que la responsabilidad imputa al

8. autor, no es toda la carga social sino una parte de ella, referida a las consecuencias
inmediatas y mediatas previsibles. El criterio de normalidad que recepta nuestro
ordenamiento en el régimen causal debe ser tenido en cuenta en este tema.
Por ello, el daño físico hace referencia a lo que era habitual en la persona perjudicada, y
que probablemente lo seguiría siendo en el futuro.
Esta precisión tiene interés para abordar problemas de causalidad. Si un autor causa un
daño, será de hecho distinto si afecta a una persona normal o a una hipersensible o a alguien
que tiene conceptos de salud y culturales muy por encima de la media. Es imprevisible para
el autor el tipo de demandante que tendrá, y por ello en el Derecho anglosajón se ha usado
el término unforeseeable plaintiff15.
En nuestro sistema jurídico hay un límite causal al respecto, que es el que hemos referido ut
supra. Ello no significa dejar de lado los sentimientos de las minorías sino los
hiperindividuales.
C) Concepto médico y jurídico de salud
Cuando una persona sufre un daño físico, suele recurrir al médico para que lo determine y
éste lo hace en función de sus conocimientos específicos.
El jurista puede caer en la tentación de adoptar, sin más, ese criterio. Resulta necesario
precisar cuál es el concepto jurídico y cuál el médico, sus diferencias y similitudes.
Lo que se resarce no es la incapacidad sino sus repercusiones económicas y morales. En
nuestro caso, se debe atender al modo en que la minusvalía afecta la capacidad de ganancia
del sujeto, ya que el régimen jurídico contempla el resarcimiento de las ganancias perdidas
por las lesiones (art. 1086, Cód. Civil), no las lesiones en sí mismas. En el caso de muerte,
se resarce otorgando lo que fuere necesario para la subsistencia, no la muerte en sí misma
(art. 1084, Cód. Civil).
D) Daño físico, “moral” y daño sicofísico
En el siglo XIX imperó una concepción física de la enfermedad. Los otros ámbitos de la
dolencia, por incomprensibles, se derivaban al mundo divino. No es necesario dar muchos
fundamentos para decir que la medicina de hoy aprecia a la enfermedad como un fenómeno
sicosomático.
Una similar evolución hubo en el Derecho, al principio se contempló únicamente el aspecto
físico. En un paso posterior se computaron los deterioros mentales, pero identificándolos
con el daño moral. Se asiste hoy a una equiparación de la disminución física con la síquica,
confiriéndosele a este último una sustantividad propia16.

9. La lesión síquica integra el presupuesto del daño resarcible. Una afectación de ese orden
puede provocar un daño moral, pero también material.
La capacidad de ganancia de un sujeto puede verse disminuida por la afectación síquica.
Así sucede con la depresión, la sinistrosis o la locura. Prueba de ello es la aceptación de que
la lesión estética puede provocar disminuciones patrimoniales.
Por esta razón, nos parece de gran interés que la ley 24.028 para los accidentes del trabajo,
haya conceptualizado la minusvalía como “sicofísica”.
2) La falta de salud: la incapacidad
A) Concepto
Doctrinariamente considerada, la incapacidad es la falta de salud derivada de un hecho
ilícito.
Como definición normativa, cabe recordar la olvidada fórmula de la ley 22.431 que
considera incapacitada a “toda persona que padezca una alteración funcional permanente o
prolongada, física o mental, que con relación a su edad y medio social implique desventajas
considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral”. Su pertinencia
conceptual es innegable, ya que la ley pretende crear un sistema de protección del
discapacitado, y la responsabilidad civil no es más que una técnica para ello.
No obstante la amplitud y certeza de la definición, hay que hacer algunas aclaraciones.
B) Capacidad productiva y extralaboral
Durante mucho tiempo la economía utilizó una noción muy restringida acerca de la
capacidad de producción del hombre. En el modelo tayloriano no entraban en consideración
aspectos como la creatividad personal, que en la empresa moderna tienen gran relevancia.
El fordismo se vanagloriaba de que un hombre sin piernas podía trabajar igual en una serie
de producción, porque sólo utilizaba las manos para apretar tuercas.
Ello tuvo su impacto en el Derecho y se valuó la minusvalía en función del ideal
productivista, tomando en cuenta sólo lo que el hombre se veía privado de producir en la
tarea que hacía habitualmente.
En este sentido, se señala en la doctrina italiana que el daño es juzgado en el aspecto
estático, cuando se contempla la disminución del bien primario a la integridad sicofísica,
per se considerada. En cambio, se toma en cuenta el aspecto dinámico cuando se consideran
las manifestaciones cotidianas extralaborativas del sujeto, no sólo como productor de
utilidad sino como receptor de utilidad17.

10. Una importante manifestación de ello es el resarcimiento patrimonial otorgado al ama de
casa, valuándola mediante la equiparación con el ingreso de la empleada doméstica18.
C) La incapacidad física, profesional y general
Siguiendo los lineamientos expuestos en el punto anterior, es conveniente precisar que lo
que se resarce no es solamente la incapacidad física. También debe tomarse en cuenta el
modo en que la minusvalía repercute en el trabajo habitual y en el mercado laboral. En la
Organización Internacional del Trabajo se define la incapacidad física19, diciendo que
“invalidez física es la pérdida total o parcial de cualquier parte del cuerpo o de cualquier
facultad física o mental, independientemente de sus consecuencias económicas o
laborales”.
La incapacidad profesional es la pérdida de aptitud para ganar que resulta de la
imposibilidad de continuar desempeñando la ocupación que se ejercía anteriormente.
La invalidez general es la pérdida de la capacidad para ganar que resulta de la
imposibilidad de aprovechar cualquiera de las oportunidades que ofrece el mercado de
empleo, aunque se esté dispuesto a cambiar de ocupación y aceptar un nivel profesional o
social más bajo20.
D) Incapacidad resarcible en nuestro Derecho Civil
Hay que investigar entonces cuál de estos aspectos es el que merece el resarcimiento en
sede civil.
Ya dijimos que la invalidez física es un concepto médico antes que jurídico, ya que la
captación normativa del complejo de hecho se integra también con las repercusiones que
dicha minusvalía tiene en la capacidad de ganar dinero, que no es contemplado por la
noción puramente médica. Por ello es un concepto insuficiente.
La incapacidad profesional es indudablemente resarcible, porque es una consecuencia
inmediata del hecho antijurídico (art. 901, Cód. Civil). Resulta de toda obviedad que como
consecuencia de la incapacidad se produce una imposibilidad absoluta o relativa de ejercer
el cargo o función que antes desempeñaba. Esto sucede según el curso normal y ordinario
de las cosas, puesto que el trabajo ya lotenía con anterioridad al hecho dañoso y, en
consecuencia, la probabilidad de ganancia es cierta, tanto retrospectiva como
prospectivamente.
Mayor cuestionamiento ha recibido la posibilidad de resarcir tomando en cuenta la
invalidez general, con el sentido preexpuesto. Examinando de cerca la cuestión, lo que
ocurre es que hay una consecuencia mediata, ya que el perjuicio final resulta de la conexión
del hecho antijurídico con otro distinto (art. 901, Cód. Civil). El primero es la incapacidad
de trabajar y el segundo es que ha perdido su empleo y no puede obtener otro.

11. Se trata evidentemente de un perjuicio porque como consecuencia de la minusvalía el
sujeto dañado ve disminuidas sus posibilidades de competir en el mercado de trabajo. Ello
es absolutamente cierto en economías de mercado con índices crónicos de desempleo, alta
movilidad y competitividad, y un Estado que se muestra remiso a asumir esos costos
sociales.
Es una consecuencia mediata previsible en la medida en que examinada en abstracto, la
minusvalía conduce normalmente a un deterioro de las posibilidades de empleo.
De modo que si lo que se resarce en el lucro cesante es la privación de ganancias como
consecuencia del hecho dañoso, corresponde tomar en cuenta la incapacidad física,
profesional y general. Este criterio conduce a medirla tomando en cuenta las posibilidades
de continuar en el empleo que ya tenía y también la de obtener otro. Una buena manera de
calcular este detrimento será la prueba sobre si puede o no aprobar un examen de ingreso en
una empresa similar a la que se desempeñaba.
Además del régimen de causalidad, tenemos que nuestro Código Civil exige que en caso de
lesiones se paguen “todas las ganancias” dejadas de percibir (art. 1086) y hacia el futuro
deberán darse “las ganancias de que fue privado el damnificado” (art. 1069, Cód. Civil). Es
decir que el Código no hace distinciones y debe admitirse tanto la ganancia que pierde por
no poder hacer su trabajo como otros.
E) Lesiones físicas de repercusión patrimonial indirecta:
afectación síquica, estética, sexual
El hombre de nuestros tiempos puede realizar múltiples actividades productivas que antes
no lo eran. Asimismo, adquieren un valor económico fundamental su educación, su
inteligencia, su impulso y carácter.
Esto plantea difíciles cuestiones, y daños tradicionalmente morales pueden adquirir carta de
ciudadanía dentro del ámbito patrimonial.
En la jurisprudencia colombiana se ha llamado a este rubro “daño moral objetivado”. El
aspecto subjetivo está configurado por los sufrimientos, mientras que el objetivo ocurre
cuando provoca una pérdida del poder adquisitivo. Compartimos la crítica de Tamayo
Jaramillo en el sentido de que ello constituye una calificación inexacta y que puede llevar a
una doble indemnización por el mismo daño21. Se trata de perjuicios materiales.
El deterioro síquico puede provocar una disminución de la capacidad de trabajo. La
sinistrosis, la depresión, tienen una indudable repercusión laboral, que ha sido admitida22.
Es conocido que el daño estético puede causar un perjuicio patrimonial a alguien que usa su
imagen en su labor23.

12. También se ha indicado con acierto que el daño sexual, como la pérdida de un testículo, en
edad temprana, puede influir en el desarrollo corpóreo, en la estabilidad síquica y la
capacidad de resistencia física propiamente viril, y ello naturalmente, en sus posibilidades
de triunfo social24.
F) Incapacidad de vida. Acortamiento de la vida
Béraud25 habla de una capacidad sicobiológica, que importa las condiciones que pueden
influir en una mayor duración de la vida.
Este es un concepto útil para definir la situación de quien recibe una lesión grave, que no
sólo disminuye su capacidad laboral o su alegría de vivir o su vida en relación. La
minusvalía acorta sus expectativas de vida.
Este dato es verificable a través de la estadística médica que lo fija en numerosos casos de
lesiones graves. Este detrimento físico trae como consecuencia una afectación moral pero
también material, puesto que al reducir la vida, también impide obtener lucros durante ese
lapso de vida. De modo que si fuera comprobable que un sujeto ve acortada su expectativa
de vida, y este hecho coincide con el lapso del trabajo normal de una persona, hay
posibilidad de un perjuicio cierto futuro y resarcible. Veremos esto dentro de las chances.
G) La problemática de los grandes discapacitados
Parte de la doctrina estudia separadamente la situación de los grandes discapacitados
(sujeto en estado vegetativo, parapléjico, ciego, con perturbaciones mentales, amputación
de ambas piernas o brazos, etc.) que se caracteriza por haber perdido su autonomía personal
y económica como consecuencia del accidente; un destierro en vida26.
Una calificación de este tipo no depende de que se alcance un porcentual del 100% según
un baremo determinado, sino de la constatación de la pérdida de autonomía personal y
económica.
Como consecuencia de ello esa persona necesita de la asistencia de otra en forma
permanente. Por esta razón en los sistemas tarifados se incrementa la reparación (por
ejemplo, un 50% en la ley 24.028 para accidentes del trabajo), ya que a la pérdida de
ganancias que sufre la víctima, se le suma un daño emergente que es equivalente a un
nuevo lucrum cesans. La víctima no gana ya su sueldo, y además, debe pagar otro para que
lo atiendan. Será materia de prueba si la asistencia es por tiempo completo o parcial, si es
personal calificado (enfermera) o no. En algunos casos será necesaria la internación
permanente o discontinua en una clínica médica. Incluso se ha planteado la posibilidad de
designar un asistente en el plano comercial o profesional de la víctima27.
H) Los baremos de incapacidad

13. En doctrina y jurisprudencia reiterada, se señala que la valoración de la incapacidad es una
decisión que compete a los Jueces. A tales fines no los obliga la prueba pericial, ya que en
un sistema regido por las reglas de la sana crítica no hay tal imposición. Tampoco la ley
puede obligarlos. Las que han establecido baremos mediante sus decretos reglamentarios,
se cuidan bien de señalar que ellos resultan obligatorios en sede administrativa y no judicial
(ley 24.028).
Sin embargo, los baremos otorgan un principio de certeza, y constituyen una guía
importante para el Juez. No es bueno guiarse por uno solo, ya que son variables en grado
sumo, puesto que las técnicas de elaboración pueden ser distintas y además varían con el
progreso científico y el cambio tecnológico.
Son útiles los baremos nacionales y también los internacionales. Al respecto dice Joao
Casillo28 que el porcentaje de incapacidad que la pérdida de un brazo traerá a un obrero
alemán, es la misma que a un tornero brasileño.
En algunas instituciones se ha trabajado sobre la diferencia que debería existir entre un
baremo que exprese la incapacidad biológica y otro que aluda a la laborativa. En el primer
caso se alude a la minusvalía sin que se computen ganancias, que será tratada más adelante.
En estos supuestos, se entiende, debería haber una diferencia, ya que la posibilidad de
trabajar se reduce mucho más que la de hacer otras cosas. Así, por ejemplo, una persona
ciega no puede trabajar, pero puede hacer actividades hogareñas y algunas artísticas29.
II) La repercusión patrimonial de la incapacidad
1) El daño físico como lesión al patrimonio o a la persona
La noción de patrimonio es relativa a condiciones histórico-culturales que recepta el
Derecho, y hay que prevenirse contra una idea del mismo vinculada exclusivamente al
derecho de propiedad, típica de la regulación romana. La relación de dominio sirvió de
paradigma para resolver innumerables cuestiones, y así se hablaba de propiedad sobre las
cosas y sobre el cuerpo. En la definición de daño en Paulo, la referencia a la diminutione
patrimonii (L. 3. daño infecto) es clara en ese sentido.
Nuestro Código Civil da pie para una concepción más amplia al indicar (art. 1068) que el
daño se produce cuando hay algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria
directamente en las cosas o indirectamente por el mal hecho a la persona o derechos o
facultades.
El arquetipo es hoy la persona, como lo admite la doctrina en forma unánime; no se trata de
ubicar el daño en la cosa-cuerpo y luego señalar su propietario, sino advertir de qué manera
el perjuicio a la persona repercute sobre su relación con su sistema de pertenencias.

14. Se amplía el espectro de daños patrimoniales indemnizables, directos o indirectos, con base
en los derechos de la personalidad.
Se habla entonces de bienes y facultades que integran la esfera jurídica de la persona.
2) De la comercialidad a la economicidad del daño
Un reciente fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires dice que “la vida
humana no tiene por sí un valor pecuniario porque no está en el comercio ni puede cotizarse
en dinero”30. Indudablemente la Corte se inclina por la tesis del resarcimiento iure proprio
en caso de muerte, como es doctrina mayoritaria en Argentina. Sin embargo, es interesante
detenerse en la afirmación de que la vida no tiene un valor comercial.
Al respecto dice Posner31 que hay una confusión entre pérdida pecuniaria y económica. Los
perjuicios morales no tienen una dimensión pecuniaria, pero ello se debe exclusivamente a
la ausencia de mercado; no hay lugar donde se compren y vendan los sentimientos y por lo
tanto no se forma un precio. Es cierto lo que dice la Corte que “no está en el comercio, no
puede cotizarse en dinero”.
No es cierto, en cambio, que los aludidos bienes no tengan un valor económico; tienen un
costo de oportunidad, lo que nos lleva de la mano a una indemnización que no es por
equivalencia sino satisfactiva.
Este costo de oportunidad en el caso de la afectación física es muy amplio debido a las
conductas del hombre moderno y da lugar a la posibilidad de acceso a una gran cantidad de
bienes de tipo satisfactivo. El daño patrimonial consecuentemente se amplía. Señala que lo
importante no es saber si el daño es moral o patrimonial, sino apreciar el hecho de si es de
resarcibilidad constante o meramente ocasional. Esto significa si es directamente
mensurable en dinero o no32.
3) De la valoración social a la individual:
el sujeto como receptor de utilidad
Propio de un sistema productivista es la consideración de la afección física en cuanto a lo
que puede dar a la sociedad, sobre todo a la empresa. De allí se deriva la tasación del
perjuicio tomando en cuenta la remuneración del afectado en un trabajo. Este pago es la
contraprestación que surge del mercado, que en definitiva es una medida objetiva.
La aparición del individualismo contemporáneo hace que la agresión física no sea sólo
tutelada como interés de la comunidad sino, y fundamentalmente, como derecho del
individuo.

15. Aquí se aprecia en todo su esplendor la noción de interés. La salud, que es el bien jurídico
protegido, tiene un valor para su titular. Por ello se habla del daño como “desutilidad”: el
bien ya no le es útil.
4) Ganancias computables para el lucro cesante: fijas y variables
Para la procedencia del lucrum cesans y siendo que existe una privación de ganancias, tiene
que probarse este hecho. Lo que debe tomarse en cuenta es la pérdida de ganancias lícitas,
es decir aquellas que se obtienen por el ejercicio de una “industria lícita” protegida por la
Constitución Nacional y a través de contratos de objeto lícito (art. 953, Cód. Civil).
Deben computarse todas las ganancias perdidas (art. 1086, Cód. Civil). En el caso de los
accidentes del trabajo esta afirmación tiene relevancia en tanto implica tomar no sólo las
que paga el empleador, sino las que el trabajador obtenía por otras labores extras o
complementarias, siempre que exista nexo causal entre su pérdida y el hecho ilícito.
Para poder establecer el ingreso en períodos más o menos prolongados es necesario tomar
cierta distancia hacia el pasado, para obtener un promedio. Ello es así porque toda
remuneración es variable, aun las fijas.
Debe seguirse la ley en cuanto dispone que para las remuneraciones variables se toma en
cuenta el período anterior. Así lo hace la ley 20.744, en caso de trabajadores dependientes,
para determinar una ganancia futura como la que corresponde a las vacaciones, ordenando
tomar en cuenta un año anterior en el caso de “salario a destajo, comisiones individuales o
colectivas, porcentajes u otras formas variables” (art. 155, inc. c). Este criterio se aplica
entonces a los ingresos variables. Para determinar la remuneración en el caso de licencia
por enfermedad inculpable computa el último semestre (art. 208, ley 20.744). La ley 24.028
(art. 9º), siguiendo una larga tradición legislativa en la materia, considera un período de un
año anterior a la muerte o consolidación del daño.
Cuanto más amplia sea la prognosis futura que haya que hacer, más extensa hacia el pasado
será la retrospectiva, de seis meses a un año. Ello es razonable en la medida en que hay que
determinar correctamente un ingreso. Lógicamente esas ganancias deben computarse a
valores constantes.
Para un sector de la doctrina deben valuarse las ganancias netas, deduciendo del ingreso
bruto las deducciones fiscales, impuestos y gastos33. Otros señalan también con acierto que
en caso de lucros derivados de actividades empresarias o profesionales, hay que descontar
los gastos necesarios para obtener el ingreso, no los personales34.
Otros autores indican que sólo valen las rentas del trabajo personal, ya que las que provoca
el capital son independientes del individuo y de la lesión35.
5) Lucro cesante y compensación de lucros

16. Es de gran importancia establecer un criterio de interpretación de la regla compensatio
lucrum cumdanno. Lo que se advierte a simple vista es que el autor ha perjudicado a la
víctima causándole un daño, pero también la ha beneficiado permitiéndole gozar de los
beneficios de la seguridad social, por pobres que éstos sean.
No puede hablarse técnicamente de compensación. Este modo extintivo de las obligaciones
se produce cuando dos partes tienen créditos recíprocos (art. 818, Cód. Civil), mientras que
lo que sucede en este caso es que la víctima tiene un crédito contra el autor y otro contra la
seguridad social. No hay créditos recíprocos.
Con la expresión del título se hace referencia en realidad a un modo de graduar el daño. Si
lo que se resarcen son las pérdidas, deben deducirse las ganancias.
Sin embargo, tanto en el Derecho nacional como en el extranjero, hay consenso doctrinario
en que las ganancias deben deducirse cuando obedecen a la misma causa obligacional: el
hecho ilícito36.
Ello no sucede cuando las ganancias provienen de aportes jubilatorios o pago de primas de
un seguro, o asistencia prepaga o pago de la sepultura.
Las discusiones que pueda originar este tema son zanjadas por la reforma legislativa
introducida por la ley 24.028 para los accidentes del trabajo. En ella se dice que no se
aplica la compensatio lucrum cum danno, puesto que tanto para la acción especial como
para la civil (arts. 13 y 16, ley 24.028) se prevé que las indemnizaciones y demás
prestaciones “no excluyen ni suspenden ninguno de los beneficios establecidos en las leyes
de jubilaciones, pensiones o subsidios” (art. 13, inc. 3º).
6) Vida útil computable para la determinación
del lucro: extensión del daño cierto
Tradicionalmente se ha señalado que en la determinación de los lucros cesantes futuros hay
que tener en cuenta que una persona se verá privada de sus ganancias hasta que cobre por el
sistema de seguridad social. Surge entonces la noción de vida útil, que es aquella en la que
una persona puede ganarse el sustento por sí misma, mientras que luego dependerá de lo
que le dé la sociedad.
Este criterio ha conducido al cómputo de los ingresos hasta que se le otorgue una
jubilación, es decir hasta los sesenta o sesenta y cinco años. Se computa el término en que
se inicia una jubilación ordinaria, que es lo que sucedería según el curso natural y ordinario
de las cosas. Si el hecho ilícito ha cambiado ese curso y ha convertido a la persona en un
discapacitado y obtiene jubilación por incapacidad con anterioridad, ello constituye otro
problema que se verá en el punto siguiente.

17. La ley 24.028 toma en cuenta como coeficiente divisorio de su sistema de cálculo
indemnizatorio el número sesenta y cinco (art. 8º, ley cit.), lo que obedece a este criterio.
La crisis del sistema de seguridad social ha agregado un componente que complica esta
tesitura. En el ordenamiento jurídico hay una ley como la 23.982 que explica claramente
esta crisis y la imposibilidad de pagar a los beneficiarios del sistema un ingreso equivalente
al que tenían. De ello se sigue un dato notorio, cual es que todas las personas que llegan a
su jubilación continúan trabajando, y que ello no podrá hacerlo el incapacitado.
Deberán los Jueces tomar cuenta de este hecho y con la prudencia del caso, extender el
período de vida útil.
En otra tesitura, se parte de computar la expectativa de vida, más que la vida útil. Se han
elaborado numerosas tablas para precisar la expectativa de vida, generalmente en las
entidades aseguradoras, que han sido recogidas por muchos autores37. Naturalmente es un
período más amplio, que abarca normalmente hasta los setenta años.
7) Daño físico, pérdida de ganancias y chances
Como consecuencia del evento dañoso se puede perder una chance. En el tema que
analizamos resulta de interés precisar la reparabilidad de oportunidades remunerativas
futuras, ya que es frecuente que una persona, afectada hoy de una incapacidad, pudiera en
el curso de su vida laboral, incrementar sus ingresos. Es el caso del obrero que puede
ascender de categoría, el profesional que puede obtener mejor clientela o el estudiante
avanzado que puede obtener un título profesional.
En la chance resulta previsible la oportunidad de obtener un lucro. Este último en sí mismo
no es previsible, como sucede en el lucro cesante futuro. Quien tiene derecho al lucro
cesante futuro se encuentra, al momento del evento dañoso, en el estatus laboral que
permite obtener ganancias; en la chance, en cambio, es previsible que acceda al estatus pero
no que de él se deriven necesariamente tales incrementos. La oportunidad puede ser actual
o también futura.
Las oportunidades que resultan previsibles, a su vez, tienen diversos grados de certeza en
cuanto a la producción de lucros. Así, una carrera laboral reglada por un convenio colectivo
en función de la antigüedad provoca la certeza de que en algún momento se accederá a una
nueva categoría y ésta necesariamente supondrá un aumento en la remuneración. En
cambio, quien accede a un título profesional puede llegar a trabajar mucho, poco o nada.
La forma de resarcir es determinar el lucro cesante que hubiera surgido de concretarse la
oportunidad, y en función del grado de certeza de esta última, aplicar un porcentaje.
Veremos seguidamente algunos supuestos específicos.

18. A) Chance de obtener un título profesional
Ghestin y Viney38 señalan que la pérdida de la esperanza de emprender una actividad
remunerada o una determinada carrera o la promoción profesional es resarcible.
Es indemnizable la chance económica en un estudiante avanzado de una carrera terciaria,
que como consecuencia de la lesión no puede recibirse, pero que, en ausencia del perjuicio,
tenía amplias posibilidades de hacerlo.
B) Chance de futuros ascensos
Tamayo Jaramillo39 refiere que, a menudo, las personas que se desempeñan en una
actividad tienen la posibilidad de progresar en ella, citando fallos sobre su admisibilidad en
el Derecho colombiano.
En el trabajo dependiente, el ascenso de categorías es altamente previsible conforme lo
marcan los diversos convenios colectivos y el dato estadístico dentro de la empresa. Por
ello es un dato computable con certeza.
En el caso del trabajo autónomo habrá distintos grados de certeza, equiparándose al modelo
de la pérdida de chance de ganar un recurso.
C) Acortamiento de la vida. Chance remunerativa
En los casos en que la lesión es de una gravedad tal que implica un acortamiento de la
expectativa de vida, además del daño moral, puede haber un lucro cesante. El mismo se
configura por las pérdidas de ganancias durante el lapso del acortamiento, si éste coincide
con el período de vida útil del sujeto.
Duffey40 explica el caso diciendo que si alguien sufre una lesión al corazón u otro órgano
vital, y antes de ello tenía una expectativa de vida de veinte años y ahora decrece a cinco
años, la pérdida de ganancias debería basarse en los veinte años. Fundamenta ello en que la
expectativa de vida no significa el período de vida sino de habilidad para ganar un ingreso.
Ello es explicable en un sistema basado en la noción de causa próxima.
Entendemos que en nuestro régimen, el período de quince años sería una mera expectativa
y es indemnizable a título de chance y no de lucro cesante futuro.
III) La falta de repercusión patrimonial: el daño biológico
1) Concepción tradicional
Como lo señala Visintini41 la jurisprudencia entendió, tradicionalmente, que el daño físico
es económico y que debe probarse tanto la existencia de una incapacidad como su

19. incidencia en las rentas del damnificado. Esto es también admitido en nuestro Derecho
judicial42.
Sin embargo, sucede que hay muchos casos en que hay incapacidad, pero ésta no tiene una
consecuencia inmediata de orden patrimonial. Esto puede suceder porque la persona
afectada no ganaba nada, como en el caso del desocupado, del sacerdote, del niño, del
anciano. En la concepción tradicional no hay resarcimiento, salvo una pequeña suma en
concepto de daño moral.
Para superar los obstáculos mencionados hay varias argumentaciones.
2) Caracterización como daño patrimonial:
“la incapacidad sobreviniente”
Una tendencia doctrinaria y jurisprudencial entiende que la incapacidad sobreviniente y el
lucro cesante son dos rubros distintos resarcibles dentro del daño patrimonial43.
El fundamento de ello reside en una presunción de que la disminución de la capacidad
produce también la de las ganancias, haya o no existido este último presupuesto. Ello surge
in re ipsa.
Esta discusión sobre el carácter patrimonial tuvo una gran extensión en Italia, debido a la
limitación existente respecto del daño no patrimonial, que sólo es procedente en los casos
determinados por la ley (art. 2059, Cód. Civil italiano). En virtud de este recorte, el daño
“biológico” si era moral no era resarcible. Para despejar esta traba se dijo que el perjuicio
patrimonial no es el que afecta intereses extrapatrimoniales; no se define por la naturaleza
del bien sino por su mensurabilidad. Así, la Corte de Casación estableció que el daño moral
no se debe confundir con el detrimento a la vida de relación y que éste es una disminución
física que impide la relación social, la posibilidad de reinserción e integra el daño
patrimonial, a la par de la capacidad laborativa44.
Si el perjuicio se presta a una objetiva y directa valuación en dinero, es patrimonial y
resarcible45. Sin embargo, actualmente, hay autores que sostienen que el daño a la salud
puede ser tanto patrimonial como extrapatrimonial 46 y otros que decididamente lo ven como
un daño injusto, novedoso y autónomo47.
La caracterización como daño patrimonial ha sido criticada en cuanto es una mera
“ficción”.
Este debate no se puede trasladar a nuestro Derecho positivo, frente a la amplitud que
exhibe el artículo 1078 del Código Civil argentino, totalmente diferente del 2059 del
Código Civil italiano y que permite la compensación como daño moral.

20. 3) Calificación como daño emergente
Algunos autores han hecho un paralelo entre el lucro cesante y daño emergente que se
repara con referencia a las cosas y al cuerpo. El daño emergente resguarda el valor de la
cosa, mientras que el lucro cesante su uso y disfrute. Análogamente, el daño biológico sería
similar a un daño emergente, porque se refiere a la pérdida de partes del cuerpo, sin
considerar su uso, propio de la reparación tradicional48.
Tamayo Jaramillo señala que hay un crédito de recuperar los bienes extrapatrimoniales que
poseía la víctima antes del hecho lesivo, y por ello adquiere “los vicios de perjuicio
material por daño emergente”49.
Sin embargo, en nuestro Derecho debería ser un daño emergente extrapatrimonial que no
surge de la dogmática.
4) La concepción del daño biológico-extrapatrimonial
En el Derecho anglosajón se lo ha calificado como loss of amenities, en la doctrina francesa
se lo llama préjudice d’agréement. Evidentemente se trata de un perjuicio extrapatrimonial,
aspecto éste sobre el que no avanzaremos al no ser motivo de este ensayo.
5) Nuestra opinión
Cuando hay incapacidad puede haber daño moral y patrimonial. Si no había ganancias en la
víctima, y hay minusvalía, puede ser que sufra un perjuicio moral. También puede suceder
que si no trabajaba antes, lo haga más adelante y entonces hay un perjuicio patrimonial
futuro. También puede darse el caso de que temporariamente no haya carencia, ya que
conserva el trabajo, pero puede perderlo. En estos dos últimos casos el perjuicio
patrimonial es una consecuencia mediata previsible.
6) Fijación estándar del resarcimiento del daño
biológico y equitativa del lucro cesante
Cuando se habla de daño biológico o loss of amenities, la tasación que se hace es similar al
lucro cesante. Por ello se ha tratado de diferenciarla, para evitar confusiones.
Busnelli sostiene que habría una determinación estándar en el caso del daño biológico, y
equitativa en el supuesto del daño a la salud 50. Nos parece un buen criterio, siempre que se
hagan las siguientes precisiones.
En el caso de este daño “biológico” existiría una uniformidad pecuniaria de base, porque la
sociedad considera de modo equivalente a tales bienes. La salud, la disminución física es
igual en todos los hombres y mujeres.

21. En este sentido, en Italia, el Tribunal de Pisa tomó en cuenta la renta nacional per capita,
también un porcentaje de la pensión social (el doble o el triple)51.
Lo dinerario estaría justificado si se piensa que hay un costo de oportunidad, una
desutilidad.
En cambio, el lucro cesante depende de lo que cada uno hace en la vida diaria. En cada caso
es distinto.
Por ello, en el primer supuesto es igualitaria, uniforme, estandarizada y en el segundo,
equitativa, singular.
7) Lucro cesante presumido: el incapacitado que conserva el trabajo
También puede darse el supuesto en que la víctima ganaba, pero en el trabajo le siguen
manteniendo elingreso. En estos casos cabe acoger una regla presuntiva. Ello es así porque
toda persona que tiene una incapacidad ve disminuida sus posibilidades de trabajo. Si lo
pierde y tiene que solicitarlo en otro lado habrá tareas que no podrá hacer. Siempre existe
afectación patrimonial.
Este criterio es receptado por los más importantes autores. Zavala de González dice que “el
hecho de conservar hoy el empleo u ocupación no trasunta ninguna seguridad y ni siquiera
una fuerte probabilidad de que se mantendrá dicha situación productiva por el resto de la
vida útil del afectado”52.
La jurisprudencia también se inclina por este criterio, decidiéndose, por ejemplo, que “el
solo hecho de alterar la integridad física de una persona constituye un daño resarcible que
debe ser indemnizado a la víctima, de lo que no puede liberarse por la simple circunstancia
de que el damnificado siga desarrollando sus tareas habituales”53.
En la doctrina extranjera se ha señalado que el elemento de comparación no es la
remuneración efectiva sino la remuneración normal. Esta última depende de las facultades
de trabajo y por ello no interesa demasiado si trabajaba o no. Se ha dicho que la verdadera
medida del perjuicio de la parte lesionada, no es tanto lo que ella ganaba sino lo que
hubiera ganado en el futuro54.
TERCERA PARTE
El daño emergente y el lucro cesante
I) El daño emergente
Abordaremos algunos de los aspectos problemáticos de este rubro indemnizatorio.

22. 1) Asistencia médica
En el Código Civil se reconoce el derecho al pago de “todos los gastos de curación y
convalecencia” (art. 1086, Cód. Civil). Quedan incluidos en este rubro los gastos de
internación, intervenciones quirúrgicas, honorarios médicos, asistencia sicológica, terapia
física y también todos los desembolsos que sean necesarios para cumplir con la finalidad
curativa y de rehabilitación del lesionado.
Estos gastos constituyen un típico daño emergente. Pueden ser pasados, actuales o futuros.
La doctrina ha señalado respecto de la extensión de su resarcimiento algunos aspectos de
interés.
En primer lugar, deben estar vinculados mediante un nexo adecuado de causalidad con el
hecho antijurídico. Este criterio guiará la reparación de los gastos futuros, que deberán ser
consecuencia inmediata o mediata previsible del evento dañoso55.
En segundo lugar, deben tener una finalidad curativa, no se pueden admitir las prestaciones
de mero lujo.
2) El problema de la calidad de la asistencia médica.
Este es un tema arduo y que ha motivado distintas posiciones.
La víctima puede elegir el lugar donde se le prestarán los servicios médicos y los galenos
intervinientes, según su propia decisión56. No hay aquí obligación de permanecer dentro del
sistema de obras sociales o del Estado, puesto que el evento dañoso añade una causa que no
se compensa con otras distintas y no puede hablarse de obligación de disminuir el
perjuicio57.
Tampoco hay deber de comparar la calidad con el nivel de ingresos de la víctima, porque
ello no tiene relación causal con el daño.
Algunos autores han mostrado la necesidad de poner un límite a las opciones de la víctima,
porque un gasto desproporcionado puede ser ruinoso para el autor 58. La doctrina nacional y
extranjera habla coincidentemente en que el gasto debe ser razonable59.
El problema es determinar cuándo un gasto es razonable. Ello encuentra solución en las
disposiciones del Código Civil en casos análogos. La ley impone aquí una obligación cuyo
objeto es indeterminado en el momento de su origen. La opción se la deja al acreedor,
mientras que en el Derecho Laboral (ley 24.028), la opción es dejada al deudor. Cuando la
determinación del objeto no se hace inicialmente por las partes, el Código Civil disciplina
la indeterminación según el género o la cantidad.

23. En nuestro caso, la obligación de dar asistencia médica es de objeto determinable dentro de
un género que es esa prestación médica. La elección no puede hacerse entre la cosa de peor
calidad de la especie ni la de mejor calidad, sino de una calidad media (art. 602, Cód.
Civil).
Respecto del precio, debe estarse al artículo 1354 del Código Civil, que para estos
supuestos remite al “precio corriente del día en el lugar de la entrega de la cosa”.
De modo que se atendrá a la calidad media y al precio del mercado. Sin embargo, habrá que
contemplar situaciones de excepción, por ejemplo, cuando el acto antijurídico provocó una
dolencia que sólo puede ser tratada en determinados centros médicos, puesto que en este
caso no hay opción.
3) Aparatos de prótesis y ortopedia: la calidad y sofisticación
Nadie discute que la víctima tiene un crédito a los aparatos de prótesis y ortopedia que
sirvan para suplir la falta de órganos afectados como consecuencia del accidente. Además,
corresponde renovar tales aparatos cuando su uso normal así lo requiera o fueran superados
por nuevas tecnologías. Este crédito está expresamente reconocido en materia de accidentes
del trabajo (ley 24.028).
Como en el supuesto de la asistencia médica, el problema es aquí la calidad. ¿Qué tipo de
aparato debe darse? ¿El más caro, el más barato, una prótesis electrónica, una manual? Los
costos varían sensiblemente, incluso en algunas se requieren gastos complementarios de
implantación y reeducación para el uso.
Para aclarar la cuestión corresponde distinguir la calidad de la utilidad. Con referencia a la
utilidad debe tenerse en cuenta que estamos ante una forma análoga a la reposición in
natura, porque se persigue volver las cosas a su estado anterior. Por ello debe darse una
prótesis que cumpla esa finalidad; aquella que reemplace más eficazmente al miembro
perdido.
Elegida la prótesis más útil, la calidad debe ser la media y el precio de mercado.
II) La reparación del lucro cesante
1) El cálculo como problema causal
El problema a resolver es cómo indemnizar las pérdidas de ganancias derivadas de la
lesión. Con relación a las ganancias pasadas, rige el principio de la reparación plena, y no
ofrece mayores complejidades.
Las dificultades aparecen con la incapacidad permanente, que provoca una privación futura
de ingresos. Al respecto hay varias posibilidades que examinaremos seguidamente.

24. A) La regla de reparación por equivalencia
Al decir “ojo por ojo” en la Ley del Talión, se revela una regla de equivalencia que también
era aceptada en la economía del trueque: dar una cosa igual a la perdida. En legislaciones
como el Código de Hammurabi60 esta duplicidad se hacía sobre la persona del dañador.
La sanción por equivalente, casuística y personal era regla en la legislación antigua,
incluyendo las XII Tablas. En la Ley Aquilia se advierten soluciones menos casuísticas,
más generales, patrimoniales y reparaciones por equivalencia.
La economía agraria y escasamente simbólica, inspiró al Derecho en la adopción de la
reparación por equivalencia. Sin embargo, es claro que ello se moduló en el terreno jurídico
por razones de equidad al permitir el arbitrium, disminuirlas en caso de pobreza del autor o
aumentarlas en razón de la gravedad del perjuicio y la ejemplaridad de la sanción.
B) Equivalencia y causalidad
A partir del Renacimiento hay una ruptura, una discontinuidad, un nuevo cuadro
epistemológico en que surgen distancias y diferencias. El dinero tuvo en esto una gran
importancia, dejó de ser metálico, dejó de tener una representación real como en el orden
anterior y ahora es papel, signo; su función de medida de valor es la que le asignan las
relaciones económicas; la economía se vuelve más abstracta y simbólica.
Esto hace que para mantener las relaciones de semejanza, de equivalencia, no se recurra ya
a criterios “realistas” sino a las relaciones entre las cosas. Las series causales no se
organizan ya en base al orden físico sino simbólico, construyendo vínculos de leyes.
En Derecho, la regla de la equivalencia se mantiene, pero es reinterpretada. Según
Bustamante Alsina61, en el Derecho moderno se continúa con el sistema tradicional de
resarcimiento por equivalente que se inicia en el Derecho Romano, sigue en el Derecho
francés y es adoptado por nuestro legislador, de modo que “la indemnización consiste en el
pago de una suma de dinero equivalente al daño sufrido por el damnificado en su
patrimonio”.
La equivalencia, si bien conceptualmente prevalece, no es absoluta en el Derecho moderno,
ya que se la busca a través de intermediarios como el dinero, con todas sus implicancias ya
expuestas. Consecuentemente surgen problemas como el del valor intrínseco y extrínseco
del daño patrimonial o la tasación del daño moral, vinculados directamente al carácter
simbólico y no “real” de la reparación.
Por esta razón, los límites de la reparación “no están dados ya por ciertas proporciones
inflexibles en función del valor objetivo del bien jurídico lesionado, sino que se adecuan a
tenor de lo que jurídicamente se considera relación causal típica”62.

25. Lo cierto es que como agudamente lo observa Alterini, la reparación se articula sobre la
previsibilidad ordinaria de las consecuencias.
Esto es una gran modificación. No se da ya lo mismo sino que se lo calcula, se lo regula en
función de un orden razonable, que no es de ningún modo el exacto reverso de lo perdido.
El lucro cesante son las ganancias frustradas como consecuencia del hecho dañoso. Pero
cuando hablamos de lucro cesante futuro, aludimos a las ganancias que hubiera obtenido la
víctima en un intervalo de tiempo futuro. Es un daño mediato previsible.
Se debe reparar por equivalencia un perjuicio cuya existencia resulta de un pronóstico. Este
es causal, objetivo, y se basa en leyes antes que en una ontología realista. Con datos como
relación causal, grado de incapacidad, edad actual, probabilidad de vida útil, debe armarse
un rompecabezas.
2) El sistema del Código Civil
En materia de lesiones el artículo 1086 prevé el pago de “todas las ganancias que éste dejó
de hacer hasta el día de su completo restablecimiento”. La referencia pretérita consagra la
duda acerca de cómo deben determinarse los lucros cesantes futuros provocados por la
incapacidad permanente.
A modo de síntesis podríamos señalar que en el sistema del Código Civil rigen los
siguientes principios:
Indemnización plena, en base al principio de equivalencia, en la extensión causal fijada por
el Código y las leyes especiales63.
Con relación a cada caso (art. 1086, Cód. Civil).
Dar facultades al Juez para que use su prudencia (art. 1069, Cód. Civil).
Sin embargo, el Juez debe tomar en cuenta algún criterio para determinar una suma
compensatoria. ¿Cuál es el modo de satisfacción que más se ajusta al criterio del Código?
Hablando siempre de indemnizaciones dinerarias (art. 1083), el lucro cesante futuro
consiste en dar a la víctima un equivalente a la pérdida de ingresos. Se trata entonces de una
obligación de valor que se expresa en dinero que se va devengando periódicamente en el
futuro, según sea el tipo de trabajo o de ingreso. El modo que más refleja el caso es dar a la
víctima lo que va perdiendo de ganar, en los períodos que se va devengando: el sistema de
la renta periódica.
La necesidad de superar los obstáculos del sistema anterior, hizo que se compensara con
una suma dineraria, de una sola vez. Adviértase que lo que se hace es otorgar lo que debería

26. darse mes a mes, de modo que una suma no puede estar tan alejada de la otra. Se está
modificando el plazo de la obligación, que es una modalidad accidental de la misma. Por
esta razón no puede reducirse la obligación, sino sólo aquello que afecte el plazo. La forma
de medir el plazo son los intereses, que son los frutos civiles del capital. Concluyendo el
razonamiento dogmático: debe darse la renta sin los intereses.
Como lo que se da genera al principio rentas superiores a las de la víctima, la Corte dijo
que debía disminuirse el monto64; además, se objetó que al final del período, luego de
percibidas las rentas, la víctima quedaba con un capital. Esto dio pie a que la doctrina
hablara de una suma que fuera disminuyendo hasta que se agote al final de la vida útil65.
El problema es encontrar un modo en que esto ocurra sin que se transforme en un límite
indemnizatorio, sin que afecte la obligación. Veremos que lo hecho hasta ahora no está
exento de esas fallas.
3) Tarifar y limitar
Coincide la doctrina argentina en que es necesario tarifar de alguna manera el resarcimiento
del daño material, en especial el lucro cesante futuro. Ello permite dar seguridad porque
resulta predecible de qué manera actuarán los Jueces, favoreciéndose las transacciones y la
disminución de la litigiosidad judicial. Sin embargo, ello no debe significar una limitación,
que no existe como principio general en nuestro Derecho vigente.
La tarifación es un modo de dar seguridad a la determinación de la variación intrínseca del
daño futuro mediante un método metajurídico, generalmente matemático.
Limitar es, en cambio, afectar la reparación plena mediante el diseño de una frontera a la
misma.
La limitación es un problema de política legislativa, de opciones que hace el legislador. En
nuestro sistema jurídico, en Derecho Civil rige el principio de la reparación plena; no es
factible construir un principio limitativo apriorístico en nuestro ordenamiento vigente.
El Codificador argentino previó demarcaciones por vía de la equidad. Cuando la
indemnización afecta el patrimonio del deudor, el Juez puede disminuir su monto (art.
1069); sin embargo ello requiere que forme parte del contradictorio y se pruebe al respecto.
Lo que constituye una deformación dogmática es el uso de la denominada fórmula
matemática como límite.
4) La predicción matemática
A) La fórmula de matemática financiera

27. La tarifación derivó en el uso masivo de la denominada “fórmula de matemática financiera”
que fuera utilizada en la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y luego en
numerosos tribunales.
En un primer aspecto significó una tarifación rígida, del mismo modo que la consignada en
la ley 9688. El sistema de la Ley de Accidentes, muy usado para algunas clases de daños, se
basa en facilitar los reclamos mediante el ensanchamiento de la responsabilidad, ampliación
de los legitimados pasivos, presunciones de causalidad, pero limitando los daños como
contrapeso.
Cuando se sale de este sistema hay que probar los presupuestos de la responsabilidad civil,
como lo exige el Código y lo ha señalado numerosa jurisprudencia. Sin embargo, algunos
relevan de la prueba del daño o indemnizan aun sin daño real, lo que fue descalificado en la
Corte Suprema en el caso “Puddu c/Sequenza S. A.”66.
Lo que aquí critica la Corte es indemnizar a alguien por el solo procedimiento de aplicar la
fórmula y sin prueba de un daño. En este caso, la Corte dice “que al margen de la idoneidad
de referida fórmula matemática como método para establecer el quántum de la
indemnización…” De ello se sigue que la Corte requiere que se pruebe el daño real y la
fórmula podría ser utilizada para medir el daño.
La doctrina y jurisprudencia, desde antiguo, sostuvieron este criterio de que no cabe aplicar
fórmulas abstractas, matemáticas, para la determinación del quántum indemnizable, ya que
el criterio del Codificador es ajustarse a las circunstancias del caso67.
La Corte, en un fallo posterior a “Puddu”, dice que cuando se trata de indemnizar a los
herederos por la falta de sostén material en que éstos quedan (lucro cesante futuro), cabe
tener en cuenta que “el valor de la vida humana no debe ser apreciado con criterios
exclusivamente económicos, sino mediante una comprensión integral de los valores
materiales y espirituales…”68, lo que le sirve de argumento para dar más que la simple
fórmula que criticamos.
B) Por qué esa fórmula. El problema cultural
Uno debiera preguntarse ¿por qué se usa esa fórmula? ¿No hay otras mejores? Muchas
veces caemos en el encanto de lo irracionalmente simple.
La fórmula mencionada no es usada en ninguna de las actividades que se ocupan de la
previsión futura; ni la actividad aseguradora ni la previsión social se basan en ella, porque
es de una extremada simpleza. De
modo que no puede decirse que sea técnicamente buena.

28. Tampoco representa adecuadamente lo que alguien aceptaría cobrar si tuviera que retirarse
de su actividad normal y vivir de rentas. Más absurdo es afirmar que eso sirve para
personas que normalmente exhiben una incapacidad cultural para manejar estos dineros; al
cabo de un tiempo se quedan con muy poco, frustrándose todos los cálculos matemáticos.
Las inestabilidades económicas, las malas inversiones, los parientes, el entorno, son riesgos
que uno se ve obligado a asumir y que si no estuviera dañado no tendría por qué hacerlo.
En realidad esta fórmula no ha tenido otra justificación que la limitación encubierta de los
daños resarcibles. Esta medida debiera ser tomada por el legislador si la considera
necesaria, como lo ha hecho expresamente en varios casos, pero es insostenible limitar
cuando la ley no lo hace.
5) La renta periódica
Este sistema fue propiciado desde hace mucho tiempo en doctrina69, siendo valioso un
antiguo fallo del Superior Tribunal en la Provincia de Santa Fe, del año 194570.
Este sistema no tuvo difusión por las dificultades que exhibía en materia de depreciación
intrínseca por efecto de la inflación y por la ausencia de garantías. La estabilidad
económica y la creación de las compañías de seguros de retiros que exhiben gran solvencia,
disminuyen bastante estas objeciones. Por otro lado se ha objetado que la renta obstaculiza
la transacción, que es un sistema más caro para las aseguradoras71.
Puede ser beneficiosa para una categoría de víctimas: las que no saben administrar sus
bienes o son incapaces de hacerlo, como los menores. La renta en estos casos es mejor que
el capital.
Ello siempre depende de la petición del actor, aunque en algunos países se ha admitido la
aplicación por imperio del tribunal72.
6) El cálculo actuarial
El Derecho debe tomar en cuenta la racionalidad económica de cada tiempo. Los lucros
cesantes futuros se calculan hoy con bastante precisión con métodos actuariales y se
difunde adecuadamente en los sistemas de seguros de pensión. Asimismo, se ha constituido
una base económica solvente que permite enfrentar las alternativas futuras.
¿Por qué no condenar a contratar un seguro que dé una renta hasta la jubilación? Si esto no
es posible, se puede optar por la alternativa de dar una única suma, pero determinada en
base al cálculo actuarial. Si se pretende lograr certeza, lo mejor es computar la mayor
cantidad de variables conocidas o cognoscibles: ingresos pasados, actuales, progresión de
ascensos, gastos promediados, posibles incrementos, inversiones, vida útil, capacidad
residual, rentas obtenibles con el capital, deterioro monetario, etcétera. Ello sólo puede

29. hacerse con un cálculo actuarial, como el que se hace en los sectores de la economía que se
basan en las predicciones73.
7) Sistemas mixtos de equidad y tarifación
A) Un valor base para el daño biológico
Como dijimos, en Italia se ha señalado que existe la posibilidad de distinguir entre el daño
biológico, susceptible de una valuación estandarizada y el daño a la salud, objeto de una
apreciación equitativa74. El daño a la salud representa un componente constante del daño a
la persona, siendo destinado a absorber la incapacidad laborativa genérica, el daño a la vida
de relación, el estético75.
Por lo tanto, habría una suerte de piso por sobre el cual se puede fijar con equidad. Este
criterio se asemeja, en los hechos, a los que proponen un valor “vida humana” mínimo, con
la posibilidad de una corrección equitativa.
B) El criterio del punto
Cuando se establece un valor fijo y estándar de base, caben dos alternativas: es aplicable a
todos los perjuicios, o sólo a algunos de ellos.
La primera consiste en determinar un monto dinerario por cada punto de incapacidad y ese
valor tiene en cuenta tanto el daño material, como el biológico, como el moral 76. La
segunda alternativa discrimina los daños en diferentes tablas: un valor del punto de
incapacidad aplicable al daño patrimonial, otro al préjudice d’agréement, otro al daño
específicamente moral.
El valor de ese punto de incapacidad puede determinarse de dos modos. Una probabilidad
es extraerlo de un número importante de sentencias judiciales de los últimos años, con lo
que se refleja la idea de los Jueces sobre el tema77.
La otra alternativa es el modelo estadístico, que tomaría en cuenta los datos de la
minusvalía médica, los ingresos probables, la expectativa de vida, y fijaría un valor78.
Otra posibilidad es fijar un porcentaje de la renta per capita o de salarios mínimos o de las
pensiones sociales, para aplicar al punto de incapacidad.
C) Sistema forfatario cerrado o compensado con la equidad
En los casos en que la fijación del daño se establece ex ante y estandarizadamente, puede
optarse por un sistema cerrado o abierto a la apreciación judicial.

30. El primer sistema es un límite, más que una tarifación. Es característico de microsistemas
de reparación que, por un lado, la facilitan mediante la expansión de la legitimación pasiva,
de los factores de atribución, facilidad probatoria, limitación de eximentes, y por el otro,
circunscriben la reparación.
En los sistemas forfatarios, en los que se aplica el criterio del punto o de una fórmula
matemática, y ello no es un límite, el Juez debe siempre fundar la sentencia.
La Corte de Casación italiana79 señaló la obligación de la motivación adecuada y suficiente
para dar razón de la conclusión en la aplicación de tales parámetros, ya que la fijación no es
un procedimiento automático.
Debe salvaguardarse el “espacio equitativo” del Juez80
1
BUSNELLI, Francesco, Danno biologico e danno alla salute, en La valutazione del danno
alla salute, Cedam, Padua, 1988, p. 3.
2
Conf. ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires,
1987, p. 45 y STIGLITZ, Gabriel, Daños y perjuicios, La Rocca, Buenos Aires, 1987, p.
39.
3
BUERES, Alberto, El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta, en Derecho de
daños (en homenaje a Jorge Mosset Iturraspe), La Rocca, Buenos Aires, 1989, ps. 165 y ss.
4
MINOZZI, Alfredo, Studio sul danno non patrimoniale, Ed. Soc. Editrice Libr., p. 38.
5
SANTOS BRIZ, Jaime, Derecho de daños, Revista de Derecho Privado, Madrid, p. 106 y
ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, Depalma, Buenos Aires, 1967, p. 19.
6
ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, 2.a. Daños a las personas
(integridad sicofísica), Hammurabi, Buenos Aires, 1991, ps. 27, 29.
7
Conf. MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ, Graciela, La responsabilidad civil en la
era tecnológica, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989. En esa obra se muestra cómo se
interrelacionan ambos órdenes.
8
CARBONNIER, Jean, Derecho Civil, Bosch, Barcelona, 1971, t. II, vol. III, p. 65.
9
SCOGNAMIGLIO, R., Danno morale (contributo alla teoria del danno estracontrattualle),
en Rivista di Diritto Civile, 1957, I, p. 292.
10
GAMARRA, Jorge, Tratado de Derecho Civil uruguayo, Fundación de Cultura
Universitaria, Montevideo, 1991, t. XXIII, vol. 5, parte VII, La reparación del perjuicio.
Daño a la persona, p. 17.

31. 11
BOBBIO, Norberto, Teoría general del Derecho, Debate, Madrid, 1991, cap. III.
12
BUSNELLI, Danno biologico e danno alla salute, en La valutazione… cit., p. 6.
13
Algunos ejemplos son elocuentes: En Italia se afirma que la afectación física es un daño a
la salud (conf. BUSNELLI, F. y BRECCIA, U., Tutela della salute e diritto privato,
Bolonia, 1979, p. 17). Esta afirmación tiene un sustento en el Derecho Constitucional
italiano, en virtud de que el artículo 32 de la Carta Magna se refiere a la tutela de la salud
como una garantía del individuo. En España también se le ha dado rango constitucional
(art. 43, Constitución de España). En Brasil, el Código Civil habla metafóricamente de
“ofensa a la salud” (art. 1538), la que tiene garantía constitucional (art. 6º, Constitución de
1988). En Perú, el Código de 1984 dispone en el artículo 5º el derecho a la integridad física.
14
FURRO, JOHNSON, JOST y SCHWARTZ, Health law. Cases, materials and problems,
West. Publ., Minnesota, 1987, p. 18.
15
En el Derecho anglosajón se discutió bajo este acápite el caso de quien sufre un shock
nervioso al presenciar un accidente. Ver al respecto: PROSSER y KEETON, On torts,
Minnesota, 1984, ps. 284 y 286 y VINEY, Geneviève y MARKESINIS, Basil, La
réparation du dommage corporel. Essai de comparaison des droits anglais et français,
Económica, París, 1985, p. 19.
16
BRUSCAGLIA, L.; BUSNELLI, F. y GALOPPINI, A., Salute mentale dell’individuo e
tutele giuridica della personalità, en Rivista Trimestrale di Diritto Procesualle Civile, 1973,
p. 670.
17
Tribunal de Pisa, 1985, cit. por BUSNELLI, ob. cit., p. 8.
18
TAMAYO JARAMILLO, Javier, De la responsabilidad civil, Temis, Bogotá, 1990, p.
50.
19
ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Introducción a la seguridad
social, Ginebra, 1987, p. 84.
20
La Corte de Apelación de Arizona, Estados Unidos de Norteamérica, dijo que la
capacidad de ganancia refiere a la posibilidad del trabajador de “vender” su labor o servicio
“en un mercado razonablemente accesible a él”, in re “Sims c/Ind. Commission”, cit. en
Blacks Law Dictionary, West. Publ., Minnesota, 1979, p. 456.
21
TAMAYO JARAMILLO, ob. cit., p. 159.
22
Jurisprudencia colombiana en TAMAYO JARAMILLO, ob. cit., p. 150.

32. 23
Conf. Jornadas en Homenaje al profesor Jorge Bustamante Alsina, Buenos Aires, junio
de 1990; Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., en E. D. 111-315.
24
BADALASSI, S., Lineamenti evolutivi del concetto di danno a la salute, en La
valutazione… cit., p. 30; también, DOMENECI, R. y SELVAGGIO, G., Sulla valutazione
del danno alla salute da menomazioni sessuali, en La valutazione… cit., p. 191.
25
BERAUD, Roger, Comment est évalué le préjudice corporel, Librairie du Journal des
Notaires et des Advocats, París, 1971, p. 73.
26
Conf. en especial GAMARRA, Tratado de Derecho… cit., p. 209.
27
Idem nota anterior, p. 225.
28
CASILLO, Joao, Dano a pessoa e sua indenizaçao, en Rev. dos Tribunais, San Pablo,
1987, p. 107.
29
Así lo consideró la AMERICAN MEDICAL ASSOCIATION, Guides to the evaluation
of permanent impairment, 2ª ed., AMA, Chicago, 1984.
30
S. C. B. A., “Barce de Garretoni c/Maciel, Mario”, 14-5-91, en J. A. del 12 de agosto de
1992, p. 59.
31
POSNER, Richard, Economic analysis of law, L. Brown. Co., Boston, 1972, p. 82.
32
BUSNELLI, F. y BRECCIA, U., Tutela della salute e diritto privato, Giuffrè, Milán,
1978, p. 534.
33
GENTILE, G., Danno a la persona, en Enciclopedia del Diritto, Milán, 1962, t. VI, p.
640.
34
ZAVALA DE GONZALEZ, ob. cit., p. 460.
35
GAMARRA, ob. cit., p. 105.
36
CASILLO, ob. cit., p. 66.
37
MC CORMICK, Charles, Damages, West Publ., Minnesota, 1935, p. 303; TAMAYO
JARAMILLO, ob. cit., p. 389; CASILLO, ob. cit., apéndice 5.
38
39
GHESTIN, Jacques y VINEY, Geneviève, Droit Civil, París, 1982, t. IV, Nº 280.
TAMAYO JARAMILLO, De la responsabilidad civil cit., t. II, De los perjuicios y su
indemnización, p. 71.

33. 40
DUFFEY, John, Life expectancy and loss of earning capacity, en Ohio State Law
Journal, 1958, Nº 19, p. 314.
41
VISINTINI, Giovanna, I fatti illeciti, Cedam, Padua, 1987, p. 13.
42
Conf. ZAVALA DE GONZALEZ, ob. cit., p. 263.
43
Cám. 2ª Civ. y Com. de La Plata, en E. D. 123-411.
44
2 de junio de 1984, transcripta en VISINTINI, ob. cit., p. 17.
45
Posición asumida principalmente a partir de una sentencia del Tribunal de Pisa, de 1985,
publicada en Giur. 1986-I, 2.c.191; conf. GALLONE, Orientamenti della giurisprudenza
toscana sul danno biologico, en Giur. 1986-I-2, 191.
46
SALVI, C., Il danno estracontrattuale, p. 212.
47
PONSANELLI, G., Il contributo della dottrina, en La valutazione… cit., p. 46.
48
GIANNINI, Gennaro, Il danno a la persona come danno biologico, Giuffrè, Milán, 1984,
p. 21.
49
TAMAYO JARAMILLO, ob. cit., p. 146.
50
BUSNELLI, Danno biologico e danno alla salute, en La valutazione… cit., p. 11.
51
Tribunal de Pisa, 10-3-79, en Giur. 1980-2-20 y ss., con nota de DEL MEDICO,
Giuseppe, Tre sentenze in cerca di una soluzione (Sul problema del danno alla persona), en
Giur. 1980, I.2.c.21.
52
ZAVALA DE GONZALEZ, ob. cit., p. 342.
53
Cám. Nac. Civ., sala F, en L. L. 133-163; Cám. Nac. Civ., sala B, en L. L. 156-S-497;
Cám. Nac. Civ., sala A, en L. L. 138-734.
54
DALCQ, Roger, Traité de la responsabilité civil, Larcier, Bruselas, 1962, t. II, Nº 4194;
TAMAYO JARAMILLO, ob. cit. en nota 39.
55
Por ejemplo, no es viable la condena al pago de tratamientos que eventuales avances en
los conocimientos médicos podrían aconsejar (Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala 2ª, en L.
L. 1978-C-222).
56
Por ejemplo, Cám. Nac. Civ., sala F, en L. L. 153-458; sala A, en J. A. 1977-I-147.

34. 57
Por ejemplo, Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4ª, en L. L. 1983-A-21.
58
MORELLO, Augusto, Posibilidad de resarcir a las víctimas de un hecho ilícito los gastos
realizados por éstas con el designio de asegurarse el máximo de garantía asistencial o
técnica, en J. A. 1968-V-723.
59
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, Ediar, Buenos Aires, 1973, t.
II-B, p. 213; MC GREGOR, On damages, Londres, 1980, p. 820; GENTILE, ob. cit., p.
675; VINEY y MARKESINIS, La réparation… cit., p. 65; en la jurisprudencia sobre viajes
al extranjero para atención médica ver Cám. Nac. Civ., sala B, en L. L. 134-18.
60
Conf. traducción de Castro Dassen y González Sánchez, Libr. del Jurista, Buenos Aires,
1982.
61
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1973, p. 57.
62
ALTERINI, Atilio, Responsabilidad civil. Límites de la reparación civil, 2ª ed., 3ª reimp.,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, p. 179.
63
GARRIDO, Roque y ANDORNO, Luis, El artículo 1113 del Código Civil, Hammurabi,
Buenos Aires, 1983, p. 495.
64
Corte Suprema, E. D. 80-350.
65
MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños cit., ps. 171/181.
66
D. T. 1987-B-2144.
67
Conf. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, en BELLUSCIO, Augusto C. (director) y
ZANNONI, Eduardo A. (coordinador), Código Civil y leyes complementarias. Comentado,
anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, t. V, 1984, p. 224 y los numerosos fallos allí
citados.
68
L. L. 1988-A-218; también en L. L. 1981-D-17.
69
Conf. MOISSET DE ESPANES, Luis; PIZARRO, Ramón D. y VALLESPINOS, Carlos
G., La indemnización en forma de renta. Estudio de Derecho Comparado, en Revista
Jurídica de San Isidro, 1979-80, Nº 15.
70
Publicado en L. L. 40-296.
71
VINEY y MARKESINIS, La réparation… cit., p. 101.

35. 72
Idem nota anterior, p. 102.
73
Mc Cormick señala la conveniencia de adoptar los sistemas de las compañías
aseguradoras (MC CORMICK, Damages cit., p. 305).
74
Tribunal de Pisa, 28-7-84, en Rev. Civ. prev. 1984-680.
75
GIUSTI, A. y NANNIPIERI, A., Un modello uniforme nella liquidazione del danno alla
persona, en La valutazione… cit., p. 84.
76
NANNIPIERI, Antonio, La cuantificazione del danno: valore del punto, en La
valutazione… cit., p. 94.
77
LE ROY, Max, en su obra L’evaluation du préjudice corporel (Librairie Techniques,
París, 1980), presenta una tabla elaborada en base a 200 decisiones jurisprudenciales
francesas durante el año 1979.
78
GAGNIEUR, J. P. y ARCHAMBAULT, J. P., Evaluation du préjudice subi par les
victimes des accidents de la circulation, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París,
1969. En un trabajo para el gobierno de Marruecos presentan 360 páginas de cálculos y
tablas establecidas en función de baremos, la edad y un valor puntual.
79
Sentencia del 24 de mayo de 1986, cit. por NANNIPIERI, La cuantificazione del
danno… cit., p. 110.
80
Idem nota anterior, p. 117.
Valoración del daño extrapatrimonial:
1. 1. 1. Quantum doloris: Representa el dolor físico que experimenta la víctima como
consecuencia de las heridas sufridas y de los tratamientos recibidos.
1. 2. 2. Daño moral: constituido por los perjuicios que se refieren al patrimonio
espiritual, a los bienes inmateriales de la salud, el honor, la libertad y otros análogos
y que, a su vez, puede ser dividido en dos clases:
4 4 Según lo sufra la propia víctima, consistiendo en el grado de perturbación que en el
área de los sentimientos y las emociones le provoque esa deformación.
4 4 Según lo sufran los parientes, derivado de graves lesiones padecidas por la víctima
directa (9) Los tribunales franceses compensan de modo generalizado a las víctimas
secundarias (el llamado préjudice de affection). Si bien ese daño moral a los familiares
directos, se compensaba originariamente sólo en el caso de muerte, en la actualidad se ha

36. extendido también a las lesiones corporales y se ha vuelto relativamente frecuente que se
indemnice, incluso en el grado de tíos y sobrinos (17)
1. 3. 3. Impedimentos:
4 4 A la vida de relación: Se define como la pérdida o disminución de los placeres que
conlleva la reducción de la realización de las actividades que practicaba el sujeto en su
tiempo libre, sin considerar las demás repercusiones, económicas y no económicas, que
puede tener este daño.
4 4 A la vida afectivo familiar: consiste
en valorar la reducción de la capacidad
para mantener las relaciones afectivas y
familiares habituales de la persona.
4 4 A la vida de formación: es la
disminución o imposibilidad de realizar las
actividades escolares y de formación que se
estaban realizando considerado desde el
punto de vista de la disminución de la
posibilidad de adquirir conocimientos y de
formación de la persona.
4 4 Daño Sexual: Se entiende exclusivamente como la pérdida del disfrute de la vida
sexual.