Demanda de constitucionalidad por derechos de parejas homosexuales

HONORABLES
MAGISTRADOS
CORTE CONSTITUCIONAL
E. S. D.

REFERENCIA: DEMANDA DE CONSTITUCIONALIDAD.

Respetados Magistrados:

FELIPE MONTOYA CASTRO, abogado, mayor de edad y ciudadano colombiano,
identificado como aparece al pie de mi firma, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C.,
en ejercicio de mis derechos y deberes ciudadanos consagrados en los artículos 40
numeral 6º y 95 numeral 7º de la Constitución Política y actuando en defensa del interés
público, me dirijo a ustedes para interponer ACCIÓN PÚBLICA DE CONSTITUCIONALIDAD
contra las expresiones “UN HOMBRE Y UNA MUJER” y “DE PROCREAR” contenidas en el
ARTÍCULO 113 DEL CÓDIGO CIVIL DE COLOMBIA, y contra las expresiones “FAMILIA” y
“UN HOMBRE Y UNA MUJER DE CONTRAER MATRIMONIO”, contenidas en el INCISO I
DEL ARTÍCULO 2 DE LA LEY 294 DE 1996.

Las normas demandadas vulneran los mandatos constitucionales contenidos en los
ARTÍCULOS 1, 2, 11, 12, 13, 16, 18 Y 38 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, y normas que
integran el BLOQUE ESTRICTO DE CONSTITUCIONALIDAD conformado, en el caso
concreto, por el ARTÍCULO 1 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS
HUMANOS y el ARTÍCULO 6 DE LA DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y
DEBERES DEL HOMBRE.

SOLICITUD A LA H. CORTE CONSTITUCIONAL

1. Respecto al artículo 113 del Código Civil de Colombia, Solicito que se declaren
inconstitucionales las expresiones “un hombre y una mujer” y “de procrear” por las
razones expuestas en la demanda.

1

2. Respecto a las expresiones “familia” y “un hombre y una mujer de contraer
matrimonio”, contenida en el Inciso I del artículo 2º de la Ley 294 de 1996, solicito
sean declaradas inexequibles por las razones expuestas en la demanda.

TEXTO DE LAS NORMAS DEMANDADAS:

1. Artículo 2 de la Ley 294 de 1996.- La familia se constituye por vínculos
naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

Para los efectos de la presente Ley, integran la familia: Los cónyuges o
compañeros permanentes;

(…)

2. Artículo 113 del Código Civil: El matrimonio es un contrato solemne por el
cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear
y de auxiliarse mutuamente.

FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA DEMANDA

1. NO EXISTENCIA DE COSA JUZGADA

1.1. El artículo 113 del Código Civil no ha sido objeto de pronunciamiento por parte de
la Corte Constitucional, por lo que no opera el fenómeno de la cosa juzgada
respecto de la norma acusada.

1.2. Respecto al artículo 2º de la Ley 294 de 1996, tampoco se ha configurado el
fenómeno de la Cosa Juzgada toda vez que sostuvo la Corte en Sentencia C-029 de
2009 que “La Corte se inhibirá en relación con las expresiones ‘familia’ contenidas
en el artículo 2 de la Ley 294 de 1996, como quiera que los cargos de la demanda
apuntan a afrontar el déficit de protección que se ha abordado en esta
providencia y no cuestionan el concepto de familia como tal”.

2

2. INTRODUCCIÓN

Dentro de una sociedad existen muchos grupos sociales (hombres, mujeres, menores,
ancianos, blancos, negros, indígenas, heterosexuales y homosexuales, entre otros). La
Constitución establece que nuestro Estado es Pluralista y formalmente protege a todos los
grupos por igual, debiendo tomar medidas especiales de protección respecto a aquellos
que sean especialmente vulnerados. No obstante, formal y materialmente hablando, se
puede observar que dicha afirmación no corresponde a la realidad1.

Uno de los ejemplos paradigmáticos y objeto de esta demanda de constitucionalidad es la
desigualdad de derechos de las personas homosexuales. Dicho grupo social, en forma
reiterada, se ha visto vulnerado en sus más básicos derechos fundamentales a la vida
digna, a la igualdad, a la libre asociación, a la prohibición de tratos crueles e inhumanos, a
la coartación de su libre desarrollo de la personalidad. La situación de pobreza del país
agrava aun más el panorama de los derechos humanos de las personas homosexuales, “Ya
que si bien esta población comparte con los demás colombianos las principales dificultades
de acceso a los servicios de prestación social, sus posibilidades se ven aún más restringidas
por una mirada socio cultural que la estigmatiza y la discrimina”2.

Es normal que cuando se habla de la posibilidad de que las parejas homosexuales puedan
integrar un grupo familiar se incurra en el error de confundir la noción de familia, en
estricto sentido, con la institución religiosa del matrimonio y su particular concepción de
la familia.

No obstante, debemos comenzar por establecer que el matrimonio bien sea civil, católico
o de cualquiera de las religiones legalmente establecidas en Colombia es tan sólo una de
las muchas formas que el ordenamiento jurídico establece para conformar la institución
familiar. Por tanto, la noción de familia es completamente diferente a la de matrimonio.

La Familia, se define como:

“Familia. (Del lat. familĭa). 1. f. Grupo de personas emparentadas entre sí
que viven juntas. 2. f. Conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales
y afines de un linaje. 3. f. Hijos o descendencia. 4. f. Conjunto de personas
que tienen alguna condición, opinión o tendencia común. Toda la familia
socialista aplaudió el discurso. 5. f. Conjunto de objetos que presentan
características comunes”3. (Subrayas y negrilla por fuera de texto)
1
Amnistía Internacional. Rompamos el silencio: violaciones de los derechos humanos basadas en la orientación sexual. Madrid:
Editorial Amnistía Internacional; 1994.
2
Albarracín Caballero, Mauricio; Noguera Rojas, Mauricio. Derechos Humanos de Lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas en
Colombia 2006 – 2007. ONG Colombia Diversa.
3
Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua. Edición 22.

3

La familia no es una comunidad de individuos, sino unos determinados sujetos que la
constituyen en virtud de las relaciones que les unen. Antes que sociales, estas relaciones
son personales, es decir, constituyen la intimidad de la persona. Desde el punto de vista
de la antropología filosófica4, “la noción de familia está ligada a las nociones de persona
−como único sujeto digno de ser querido por sí mismo−; de comunión de personas −fruto
del amor interpersonal−; y de relación familiar. Las relaciones familiares no son meros
accidentes (en el sentido filosófico) de la persona, sino que pertenecen a la esencia de la
estructura empírica de la vida humana, tal como ésta se da en la existencia”. En esta
lógica de pensamiento vemos como el deseo humano de constituir una familia no
obedece al simple capricho de un individuo sea éste homosexual o heterosexual sino que
obedece a la naturaleza humana y a la esencia intrínseca de las personas.

Ha Sostenido la Corte Constitucional que

“Es un principio axial del Estado Social de Derecho, liberal, la neutralidad del
Estado frente a los planes de vida buena de los asociados (…); en esa clase de
organización política, el hombre no es un medio al servicio del Estado en la
búsqueda de objetivos comunes, sino fin en sí mismo, libre para buscar su propia
meta de perfección. Así, el orden político justo que debe ser aquél a cuya
realización debe propender el Estado colombiano (…)”5. Subrayado y negrillas por
fuera de texto).

Las normas demandadas al restringir sin fundamentos objetivos y razonables derechos
fundamentales de las personas homosexuales contrarían este postulado básico que la
Corte nos pone de presente y han dado origen a un sistema legal discriminatorio con
efectos adversos para todas las personas que, atraídas por individuos de su mismo
sexo, ven irrazonablemente obstaculizado su plan de vida al no poder contraer
matrimonio civil o integrar un núcleo familiar como consecuencia de un marco legal del
que son claramente excluidos y en virtud del cual son discriminados.

3. ANALISIS DE LAS NORMAS DEMANDADAS

4
Marías, J. Antropología metafísica, Alianza Editorial, Madrid 1998 75
5
Sentencia T-193 de 1999. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.

4

3.1. ARTÍCULO 2 DE LA LEY 294 DE 1996: dice la norma objeto de demanda,
Artículo 2 de la Ley 294 de 1996.- La familia se constituye por vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio
o por la voluntad responsable de conformarla.

Para los efectos de la presente Ley, integran la familia: Los cónyuges o
compañeros permanentes;

(…)

Esta norma encuentra su génesis en el Texto constitucional contenido en el artículo 42,
que establece:

“Artículo 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por
vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla…”. (Subrayado
y negrillas por fuera de texto).

La norma constitucional ha sido interpretada en forma tal que sólo se permite a las
uniones de parejas heterosexuales conformar familia y para ello se ha usado un criterio de
interpretación original. Esta forma de interpretación, en el sentido de restringir el
derecho de las parejas del mismo sexo a conformar una familia, deviene de posiciones
ortodoxas. A modo de ejemplo, encontramos la siguiente afirmación que hace el Dr.
Alejandro Ordóñez Maldonado6, actual Procurador General de la Nación, respecto a un
salvamento de voto del Magistrado Jaime Araujo Rentaría7 en el que se sugiere la igualdad
de las parejas homosexuales frente a las heterosexuales:

“Por eso cuando en el anterior salvamento de voto se equiparan las parejas
homosexuales a la familia formada por un hombre y una mujer o se afirma que
el homosexualismo es una opción tan licita como la heterosexualidad podemos
concluir sin temor a equivocarnos que quienes ello sostienen niegan, o por lo
menos desconocen, que el hombre al ser una naturaleza debe someterse a ella. No
siendo la libertad sólo la autonomía sino cumplimiento del deber o si se quiere
plantear de manera diversa sometimiento al orden natural, considerar que el
homosexualismo es una opción licita resulta tan contranatura como pretender
que el hombre puede optar entre ser racional o irracional; la libertad del hombre
no le permite cambiar la naturaleza de las cosas, ella tiene limites y uno de ellos es
precisamente el orden natural, el cual ni el constituyente, ni el legislador y menos
el juez por muy poderoso que sea, podrá derogarla sin que tenga avasalladoras y
dolorosas consecuencias en la sociedad.

6
ORDOÑEZ MALDONADO, Alejandro. Hacia el libre desarrollo de nuestra animalidad: con los fallos de la Corte Constitucional sobre el
libre desarrollo de la personalidad y la Ley de unión homosexual. Universidad Santo Tomas. 2003, Págs. 61, 62
7
Salvamento de voto a la Sentencia SU-623 de 2000. Magistrado Jaime Araujo Rentaría.

5

Bien se ha dicho que la libertad es la facultad de opción entre los diferentes
medios para llegar a un fin, desde luego que esos medios deben ser igualmente
elegibles, por ende la libertad no la tiene el hombre para elegir el error o el mal
moral; siempre la libertad la tenemos dentro de la verdad y el bien, por ello es
que ni el error y el vicio podrían tener derechos en una sociedad bien organizada,
la posibilidad que tengo de escoger la virtud o el vicio, el bien o el mal es la
imperfección de la libertad así como la enfermedad es una imperfección de la vida.
Desde luego que a los ojos de la democracia dispensada por el Fondo Monetario o
el Nuevo Orden Mundial esto es una herejía del pensamiento ‘filosóficamente
correcto’”. (Subrayado y negrillas por fuera de texto)

En este pequeño extracto se refleja claramente el pensamiento excluyente y
discriminatorio en el que se cataloga el homosexualismo como una enfermedad, un vicio y
en forma clara se hace alusión a que los homosexuales no deben tener ningún tipo de
derechos en una sociedad regida por la moral.

Pese a lo anterior olvidan quienes, como el Dr. Alejandro Ordóñez, sostienen esta postura
que nuestra sociedad no se rige por la moral sino por la Constitución y las Leyes, que
consagran en forma clara que Colombia es un Estado Social de Derecho Pluralista dónde
se respeta la dignidad humana y en el que todas las personas son iguales y tienen los
mismos derechos, sin lugar a hacer diferenciaciones que puedan basarse en criterios cómo
la opción sexual. En efecto, y como afirmación de lo anterior, sostuvo la Corte
Constitucional en la Sentencia C-336 de 2008 que:

“5.9. Cabe recordar, que si bien por razones históricas, culturales y sociológicas
la Constitución Política de 1991 no hace alusión expresa a los derechos de los
homosexuales, ello no significa que éstos puedan ser desconocidos dado que,
dentro del ámbito de la autonomía personal, la diversidad sexual está
claramente protegida por la Constitución, precisamente porque la Carta, sin
duda alguna, aspira a ser un marco jurídico en el cual puedan "coexistir las más
diversas formas de vida humana".8 En efecto, debe entenderse que la sexualidad,
es un ámbito fundamental de la vida humana que compromete no sólo la esfera
más íntima y personal de los individuos (CP art. 15) sino que pertenece al campo
de su libertad fundamental y de su libre desarrollo de la personalidad (Art. 16),
motivo por el cual el Estado y los particulares no pueden intervenir en dicha
esfera, a menos que esté de por medio un interés público pertinente9.10.

Sin embargo, pese a que la Constitución consagra el derecho al libre desarrollo
de la personalidad y por tanto la libre opción sexual, y además prohíbe la
discriminación por razón del sexo de las personas, las parejas homosexuales han

8
Sentencia C-431 de 1999.
9
Sentencia C-098/96.
10
Sentencia T-268 de 2000

6

sido tradicionalmente discriminadas, y solo han logrado reconocimiento jurídico
y protección merced a la jurisprudencia de la Corte Constitucional”.

Cómo bien afirma el Dr. Sergio León Santaella, Consejero Consultivo para la Política
Pública LGBT del Distrito capital, “Actualmente, desde la perspectiva médica y sicológica,
hay consenso en cuanto a que la homosexualidad no es una enfermedad ni un trastorno, y
desde concepciones sociales, como el derecho, se exige la igualdad de derechos, así como
el reconocimiento de que cualquier orientación sexual es igual de legítima, valida y digna.
A pesar de esto, la homosexualidad aún es considerada como perversión, pecado y
desviación, y los prejuicios y estereotipos negativos sobre los homosexuales continúan
vigentes” . En pleno siglo XXI, y pese a que la homosexualidad ya no es catalogada
11

como delito o enfermedad12 y que la jurisprudencia de la Corte la ha reconocido como
una opción valida de vida digna, tenemos claro que existe un prejuicio basado en
estereotipos anacrónicos acerca de las personas homosexuales.

3.1.1.Las normas demandadas constituyen una vulneración del principio de
dignidad humana toda vez que limita la posibilidad de los homosexuales a
tener un plan de vida y desarrollarse en forma plena, acorde es el deseo del
espíritu humano.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-811 de 2007, señaló que:

“(…) dicha dignidad se manifestaba en el ámbito de la autonomía personal, en
tanto que implicaba “…la libertad de elección de un plan de vida concreto en el
marco de las condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle. Sentencia
T-881 de 2002 Esta autonomía se vulnera cuando “a la persona se le impide, en
forma irrazonable, alcanzar o perseguir aspiraciones legítimas de su vida o
valorar y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a
su existencia y permiten su realización como ser humano Sentencia T-429 de
1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell, y, por consiguiente, “…las restricciones de
las autoridades al artículo 16, para ser legítimas, no sólo deben tener sustento
constitucional y ser proporcionadas sino que, además, no pueden llegar a anular la
posibilidad que tienen las personas de construir autónomamente un modelo de
realización personal, por cuanto estarían desconociendo el núcleo esencial de este
derecho. Sentencia C-309 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero

La Corte recordó que la dignidad humana es el principio fundante del Estado,
presupuesto esencial del régimen jurídico y que dado su carácter absoluto, no
admite limitación bajo ninguna circunstancia Cfr. Sentencia T-792 de 2005, M.P.
11
León Santaella, SERGIO. Consejero Consultivo para la Política Pública LGBT del Distrito Capital. Ensayo no publicado: “Adopción de
menores por parte de parejas del mismo sexo”. 2007.
12
ARDILLA, Rubén. Terapia afirmativa para homosexuales y lesbianas. Revista colombiana de psiquiatría, vol.
36 no.1 Bogotá Ene./Mar. 2007

7

Clara Inés Vargas Hernández; precisó que si bien el libre desarrollo de la
personalidad tiene sus límites, ninguno puede consagrar la instrumentalización
humana”.

Creo que no hay trato más cruel, inhumano y degradante que negar a una persona la
posibilidad de materializar su proyecto de vida por razón de sus preferencias sexuales y
esto claramente se observa en la naturaleza excluyente de las normas demandadas qué, al
restringir el derecho de las personas homosexuales a escoger autónomamente su modelo
de realización personal y, si así lo prefieren, optar por conformar una familia o de contraer
matrimonio civil, son claramente contrarias al espíritu de la Constitución.

Esto deriva en múltiples vulneraciones a la integridad física y moral de las personas
homosexuales. Vulneración que se concreta principalmente en que cuando un individuo
se reconoce a sí mismo como homosexual y establece un proyecto de vida común con su
pareja, el Estado no permite que su unión pueda concretarse en un contrato civil de
matrimonio y constituir una familia; derechos a los que cualquier persona heterosexual
puede acceder sin dificultad alguna.

Existe así una coexistencia injustificada de líneas jurisprudenciales en las que por un
lado se reconocen los derechos de los homosexuales como individuos, pero por el otro
se les somete a un trato diferencial nugatorio del pleno reconocimiento de sus derechos
los cuales son inherentes a todo individuo de la especie humana por el simple hecho de
existir. Es precisamente esta diferenciación excluyente y discriminatoria a la que han
sido sometidos los homosexuales la que ha generado una visión de “anormalidad”
frente a las uniones de parejas del mismo sexo.

3.1.2.La Corte Constitucional en Sentencia C-336 de 2008 sostuvo que si las normas
que consagran los principios y derechos fundamentales de nuestro Estado
Social de Derecho llegan a chocar con otras que no los consagran, deben
primar sobre éstas:

“…respecto de los derechos intrínsecos e inherentes del ser humano, se debe
tener en cuenta el sistema axiológico propio del Estado social de derecho, al
interior del cual existen valores, principios, disposiciones y normas que prevalecen,
entre ellos los relacionados con la protección a la dignidad de la persona humana,
el pluralismo, el libre desarrollo de la personalidad y su corolario, esto es la
libertad de opción sexual, los cuales, desde una perspectiva constitucional, no
pueden resultar abolidos en beneficio de derechos e intereses jurídicamente
subalternos”. (Subrayado y negrillas por fuera de texto).

Dice la Constitución Política,

8

“Artículo 13: Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la
misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,
libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza,
origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado
promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará
medidas en favor de grupos discriminados o marginados”. (Subrayado y negrillas
por fuera de texto).

El artículo 13 de la Constitución, cómo la jurisprudencia de la Corte lo ha reconocido,
lleva implícita una cláusula de erradicación de las injusticias presentes que debe ser
aplicada en este caso concreto. Si se mira en forma abstracta a una pareja, homosexual o
heterosexual, veremos que está conformada por dos personas que voluntariamente
deciden unirse para compartir su proyecto de vida y desarrollarlo en forma
mancomunado sólo que respecto a la pareja heterosexual la Ley brinda todas las
garantías a tal fin, mientras que la pareja homosexual se ve limitada toda vez que la Ley la
ignora y, de hecho, la discrimina en forma abierta y pública.

No puede la Corte aceptar, porque es irrazonable, desproporcionado y ajeno a toda
humanidad, que las personas homosexuales y demás integrantes de la población LGBT
sean privados del derecho, más que constitucional, humano, a constituir un núcleo
familiar o a recurrir a un Contrato civil de matrimonio (con connotación Laica) como
forma asociativa, pues resulta inconcebible que el núcleo esencial del artículo 13 haya
sido restringido por el mismo constituyente en el artículo 42. Por el contrario, el
artículo 42 de la Carta complementa lo prescrito por el artículo 13 al ofrecer toda una
amplia gama de posibilidades para la integración de una familia, pasando desde el
matrimonio, religioso o civil, a la voluntad responsable de conformarla.

3.1.3.El Estado moderno Constitucional, que es considerado como un Estado Social
de Derecho con Carácter Pluralista, mediante el reconocimiento de los
derechos fundamentales se ha encargado de reforzar el sentimiento de
pertenencia de los ciudadanos él y se ha convertido en el máximo garante de
la libertad personal y la dignidad humana, gracias a la labor de protección de
dichos derechos.

En este contexto, es natural preguntarse ¿Qué le es debido al ser humano por el simple
hecho de existir en un verdadero Estado Constitucional? Pues bien, resulta fundamental
el reconocimiento de su humanidad y, por tanto, el acceso a aquellos derechos humanos
básicos que requieren para vivir conforme a su dignidad, y cuyo descubrimiento es
accesible a la razón y fruto de la evolución de los Derechos Humanos. Así, es claro que el

9

derecho no está al servicio del capricho arbitrario de ningún individuo, sino que debe
responder a la razón.

El Estado constitucional no puede permitir la reducción del contenido de un derecho
fundamental al consenso de una mayoría, ya que “Por esta vía, el derecho queda
reducido a voluntad, y la experiencia histórica demuestra que cuando la vida
comunitaria se reduce a voluntad, al final prevalece la del más fuerte, que coincide con
el poder”13 y ello lleva a la injusticia, la tiranía y la represión, antítesis claras de lo que
debe ser un verdadero Estado Constitucional como el nuestro. Cuando el contenido y el
alcance de uno o varios derechos fundamentales queda reducido a la voluntad de una
mayoría, se condiciona enormemente la manera de entender lo que son la Constitución
y los derechos fundamentales lo cual deriva en el desconocimiento de las mínimas
garantías fundamentales que deben amparar a todo individuo y mayormente a un grupo
poblacional altamente discriminado como lo es el homosexual.

El que exista un grupo social mayoritario que considere como contrario a la “Moral” que
dos personas de un mismo sexo formen una pareja y tengan un proyecto de vida en
común consistente en conformar una familia no debe constituirse en óbice para que dicho
derecho, constitucionalmente protegido, les sea negado o desconocido ya que eso
conlleva una clara afrenta a los derechos fundamentales que todo individuo posee bajo el
marco de un Estado Constitucional y pluralista.

Por tanto, se hace necesaria a toda costa la defensa de la dignidad humana, de la igualdad
verdadera entre hombres y mujeres, de la libertad, del libre desarrollo de la personalidad
y del pluralismo y la tolerancia, pues son pilares fundamentales para la supervivencia del
Estado constitucional.

3.1.4.La exclusión y discriminación hacia las personas homosexuales es
explicable, más no justificable, a la luz de la segregación histórica a la que
han sido sometidas por parte de grupos religiosos y facciones de ultra
derecha. El rol de “ciudadano de segunda clase” dado al homosexual que
formalmente es reconocido como “igual” a las personas con orientación
heterosexual pero a la vez se ve restringido en derechos de carácter
fundamental como los mencionados, sido una clara forma de violación a lo
dispuesto en el artículo 13 de nuestra constitución política.

Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido que14:

13
Nuevo, Pablo., Reflexiones constitucionales a propósito del llamado Matrimonio Homosexual. Dikaion, Vol. 15. 2006
14
Ver sentencia T-268 de 2000

10

“En relación con la garantía consagrada a favor de todas las personas por el
artículo 13 superior y que impide la discriminación por razones de género, la
Corporación ha precisado:

“La Corte no considera que el principio democrático pueda en verdad
avalar un consenso mayoritario que relegue a los homosexuales al nivel
de ciudadanos de segunda categoría. El principio de igualdad (C.P. art.
13), se opone, de manera radical, a que a través de la ley, por razones de
orden sexual, se subyugue a una minoría que no comparta los gustos,
hábitos y prácticas sexuales de la mayoría. Los prejuicios fóbicos o no y las
falsas creencias que han servido históricamente para anatematizar a los
homosexuales, no otorgan validez a las leyes que los convierte en objeto
de escarnio público.”15

La reclamación histórica que eleva la población homosexual sobre sus derechos a
contraer matrimonio civil y a Constituir una Familia, es una pretensión de carácter
esencial por parte de un grupo de la población que no ha tenido voz propia en la
adopción de las decisiones políticas que lo afectan. La discriminación consistente en el
hecho de no poder acceder a dichos derechos es algo que escapa absolutamente al
control de quien lo sufre pues no depende de su voluntad o deseo, infringiendo una
grave vulneración de las condiciones mínimas esenciales del concepto de igualdad y
dignidad humana.

3.1.5.Es claro que el artículo 42 de la Constitución Política se refiere a la familia y
señala los diversos caminos o vías que conducen a ella, de manera que no
existe en nuestro sistema jurídico, un único camino que lleve a la
organización familiar, sino que existen varios senderos y distintas clases de
familia en nuestro sistema constitucional.

El texto constitucional debemos interpretarlo en forma sistemática acorde a los valores y
principios que consagra nuestra Carta Política en concordancia con el Bloque de
Constitucionalidad. Así, el constituyente, en el artículo 42 de la Carta Política, hace
referencia en dos ocasiones a la voluntad (decisión libre – voluntad), separándolas con una
‘o’, entendida como una conjunción de carácter disyuntivo, para referirse a dos clases de
familia:

a. A la surgida del matrimonio; donde la voluntad (decisión libre) de un hombre y
una mujer, que por mediación del matrimonio forman una familia.

15
Sentencia C-098 de 1996.

11

b. A la surgida en la voluntad responsable de dos personas de conformarla, sin
exigir que se trate de hombre y mujer, lo que, sin lugar a dudas, cobija también a
las familias conformadas por parejas de un mismo sexo, sin necesidad de que ellas
contraigan matrimonio.

Sin lugar a dudas ha existido una interpretación errada del artículo 2º de la Ley 294 de
1996, que desarrolla el artículo 42 de la Constitución, ya que no es cierto que la familia
siempre esté integrada o tenga en su base a un hombre y a una mujer. Siendo
coherentes con el marco pluralista y respetuoso de la diversidad de nuestra Carta Política,
debemos entender que la ('o') que usa entre la hipótesis matrimonial y la de voluntad
responsable de conformarla, hace referencia a FORMAS OPTATIVAS de constituir una
familia que pueden o no estar relacionadas entre ellas.

Tratándose de un Estado Social y Democrático de Derecho, de carácter Constitucional y
separado de la iglesia no se puede afirmar legítimamente que la heterosexualidad sea
requisito sine qua non en todas las clases de familia existentes en el marco de la sociedad
las cuales se encuentran igualmente protegidas por nuestra Constitución y qué, con base
en ello, se pueda vulnerar el derecho de las parejas homosexuales a contraer matrimonio
y conformar una familia en pro de las creencias particulares de un grupo mayoritario pues,
con esos mismos argumentos, otras practicas discriminatorias como el racismo y el
sexismo se han abierto campo en nuestra sociedad.

3.1.6.La abstención del Estado frente a la situación legal de las parejas del mismo
sexo no tiene sustento democrático y carece de legitimidad. La inacción
estatal frustra expectativas de bienestar y plenitud garantizadas
constitucionalmente a todos los colombianos, sin lugar a ser discriminados
salvo que existan razones objetivas y, cómo se ha visto, no es ese el caso. Por
tanto, verificada como está la situación de vulneración de derechos de un
grupo poblacional, debe el Juez constitucional entrar a poner fin a dichas
limitaciones arbitrarias que son intolerables en un Estado social de derecho.

Por tanto, la pasividad y complicidad del Estado ante la marginación a la que son
sometidas las parejas del mismo sexo, no se compadece con los deberes que impuso a las
autoridades públicas la consagración de un orden constitucional justo. En consecuencia,
con sujeción a los principios de aplicación integral de la Constitución y de armonización
concreta, la Corte Constitucional debe reconocer el derecho de todas y todos los
ciudadanos de Colombia a formar una familia y a recurrir al matrimonio, como contrato
civil, para asociarse y desarrollar libremente su plan de vida independientemente de la
orientación sexual que posean.

12

3.2. ARTÍCULO 113 DEL CÓDIGO CIVIL: dice la norma objeto de demanda,

Artículo 113 del Código Civil: El matrimonio es un contrato solemne por el cual
un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente.

En Colombia se distingue entre matrimonio religioso y matrimonio civil, siendo el
primero una institución cultural derivada de los preceptos de una religión, y el segundo
una figura jurídico-contractual que implica un conjunto de deberes y derechos
legalmente definidos.

Respecto del matrimonio religioso, cada religión es libre de determinar los requisitos que
exige a los contrayentes y el Estado debe ser respetuoso respecto a ellos. Cómo bien lo
sostiene el Canon 1059 del Código de Derecho Canónico: “El matrimonio de los católicos,
aunque sea católico uno solo de los contrayentes, se rige no sólo por el derecho divino
sino también por el canónico (…)”.

Contrario a esto tenemos el CONTRATO CIVIL DE MATRIMONIO, que se rige por las
disposiciones legales contenidas en el Código Civil. Por principio jurídico, las leyes tienen
carácter general, impersonal y abstracto obligando o beneficiando de igual forma a todas
las personas. No debemos olvidar que el Código Civil consagra la libertad contractual,
dispone el ARTÍCULO 1502 que

“Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es
necesario: 1) Que sea legalmente capaz, 2) que consienta en dicho acto o
declaración y su consentimiento no adolezca de vicio, 3) que recaiga sobre un
objeto lícito, 4) que tenga una causa lícita. (…)”.

Por tanto, es menester hacer énfasis en que las parejas del mismo sexo son legalmente
capaces, pueden emitir un consentimiento valido y su unión goza de objeto y causa licita
acorde lo ha reconocido la Corte Constitucional al señalar que la “orientación sexual” de
los homosexuales es una opción de vida valida y susceptible de protección jurídica.

Entonces, si bien la connotación religiosa que se pretende extender a la figura es
comprensible, en nuestro Estado (secular y laico, separado de la iglesia) no se puede
afirmar legítimamente que sea razonable o constitucional excluir de la posibilidad de
celebrar el contrato de matrimonio civil a las parejas del mismo sexo en razón de su
opción sexual.

No nos debe quedar pues duda que el matrimonio religioso y el matrimonio civil son dos
figuras completamente diferentes y respecto de las cuales no se puede aplicar la figura de
la analogía para hacer extensivo al orden civil el requisito religioso de la heterosexualidad
de los contrayentes, pues los derechos de asociación, libre desarrollo de la personalidad,
dignidad humana e igualdad son inherentes a toda persona y a nadie se le puede negar la

13

posibilidad de recurrir a la figura contractual del matrimonio civil si a bien lo tiene y ello es
concordante con su plan de vida.

Bélgica, Canadá, España, Noruega, Países Bajos, Sudáfrica y Suecia han permitido a las
parejas del mismo sexo acudir al matrimonio, entendido como contrato civil. También han
actuado en forma similar los estados de Massachusetts y Maine en Estados Unidos. Estos
países modificaron la anterior definición legal del matrimonio al concebirlo únicamente
como la unión de dos personas. Esta, sin lugar a dudas, es la óptica que mejor se ajusta a
nuestro Estado Social de Derecho, con carácter pluralista e incluyente.

3.2.1.Uno de los argumentos con base en los cuales se suele negar a las parejas
del mismo sexo la posibilidad de acudir al contrato de matrimonio civil
como forma asociativa, es su incapacidad para procrear. Considero que no
se debe tener como una finalidad sine qua non del matrimonio LA
PROCREACIÓN en la forma cómo la hace el artículo 113 del Código Civil.

La figura del matrimonio, como institución social y jurídica, proviene del Derecho
Romano. El origen etimológico del término es la expresión "matri-monium"16, que hace
referencia al derecho que adquiría en la antigüedad la mujer que lo contraía para poder
ser madre dentro de la legalidad. La concepción romana tiene su fundamento en la
posibilidad que la naturaleza daba a la mujer de “ser madre”. Para ello era necesario
que la mujer quedara subordinada a un hombre con el fin de que sus hijos tuvieran un
padre legítimo.

Hoy en día no podemos seguir con la tradición de considerar a la mujer como una
maquina reproductiva cuya existencia se justifica en cuanto pueda garantizar
descendencia a su cónyuge qué, más que compañero, se percibía en la antigüedad como
propietario. Debemos recordar que la norma contenida en el Código civil data del siglo
XIX y fue concebida bajo una óptica machista propia de la época.

La sociedad ha evolucionado y hemos visto el advenimiento de nuevos modelos de
familia (parejas no casadas con hijos, madres solteras) que han desvinculado la función
reproductiva del matrimonio, tal cómo era concebido en la era romana. Esta forma de
“cosificación” de la mujer a la luz del marco constitucional colombiano es inconcebible.

La procreación en el matrimonio es un acto facultativo de los contrayentes y no una
obligación derivada de la figura contractual puesto que a ninguna mujer se le puede
obligar a ser madre y circunscribir proyecto de vida a la maternidad, pues eso sería

16
Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, edición 22.

14

claramente nugatorio de sus derechos constitucionales a la igualdad y al libre desarrollo
de la personalidad.

Sostener que por el hecho de no poder procrear las parejas del mismo sexo no pueden
contraer matrimonio es carente de fundamento constitucional, en primer lugar porque
ese es un requisito que no se puede exigir ni siquiera a las parejas heterosexuales y, en
segundo lugar, porque para procrear no se requiere de la celebración de un contrato.

Es conveniente recordar que los vínculos de pareja entre personas del mismo sexo son
una realidad social preexistente a las definiciones de orden normativo o moral; la
homosexualidad ha estado presente a lo largo de la historia humana e incluso hoy día se
plantea que su causa puede ser genética toda vez que está plenamente demostrado que
el ser humano no es la única especie que la práctica. De hecho, “la homosexualidad es
común entre mamíferos, aves o insectos, y se ha observado hasta en 1.500 especies y
documentado en 500 de ellas”17. No podemos olvidar el emblemático caso de "Z" y
"Vielpunkt", dos pingüinos machos de la especie Humboldt del zoológico Am Meer
Bremerhaven en Alemania que conformaron una pareja desde hace más de 20 años y a
pesar de los intentos de los veterinarios por tratar de convertirlos en "heterosexuales" al
juntarlos con hembras, estos dos pingüinos han perseverado en su relación e incluso
empollaron un huevo abandonado y criaron a la cría cómo si fueran sus padres
biológicos18.

De este modo, el reconocimiento de la capacidad de las parejas homosexuales para
contraer matrimonio civil y para conformar una familia no implica crear esos vínculos sino
reconocer su existencia social para darles la plena protección constitucional que un Estado
Pluralista y respetuoso del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad
debe ofrecer.

3.2.2.El derecho al libre desarrollo de la personalidad, definido como la libertad
individual para tomar decisiones que conciernen y emprender las actividades
individuales o sociales que le permitan a la persona proyectar su visión de sí
misma, se ve vulnerado al desconocer la posibilidad de manifestar y proyectar
esta visión por la discriminación ante el trato diferenciado y el reproche social
al que son sometidos los integrantes de parejas homosexuales.

Al respecto sostuvo la Corte Constitucional en la Sentencia C-336 de 2008 que:

17
Revista ambiental especializada Ecotimes. Edición Marzo de 2007. Más información en http://www.ambientum.com/revista/2007/
marzo/sexualidad_animal.asp
18
Para más información ir a: http://impreso.milenio.com/node/8587983

15

“5.4. En efecto, si el derecho al libre desarrollo de la personalidad conlleva
autonomía para los individuos en cuanto pueden adoptar la opción de vida que
consideren, el Estado debe brindar las condiciones para su ejercicio disponiendo
tratamientos jurídicos similares para todas las personas independientemente de
la orientación sexual que ostenten, pues la diferencia de trato ante la ley basada
exclusivamente en razón del la orientación sexual de las personas, como lo ha
recordado esta corporación, implica la negación de la validez de su opción de
vida y la sanción por el ejercicio de una alternativa legítima, que se deriva
directamente de su derecho de autodeterminación y de su dignidad humana.

5.5. Derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la autonomía e identidad
personal que armoniza con lo previsto en el artículo 13 de la Carta, que proscribe
toda forma de discriminación, entre otras por razón del sexo de las personas,
pues éstas cuentan con la libertad de opción sexual, considerada aplicación del
citado derecho al libre desarrollo de la personalidad”. (Subrayado y negrillas por
fuera de texto).

Acorde a esto, toda discriminación a las personas por razón de su orientación sexual
resulta contraria a la dignidad humana; dignidad que resulta de la decisión de mostrar
capacidad de elegir la opción de vida que se desee y que deviene de la autonomía de la
persona. La conducta y el comportamiento homosexual son opciones válidas y legítimas
por lo cual carece de sentido que la autodeterminación sexual quede por fuera de los
linderos de la protección jurídica que se brinda a las personas heterosexuales.

4. TEST DE PROPORCIONALIDAD

Con el fin de determinar si un trato discriminatorio vulnera el derecho fundamental a la
igualdad, la Corte, en su jurisprudencia, ha elaborado un modelo de análisis que integra el
juicio de proporcionalidad y el test de igualdad19. Según este modelo el operador jurídico
debe, entonces, estudiar si la medida discriminatoria:

I. Es adecuada: esto es, persiga la obtención de un fin constitucionalmente
valido.

II. Es necesaria: es decir, que no exista otra forma de obtener el mismo
resultado con un sacrificio menor de principios constitucionales y que
tenga la virtud de alcanzar el fin propuesto.

19
T-301 de 2004. Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett.

16

III. Un examen de proporcionalidad en estricto sentido: el cual determine si
el trato diferenciado no sacrifica valores constitucionales más relevantes
que los resguardados con la medida atacada.

En este sentido y como lo ha señalado la Corte20:

“Teniendo en consideración la necesidad de fundamentar analíticamente el
estudio de proporcionalidad con los tres pasos arriba mencionados, resulta
conveniente también determinar el grado de rigor con que debe ser
aplicado el examen, de conformidad con el carácter de a disposición legal o
decisión administrativa atacadas (…) el escrutinio a realizar será estricto
cuando la medida sea indispensable para alcanzar un fin
constitucionalmente importante”

Al respecto, en forma preliminar, cabe preguntarse: ¿qué fin constitucionalmente valido
se puede perseguir al prohibir a dos personas del mismo sexo que acudan al contrato civil
de matrimonio como forma asociativa para desarrollar su proyecto de vida? ¿Es necesario
prohibir a las parejas del mismo sexo que conformen un núcleo familiar para cumplir o
materializar algún mandato constitucional? ¿Cómo pueden armonizar los principios a la
dignidad humana, a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la
no discriminación con la medida restrictiva que conllevan las normas demandadas?

Cómo bien sostiene la Corte21: “No puede el juez constitucional olvidar que muchas veces
las razones de tipo moral, aunque están de acuerdo con la opinión preeminente en algún
momento, pueden vulnerar el derecho a la autonomía de los sujetos cuyo plan de vida no
está en consonancia con los proyectos vitales aceptados por la generalidad de los
ciudadanos. Lo anterior permite afirmar que cuando la aplicación de una sanción
administrativa o la promulgación de una norma jurídica que persiga exclusivamente la
defensa de un principio de moral publica debe ser sometida a un test estricto de
proporcionalidad”. Cómo he tratado de demostrar durante el desarrollo de esta demanda
la prohibición legal a los homosexuales de recurrir al contrato civil de matrimonio y a
conformar una familia derivada de las normas demandadas, viola en forma flagrante el
derecho a la igualdad y a la no discriminación por cuanto no se sustenta en motivaciones
objetivas y razonables sino qué, por el contrario, encarna prejuicios y estereotipos que no
tienen cabida en un Estado social de derecho como lo es el Colombiano.

4.1. Como afirmación de lo anterior, sostuvo la Corte Constitucional en la Sentencia
C-336 de 2008 que:

20
21

17

“5.10. En efecto, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-075 de 2007, estableció
que el reconocimiento de determinadas garantías a las parejas heterosexuales
puede corresponder a una forma de discriminación para las parejas
homosexuales, cuando a éstas no se les reconoce lo mismo sin suministrar una
explicación objetiva y razonable. Sobre la discriminación en este campo, en la
citada sentencia la Corte expresó:

“(…) se han producido distintos pronunciamientos orientados a identificar
los casos en los que la diferencia de tratamiento entre parejas
heterosexuales y homosexuales puede considerarse una forma de
discriminación en razón de la orientación sexual. A ese efecto resulta
pertinente acudir a dos pronunciamientos del Comité de Derechos
Humanos de Naciones Unidas, órgano responsable de la interpretación
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en los que, por
una parte, se señaló que, en relación con el artículo 26 del Pacto (PIDCP),
la prohibición de discriminar en razón del sexo de las personas
comprende la categoría “orientación sexual”, la cual constituye,
entonces, un criterio sospechoso de diferenciación22, y por otra, se
expresó que si bien, de acuerdo con la jurisprudencia constante del Comité,
no toda distinción equivale a la discriminación prohibida por el Pacto, en la
medida en que se base en criterios razonables y objetivos, si no se
presenta ningún argumento que sirva para demostrar que una distinción
que afecte a compañeros del mismo sexo, a los que no se les permite
recibir determinadas prestaciones, a las que si pueden acceder los
compañeros heterosexuales, es razonable y objetiva, ni ninguna prueba
que revele la existencia de factores que pudieran justificar esa distinción,
la misma debe considerarse como contraria al artículo 26 del Pacto23”.
(Subrayado y negrillas por fuera de texto).

Tenemos entonces que la Corte ha reconocido en su jurisprudencia reciente que las
diferenciaciones fundamentadas en la “orientación sexual” implican de por si un
“criterio sospechoso de diferenciación”. Sostiene la Corte que “para que un principio de
moral pública sea fuente legitima de una norma o de una decisión administrativa que
restrinja la libertad personal, el mismo no debe ser tan sólo la expresión de idearios
perfeccionistas colectivos o individuales. En supuestos de sociedades contemporáneas en
las cuales conviven múltiples grupos humanos con cosmovisiones disímiles, el primado
constitucional propende por el respeto y preponderancia de la libertad como barrera
frente a convicciones homogenizantes que tienen a imponer su visión del mundo a la
sociedad con fundamento en sus prejuicios y concepción de la verdad”24. Por ello se hace
necesario recurrir a un TEST ESTRICTO DE PROPORCIONALIDAD en el que se establezca si

22
Caso Toonen c. Australia. Comunicación No 488/1992, Informe del Comité de Derechos Humanos, UN Doc. A/49/40, vol. II, 226-37.
23
Caso Young c. Australia Comunicación N° 941/2000: Australia. 18/09/2003. CCPR/C/78/D/ 941 /2000.
24

18

las restricciones a las parejas del mismo sexo a conformar una familia y a acudir al
contrato civil de matrimonio tienen asidero en argumentos razonables o en simples
consideraciones de carácter moral sin asidero constitucional.

4.2. Según sostuvo la H. Corte Constitucional, en la Sentencia C-336 de 2008:

“5.2. Como primer fundamento del modelo conocido como Estado social de
derecho, se cuenta el reconocimiento y respeto por la dignidad de la persona
humana. De esta manera, el constituyente de 1991 aportó claridad respecto de
quien es considerado el centro de la organización socio-política, es decir: la
persona humana en su dimensión individual y social; en este último caso, en sus
relaciones con los otros y en la tensión que se genera cuando ella interactúa con
las demás personas.

Declarar que la dignidad humana representa el primer fundamento del Estado
social de derecho implica consecuencias jurídicas a favor de la persona, como
también deberes positivos y de abstención para el Estado a quien corresponde
velar porque ella cuente con condiciones inmateriales y materiales adecuadas
para el desarrollo de su proyecto de vida. Por condiciones inmateriales se
entienden los requerimientos éticos, morales, axiológicos, emocionales e
inclusive espirituales que identifican a cada persona y que siendo intangibles e
inmanentes deben ser amparados por el Estado, pues de otra manera la persona
podría ser objeto de atentados contra su fuero íntimo y su particular manera de
concebir el mundo. Por condiciones materiales han de entenderse los
requerimientos tangibles que permiten a la persona vivir rodeada de bienes o de
cosas que, según sus posibilidades y necesidades, le permiten realizar su particular
proyecto de vida.” (Subrayado y negrillas por fuera de texto).

Reconocer la dignidad humana de las personas homosexuales como ha hecho la Corte
Constitucional y a su vez negarles o restringirles derechos es una contradicción en la que
incurren las normas demandadas. Si se reconoce que las personas homosexuales tienen
dignidad humana, y por tanto son libres e iguales a cualquier otro ciudadano, debe
entonces procederse a reconocer la plenitud de los derechos que le son inherentes a
todo ser humano por el simple hecho de existir.

Podemos afirmar, a partir de una racionalidad acorde a los valores y principios
consagrados en la Constitución Política, que el ordenamiento jurídico o el operador
judicial no pueden imponer limitaciones fundadas en razones que no sean objetivas y
razonables. Así, una pareja, independientemente de la orientación sexual que posea, que
toma la decisión de casarse y formar una familia para construir un proyecto de vida
mancomunado, es digna merecedora de ser protegida constitucional y legalmente.

19

4.3. A partir del reconocimiento que la Constitución realizó en el artículo 38 del
derecho a la libre asociación, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
establecido que su ejercicio se realiza a través de los diferentes vínculos que el
individuo establece con otras personas para el desarrollo de fines e ideales
comunes. El matrimonio (entendido como contrato civil) y la familia, son por
antonomasia dos de las formas más antiguas de asociación que se conocen.

El código civil, al excluir del contrato civil de matrimonio a las parejas homosexuales y el
artículo 2 de la Ley 294 de 1996 que desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política, al
limitar la posibilidad de conformar una “familia” a las uniones heterosexuales vulneran,
entre otros derechos fundamentales, el derecho de asociación de las personas
homosexuales al negarles que hagan uso de dichas figuras para desarrollar su plan de
vida.

La unión en pareja, en sentido general, debe entenderse como la voluntad lícita de dos
seres humanos de convivir y hacer un proyecto de vida común, en la que no hay
distinciones de sexo y cuyos efectos jurídicos son la consecuencia del reconocimiento de
los derechos de asociación, dignidad humana, igualdad y libre desarrollo de la
personalidad; perspectiva ésta desde la cual se debe indagar si existe o no justificación
para el trato diferenciado que se da a las parejas homosexuales en la actualidad.

4.4. Quienes defienden la constitucionalidad de la distinción entre parejas
heterosexuales y parejas homosexuales argumentan que hay que tratar igual lo
igual y desigual lo desigual. Para mirar si se justifica el trato diferenciado dado a
las parejas homosexuales respecto de las parejas heterosexuales, debemos
establecer las características de una “pareja” como forma asociativa.

La figura de la “pareja”, acorde a su naturaleza y siguiendo la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, tiene características comunes que pueden predicarse sin tener en cuenta
la forma en cómo se integre,

I. La libre voluntad de conformarla.
II. La persecución de fines lícitos.
III. La convergencia en una organización unitaria.
IV. El libre ingreso y salida.

20

En cuanto a la voluntad, dos personas que deciden conformar una pareja,
independientemente de su orientación sexual, lo hacen en forma libre. Respecto al
requisito de perseguir fines lícitos, en Colombia el homosexualismo no está tipificado
como delito y desde el 17 de mayo de 1990 la Organización Mundial de la Salud (OMS)
retiró la homosexualidad de la lista de enfermedades mentales, reconociendo que la
orientación sexual no se elige y tampoco se debe intentar modificar; posición que ha sido
respaldada por la Jurisprudencia de la Corte qué además les reconoce la dignidad e
igualdad frente a los demás ciudadanos. En tercer lugar la pareja, homosexual o
heterosexual, conforma una organización unitaria y, por ultimo, cualquiera de los
integrantes de la pareja, independientemente de su orientación sexual, puede terminar su
relación cuando a bien lo tenga.

Entonces, teniendo en cuenta que los elementos que definen una pareja como forma
asociativa están presentes en las parejas heterosexuales así como en las parejas
homosexuales pregunto: ¿cuál es la diferencia objetiva y razonable que permita darles
un trato diferencial?

Una situación similar de discriminación referente al “reconocimiento de la igualdad pero
con un trato diferenciado” podemos encontrarla ejemplificada en la política que se aplicó
en EEUU con respecto a las personas negras durante el siglo XX. Si bien legalmente se
reconocía que eran iguales, se les aplicaba una política denominado de “iguales, pero
separados” respecto de las personas de raza blanca; algo similar a lo que se hace con las
parejas homosexuales respecto de las heterosexuales en Colombia.

Si bien la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos durante muchos años avaló la
constitucionalidad de esa política segregacionista, tomó una decisión histórica en la
década de 1960 declarando su inconstitucionalidad. En ese momento, la Corte determinó
que era inaceptable que existieran escuelas únicamente para blancos y otras para negros
reconociendo que no podía existir verdadera igualdad mientras esta fuera puramente
formal y no se tomaran medidas afirmativas para combatir la segregación generada en la
discriminación del trato “igual pero diferenciado” que recibían los negros.

En Colombia, cómo consecuencia de las Sentencias C-075 de 2007, C-811 de 2007, C-336
de 2008 y C-029 de 2009, el precedente en materia de parejas homosexuales cambió
significativamente y éstas han adquirido un estatus que ha mejorado su condición jurídica,
dando un paso más en la realización del Estado social de derecho.

Si bien los salvamentos y aclaraciones de voto dejados por los Magistrados han sido
enfáticos en afirmar que conservan su postura de que familia es solo la integrada por un
hombre y una mujer, esto no corresponde con el alcance material de las sentencias
citadas. Reconocer que las personas homosexuales son iguales, libres, dignas y a su vez
seguir restringiendo sus derechos fundamentales es falto de sindéresis, toda vez que la

21

dignidad y la igualdad son derechos fundamentales que se deben reconocer en forma
íntegra pues se es o no se es igual y se es o no se es digno; no puede catalogarse a una
persona como medianamente igual o medianamente digna.

Para concluir en esta parte, es necesario recordar que en la dinámica de una sociedad
como la colombiana, identificada por la Constitución bajo el marco de un Estado Social
de Derecho con carácter Pluralista e incluyente, sólo cuando se trata a las personas
independientemente de su condición sexual o de cualquier otra condición, se les valora
en su real condición humana y, únicamente hasta ese momento y no antes, se podrá
decir que en el Estado se respeta y protege la dignidad humana.

5. LAS NORMAS DEMANDADAS IMPLICAN UNA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE
INTERPRETACIÓN “PRO HOMINE” Y AL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD:

La Constitución de 1991 en su artículo 93, establece que todas25 las normas
internacionales en materia de derechos humanos “prevalecen en el orden interno” y que
“los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con
los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. Esto se
complementa en forma clara con el artículo 94, que incorpora la denominada “Cláusula
de derechos innominados” ya que precisa que “la enunciación de los derechos y garantías
contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe
entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no
figuren expresamente en ellos”.

En esta breve introducción, vemos la fuerza que por expreso mandato constitucional tiene
la figura del bloque de constitucionalidad en nuestro ordenamiento, el cual “ha sido útil y
dinámico para incorporar normas y jurisprudencia internacional de derechos humanos, lo
cual es importante no sólo para asegurar una mayor vigencia de los mismos sino también
`para controlar la propia discrecionalidad de la Corte Constitucional, que deberá al menos
adecuar su doctrina a esas pautas internacionales mínimas”26

Colombia ha suscrito, entre otros, los siguientes tratados y declaraciones que nos
interesan para el desarrollo de esta demanda:

25
Sentencia T-483 de 2000.
26
Uprimny, Rodrigo. El bloque de Constitucionalidad en Colombia. Compilación de Jurisprudencia y doctrina nacional e internacional,
Volumen I. Oficina en Colombia del alto comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

22

• CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS: Suscrita en San José de
Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos, consagra:

“Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos: Los Estados partes en esta
Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en
ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. (Subrayado y
negrillas fuera de texto)

• DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE:
aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana en Bogotá en 1948,
consagra:

“Artículo 6: Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento
fundamental de la sociedad y a recibir protección para ella” (Subrayado y negrillas
fuera de texto).

5.1. En materia de interpretación constitucional, cuando se recurre al bloque de
constitucionalidad, es menester aplicar el PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN PRO
HOMINE acogido en múltiples ocasiones por la Corte Constitucional y en virtud
del cual la interpretación que se haga de una norma debe ser aquella que sea a
favor de la persona; es decir, que entre dos interpretaciones posibles se debe
privilegiar aquella que sea más favorable a la dignidad y a los derechos humanos.

Al respecto sostiene la Corte Constitucional que,

“La Corte Constitucional ha aplicado en numerosas ocasiones el principio pro
homine, por ejemplo, como regla interpretativa de la convenciones internacionales
se ha señalado que ‘(…) en caso de conflictos entre distintas normas que
consagran o desarrollan estos derechos, el intérprete debe preferir aquella que
sea más favorable al goce de los derechos’, Sentencia C-251/97 (M.P Alejandro
Martínez Caballero). Ver también: Sentencia C-148 de 2005 (MP Álvaro Tafur

23

Galvis) y C-318 de 1998 (MP Carlos Gaviria Díaz).”27. (Subrayado y negrillas por
fuera de texto).

Siguiendo este planteamiento, la Corte ha dispuesto en reiterada jurisprudencia que en
caso de conflicto entre dos normas el operador jurídico siempre ha de preferir la norma
que sea garantista frente a los derechos fundamentales y no aquella que los restrinja.
Pero nuestro tribunal Constitucional ha ido más allá todavía al afirmar que cuando una
norma posea un determinado grado de indeterminación semántica y admita varias
interpretaciones, el Juez deberá tomar la interpretación que respete los derechos
fundamentales. En la Sentencia C-426 de 2002, se estableció que:

“El hecho de que a un enunciado normativo se le atribuyan distintos contenidos o
significados, consecuencia de la existencia de un presunto margen de
indeterminación semántica, conlleva a que la escogencia práctica entre sus
diversas lecturas trascienda el ámbito de lo estrictamente legal y adquiera
relevancia constitucional, en cuanto que sus alternativas de aplicación pueden
resultar irrazonables y desconocer los mandatos superiores. Ciertamente,
conforme al criterio hermenéutico fijado por la jurisprudencia de la Corporación,
si una preceptiva legal puede ser interpretada en más de un sentido por parte de
las autoridades judiciales que tienen a su cargo la aplicación de la ley, y alguna
de ellas entra en aparente contradicción con los valores, principios, derechos y
garantías que contiene y promueve la Constitución Política, corresponde a la
Corte adelantar el respectivo análisis de constitucionalidad con el fin de
establecer cuál es la regla normativa que, consultando el espíritu del precepto,
en realidad se ajusta o se adecua a la Carta Política”

(…)

“A este respecto, recuérdese que, según lo tiene establecido esta Corporación, “la
autonomía que la Corte reconoce a la interpretación legal o judicial tiene como
límite la arbitrariedad y la irrazonabilidad de sus respectivos resultados”, siendo el
control de constitucionalidad una vía expedita para reivindicar el verdadero
alcance de la ley y de su validez frente a la Carta, particularmente, cuando a la
luz del derecho viviente ésta entra en contradicción con el texto Superior.”
(Subrayado y negrillas por fuera de texto).

Tenemos que el artículo 2 de la Ley 294 de 1996 que desarrolla el artículo 42 de la
Constitución incorpora una norma que, cómo ya vimos, admite dos interpretaciones,
ambas respecto a la protección o desprotección de las parejas del mismo sexo. Siguiendo
la línea jurisprudencial citada, no es oportuno recurrir a la interpretación “originaria” que
se ha hecho de la disposición contenida en el artículo 42 de la Carta. Por el contrario,
deviene incuestionable la importancia jurídica de examinar e interpretar las normas
demandadas a la luz de los Principios Constitucionales (Estado Pluralista que respeta la
27
T- 037/06.

24

Dignidad Humana) y los Derechos Fundamentales (Igualdad, Dignidad, No Discriminación,
Libertad y Libre Asociación) contenidos en los artículos 1, 2, 13, 38 de la Constitución
Política y por tanto debe la Corte Constitucional acoger la interpretación que ampare los
derechos de las parejas del mismo sexo declarando la inconstitucionalidad de las normas
parcialmente demandadas.

5.2. Acorde al desarrollo que de la figura del Bloque de Constitucionalidad ha hecho la
Corte, el ordenamiento jurídico interno debe respetar y estar acorde con los
lineamientos fijados por los órganos de control de este tipo de tratados y
tribunales internacionales, cuyas recomendaciones e interpretaciones hacen
parte del bloque estricto de constitucionalidad28.

En este orden de ideas la normatividad internacional referida a la discriminación por
razón del sexo y su consagración en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como una
conducta contraria a los derechos humanos, debe inspirar y guiar a todo aquel que vaya
a interpretar las disposiciones contenidas en la Constitución.

Son múltiples los eventos en los que instancias internacionales han salvaguardado los
derechos fundamentales de las personas que se identifican a sí mismas como
homosexuales. A modo de ejemplo, por citar uno, tenemos que el 31 de marzo de 1994 se
profirió un fallo por el Comité de Derechos Humanos en el caso Toonen vs. Australia en el
que se estableció por primera vez que la orientación sexual constituye per se un estatus
protegido contra la discriminación.

5.3. El poder constituir una familia es un derecho humano universal reconocido por la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artículo 6 al
consagrar que “toda persona tiene derecho a constituir una familia y a recibir
protección para ella”, sin consideración alguna a la necesidad de una pareja o a la
heterosexualidad de la persona, que encuentra apoyo en la riqueza y apertura
semántica propia del artículo 42 de la Constitución.

Haciendo una interpretación sistemática y coherente de la Constitución junto con el
bloque de constitucionalidad bajo el principio de interpretación PRO HOMINE
llegaremos a la conclusión de que se debe proteger el derecho fundamental de toda
persona a tener una familia; cualquiera sea el tipo de familia que se trate, y edificar esta
institución sobre la base de los principios de solidaridad, respeto, afecto y confianza. No

28
Sentencia T-568 de 1999.

25

resulta acorde con la Carta, negar la posibilidad de conformar una familia a los ciudadanos
por su orientación sexual. Dicha interpretación carece de validez en Colombia tras la
expedición de la Constitución de 1991; un país con un régimen jurídico y político inspirado
en principios democráticos, pluralistas, incluyentes y, ante todo, de respeto a la
individualidad humana.

Las normas acusadas, desde esta perspectiva, se convierten en inconstitucionales toda
vez que la Constitución dice a las personas homosexuales que tienen los mismos
derechos que cualquier otro ciudadano y, a su vez, el ordenamiento jurídico le niega la
posibilidad de realizarse en forma sentimental, afectiva, personal y familiar con su
pareja por el hecho de ambos pertenecer a un mismo sexo, criterio sospechoso de
discriminación, sin citar ninguna razón objetiva y razonable que justifique tal limitación
a sus derechos fundamentales.

5.4. El preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos consagra:

“Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables
de todos los miembros de la familia humana,

Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos
han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad;
y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el
advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de
la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias,
Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen
de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la
rebelión contra la tiranía y la opresión, Considerando también esencial promover el
desarrollo de relaciones amistosas entre las naciones, Considerando que los
pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos
fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en
la igualdad de derechos de hombres y mujeres; y se han declarado resueltos a
promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto
más amplio de la libertad,

Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en
cooperación con la Organización de las Naciones Unidas, el respeto universal y
efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre, y Considerando
que una concepción común de estos derechos y libertades es de la mayor
importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso…”. (Subrayado y
negrillas por fuera de texto).

26

Siguiendo el espíritu de la Declaración, reconocer la plenitud de derechos a las personas
homosexuales es cuestión de respeto, pluralismo, tolerancia y, sobre todo, de cumplir con
la suprema aspiración de los hombres y las mujeres homosexuales al advenimiento de una
nueva Colombia en la que estén libres del temor y la miseria que la discriminación de la
que son objeto por razón a su orientación sexual conlleva. Nada puede oponerse en un
Estado Constitucional de Derecho entre la dignidad y el valor de la persona humana,
hombre o mujer, homosexual o heterosexual, y el respeto universal y efectivo a los
derechos y libertades fundamentales del ser humano.

No es posible afirmar simultáneamente, sin caer en contradicción, que Colombia es un
Estado pluralista respetuoso de la dignidad humana, en el que todas las personas son
libres e iguales ante la ley, gozando de los mismos derechos, y pudiendo desarrollar
libremente su personalidad con la prohibición absoluta de cualquier tipo de discriminación
por razones “de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica” o “cualquier otra condición social” (Complemento en virtud de lo dispuesto en
la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, artículo 1º por vía del Bloque de
Constitucionalidad) y en el que “TODA persona tiene derecho a constituir familia,
elemento fundamental de la sociedad y a recibir protección para ella” (Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 6 por vía del Bloque de
Constitucionalidad) y a renglón seguido se diga que una familia solo puede ser
conformada por un hombre y una mujer, excluyendo cualquier otra posibilidad y
desconociendo el carácter dinámico que posee la sociedad.

6. LAS NORMAS DEMANDADAS CONLLEVAN A UNA DESPROTECCIÓN DE LOS
DERECHOS E INTERESES SUPERIORES DE LOS (LAS) MENORES:

Si bien la posibilidad de permitir la adopción a las parejas del mismo sexo no es una de las
pretensiones de esta demanda, aunque deviene cómo consecuencia necesaria de la
posibilidad de celebrar contrato civil de matrimonio, debemos reconocer que uno de los
grandes obstáculos que ha existido para que las parejas del mismo sexo puedan acudir al
contrato civil de matrimonio como forma asociativa y se puedan constituir como una
familia ha sido el hecho de permitirles adoptar hijos. En palabras de Sergio León
Santaella:

“Estos prejuicios se pueden evidenciar en este caso en particular (cuando
debatimos sobre adopción por parejas homosexuales) pues los argumentos
contrarios se fundamentan en la idea de evitar que la orientación sexual de los
adoptantes pueda afectar "negativamente" el desarrollo de los adoptados, en

27

otras palabras, lo que quieren garantizar es que los adoptados no vayan a resultar
siendo homosexuales por influencia de sus adoptantes.

Esta premisa afecta a todos los argumentos que puedan derivarse de ella de dos
formas, así:

En primer lugar, sobre la definición de la orientación sexual de los menores, la
comunidad científica, incluyendo médicos, sicólogos y siquiatras, no han podido
determinar realmente la forma en que se define la orientación sexual de una
persona; el debate sobre si los homosexuales "nacen o se hacen" no ha podido ser
resuelto, pues las razones que determinan la orientación sexual de una persona no
han sido descubiertas aún. Por lo tanto, no se puede asegurar que la
homosexualidad de los adoptantes pueda determinar la de los adoptados. Una
demostración sencilla de este argumento es que si siguiéramos esa lógica,
simplemente no existirían homosexuales en el mundo, ya que gran parte de los
homosexuales nacen y crecen en familias con padres heterosexuales. Pero como
eso no es cierto, tenemos una prueba concreta de que la orientación sexual de los
padres no determina la orientación de los hijos.

En segundo lugar, en el caso extremo de aceptar la tesis falsa de que la
orientación de los hijos sí se encuentra determinada por la de los padres,
tenemos que acusar públicamente los prejuicios que subyacen en este
argumento, ¿Es mala la homosexualidad?, si ya se ha demostrado que la
homosexualidad no es una enfermedad, ni una perversión ¿por qué vamos a
considerar que la posibilidad de que un niño sea homosexual es atentar contra
sus derechos?, el verdadero atentado contra sus derechos es condenarlo a priori
por la mera posibilidad de ser homosexual. ”. (Subrayado y negrillas por fuera de
texto).

Estos argumentos, fundados en el deseo de evitar la homosexualidad a toda costa, deben
ser rechazados de plano. Que un sector de la sociedad considere la homosexualidad como
algo "no deseable" no es óbice para que el Estado imponga esa "preferencia" hacia la
heterosexualidad a toda la sociedad. Tal como lo ha reconocido la Corte y a lo cual he
hecho referencia anteriormente, el Estado debe ser neutral en cuanto a las orientaciones
sexuales de sus ciudadanos.

6.1. Actualmente las parejas homosexuales adoptan hijos. Acorde al nuevo código de
la infancia y la adolescencia, en su artículo 68, para adoptar sólo se exige que
“siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que
el adoptable, y garantice idoneidad física, mental, moral y social suficiente para
suministrar una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente. Estas
mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente”.

28

La norma dispone que as personas solteras pueden adoptar y esto ha derivado en que uno
de los integrantes de la pareja del mismo sexo adopte a un menor como si fuera una
persona soltera para criarlo al interior de un hogar formado por dos personas del mismo
sexo. Así, se han conformado una serie de “familias de hecho” las cuales son carentes de
la protección constitucional que el Estado brinda a las parejas heterosexuales lo cual es un
atentado explicito contra los derechos que se niegan a ese menor por el hecho de
encontrarse en un hogar conformado por dos personas del mismo sexo, quienes tienen
como única finalidad brindarle un hogar, un patrimonio y una crianza de la cual hubiese
carecido de continuar en custodia del ICBF.

Esto se torna, trágicamente claro, toda vez que en caso de ruptura de la pareja del
mismo sexo, el menor sólo tendrá derecho a exigir alimentos a su adoptante y no habrá
forma posible de exigir obligación alguna a quien otrora fue “pariente”. No podemos
privar a los (las) menores de estos derechos bajo el absurdo argumento que existe la
posibilidad de que vayan a ser discriminados o atacados por el hecho de tener padres
homosexuales. El estado debe diseñar programas de protección y otros mecanismos
realmente idóneos para garantizar todos los derechos los menores.

6.2. Es claro que los derechos de los (las) menores deben primar sobre cualquier otro
derecho que le resulte contrario por expreso mandato de la Constitución Política.
La adopción es un derecho a favor de ellos (as) y no de los padres, es decir, se
debe defender el derecho a "ser adoptado" y no el derecho a "adoptar". Deviene
claro entonces que “Impedir que las parejas homosexuales con condiciones
morales, sicológicas, económicas e intelectuales adecuadas puedan adoptar, es
impedir que todos, por no decir, muchos menores puedan tener una familia, tal
como lo establece la Constitución”29.

Un (a) menor en adopción es un ser necesitado del afecto que sus padres biológicos le
negaron. El ICBF los protege porque la “familia heterosexual” que los trajo al mundo no
tiene la responsabilidad y/o capacidad económica para hacerse cargo de ellos. Aunque
algunos (as) menores están en adopción por hechos de fuerza mayor (muerte de sus
padres, a modo de ejemplo), este es un porcentaje mínimo comparado con el número de
menores de madres solteras carentes de recursos básicos, con padres desaparecidos,
presidiarios, drogadictos o padres y madres desnaturalizados que abandonan a sus hijos
en hospitales, iglesias o simplemente en la calle.

De hecho,

“En el 2005 el porcentaje de niños huérfanos fue de 4,7% por ciento y el de niños
con padres ausentes del 35,4 por ciento. La comparación con la Encuesta de
Demografía y salud del año 2000 deja ver que en este corto lapso de tiempo se ha
29
León Santaella, SERGIO. Consejero Consultivo para la Política Pública LGBT del Distrito Capital. Ensayo no publicado: “Adopción de
menores por parte de parejas del mismo sexo”. 2007.

29

disminuido la proporción de niños que pueden convivir con ambos padres y se ha
aumentado la proporción de aquellos con padres muertos o ausentes. Estos en el
2000 eran el 37,8% de los menores de 18 años y en el 2005 ya llegan al 41,4%.
….
Si bien este no es un fenómeno reciente en el país, si es un problema para el cual se
le deben identificar soluciones estructurales, puesto que las cifras muestran un
crecimiento paulatino. Es una situación que debe enfrentarse ya mismo con
políticas, planes y programas contundentes y coherentes. De lo contrario gran
parte de la niñez colombiana estará con un destino escrito bajo precarias
condiciones de vida: sin estudio, sin salud, sin infancia y por lo tanto con un futuro
incierto”30.

La descomposición de la familia en Colombia es un fenómeno que va en aumento. La falta
de políticas claras por parte del Estado en pro de brindar a los hogares la educación sobre
el cuidado a los (las) menores, la deficiencia de programas en materia de educación
sexual, la crueldad en el trato y la instrumentalización de los niños y niñas como “medio
de subsistencia” por parte de sus padres, de sus madres, de sus abuelas y o abuelos u
otros miembros del clan familiar son la causa del problema. El permitir a dos personas del
mismo sexo que adopten un menor, es proveer por el bienestar de muchos menores que
actualmente yacen abandonados en el ICBF sin la posibilidad de encontrar un hogar que
garantice sus derechos mínimos.

Permitir que las parejas homosexuales puedan adoptar no se traduce en una autorización
general para que automáticamente todas las parejas del mismo sexo puedan adoptar; es
evidente que quienes quieran adoptar deben ser sometidos a los rigurosos y estrictos
procedimientos que adelanta el ICBF a las parejas heterosexuales y personas solteras que
desean adoptar sobre estabilidad emocional, comportamiento ético y capacidad
económica para recibir en adopción lo que palabras más, palabras menos, fue un hijo no
deseado y que ahora encuentra la posible oportunidad de la realización familiar. Así, los
adoptantes deben demostrar idoneidad para obtener la calidad de padres, pero su
condición de homosexuales no puede ser considerada como falta de idoneidad.

Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo en Sentencia C-814 de 2001 que

“…la Constitución pluralista excluye la imposición de particulares sistemas morales
a los individuos. Por consiguiente, la evaluación sobre la idoneidad moral de
quien pretende adoptar, no puede ser hecha por el juez desde la perspectiva de
sus personales convicciones éticas o religiosas, sino desde aquellas otras que
conforman la noción de moral pública o social, en los términos expuestos.
…
En lo que concierne al requisito de idoneidad moral exigido por la norma sub
examine a quienes pretendan adoptar, la Corte encuentra que la disposición no se

30
Entre la orfandad y el abandono: niños en exclusión social en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Junio de 2007. Más
información en http://www.universia.net.co/index2.php?option=com_content&do_pdf=1&id=8787

30

refiere de manera explícita a la condición de homosexual del solicitante, para
indicar que tal condición sea indicativa de la falta de dicha idoneidad. Esta es
una interpretación contraria a su tenor literal”. (Subrayado y negrillas por fuera
de texto).

Y, en la misma Sentencia, establece, respecto a lo que debe garantizarse a los menores
por parte de los (las) adoptantes es:

“En primer lugar, están en la obligación de reconocer a sus hijos: el derecho a la
vida, a la integridad física, a la salud, al cuidado y amor, a la alimentación
equilibrada, a la educación, a la cultura, al desarrollo armónico e integral, a la
recreación y la práctica del deporte. Y aquellos regulados por el Código Civil, como
el correcto ejercicio de la patria potestad y de la autoridad paterna, etc. Por lo
tanto, las disposiciones que regulan la actividad del juez que decide decretar o no
decretar la adopción, deben obligarlo a cerciorarse sobre los requisitos de
idoneidad de los que pretenden adoptar, porque así se protege al niño contra la
posibilidad futura de sufrir el abandono, la violencia física o moral, el abuso sexual
o la explotación económica o laboral. Caros intereses superiores están pues
comprometidos en la labor que se le encomienda al funcionario judicial y que el
legislador debe regular”.

No se entiende en qué forma reconocer a las parejas homosexuales la posibilidad de
adoptar resulte contraria a los derechos de los (las) menores. La cantidad de niños y niñas
abandonados (as) en nuestro país es alarmante. Menores que no pueden ejercer su
derecho a tener una familia, a ser amados y protegidos, y deben vivir hacinados y
precariamente cuidados en los albergues y hogares de paso.

Lo verdaderamente increíble es que quienes tildan el hecho de la adopción por parte de
parejas del mismo sexo como algo “inmoral” o “contrario a la naturaleza”, prefieren que
el (la) menor quede esperando a cumplir su mayoría de edad en cuidado del ICBF para ser
lanzado a las calles a que haga su propia vida como adulto, sin haber conocido el amor de
una familia y habiendo sido privado de todas las oportunidades que para su vida ella
hubiese significado.

7. CONCLUSIÓN

Podemos concluir, a partir de una racionalidad acorde a los valores y principios
consagrados en la Constitución Política, que una pareja, independientemente de la
orientación sexual que posea, que toma la decisión de “formalizar” su relación y formar
una familia para construir un proyecto de vida mancomunado, es digna merecedora de ser

31

protegida constitucionalmente por un Estado Pluralista y respetuoso de los derechos
fundamentales como lo es el nuestro.

En el debate planteado hay cuestiones difíciles pero considero que al ser un Estado Social
de Derecho debemos diferenciar claramente entre la concepción religiosa y el
reconocimiento del matrimonio de parejas homosexuales, como contrato civil (laico) con
todos los efectos jurídicos incluido la capacidad de conformar una familia.

Es menester que cuestionar nuestro concepto de Familia y la restricción del matrimonio
civil a las parejas del mismo sexo que incorporan las normas demandadas en aras de
poner fin en forma definitiva a la discriminación Legal con la que se excluye a las parejas
homosexuales en nuestra sociedad

NOTIFICACIONES

El suscrito recibe notificaciones en la Carrera 5 # 62 – 20, Apto. 301 de la ciudad de Bogotá
D.C., y en el teléfono 3452893 o al celular 315.585.7881

COMPETENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Conforme a los artículos 241 de la Constitución Política y 43 de la Ley 270 de 1996,
corresponde a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución, y con tal fin, cumplirá la función de “Decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su
contenido material como por vicios de procedimiento en su formación”.

Por su parte, el Decreto Legislativo 2067 de 1991 establece el régimen procedimental de
los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional.

Son ustedes, entonces, competentes Honorables Magistrados, para conocer y fallar sobre
esta demanda.

De los Honorables Magistrados,

32

_______________________________________
FELIPE MONTOYA CASTRO
Cédula No. 80.167.698 de Bogotá D.C.
Tarjeta Profesional de Abogado No. 164294

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Demanda de constitucionalidad por derechos de parejas homosexuales

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