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paolo grossi




el novecientos jurídico:
 un siglo posmoderno
            Traducción de
            Clara Álvarez




              Marcial Pons
     MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES
                   2011
ÍNDICE
                                                                                                 Pág.


PREFACIO.................................................................................           11

                                              I
                     EL NOVECIENTOS JURÍDICO:
                      UN SIGLO POSMODERNO

  1. NOVECIENTOS JURÍDICO: UN SIGLO POSMODER-
      NO, UN SIGLO LARGO....................................................                        15
  2. LA MODERNIDAD JURÍDICA: EL MUNDO DE AYER...                                                   16
  3. GERMINACIONES POSMODERNAS EN LAS ÚLTI-
      MAS DÉCADAS DEL OCHOCIENTOS. ..........................      .                                20
  4. EL ARRANQUE DE UN ITINERARIO: SANTI ROMA-
      NO INTÉRPRETE DE UNA VISIÓN POSMODERNA
      DEL DERECHO................................................................                   24
  5. LA IRRUPCIÓN DEL POSMODERNISMO: CRISIS
      DEL ESTADO, CRISIS DE LA LEY, CRISIS DE LAS
      FUENTES. LA NUEVA FUNCIÓN DEL INTÉRPRETE
      DE LA LEY........................................................................             30
  6. EL DERECHO POSMODERNO Y SU FACTUALIDAD. ..                                           .        35
  7. EL CARÁCTER POSMODERNO DE LA NUEVA CONS-
      TITUCIÓN DEL NOVECIENTOS....................................                                  42
  8. DESPUÉS DE 1945. EL SENTIDO DE UN ITINERA-
      RIO.....................................................................................      50
  9. LA INERCIA DEL LEGISLADOR Y LA NECESIDAD
      DE SUPLENCIAS..............................................................                   55
8	                                                                                           Índice


                                                                                             Pág.

10. LA ATARAZANA/EUROPA: SIGNIFICADO HISTÓRI-
     CO-JURÍDICO DE LA FORMACIÓN DE UN DERECHO
     EUROPEO.........................................................................           58
11. SIGNIFICADO HISTÓRICO-JURÍDICO DE LA GLO-
     BALIZACIÓN JURÍDICA..................................................                      60
12. NOVECIENTOS JURÍDICO: UN TIEMPO DE TRANSI-
     CIÓN, UN PRESENTE QUE SE HACE FUTURO. .........                       .                    62

                                           II
            UNIVERSALIDAD Y PARTICULARISMO
                    EN EL DERECHO

  1. UNIVERSALIDAD Y PARTICULARISMO EN RELA-
      CIÓN CON LA FACTUALIDAD DEL DERECHO............                                           65
  2. UNIVERSALIDAD Y PARTICULARISMO EN RELA-
      CIÓN CON LA COSTUMBRE EN CUANTO HECHO
      NORMATIVO.....................................................................            66
  3. UNIVERSALIDAD Y PARTICULARISMO EN RELA-
      CIÓN CON LA FACTUALIDAD DEL DERECHO MER-
      CANTIL..............................................................................      67
  4. UNIVERSALIDAD Y PARTICULARISMO EN RELA-
      CIÓN CON LA FACTUALIDAD DEL DERECHO ME-
      DIEVAL..............................................................................      70
  5. UNIVERSAL Y PARTICULAR: LOS DOS RECHAZOS
      DEL ESTATALISMO MODERNO....................................
                                                      .                                         74
  6. UNIVERSALIDAD Y PARTICULARISMO EN EL RE-
      DESCUBRIMIENTO POSMODERNO DE LA FACTUA-
      LIDAD DEL DERECHO....................................................                     76
  7. LA DIALÉCTICA ENTRE LO UNIVERSAL Y LO PARTI-
      CULAR EN LA ACTUAL EXPERIENCIA JURÍDICA......                                             79

                                           III
 ORDEN/COMPACIDAD/COMPLEJIDAD. LA FUNCIÓN
     INVENTIVA DEL JURISTA, AYER Y HOY

  1. EN TORNO A LA PALABRA/NOCIÓN DE ORDEN........                                             81
  2. EL ORDEN JURÍDICO MEDIEVAL.................................                               83
  3. LA MODERNIDAD JURÍDICA: EL ECLIPSE DEL OR-
      DEN Y EL TRIUNFO DE LA COMPACIDAD POLÍTICA
      Y JURÍDICA.......................................................................         90
Índice	                                                                                                9


                                                                                                Pág.

  4. NOVECIENTOS JURÍDICO: EL ECLIPSE DE LA COM-
      PACIDAD POLÍTICA Y JURÍDICA, EL DESORDEN Y
      LA BÚSQUEDA DE UN ORDEN NUEVO.......................                                         94
  5. LA CONSTITUCIÓN DEL NOVECIENTOS COMO
      ACTO DE RAZÓN Y ORDENAMIENTO DE LA SOCIE-
      DAD....................................................................................     101
  6. CARACTERES DE LA POSMODERNIDAD: HACIA UN
      ORDEN FUTURO DESDE LA CRISIS ACTUAL.............                                            105
PREFACIO


   Meses atrás, el Rector Magnífico de la Universidad de
Ferrara tuvo la gentileza de cursarme la en extremo hon-
rosa y agradable invitación de pronunciar la Lección in-
augural del año académico de la misma. Tanto el título
como el contenido de esta obrita son una reproducción de
lo que, ayudándome de una densa colección de notas ape-
nas pergeñadas, expuse el 22 de noviembre de 2010 en el
Aula Magna del Rectorado, allí, en el marco del espléndido
palacio de Renata de Francia. La única diferencia radica
en que se han excluido las iniciales palabras de agradeci-
miento y se ha añadido el imprescindible aparato crítico.
   El hecho de que ahora me disponga a publicarla se
debe a que un benévolo amigo, que se encontraba entre los
asistentes, me apremió a recoger por escrito la exposición
verbal con el optimista argumento de que podía resultar
provechoso para un gran número de lectores disponer de
una visión sintética desprovista de particularismos y tec-
nicismos. Una perspectiva, en fin, que yo debía realizar
con el objeto de establecer comunicación con un público
que, ciertamente, posee una elevada formación cultural,
pero que dista de ser homogéneo como corresponde al
conjunto de la Comunidad Académica.
   Tras haber aceptado con agrado la solicitud, he recurri-
do para su publicación a la desinteresada disponibilidad
12	                                                                Paolo Grossi


que, desde siempre, me ha demostrado mi buen amigo y
gran gestor cultural Francesco De Sanctis, Rector de la
Universidad Suor Orsola Benincasa de Nápoles. Un Ate-
neo este al que, en cierto sentido, considero mío desde que
en el 2007 entré a formar parte de su cuadro de doctores
honoris causa y, en especial, porque allí transcurrieron
algunos inolvidables años en los que estuve dedicado a la
enseñanza en su Facultad de Derecho. Una actividad que
únicamente se interrumpió en febrero de 2009, cuando
fui nombrado magistrado constitucional por Giorgio Na-
politano, un hombre dedicado a la política al que no tenía
el placer de conocer personalmente pero que, a través de
esa designación, me hizo partícipe de una extraordinaria
y generosa demostración de estima y consideración.
    Existe, asimismo, un motivo no formal que explica y
legitima la inserción del discurso ferrarés en la relación de
publicaciones de la Universidad Suor Orsola Benincasa y
que me complace de un modo muy particular. Se trata de la
continuidad ideal que el tema de este librito mantiene con
el contenido de la lectio que pronuncié el 20 de diciembre
de 2007 con ocasión de la concesión del doctorado hono-
ris causa. Ambas aportaciones son, en efecto, la expresión
de una misma línea de investigación cultural, orientada a
recuperar para la ciencia jurídica un fundamento episte-
mológico1 más sólido y seguro del que posee.
   Aunque en la disertación inaugural, al igual que en esta
publicación, la mirada se dirige preferentemente a las vici-
situdes que rodean al derecho en Italia, no he querido, sin
embargo, añadir al título adjetivos que pudieran limitar el
sintagma central, «Novecientos jurídico», porque el conte-
nido se contempla y analiza en sintonía con una situación
que es común, por lo menos, a toda la Europa continental.
De igual modo he querido conservar el adjetivo «jurídico»

     1
         De hecho, el título de la lectio era: Un impegno per il giurista di oggi:
ripensare le fonti del diritto, y el primer párrafo de la versión publicada
estaba dedicado a «Il Novecento giuridico e la riscoperta della storicità
del diritto». Cfr. Laurea magistrale «honoris causa» a Paolo Grossi, Napo-
li, Università degli Studi Suor Orsola Benincasa, 2008.
Prefacio	                                                  13


sin añadiduras, por cuanto se presta atención a la comple-
ta dimensión jurídica a lo largo de su itinerario durante el
siglo xx, por más que el centro de observación lo confor-
me el derecho que rige la vida cotidiana del ciudadano.
   En la edición española, a cargo de la muy prestigiosa e
innovadora editorial Marcial Pons, el discurso inaugural
va acompañado de dos aportaciones estrechamente vin-
culadas con el objeto del mismo. Ambas, en efecto, tienen
como principal hilo conductor las características intrín-
secas al derecho, por lo que no sólo tratan de las vicisitu-
des que afectaron a la producción jurídica europea —en
especial la continental— a lo largo de su historia sino que
hacen especial hincapié en los retos a los que en la actuali-
dad debe enfrentarse la creación de un ordenamiento jurí-
dico global. En este sentido el libro, en su conjunto, puede
presentarse como un apoyo sustancial en la formación de
los estudiantes de jurisprudencia y, al mismo tiempo, con-
tribuir a clarificar el conocimiento de todos los que, sin ser
juristas, estén interesados en este tema.

                                           Paolo Grossi
                                     Roma, julio de 2011
I
        EL NOVECIENTOS JURÍDICO:
         UN SIGLO POSMODERNO




1. NOVECIENTOS JURÍDICO: UN SIGLO
    POSMODERNO, UN SIGLO LARGO

   El primer carácter que presenta el Novecientos jurídi-
co, el rasgo que resulta más evidente a los ojos de quien se
acerca a él como historiador del derecho, radica en que es,
esencialmente, un tiempo de transición.
   De esta característica se extrae una primera consecuen-
cia: sus confines no son nítidos; por consiguiente, no pue-
den coincidir con su delimitación cronológica. De hecho,
el jurista advierte que su germinación se produjo en las
últimas décadas del siglo xix, todas ellas colmadas de no-
vedades que se ocultaban bajo los perfiles social y econó-
mico, y también comprueba que, en nuestros días, a fina-
les de 2010, el derecho continúa sufriendo un profundo
ajuste, y siguiendo un itinerario, ninguno de los cuales ha
concluido aún. Y ese mismo jurista, para quien el Nove-
cientos se muestra como un siglo largo, cuyo nacimiento
tuvo lugar antes de que las agujas del reloj marcaran el
16	                                                       Paolo Grossi


inicio de un determinado año, no puede menos que sor-
prenderse ante el calificativo de «siglo breve» que le ha
aplicado algún historiador1. Porque lo cierto es que toda-
vía estamos inmersos en él.
   Intentaremos ahora clarificar este preámbulo que, soy
consciente de ello, puede resultar bastante oscuro a prime-
ra vista. En un párrafo anterior he escrito: tiempo de tran-
sición, y ahora añado: tiempo posmoderno. Pero, puesto
que lo hago a sabiendas de que un lector avezado puede
sentir un cierto rechazo hacia una calificación tan vaga y
que, por si fuera poco, se ha convertido en la actualidad
en un auténtico lugar común banalizado por muchos, es
necesario añadir en seguida que uso deliberadamente este
insatisfactorio sintagma tan solo por el valor relevante del
expresivo contenido que conlleva la palabra. Se trata, en
efecto, de un término cuyo significado se refiere a un tiem-
po que ha abandonado el campo histórico de la moderni-
dad, que ya ha dejado atrás la modernidad, que traspasa
sus fronteras y se adentra en un territorio histórico con-
trastado por una profunda diversidad.


2. LA MODERNIDAD JURÍDICA: EL MUNDO
    DE AYER

    En relación con el Novecientos, lo «moderno» repre-
senta lo que un autor austriaco de gran solvencia, Stephan
Zweig, denominó «el mundo de ayer». Con esta expresión
tituló su autobiografía, escrita en 19412, y con ella aludía
a su infancia y juventud3 que, según afirma, se desvane-
cieron brusca y definitivamente cuando se desencadenó
la Primera Guerra Mundial. En opinión de Zweig, la rati-

    1
       La referencia es a Hobsbawm y a su conocidísimo libro Il secolo
breve, Milano, Rizzoli, 1995. (The Age of Extremes. The Short Twentieth
Century, 1914-1991, London, Michael Joseph, 1994).
    2
       Aparecido en 1942, editada en Estocolmo por Bermann y Fisher
con el título Die Welt von Gestern. Erinnerungen eines Europäers (trad.
esp. El mundo de ayer. Memorias de un Europeo, Barcelona, Círculo de
Lectores, 2002).
    3
        Zweig nació, en efecto, en Viena en 1881.
El Novecientos jurídico: un siglo posmoderno	                         17


ficación de esta desaparición se produjo con la partida, de
la que fue testigo directo, de Carlos, el último emperador
Absburgo, de Viena para el exilio. En el libro estos sucesos
se recogen y describen en páginas redactadas con un esti-
lo admirable, de intensa carga emotiva, consciente como
era su autor de estar viviendo no un momento cualquiera,
sino un momento histórico en «el curso de la Historia»4.
    Para el escritor austriaco, aquel había sido el «tiempo
de la seguridad», tal y como indica la contundente fra-
se que intitula el primer capítulo del libro, confirmada a
continuación en las líneas iniciales de la primera página:
«Cada uno sabía cuanto poseía y cuanto le debían, lo que
estaba permitido y lo que estaba prohibido: todo tenía sus
propias normas»5.
    He traído a colación, de manera deliberada, este párra-
fo porque permite al historiador del derecho deslizarse en
el interior de la dimensión jurídica que es, precisamente,
la que se propone analizar. Impensadamente, el novelista,
el no-jurista, contando tan solo con su intuición había, sin
embargo, dado en el clavo: «todo tenía sus propias nor-
mas». De este contundente modo se desvela con claridad,
ante nosotros, el rasgo esencial y peculiar de la moderni-
dad jurídica en la Europa continental y occidental: todo
el derecho se encuentra encerrado en un conjunto de nor-
mas, porque todo el derecho debe ser previsto y contro-
lado desde las alturas —esto es, por el poder político— y
debe desarrollarse a través de mandatos. Y las normas,
por su parte, deben poseer una precisa concatenación tex-
tual porque deben ser obedecidas. No sólo pueden, sino
que deben, ser recogidas en textos sistemáticos, orgáni-
cos y completos —los Códigos—; textos ejemplares por su
claridad y certeza, destinados a organizar de forma disci-
plinada la totalidad del ordenamiento jurídico en un de-

   4
       «[…] estaba asistiendo a un momento histórico… todos nosotros
advertimos en aquella trágica visión el paso de la Historia» S. Zweig, Il
mondo de Ieri. Ricordi di un europeo, trad. de L. Mazzucchetti, Milano,
Mondadori, 1979, pp. 228-229 (trad. esp. El mundo de ayer, 1881-1942, El
Acantilado, 2001).
   5
       Ibid., p. 9.
18	                                                            Paolo Grossi


terminado territorio político. Por esta razón, el Código,
que bien lejos de ser un librito inocuo es el vehículo para
someter y sujetar una completa rama del ordenamiento
jurídico, puede ser considerado con toda legitimidad el
símbolo por excelencia de la mentalidad jurídica moder-
na. De ahí que, sin incurrir en error, se pueda asimismo
decir que la modernidad jurídica se distingue entre las
demás por ser la edad del Código. Una edad reflejada en
los numerosísimos experimentos codificadores llevados a
cabo a través de las particulares proyecciones territoriales
que se realizaron en los diferentes Estados6.
   Claro es que sucede todo esto porque en la cima de toda
esta ordenación jurídica —o si prefiere, detrás de ella—,
manipulándola y controlándola, está ese protagonista to-
talmente nuevo y totalmente típico de la modernidad que
es el Estado. Él es el protagonista perturbador en el es-
cenario histórico; él es el que ha fragmentado el antiguo
universalismo medieval en muchas realidades políticas
insulares, cada una de las cuales esta circundada por fron-
teras infranqueables. Y es él quien ha clausurado el viejo
pluralismo jurídico y quien ha monopolizado la produc-
ción del derecho.
   La vinculación entre poder político y derecho se con-
virtió en necesaria: la regla social únicamente puede trans-
formase en jurídica si el Estado la extrae del acervo de
las relaciones puramente sociales y, apoderándose de ella,
efectúa esa transformación. Porque si en la sociedad me-
dieval y posmedieval del pasado, en el seno de una civili-
zación sin Estado7, se admitía (y valoraba) una pluralidad

    6
       El lector puede consultar una exposición sintética de la problemá-
tica generada en torno al Código/fuente en P. Cappellini y B. Sordi (eds.),
Codici. Una riflessione di fine millennio. Atti dell’incontro di studio 26/28
ottobre 2000, Milano, Giuffrè, 2002.
    7
       Civilización sin Estado en la medida que ignora una entidad políti-
ca totalizadora que pretende regular y dominar todos los aspectos de «lo
social». Un poder omnicomprensivo era algo completamente ajeno in-
cluso al más desmesurado tirano medieval, cuyo poder arbitrario e ilimi-
tado no era una expresión totalizadora, sino que se concretaba en actos
potestativos, cada uno de los cuales se consideraba únicamente como
El Novecientos jurídico: un siglo posmoderno	                                19


de fuentes del derecho —esto es, al lado de la ley del Prín-
cipe se encontraban, en una posición más relevante, las
costumbres, la ciencia jurídica, la jurisprudencia de los
jueces—, la sociedad moderna, cada vez más constreñida
por el nudo corredizo del Estado, tiende, con cada vez más
intensidad, a identificar el derecho con la ley.
   Pero la ley es únicamente la voluntad del titular del po-
der supremo; por consiguiente, el estatalismo jurídico no
es más que un rígido legalismo. Ahí, la pluralidad de las
fuentes aparece sofocada dentro de una inflexible pirámi-
de jerárquica en cuya cúspide está la ley. En este senti-
do, si bien es cierto que fue la Revolución francesa, en
especial durante la etapa jacobina, la que llevó hasta sus
últimas consecuencias este esquema tan exquisitamente
moderno, también lo es que quien encarna el modelo del
Príncipe moderno es Napoleón, el cual, al menos en este
aspecto, sí puede presentarse como heredero de la innova-
dora impronta revolucionaria.
   Napoleón no fue sólo un soberano centralista; fue un
hacedor del derecho, un legislador, un codificador. Fue, en
definitiva, el auténtico promotor de una codificación de
largo radio, situada en el mismo centro de su programa
político. Un largo, larguísimo radio, que alcanzaba y com-
prendía aquel derecho civil que, hasta la implantación del
absolutismo político, se había confiado a la inmemorial
praxis consuetudinaria y a la interpretación de jueces y
juristas. Su obra codificadora comenzó, exactamente, con
el «Código civil» y, a partir de ahí, lo que tradicionalmen-
te se conocía como «razón civil» perdió su carácter «ex-
traestatal» para convertirse, simplemente, en «sierva del
Estado»8.

expresión del libitum Principis (libertad del Príncipe). Para una amplia-
ción de este tema permítaseme remitir al lector a algunos escritos míos
que pueden serle útiles: P. Grossi, Un diritto senza Stato (la nozione di
autonomía come fondamento della costituzione giuridica medievale (1996)
y Assolutismo giuridico e diritto privato, Milano, Giuffrè, 1998.
    8
        Estrastatualità del diritto civile es el título de una conocidísima obra
de un gran civilista italiano, Filippo Vassalli (en, Studi giuridici, Milano,
Giuffrè, 1960, vol. 3, t. II). Acerca de la relegación del derecho civil a la
20	                                                            Paolo Grossi


3. GERMINACIONES POSMODERNAS EN LAS
   ÚLTIMAS DÉCADAS DEL OCHOCIENTOS

    Stephan Zweig, entre cuyos conocimientos no figura-
ban ni los estudios politológicos ni jurídicos, fue, sin em-
bargo, capaz de percibir, como hemos tenido oportunidad
de ver, en el desmesurado y trágico acontecimiento de la
«Gran Guerra» la separación entre un antes y un después
al identificar la etapa anterior como «el mundo de ayer».
Pero el jurista, como también se indicaba más arriba, aun-
que reconoce la violenta fuerza que tal acontecimiento
bélico ejerció sobre las consolidadas certezas de la edad
burguesa9, descubre que ya existían visibles hendiduras
en el edificio jurídico moderno en las últimas décadas del
siglo xix, y retrotrae a ese periodo la apertura de un nuevo
sendero histórico. El siglo largo, el Novecientos, en cuanto
tiempo posmoderno, arranca de allí y lo hace desde un te-
rreno que, ante todo, es exquisitamente socioeconómico.
En este sentido, en lo que a la Italia finisecular se refiere,
son dos las novedades relevantes, ocultas pero al mismo
tiempo profundamente subversivas, que se muestran ante
sus ojos.
   Se encuentra, por un lado, la revolución industrial, que
arraiga y se expande por entonces, al menos, por la parte
más evolucionada de la península italiana y que acarrea
dentro de sí un doble significado económico y social. No
implicó solo el desplazamiento del centro de la vida eco-
nómica estancada en el marco de un paisaje prevaleciente-
mente agrario, sino también la lenta y progresiva subver-
sión de la realidad de las relaciones sociales. Ocurrió así
porque la gran industria, por primera vez en la Historia,


condición de «esclavo del Estado» se refiere en más ocasiones el mismo
Vassalli. Cfr. ibid., pp. 755 ss., y «Esame di coscienza di un giurista euro-
peo», en Studi giuridici, vol. 3, t. II, p. 768.
    9
       Me he ocupado ampliamente de este tema en P. Grossi, Scienza
giuridica italiana - Un profilo storico 1860/1950, Milano, Giuffrè, 2000,
pp.  130 ss., y asimismo en L’Europa del diritto, Roma/Bari, Laterza,
2010, pp.  229 ss. (trad. esp. Europa y el Derecho, Barcelona, Crítica,
2009).
El Novecientos jurídico: un siglo posmoderno	                          21


permitió la vecindad cotidiana y la familiaridad entre ma-
sas cada vez más amplias de trabajadores por cuenta aje-
na, favoreciendo de este modo la aparición de un ambiente
propicio para el nacimiento de aspiraciones y demandas
colectivas. Es decir, para el surgimiento de una conciencia
persuadida de la existencia de intereses colectivos y, en
consecuencia, de la necesidad de las luchas colectivas.
    Por otra parte, pero al lado y en perfecta armonía con
lo anterior, toman forma y consistencia —al principio,
solo en el plano factual— aquellas formaciones sociales
que, cien años antes, la Revolución francesa había elimi-
nado —anéanti10— de la propia estructura social mediante
la llamada Ley Le Chapelier. Hasta tal punto fue así que,
en la recta final del siglo xix, florecieron por todas partes,
en primer lugar, las organizaciones sindicales y parasindi-
cales y, con posterioridad, las asociaciones profesionales y
asistenciales y las cooperativas. Fue por entonces cuando
el estamento proletario que, si bien no había proyectado la
Revolución, sí se había configurado como el necesario, aun-
que sustancialmente pasivo, elemento popular de la misma,
no solo tomó conciencia de que únicamente mediante la
transformación del yo individual en el yo colectivo el sujeto
económicamente débil podía ser tenido en cuenta y conse-
guir hacer reales sus aspiraciones, sino que se puso manos
a la obra para crear las figuras colectivas más adecuadas.
   Porque fue, precisamente, con el redescubrimiento de
la dimensión colectiva en el seno de la sociedad cuando
comenzó el lento, aunque progresivo, proceso de desapari-
ción de la modernidad. De esa modernidad en la que, bajo
la enseña de un individualismo exasperado, tan querido
como perversamente aplicado por la burguesía triunfante,
el panorama jurídico se reducía a dos sujetos: el macro-
sujeto Estado y el microsujeto individuo particular11. Con

   10
      Es el término que aparece en la propia norma.
   11
      Cfr. P. Grossi, «Un recupero per il diritto: oltre il soggettivismo
giuridico moderno», en Società, diritto, Stato-Un recupero per il diritto,
Milano, Giuffrè, 2006, pp. 217 ss. (trad. esp. Derecho, Sociedad, Estado.
Una recuperación para el Derecho, Escuela libre de Derecho, 2004).
22	                                                           Paolo Grossi


una precisión añadida, de altísima importancia: en el caso
de este último, el individuo particular no es, ni puede ser,
el que carece de bienes, cuyo destino es diluirse completa-
mente en la masificación social. Lo es el tenedor —el pro-
pietario—, que aparece como el auténtico puntal sostene-
dor de la nueva ordenación estatal, no en vano construida
sobre una despiadada discriminación censitaria12.
   Bajo la pseudodemocracia de la modernidad, la socie-
dad jamás supera el ínfimo rango de ser la plataforma iner-
te sobre la que se sostiene el Estado, donde nacen, viven y
mueren miríadas de sujetos anónimos y amorfos. Sujetos
que son ciudadanos, ciertamente, pero ciudadanos sin ros-
tro y sin otra función que la de hacer las veces de destina-
tarios pasivos de órdenes y mandatos. No podemos, a este
respecto, dejarnos seducir y deslumbrar por la habilísima
y sutil propaganda difundida desde los centros del poder
burgués, casi siempre rodeada de un persuasivo aparato
mitológico13, porque la verdad es que, ahí, la articulación
de la sociedad es rígida e inexorablemente censitaria, tal
y como, por lo demás, demuestra el increíble retraso en el
reconocimiento efectivo del sufragio universal masculino.
Ahí, el derecho se quiere, se piensa y se redacta desde lo
alto, y desde lo alto se proyecta sobre la masa inerte de la
sociedad. En tales circunstancias, la nueva representación
política, concebida y acuñada en los despachos de la Re-
volución, no podía, justamente por su escueto y reducido
contenido representativo, llegar a ser corrosiva14.
   En contraposición, uno de los signos del nuevo tiempo
es, con todo merecimiento, la articulación corporativa de

    12
        Resulta a estos efectos inolvidable la severa y apropiada denuncia
que, en la segunda posguerra mundial realizó un gran historiador: G.
Salvemini, «Fu l’Italia prefascista una democrazia?», en Il Ponte, 1952.
    13
        Cfr. P. Grossi, Mitologie giuridiche della modernità (3.ª ed. aumen-
tada), Milano, Giuffrè, 2007.
    14
        Más que de representación se trata de una simple delegación del
ejercicio del poder. Cfr. H. Hoffmann, Rappresentanza-rappresentazione-
Parola e concetto dall’antichità all’Ottocento, Milano, Giuffrè, 2007;
G. Duso, La rappresentanza política - Genesi e crisi del concetto, Milano,
Angeli, 2003.
El Novecientos jurídico: un siglo posmoderno	              23


la sociedad. Utilizo, a este respecto, el término corporati-
vo (y sus referencias) en un sentido genérico: se trata de
poner de relieve una actitud de insatisfacción hacia el es-
tatalismo y el individualismo modernos que desemboca en
una recuperación de toda la complejidad del orden social,
económico y jurídico. Es, pues, un esquema que, en el seno
de aquel orden, se dirige a ensalzar, a causa de su vital fun-
ción mediadora entre el Estado y el individuo, la función
que desempeñan todo tipo de asociaciones/corporaciones
concebidas como instrumentos capaces de integrar al su-
jeto abstracto en un marco concreto de relaciones. Desde
esta perspectiva, la asociación/corporación, precisamente
porque despoja de su abstracción al sujeto particular, se
convierte por eso mismo en su célula protectora natural,
imprescindible, sobre todo para el sujeto que es económi-
ca y socialmente débil. En otras palabras, se presentaba
como un fenómeno que, al mismo tiempo que concertaba
—y diferenciaba— a los anónimos sujetos iguales de la ciu-
dadanía burguesa, situaba el gozne de la vida pública en
estas redescubiertas coagulaciones sociales y económicas.
    Simultáneamente, pero en estrecha conexión con la
revuelta corporativa que se estaba llevando a cabo en el
plano de la experiencia, aparece un pensamiento comple-
tamente novedoso en el marco de la reflexión sociológica,
politológica, económica y jurídica, cuya finalidad no era
otra que proporcionar y dotar de fundamentos teóricos
al fenómeno. Ingenuidad, utopía, estrategias de manteni-
miento, generosidad solidaria es lo que, en realidad, se es-
conde tras la vestimenta teórica que acoge el regreso cor-
porativo que se produjo en el periodo a caballo entre los
siglos xix y xx, etapa en la que el corporativismo emergía
como una gran vasija vacía en la que se vertieron los más
diversos contenidos.
   Es verdad que, durante la tercera y cuarta décadas del
siglo xx, el corporativismo se convertiría en la osamenta
socioeconómica de algunos Estados totalitarios de Euro-
pa continental. Entre ellos, situado en primera línea, el
reino de Italia donde, en sus veinte años de duración, el
régimen autoritario optó por esta precisa orientación. Sin
24	                                                           Paolo Grossi


embargo, hay que decir que, a pesar de todo, fue una elec-
ción realizada de mala gana y casi por obligación. Porque,
analizado desde una posición realista, el régimen fascista,
cuyo programa había sido concebido y se dirigía a con-
trarrestar tajantemente, por una parte, el insatisfactorio
individualismo de cuño liberal y, por la otra, el inacepta-
ble colectivismo de signo marxista/leninista, no tenía más
remedio que elegir la vía de en medio que representaba el
corporativismo, por más que este colisionara frontalmen-
te con la rigidez del estatalismo congenial a la dictadura.
   En tales circunstancias, el resultado no podía ser otro
que llevar adelante, de manera ciertamente cansina, una
estructuración corporativista que se mantuvo desde 1926
a 1943. Además, en el proceso se desnaturalizó su esencia,
pues se cortaron de raíz aquellas intrínsecas y caracterís-
ticas vetas pluralistas de la articulación corporativa, a la
que se enjauló en una mazmorra empalagosamente auto-
ritaria. Y aún debe añadirse que la remodelación corpo-
rativista del Estado fascista se efectuó de una forma tan
relajada y lenta, que las dos décadas de vida del régimen
no fueron suficientes para consumarla15.


4. EL ARRANQUE DE UN ITINERARIO:
    SANTI ROMANO INTÉRPRETE DE UNA VISIÓN
    POSMODERNA DEL DERECHO

   El Novecientos, un tiempo en el que se desarrolla una
visión posmoderna del derecho, se inicia, pues, antes de

    15
        Para quien esté interesado en conocer más acerca de la lentitud
con que se emprendió la realización de un ordenamiento corporativo en
Italia, desde la compleja ley inicial de 3 de abril de 1926 y la así llamada
«Carta del Lavoro» de 1927 hasta la ley de 30 de enero de 1941, puede
recurrir a las intrincadas páginas que dediqué al tema en P. Grossi,
Scienza giuridica italiana, pp. 171 ss. Una lectura recomendable es la voz
que, tras la caída del régimen, le dedicó un filósofo del derecho italiano
de gran altura especulativa que no sólo se adhirió plenamente a la forma-
ción de un orden corporativo en Italia, sino que le aportó sus fundamen-
tos teóricos. Cfr. W. Cesarini Sforza, «Corporativismo», en Enciclopedia
del Diritto, vol. 10, Milano, Giuffrè, 1967.
El Novecientos jurídico: un siglo posmoderno	                            25


que comience el siglo astronómico. Se inicia cuando em-
pieza un nuevo itinerario histórico, cuando el Estado bur-
gués —un Estado que es rígidamente monoclasista— ya
no conseguía imponer sus reduccionismos, cuando la so-
ciedad —una entidad magmática extremadamente com-
pleja— comenzó a imponerse de una manera eficaz al Es-
tado y, finalmente, cuando el paisaje socio-jurídico dejó
atrás la simplicidad y se hizo necesariamente complejo.
   Porque el descubrimiento de la complejidad social y jurí-
dica es el signo de distinción que caracteriza, de una forma
cada vez más concluyente, los primeros años del siglo xx,
momento en que tal complejidad resalta vivamente ante el
edificio de líneas simples, diseñado con bocetos concisos y
esenciales, del Estado y el derecho de la modernidad16. Por
entonces, la ciencia jurídica italiana se divide en dos postu-
ras diferentes. En primer término, la indiferencia y sordera
de muchos que actuaban como si el distanciamiento que se
estaba produciendo perteneciera a otra dimensión, ajena a
la dimensión intelectual de los juristas. Estos, en efecto,
sostenían que el fin de su actividad intelectual se limitaba
al hecho de poder —mejor aún, deber— realizar construc-
ciones abstractas y formales, tanto más loables cuanto más
intangibles fueran por los hechos toscos y cambiantes. En
segundo lugar se encontraban los que, mirando hacia el
futuro, procuraban y se mostraban dispuestos a recoger
y prestar atención a los cambios, virtud esta, por cierto,
propia de los pocos personajes poseedores de una notable
altura cultural. Y entre estos últimos, se encuentra Santi
Romano, en cuya reflexión científica, en la que no es difícil
percibir su presentimiento de la evolución que se operaría
durante el siglo, es posible advertir cómo se expresa sin
ambages al respecto, poniendo así de manifiesto un cono-
cimiento absolutamente extraordinario.

    16
         He denominado explícitamente «la simplicidad perdida» a este de-
licado, pero asimismo incisivo, momento de recodo o cambio de direc-
ción hacia el devenir que se produjo en la ciencia jurídica, tanto en Italia
como en la Europa continental. Cfr. P. Grossi, Scienza giuridica italiana,
cuyo capítulo 5 lleva por título «La semplicità perduta: il diritto oltre lo
Stato e l’individuo».

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El Novecientos Jurídico: Un Siglo Posmoderno, Paolo Grossi, ISBN 9788497689113

  • 1. paolo grossi el novecientos jurídico: un siglo posmoderno Traducción de Clara Álvarez Marcial Pons MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES 2011
  • 2. ÍNDICE Pág. PREFACIO................................................................................. 11 I EL NOVECIENTOS JURÍDICO: UN SIGLO POSMODERNO   1. NOVECIENTOS JURÍDICO: UN SIGLO POSMODER- NO, UN SIGLO LARGO.................................................... 15   2. LA MODERNIDAD JURÍDICA: EL MUNDO DE AYER... 16   3. GERMINACIONES POSMODERNAS EN LAS ÚLTI- MAS DÉCADAS DEL OCHOCIENTOS. .......................... . 20   4. EL ARRANQUE DE UN ITINERARIO: SANTI ROMA- NO INTÉRPRETE DE UNA VISIÓN POSMODERNA DEL DERECHO................................................................ 24   5. LA IRRUPCIÓN DEL POSMODERNISMO: CRISIS DEL ESTADO, CRISIS DE LA LEY, CRISIS DE LAS FUENTES. LA NUEVA FUNCIÓN DEL INTÉRPRETE DE LA LEY........................................................................ 30   6. EL DERECHO POSMODERNO Y SU FACTUALIDAD. .. . 35   7. EL CARÁCTER POSMODERNO DE LA NUEVA CONS- TITUCIÓN DEL NOVECIENTOS.................................... 42   8. DESPUÉS DE 1945. EL SENTIDO DE UN ITINERA- RIO..................................................................................... 50   9. LA INERCIA DEL LEGISLADOR Y LA NECESIDAD DE SUPLENCIAS.............................................................. 55
  • 3. 8 Índice Pág. 10. LA ATARAZANA/EUROPA: SIGNIFICADO HISTÓRI- CO-JURÍDICO DE LA FORMACIÓN DE UN DERECHO EUROPEO......................................................................... 58 11. SIGNIFICADO HISTÓRICO-JURÍDICO DE LA GLO- BALIZACIÓN JURÍDICA.................................................. 60 12. NOVECIENTOS JURÍDICO: UN TIEMPO DE TRANSI- CIÓN, UN PRESENTE QUE SE HACE FUTURO. ......... . 62 II UNIVERSALIDAD Y PARTICULARISMO EN EL DERECHO   1. UNIVERSALIDAD Y PARTICULARISMO EN RELA- CIÓN CON LA FACTUALIDAD DEL DERECHO............ 65   2. UNIVERSALIDAD Y PARTICULARISMO EN RELA- CIÓN CON LA COSTUMBRE EN CUANTO HECHO NORMATIVO..................................................................... 66   3. UNIVERSALIDAD Y PARTICULARISMO EN RELA- CIÓN CON LA FACTUALIDAD DEL DERECHO MER- CANTIL.............................................................................. 67   4. UNIVERSALIDAD Y PARTICULARISMO EN RELA- CIÓN CON LA FACTUALIDAD DEL DERECHO ME- DIEVAL.............................................................................. 70   5. UNIVERSAL Y PARTICULAR: LOS DOS RECHAZOS DEL ESTATALISMO MODERNO.................................... . 74   6. UNIVERSALIDAD Y PARTICULARISMO EN EL RE- DESCUBRIMIENTO POSMODERNO DE LA FACTUA- LIDAD DEL DERECHO.................................................... 76   7. LA DIALÉCTICA ENTRE LO UNIVERSAL Y LO PARTI- CULAR EN LA ACTUAL EXPERIENCIA JURÍDICA...... 79 III ORDEN/COMPACIDAD/COMPLEJIDAD. LA FUNCIÓN INVENTIVA DEL JURISTA, AYER Y HOY   1. EN TORNO A LA PALABRA/NOCIÓN DE ORDEN........ 81   2. EL ORDEN JURÍDICO MEDIEVAL................................. 83   3. LA MODERNIDAD JURÍDICA: EL ECLIPSE DEL OR- DEN Y EL TRIUNFO DE LA COMPACIDAD POLÍTICA Y JURÍDICA....................................................................... 90
  • 4. Índice 9 Pág.   4. NOVECIENTOS JURÍDICO: EL ECLIPSE DE LA COM- PACIDAD POLÍTICA Y JURÍDICA, EL DESORDEN Y LA BÚSQUEDA DE UN ORDEN NUEVO....................... 94   5. LA CONSTITUCIÓN DEL NOVECIENTOS COMO ACTO DE RAZÓN Y ORDENAMIENTO DE LA SOCIE- DAD.................................................................................... 101   6. CARACTERES DE LA POSMODERNIDAD: HACIA UN ORDEN FUTURO DESDE LA CRISIS ACTUAL............. 105
  • 5. PREFACIO Meses atrás, el Rector Magnífico de la Universidad de Ferrara tuvo la gentileza de cursarme la en extremo hon- rosa y agradable invitación de pronunciar la Lección in- augural del año académico de la misma. Tanto el título como el contenido de esta obrita son una reproducción de lo que, ayudándome de una densa colección de notas ape- nas pergeñadas, expuse el 22 de noviembre de 2010 en el Aula Magna del Rectorado, allí, en el marco del espléndido palacio de Renata de Francia. La única diferencia radica en que se han excluido las iniciales palabras de agradeci- miento y se ha añadido el imprescindible aparato crítico. El hecho de que ahora me disponga a publicarla se debe a que un benévolo amigo, que se encontraba entre los asistentes, me apremió a recoger por escrito la exposición verbal con el optimista argumento de que podía resultar provechoso para un gran número de lectores disponer de una visión sintética desprovista de particularismos y tec- nicismos. Una perspectiva, en fin, que yo debía realizar con el objeto de establecer comunicación con un público que, ciertamente, posee una elevada formación cultural, pero que dista de ser homogéneo como corresponde al conjunto de la Comunidad Académica. Tras haber aceptado con agrado la solicitud, he recurri- do para su publicación a la desinteresada disponibilidad
  • 6. 12 Paolo Grossi que, desde siempre, me ha demostrado mi buen amigo y gran gestor cultural Francesco De Sanctis, Rector de la Universidad Suor Orsola Benincasa de Nápoles. Un Ate- neo este al que, en cierto sentido, considero mío desde que en el 2007 entré a formar parte de su cuadro de doctores honoris causa y, en especial, porque allí transcurrieron algunos inolvidables años en los que estuve dedicado a la enseñanza en su Facultad de Derecho. Una actividad que únicamente se interrumpió en febrero de 2009, cuando fui nombrado magistrado constitucional por Giorgio Na- politano, un hombre dedicado a la política al que no tenía el placer de conocer personalmente pero que, a través de esa designación, me hizo partícipe de una extraordinaria y generosa demostración de estima y consideración. Existe, asimismo, un motivo no formal que explica y legitima la inserción del discurso ferrarés en la relación de publicaciones de la Universidad Suor Orsola Benincasa y que me complace de un modo muy particular. Se trata de la continuidad ideal que el tema de este librito mantiene con el contenido de la lectio que pronuncié el 20 de diciembre de 2007 con ocasión de la concesión del doctorado hono- ris causa. Ambas aportaciones son, en efecto, la expresión de una misma línea de investigación cultural, orientada a recuperar para la ciencia jurídica un fundamento episte- mológico1 más sólido y seguro del que posee. Aunque en la disertación inaugural, al igual que en esta publicación, la mirada se dirige preferentemente a las vici- situdes que rodean al derecho en Italia, no he querido, sin embargo, añadir al título adjetivos que pudieran limitar el sintagma central, «Novecientos jurídico», porque el conte- nido se contempla y analiza en sintonía con una situación que es común, por lo menos, a toda la Europa continental. De igual modo he querido conservar el adjetivo «jurídico» 1   De hecho, el título de la lectio era: Un impegno per il giurista di oggi: ripensare le fonti del diritto, y el primer párrafo de la versión publicada estaba dedicado a «Il Novecento giuridico e la riscoperta della storicità del diritto». Cfr. Laurea magistrale «honoris causa» a Paolo Grossi, Napo- li, Università degli Studi Suor Orsola Benincasa, 2008.
  • 7. Prefacio 13 sin añadiduras, por cuanto se presta atención a la comple- ta dimensión jurídica a lo largo de su itinerario durante el siglo xx, por más que el centro de observación lo confor- me el derecho que rige la vida cotidiana del ciudadano. En la edición española, a cargo de la muy prestigiosa e innovadora editorial Marcial Pons, el discurso inaugural va acompañado de dos aportaciones estrechamente vin- culadas con el objeto del mismo. Ambas, en efecto, tienen como principal hilo conductor las características intrín- secas al derecho, por lo que no sólo tratan de las vicisitu- des que afectaron a la producción jurídica europea —en especial la continental— a lo largo de su historia sino que hacen especial hincapié en los retos a los que en la actuali- dad debe enfrentarse la creación de un ordenamiento jurí- dico global. En este sentido el libro, en su conjunto, puede presentarse como un apoyo sustancial en la formación de los estudiantes de jurisprudencia y, al mismo tiempo, con- tribuir a clarificar el conocimiento de todos los que, sin ser juristas, estén interesados en este tema. Paolo Grossi Roma, julio de 2011
  • 8. I EL NOVECIENTOS JURÍDICO: UN SIGLO POSMODERNO 1. NOVECIENTOS JURÍDICO: UN SIGLO POSMODERNO, UN SIGLO LARGO El primer carácter que presenta el Novecientos jurídi- co, el rasgo que resulta más evidente a los ojos de quien se acerca a él como historiador del derecho, radica en que es, esencialmente, un tiempo de transición. De esta característica se extrae una primera consecuen- cia: sus confines no son nítidos; por consiguiente, no pue- den coincidir con su delimitación cronológica. De hecho, el jurista advierte que su germinación se produjo en las últimas décadas del siglo xix, todas ellas colmadas de no- vedades que se ocultaban bajo los perfiles social y econó- mico, y también comprueba que, en nuestros días, a fina- les de 2010, el derecho continúa sufriendo un profundo ajuste, y siguiendo un itinerario, ninguno de los cuales ha concluido aún. Y ese mismo jurista, para quien el Nove- cientos se muestra como un siglo largo, cuyo nacimiento tuvo lugar antes de que las agujas del reloj marcaran el
  • 9. 16 Paolo Grossi inicio de un determinado año, no puede menos que sor- prenderse ante el calificativo de «siglo breve» que le ha aplicado algún historiador1. Porque lo cierto es que toda- vía estamos inmersos en él. Intentaremos ahora clarificar este preámbulo que, soy consciente de ello, puede resultar bastante oscuro a prime- ra vista. En un párrafo anterior he escrito: tiempo de tran- sición, y ahora añado: tiempo posmoderno. Pero, puesto que lo hago a sabiendas de que un lector avezado puede sentir un cierto rechazo hacia una calificación tan vaga y que, por si fuera poco, se ha convertido en la actualidad en un auténtico lugar común banalizado por muchos, es necesario añadir en seguida que uso deliberadamente este insatisfactorio sintagma tan solo por el valor relevante del expresivo contenido que conlleva la palabra. Se trata, en efecto, de un término cuyo significado se refiere a un tiem- po que ha abandonado el campo histórico de la moderni- dad, que ya ha dejado atrás la modernidad, que traspasa sus fronteras y se adentra en un territorio histórico con- trastado por una profunda diversidad. 2. LA MODERNIDAD JURÍDICA: EL MUNDO DE AYER En relación con el Novecientos, lo «moderno» repre- senta lo que un autor austriaco de gran solvencia, Stephan Zweig, denominó «el mundo de ayer». Con esta expresión tituló su autobiografía, escrita en 19412, y con ella aludía a su infancia y juventud3 que, según afirma, se desvane- cieron brusca y definitivamente cuando se desencadenó la Primera Guerra Mundial. En opinión de Zweig, la rati- 1  La referencia es a Hobsbawm y a su conocidísimo libro Il secolo breve, Milano, Rizzoli, 1995. (The Age of Extremes. The Short Twentieth Century, 1914-1991, London, Michael Joseph, 1994). 2  Aparecido en 1942, editada en Estocolmo por Bermann y Fisher con el título Die Welt von Gestern. Erinnerungen eines Europäers (trad. esp. El mundo de ayer. Memorias de un Europeo, Barcelona, Círculo de Lectores, 2002). 3   Zweig nació, en efecto, en Viena en 1881.
  • 10. El Novecientos jurídico: un siglo posmoderno 17 ficación de esta desaparición se produjo con la partida, de la que fue testigo directo, de Carlos, el último emperador Absburgo, de Viena para el exilio. En el libro estos sucesos se recogen y describen en páginas redactadas con un esti- lo admirable, de intensa carga emotiva, consciente como era su autor de estar viviendo no un momento cualquiera, sino un momento histórico en «el curso de la Historia»4. Para el escritor austriaco, aquel había sido el «tiempo de la seguridad», tal y como indica la contundente fra- se que intitula el primer capítulo del libro, confirmada a continuación en las líneas iniciales de la primera página: «Cada uno sabía cuanto poseía y cuanto le debían, lo que estaba permitido y lo que estaba prohibido: todo tenía sus propias normas»5. He traído a colación, de manera deliberada, este párra- fo porque permite al historiador del derecho deslizarse en el interior de la dimensión jurídica que es, precisamente, la que se propone analizar. Impensadamente, el novelista, el no-jurista, contando tan solo con su intuición había, sin embargo, dado en el clavo: «todo tenía sus propias nor- mas». De este contundente modo se desvela con claridad, ante nosotros, el rasgo esencial y peculiar de la moderni- dad jurídica en la Europa continental y occidental: todo el derecho se encuentra encerrado en un conjunto de nor- mas, porque todo el derecho debe ser previsto y contro- lado desde las alturas —esto es, por el poder político— y debe desarrollarse a través de mandatos. Y las normas, por su parte, deben poseer una precisa concatenación tex- tual porque deben ser obedecidas. No sólo pueden, sino que deben, ser recogidas en textos sistemáticos, orgáni- cos y completos —los Códigos—; textos ejemplares por su claridad y certeza, destinados a organizar de forma disci- plinada la totalidad del ordenamiento jurídico en un de- 4   «[…] estaba asistiendo a un momento histórico… todos nosotros advertimos en aquella trágica visión el paso de la Historia» S. Zweig, Il mondo de Ieri. Ricordi di un europeo, trad. de L. Mazzucchetti, Milano, Mondadori, 1979, pp. 228-229 (trad. esp. El mundo de ayer, 1881-1942, El Acantilado, 2001). 5   Ibid., p. 9.
  • 11. 18 Paolo Grossi terminado territorio político. Por esta razón, el Código, que bien lejos de ser un librito inocuo es el vehículo para someter y sujetar una completa rama del ordenamiento jurídico, puede ser considerado con toda legitimidad el símbolo por excelencia de la mentalidad jurídica moder- na. De ahí que, sin incurrir en error, se pueda asimismo decir que la modernidad jurídica se distingue entre las demás por ser la edad del Código. Una edad reflejada en los numerosísimos experimentos codificadores llevados a cabo a través de las particulares proyecciones territoriales que se realizaron en los diferentes Estados6. Claro es que sucede todo esto porque en la cima de toda esta ordenación jurídica —o si prefiere, detrás de ella—, manipulándola y controlándola, está ese protagonista to- talmente nuevo y totalmente típico de la modernidad que es el Estado. Él es el protagonista perturbador en el es- cenario histórico; él es el que ha fragmentado el antiguo universalismo medieval en muchas realidades políticas insulares, cada una de las cuales esta circundada por fron- teras infranqueables. Y es él quien ha clausurado el viejo pluralismo jurídico y quien ha monopolizado la produc- ción del derecho. La vinculación entre poder político y derecho se con- virtió en necesaria: la regla social únicamente puede trans- formase en jurídica si el Estado la extrae del acervo de las relaciones puramente sociales y, apoderándose de ella, efectúa esa transformación. Porque si en la sociedad me- dieval y posmedieval del pasado, en el seno de una civili- zación sin Estado7, se admitía (y valoraba) una pluralidad 6  El lector puede consultar una exposición sintética de la problemá- tica generada en torno al Código/fuente en P. Cappellini y B. Sordi (eds.), Codici. Una riflessione di fine millennio. Atti dell’incontro di studio 26/28 ottobre 2000, Milano, Giuffrè, 2002. 7  Civilización sin Estado en la medida que ignora una entidad políti- ca totalizadora que pretende regular y dominar todos los aspectos de «lo social». Un poder omnicomprensivo era algo completamente ajeno in- cluso al más desmesurado tirano medieval, cuyo poder arbitrario e ilimi- tado no era una expresión totalizadora, sino que se concretaba en actos potestativos, cada uno de los cuales se consideraba únicamente como
  • 12. El Novecientos jurídico: un siglo posmoderno 19 de fuentes del derecho —esto es, al lado de la ley del Prín- cipe se encontraban, en una posición más relevante, las costumbres, la ciencia jurídica, la jurisprudencia de los jueces—, la sociedad moderna, cada vez más constreñida por el nudo corredizo del Estado, tiende, con cada vez más intensidad, a identificar el derecho con la ley. Pero la ley es únicamente la voluntad del titular del po- der supremo; por consiguiente, el estatalismo jurídico no es más que un rígido legalismo. Ahí, la pluralidad de las fuentes aparece sofocada dentro de una inflexible pirámi- de jerárquica en cuya cúspide está la ley. En este senti- do, si bien es cierto que fue la Revolución francesa, en especial durante la etapa jacobina, la que llevó hasta sus últimas consecuencias este esquema tan exquisitamente moderno, también lo es que quien encarna el modelo del Príncipe moderno es Napoleón, el cual, al menos en este aspecto, sí puede presentarse como heredero de la innova- dora impronta revolucionaria. Napoleón no fue sólo un soberano centralista; fue un hacedor del derecho, un legislador, un codificador. Fue, en definitiva, el auténtico promotor de una codificación de largo radio, situada en el mismo centro de su programa político. Un largo, larguísimo radio, que alcanzaba y com- prendía aquel derecho civil que, hasta la implantación del absolutismo político, se había confiado a la inmemorial praxis consuetudinaria y a la interpretación de jueces y juristas. Su obra codificadora comenzó, exactamente, con el «Código civil» y, a partir de ahí, lo que tradicionalmen- te se conocía como «razón civil» perdió su carácter «ex- traestatal» para convertirse, simplemente, en «sierva del Estado»8. expresión del libitum Principis (libertad del Príncipe). Para una amplia- ción de este tema permítaseme remitir al lector a algunos escritos míos que pueden serle útiles: P. Grossi, Un diritto senza Stato (la nozione di autonomía come fondamento della costituzione giuridica medievale (1996) y Assolutismo giuridico e diritto privato, Milano, Giuffrè, 1998. 8   Estrastatualità del diritto civile es el título de una conocidísima obra de un gran civilista italiano, Filippo Vassalli (en, Studi giuridici, Milano, Giuffrè, 1960, vol. 3, t. II). Acerca de la relegación del derecho civil a la
  • 13. 20 Paolo Grossi 3. GERMINACIONES POSMODERNAS EN LAS ÚLTIMAS DÉCADAS DEL OCHOCIENTOS Stephan Zweig, entre cuyos conocimientos no figura- ban ni los estudios politológicos ni jurídicos, fue, sin em- bargo, capaz de percibir, como hemos tenido oportunidad de ver, en el desmesurado y trágico acontecimiento de la «Gran Guerra» la separación entre un antes y un después al identificar la etapa anterior como «el mundo de ayer». Pero el jurista, como también se indicaba más arriba, aun- que reconoce la violenta fuerza que tal acontecimiento bélico ejerció sobre las consolidadas certezas de la edad burguesa9, descubre que ya existían visibles hendiduras en el edificio jurídico moderno en las últimas décadas del siglo xix, y retrotrae a ese periodo la apertura de un nuevo sendero histórico. El siglo largo, el Novecientos, en cuanto tiempo posmoderno, arranca de allí y lo hace desde un te- rreno que, ante todo, es exquisitamente socioeconómico. En este sentido, en lo que a la Italia finisecular se refiere, son dos las novedades relevantes, ocultas pero al mismo tiempo profundamente subversivas, que se muestran ante sus ojos. Se encuentra, por un lado, la revolución industrial, que arraiga y se expande por entonces, al menos, por la parte más evolucionada de la península italiana y que acarrea dentro de sí un doble significado económico y social. No implicó solo el desplazamiento del centro de la vida eco- nómica estancada en el marco de un paisaje prevaleciente- mente agrario, sino también la lenta y progresiva subver- sión de la realidad de las relaciones sociales. Ocurrió así porque la gran industria, por primera vez en la Historia, condición de «esclavo del Estado» se refiere en más ocasiones el mismo Vassalli. Cfr. ibid., pp. 755 ss., y «Esame di coscienza di un giurista euro- peo», en Studi giuridici, vol. 3, t. II, p. 768. 9  Me he ocupado ampliamente de este tema en P. Grossi, Scienza giuridica italiana - Un profilo storico 1860/1950, Milano, Giuffrè, 2000, pp.  130 ss., y asimismo en L’Europa del diritto, Roma/Bari, Laterza, 2010, pp.  229 ss. (trad. esp. Europa y el Derecho, Barcelona, Crítica, 2009).
  • 14. El Novecientos jurídico: un siglo posmoderno 21 permitió la vecindad cotidiana y la familiaridad entre ma- sas cada vez más amplias de trabajadores por cuenta aje- na, favoreciendo de este modo la aparición de un ambiente propicio para el nacimiento de aspiraciones y demandas colectivas. Es decir, para el surgimiento de una conciencia persuadida de la existencia de intereses colectivos y, en consecuencia, de la necesidad de las luchas colectivas. Por otra parte, pero al lado y en perfecta armonía con lo anterior, toman forma y consistencia —al principio, solo en el plano factual— aquellas formaciones sociales que, cien años antes, la Revolución francesa había elimi- nado —anéanti10— de la propia estructura social mediante la llamada Ley Le Chapelier. Hasta tal punto fue así que, en la recta final del siglo xix, florecieron por todas partes, en primer lugar, las organizaciones sindicales y parasindi- cales y, con posterioridad, las asociaciones profesionales y asistenciales y las cooperativas. Fue por entonces cuando el estamento proletario que, si bien no había proyectado la Revolución, sí se había configurado como el necesario, aun- que sustancialmente pasivo, elemento popular de la misma, no solo tomó conciencia de que únicamente mediante la transformación del yo individual en el yo colectivo el sujeto económicamente débil podía ser tenido en cuenta y conse- guir hacer reales sus aspiraciones, sino que se puso manos a la obra para crear las figuras colectivas más adecuadas. Porque fue, precisamente, con el redescubrimiento de la dimensión colectiva en el seno de la sociedad cuando comenzó el lento, aunque progresivo, proceso de desapari- ción de la modernidad. De esa modernidad en la que, bajo la enseña de un individualismo exasperado, tan querido como perversamente aplicado por la burguesía triunfante, el panorama jurídico se reducía a dos sujetos: el macro- sujeto Estado y el microsujeto individuo particular11. Con 10  Es el término que aparece en la propia norma. 11  Cfr. P. Grossi, «Un recupero per il diritto: oltre il soggettivismo giuridico moderno», en Società, diritto, Stato-Un recupero per il diritto, Milano, Giuffrè, 2006, pp. 217 ss. (trad. esp. Derecho, Sociedad, Estado. Una recuperación para el Derecho, Escuela libre de Derecho, 2004).
  • 15. 22 Paolo Grossi una precisión añadida, de altísima importancia: en el caso de este último, el individuo particular no es, ni puede ser, el que carece de bienes, cuyo destino es diluirse completa- mente en la masificación social. Lo es el tenedor —el pro- pietario—, que aparece como el auténtico puntal sostene- dor de la nueva ordenación estatal, no en vano construida sobre una despiadada discriminación censitaria12. Bajo la pseudodemocracia de la modernidad, la socie- dad jamás supera el ínfimo rango de ser la plataforma iner- te sobre la que se sostiene el Estado, donde nacen, viven y mueren miríadas de sujetos anónimos y amorfos. Sujetos que son ciudadanos, ciertamente, pero ciudadanos sin ros- tro y sin otra función que la de hacer las veces de destina- tarios pasivos de órdenes y mandatos. No podemos, a este respecto, dejarnos seducir y deslumbrar por la habilísima y sutil propaganda difundida desde los centros del poder burgués, casi siempre rodeada de un persuasivo aparato mitológico13, porque la verdad es que, ahí, la articulación de la sociedad es rígida e inexorablemente censitaria, tal y como, por lo demás, demuestra el increíble retraso en el reconocimiento efectivo del sufragio universal masculino. Ahí, el derecho se quiere, se piensa y se redacta desde lo alto, y desde lo alto se proyecta sobre la masa inerte de la sociedad. En tales circunstancias, la nueva representación política, concebida y acuñada en los despachos de la Re- volución, no podía, justamente por su escueto y reducido contenido representativo, llegar a ser corrosiva14. En contraposición, uno de los signos del nuevo tiempo es, con todo merecimiento, la articulación corporativa de 12  Resulta a estos efectos inolvidable la severa y apropiada denuncia que, en la segunda posguerra mundial realizó un gran historiador: G. Salvemini, «Fu l’Italia prefascista una democrazia?», en Il Ponte, 1952. 13  Cfr. P. Grossi, Mitologie giuridiche della modernità (3.ª ed. aumen- tada), Milano, Giuffrè, 2007. 14  Más que de representación se trata de una simple delegación del ejercicio del poder. Cfr. H. Hoffmann, Rappresentanza-rappresentazione- Parola e concetto dall’antichità all’Ottocento, Milano, Giuffrè, 2007; G. Duso, La rappresentanza política - Genesi e crisi del concetto, Milano, Angeli, 2003.
  • 16. El Novecientos jurídico: un siglo posmoderno 23 la sociedad. Utilizo, a este respecto, el término corporati- vo (y sus referencias) en un sentido genérico: se trata de poner de relieve una actitud de insatisfacción hacia el es- tatalismo y el individualismo modernos que desemboca en una recuperación de toda la complejidad del orden social, económico y jurídico. Es, pues, un esquema que, en el seno de aquel orden, se dirige a ensalzar, a causa de su vital fun- ción mediadora entre el Estado y el individuo, la función que desempeñan todo tipo de asociaciones/corporaciones concebidas como instrumentos capaces de integrar al su- jeto abstracto en un marco concreto de relaciones. Desde esta perspectiva, la asociación/corporación, precisamente porque despoja de su abstracción al sujeto particular, se convierte por eso mismo en su célula protectora natural, imprescindible, sobre todo para el sujeto que es económi- ca y socialmente débil. En otras palabras, se presentaba como un fenómeno que, al mismo tiempo que concertaba —y diferenciaba— a los anónimos sujetos iguales de la ciu- dadanía burguesa, situaba el gozne de la vida pública en estas redescubiertas coagulaciones sociales y económicas. Simultáneamente, pero en estrecha conexión con la revuelta corporativa que se estaba llevando a cabo en el plano de la experiencia, aparece un pensamiento comple- tamente novedoso en el marco de la reflexión sociológica, politológica, económica y jurídica, cuya finalidad no era otra que proporcionar y dotar de fundamentos teóricos al fenómeno. Ingenuidad, utopía, estrategias de manteni- miento, generosidad solidaria es lo que, en realidad, se es- conde tras la vestimenta teórica que acoge el regreso cor- porativo que se produjo en el periodo a caballo entre los siglos xix y xx, etapa en la que el corporativismo emergía como una gran vasija vacía en la que se vertieron los más diversos contenidos. Es verdad que, durante la tercera y cuarta décadas del siglo xx, el corporativismo se convertiría en la osamenta socioeconómica de algunos Estados totalitarios de Euro- pa continental. Entre ellos, situado en primera línea, el reino de Italia donde, en sus veinte años de duración, el régimen autoritario optó por esta precisa orientación. Sin
  • 17. 24 Paolo Grossi embargo, hay que decir que, a pesar de todo, fue una elec- ción realizada de mala gana y casi por obligación. Porque, analizado desde una posición realista, el régimen fascista, cuyo programa había sido concebido y se dirigía a con- trarrestar tajantemente, por una parte, el insatisfactorio individualismo de cuño liberal y, por la otra, el inacepta- ble colectivismo de signo marxista/leninista, no tenía más remedio que elegir la vía de en medio que representaba el corporativismo, por más que este colisionara frontalmen- te con la rigidez del estatalismo congenial a la dictadura. En tales circunstancias, el resultado no podía ser otro que llevar adelante, de manera ciertamente cansina, una estructuración corporativista que se mantuvo desde 1926 a 1943. Además, en el proceso se desnaturalizó su esencia, pues se cortaron de raíz aquellas intrínsecas y caracterís- ticas vetas pluralistas de la articulación corporativa, a la que se enjauló en una mazmorra empalagosamente auto- ritaria. Y aún debe añadirse que la remodelación corpo- rativista del Estado fascista se efectuó de una forma tan relajada y lenta, que las dos décadas de vida del régimen no fueron suficientes para consumarla15. 4. EL ARRANQUE DE UN ITINERARIO: SANTI ROMANO INTÉRPRETE DE UNA VISIÓN POSMODERNA DEL DERECHO El Novecientos, un tiempo en el que se desarrolla una visión posmoderna del derecho, se inicia, pues, antes de 15  Para quien esté interesado en conocer más acerca de la lentitud con que se emprendió la realización de un ordenamiento corporativo en Italia, desde la compleja ley inicial de 3 de abril de 1926 y la así llamada «Carta del Lavoro» de 1927 hasta la ley de 30 de enero de 1941, puede recurrir a las intrincadas páginas que dediqué al tema en P. Grossi, Scienza giuridica italiana, pp. 171 ss. Una lectura recomendable es la voz que, tras la caída del régimen, le dedicó un filósofo del derecho italiano de gran altura especulativa que no sólo se adhirió plenamente a la forma- ción de un orden corporativo en Italia, sino que le aportó sus fundamen- tos teóricos. Cfr. W. Cesarini Sforza, «Corporativismo», en Enciclopedia del Diritto, vol. 10, Milano, Giuffrè, 1967.
  • 18. El Novecientos jurídico: un siglo posmoderno 25 que comience el siglo astronómico. Se inicia cuando em- pieza un nuevo itinerario histórico, cuando el Estado bur- gués —un Estado que es rígidamente monoclasista— ya no conseguía imponer sus reduccionismos, cuando la so- ciedad —una entidad magmática extremadamente com- pleja— comenzó a imponerse de una manera eficaz al Es- tado y, finalmente, cuando el paisaje socio-jurídico dejó atrás la simplicidad y se hizo necesariamente complejo. Porque el descubrimiento de la complejidad social y jurí- dica es el signo de distinción que caracteriza, de una forma cada vez más concluyente, los primeros años del siglo xx, momento en que tal complejidad resalta vivamente ante el edificio de líneas simples, diseñado con bocetos concisos y esenciales, del Estado y el derecho de la modernidad16. Por entonces, la ciencia jurídica italiana se divide en dos postu- ras diferentes. En primer término, la indiferencia y sordera de muchos que actuaban como si el distanciamiento que se estaba produciendo perteneciera a otra dimensión, ajena a la dimensión intelectual de los juristas. Estos, en efecto, sostenían que el fin de su actividad intelectual se limitaba al hecho de poder —mejor aún, deber— realizar construc- ciones abstractas y formales, tanto más loables cuanto más intangibles fueran por los hechos toscos y cambiantes. En segundo lugar se encontraban los que, mirando hacia el futuro, procuraban y se mostraban dispuestos a recoger y prestar atención a los cambios, virtud esta, por cierto, propia de los pocos personajes poseedores de una notable altura cultural. Y entre estos últimos, se encuentra Santi Romano, en cuya reflexión científica, en la que no es difícil percibir su presentimiento de la evolución que se operaría durante el siglo, es posible advertir cómo se expresa sin ambages al respecto, poniendo así de manifiesto un cono- cimiento absolutamente extraordinario. 16   He denominado explícitamente «la simplicidad perdida» a este de- licado, pero asimismo incisivo, momento de recodo o cambio de direc- ción hacia el devenir que se produjo en la ciencia jurídica, tanto en Italia como en la Europa continental. Cfr. P. Grossi, Scienza giuridica italiana, cuyo capítulo 5 lleva por título «La semplicità perduta: il diritto oltre lo Stato e l’individuo».