Presentación de Fernando Araya, realizada el dia 6 de octubre del año 2016 en el centro UC de libre competencia.

1. Indemnizaciones de
perjuicios por
infracciones al derecho
de la libre competencia
FERNANDO ARAYA,
Octubre 2016

2. Tres temas a abordar:
El estado de la cuestión
Las opciones de política en Chile con la reforma de 2016
Funciones y límites del análisis económico y de los informes
técnicos sobre cuantificación de daños

3. Daños civiles por infracciones antimonopolios:
El estado de la cuestión
Algunas ideas consensuadas:
• Objetivos de las medidas: disuadir y compensar
• Public Enforcement y Private Enforcement: herramientas complementarias de aplicación
de la ley
• Disparidad en experiencia, en instituciones y en promoción de reformas
• Víctimas experimentan algunos obstáculos
• ¿Dónde fijar el punto de equilibrio entre iniciativa pública e iniciativa privada en la
aplicación de la ley?
• Evitar que la aplicación por iniciativa privada ponga en riesgo la
aplicación por iniciativa pública
• Recursos invertidos en la aplicación por iniciativa pública deberían
ser aprovechados, dentro de lo posible, en fines de compensación

4. Daños civiles por infracciones antimonopolios:
El estado de la cuestión
Algunos mitos:
• Las “sanciones” infraccionales (o penales):
• No tienen por único fin la disuasión (son además antecedente de la compensación)
• No excluyen el rol de otros disuasivos:
• daño reputacional,
• pérdida de patrimonio bursátil,
• daños civiles
• Los “daños civiles” no son sólo compensación:
• Pueden contribuir a la detección (+ probable con discovery y/o recompensas)
• Contribuyen a la disuasión (en especial daños punitivos)
“el private enforcement podría ser un disuasivo de conductas anticompetitivas incluso más potente que el
exitoso programa anti-colusión del DOJ”
“no es efectivo que las acciones privadas de daños siempre se presenten como follow-on actions”
Davis y Lande (2013)
Necesaria complementariedad

5. Daños civiles por infracciones antimonopolios:
El estado de la cuestión
Disparidad en experiencias, instituciones y promoción de reformas:
Estados Unidos
- Daños triplicados
- Acciones de clase opt-out
- Juicios con jurados
- Acuerdos sobre honorarios de
abogados basados en resultados
- Amplia exhibición prejudicial de
documentos (Discovery)
- Exclusión de la defensa del passing-
on (consecuente con la exclusión de legitimación
activa para el comprador indirecto)
Acciones privadas antimonopolio (EE.UU.1950 a 2011)

6. Daños civiles por infracciones antimonopolios:
El estado de la cuestión
Disparidad en experiencias, instituciones y promoción de reformas:
Derecho Europeo
- Directiva en 2014 (fruto de 10 años de promoción)
- Proceso de implementación a nivel
nacional
- Criterios de equivalencia y
efectividad y facilitar la reparación
integral del daño causado (emergente,
lucro cesante, reajustado hasta el día del pago)
- Instrumentos específicos:
- Amplia divulgación de evidencia pero con límites
- Efectos de las decisiones en sede infraccional
- Plazos de prescripción razonables
- Se admite defensa de passing-on y legitimación
activa del comprador indirecto
- Cuantificación del daño: por el juez
- Responsabilidad solidaria, pero que no aplica
para el beneficiario de la inmunidad
- Se promueven ADRs en compensaciones
Acciones privadas antimonopolio (Europa 2006 a 2012)

7. Daños civiles por infracciones antimonopolios:
El estado de la cuestión
Disparidad en experiencias, instituciones y promoción de reformas:
Otras jurisdicciones con iniciativas pro-daños civiles, p.ej.:
Reino Unido
Hungría
México
Brasil

8. Daños civiles por infracciones antimonopolios:
El estado de la cuestión
Disparidad en experiencias, instituciones y promoción de reformas:
CHILE
Pivcevic y otros con Lan Chile (2006) – boicot de exclusión
Cementa con Hardie (2009) – precios predatorios
Quimel con Hardie (2009) – precios predatorios
TV Cable Loncomilla con Barra y otros (2010) – precios predatorios y discriminación de precios
Philip Morris con Chiletabacos (2013) – cláusulas/incentivos de exclusividad
En tramitación (demandantes víctimas de abusos de exclusión):
Empresas víctima en caso “celulink” con TMCH (OPS, ETCOM) – estrangulamiento de márgenes
En tramitación (demandantes víctimas de colusión):
SERNAC con Cruz Verde y otros (Farmacias – colusión de precios)
SERNAC con Agrosuper y otros (Pollos – colusión en volúmenes de producción)
CONADECUS con Agrosuper y otros (Pollos – colusión en volúmenes de producción)
CONADECUS con CMPC (Papeles – colusión en precios y cuotas)
Proceso de Mediación SERNAC – CMPC - CONADECUS

9. Daños civiles por infracciones antimonopolios:
El estado de la cuestión
Principales obstáculos para las víctimas e instituciones para superarlos:
• El criterio subjetivo de atribución y sobre la necesidad de acreditar culpa o dolo
• Antecedentes probatorios: sobre la necesidad de mejorar el acceso a aquella en poder
de terceros, la demandada o la autoridad de competencia
• En cuanto a la prueba del daño y de su cuantificación: estrategias para aligerar la
carga al demandante
• Efecto procesal en sede civil de la decisión de la autoridad de competencia
• Acciones de clase
• Plazos de prescripción razonables

10. Daños civiles por infracciones antimonopolios:
El estado de la cuestión
Estrategias para un balance apropiado:
Criterio general:
- evitar que promoción de acciones privadas perjudique al public enforcement
- aprovechar, en lo posible, recursos del public enforcement para private enforcement
• Limitar el acceso a los antecedentes de la solicitud de beneficios (delación
compensada) cuando dicho acceso genere desincentivos a futuros solicitantes/auto-
delatores
• Limitar el alcance de la responsabilidad civil que pesa sobre el beneficiario de
inmunidad
• Promoción de los mecanismos voluntarios y consensuales de compensación y
resolución de controversias en torno a los daños
• Ciertos detalles en el contenido de las versiones públicas de las decisiones de las
autoridades de competencia

11. Daños civiles por infracciones antimonopolios:
Opciones de política en Chile con la reforma 2016
No haber hecho cambios en daños civiles
Opciones abiertas al legislador: Introducir las reformas efectuadas
Introducir algo diferente (peor o mejor)

12. Daños civiles por infracciones antimonopolios:
Opciones de política en Chile con la reforma 2016
En el debate:
Autor Propuesta Consecuencia
Conadecus + algunos
diputados
Condicionar el otorgamiento
del beneficio de exención al
pago de la indemnización
Riesgo excesivo de alterar
los incentivos y disuadir al
auto-delator
Colegio de abogados No otorgar competencia al
TDLC para conocer de los
daños civiles
No introducía mejoras al
objetivo de compensación,
como el proyecto original
del Ejecutivo
Nuestra postura fue Llevar sólo daños por
colusión al TDLC con
procedimiento colectivo y
proteger al primer auto-
delator
Mejoraba compensación de
víctimas de colusión y
mejoraba incentivos auto-
denuncia, sin alterar otros
regímenes

13. Daños civiles por infracciones antimonopolios:
Opciones de política en Chile con la reforma 2016
Lo que recoge la opción del legislador en cuanto a diseño de política :
Materia Recogida No / Insuficiente
Efecto procesal en sede civil y criterio subjetivo
de atribución
X
Plazos de prescripción razonables X
Tramitación expedita X
Prueba del daño y su cuantificación X
Equilibrio acceso a evidencia vs. protección de
los incentivos a la auto-denuncia
X
Limitar alcances de responsabilidad civil para el
benficiario de inmunidad
X
Daños punitivos X
Acciones de clase opt-out X
Régimen opt-in en LPC
Acceso a evidencia (Discovery) X
Passing-on y comprador indirecto Incertidumbre entregada a la jurisprudencia

14. Daños civiles por infracciones antimonopolios:
Análisis económico e informes técnicos: funciones y límites
El análisis económico orienta la decisión de la autoridad de competencia
Los hechos de la controversia infraccional y la licitud/ilicitud de la conducta son
analizados bajo el prisma de una teoría/modelo plasmado por la literatura
económica
La teoría económica constituye auctoritas en la resolución de casos antimonopolio,
pero no puede llevarse esto al extremo de hacer del derecho de la libre
competencia un ámbito de microeconomía aplicada (certeza jurídica, respeto a
precedentes son valores importantes)
Es menos claro si esta misma función le cabe al análisis económico en la
controversia sobre daños: el AE no ha penetrado tan fuerte en responsabilidad civil
como en derecho antimonopolios
El análisis económico como auctoritas en la resolución de casos antimonopolios

15. Daños civiles por infracciones antimonopolios:
Análisis económico e informes técnicos: funciones y límites
Los informes de economistas son pieza fundamental en las controversias
antimonopolios.
Muchas veces economistas discrepan.
Toca al juez ponderar y preferir los análisis de alguno de ellos. Ésta es parte de la
justificación de la composición del TDLC con jueces expertos-economistas. Analizan
el fondo.
En EE.UU. con jueces generalistas, éstos han debido desarrollar criterios para
efectuar una ponderación equivalente (con independencia o ausencia del
requerido conocimiento sustantivo). P. ej. doctrina Daubert.
En Chile, el TDLC ha establecido límites a la función de los informes económicos
(p.ej. ACHAP, Pollos)
El control judicial de los informes técnicos en sede antimonopolios

16. Daños civiles por infracciones antimonopolios:
Análisis económico e informes técnicos: funciones y límites
Los jueces civiles son generalistas, pero han ido fijando criterios formales para
atribuir plausibilidad a informes sobre cuantificación de daños (P. ej. ETCOM C.A.
Stgo)
A futuro, los jueces expertos del TDLC complementarán dichos criterios formales, y
probablemente, introducirán adicionalmente criterios sustantivos de apreciación
de los informes.
El control judicial de los informes técnicos en sede de daños civiles

17. CONCLUSIONES
En la mejora del objetivo compensatorio el legislador tuvo alternativas de mejora
no consideradas
Al mejorar la compensación pudo establecer mejores resguardos para no alterar
los incentivos de la auto-denuncia
En materia de daños civiles han quedado espacios importantes entregados a la
jurisprudencia del TDLC
Uno de los desarrollos jurisprudenciales esperables es el referido al control judicial
de los informes técnicos sobre cuantificación de daños

18. ¿PREGUNTAS / COMENTARIOS?
¡Muchas Gracias!
fernandoarayaj@gmail.com
@Senior_Araya