1ère partie mémoire

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memoire 10/10/2012

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1ère partie mémoire

  1. 1. Réf : Assoc H Capitant, t 24, 1973, DALLOZ 1975 P 131, G Berlioz, Droit de la consommation et droit des contrats JCP 1979, ed G, I, 2954, G Rouhette L’affaiblissement progressif du principe de l’autonomie de la volontéLa doctrine classique qui a dominé le droit civil pendant une partie du 19ème siécle, serattachait à la théorie libérale qui reconnaissait comme principe essentiel la liberté desindividus et leur indépendance les uns { l’égard des autre. Le droit civil vint affirmer laliberté et l’égalité des citoyens. La capacité de chaque citoyen est considérée commeidentique à celle de son prochain.Le principe de l’autonomie de la volonté formé par les deux mots grecs « autos » (soimeme) et « nomos » (la loi), proclamée { l’article 1134 du code civil français et 231 ducode des obligations et des contrats en droit marocain, fait de la volonté des parties lasource essentielle du droit des obligations. Le contrat, expression de la volonté del’individu, est élevé au même rang que la loi, expression de la volonté collective.Ainsi, le principe de la liberté des conventions est affirmé sous les seules reserves deslois impératives et d’ordre public, réduites au minimum. Le contenu des contrats n’estplus systématiquement soumis à son approbation et le juge ne peut intervenir pour enmodifier les termes.Pour etre reconnus légitimes, ces principes fondateurs reposent sur l’idée rousseauiste,de l’existence d’un contrat social, auquel chaque individu vient adhérer librement etsans contrainte.Il faudra attendre la fin du 19ème siècle pour que le caractére fictif de l’égalité entre leshommes soit reconnu et que la liberté contractuelle soit considérée comme un piègepour le plus faible. Selon la formule de Lacordaire « entre le fort et le faible, entre leriche et le pauvre », c’est « la loi qui affranchit et la liberté qui opprime ». Ainsicontrairement aux postulats libéraux du 19ème, on exige qu’une certaine justice règnedans le contrat, lorsqu’on parle de justice contractuelle car tout ce qui est contractueln’est pas juste.L AFFIRMATION DES DROITS DU CONSOMMATEUR DANS UNE SOCIETE INDUSTRIELLELe passage dans une société industrielle à une société de consommation developpa àpartir des années 1960, l’idée qu’il était nécessaire de protéger une nouvelle catégoriede cocontractants. Cette approche nouvelle, le consumérisme vit le jour aux Etats Unissous l’influence d’auteurs comme Herbert Marcusse, John Kenneth Galbraith et certainsgroupes de lobbies. Il fut rapidement repris par politique. Ainsi dans son célèbrediscours sur l’état de l’Union prononcé le 15 Mars 1962, le Président Kennedy devaitreconnaitre aux consommateurs des droits positifs sur les professionnels : droit à lasécurité, droit { l’information et droit d’expression.En France, il fallut attendre le début des années 1970 pour qu’apparaisse un véritabledroit de la consommation, qui prenant définitivement acte de l’inégalité contractuelle aitpour finalité de protéger la partie la plus faible du contrat, le consommateur.
  2. 2. Cette époque correspondait à un developpement économique sans précédent,multipliant les biens et services proposés aux consommateurs et améliorant leur qualité.Pourtant la relation entre le professionnel et consommateur apparaît déséquilibrée.La compétence du professionnel, les informations dont il dispose et souvent sadimension financière, la complexité des produits, le developpement du marketing et dela publicité, lui permettent sinon de dicter sa loi au consommateur, à tout le moinsd’avoir une emprise sur lui.Pour améliorer la protection du consommateur et rééquilibrer les relations juridiquesentre les parties, le législateur et la jurisprudence admettront progressivement desatteintes à la liberté contractuelle des acteurs économiques et mettront à la charge desprofessionnels des obligations non stipulées expressément dans le contrat. L’INSUFFISANTE PROTECTION DU CONSOMMATEUR PAR LE DROIT COMMUN DES CONTRATSCertes, le droit civil n’avait pas attendu l’arrivée de ce nouveau droit pour prendre encompte la spécificité du consommateur et chercher à rééquilibrer les relationscontractuelles en compensant la faiblesse ou l’ignorance de ce dernier face auprofessionnel.Les tribunaux français s’étaient efforcés de remédier { la faiblesse des consommateurslors de la souscription du contrat, notamment à travers une conception extensive de lathéorie des vices du consentement.La jurisprudence française avait aussi admis l’annulation pour dol d’une vente souscritepar un professionnel qui passe sous silence un fait qui, s’il avait été connu de soncocontractant, l’aurait empêché de contracter (Cass Civ 3ème 15 janvier 1971, Bull Civ IIIn°38, RTD Civ 1971 839 obs Lousouarn, Cass CIv I 3 juin 1971 Bull Civ n° 182 p 152, CassCiv I 19 janvier 1977, Bull I n° 40 p 30, cass Com 21 mars 1977 JCP 1977 IV 135),parexemple la dissimulation par le vendeur d’un immeuble d’une installation prochained’une porcherie (3ème Civ 2 oct 1974, Bull Civ III n° 330), d’un projet d’urbanisme (CAAmiens 4 juin 1975 D 1976, 124), d’un projet d’élargissement d’une route (Cass Civ 1ère13 fev 1967 Bull Civ n°58)… C’est aussi pour compenser l’inexpérience ou l’ignorance du consommateur, que lajurisprudence a souvent eu recours au « forçage » du contrat pour ajouter à la charge dela partie la plus forte des obligations non expressément prévue par le contrat dansl’intérêt du consommateur (Carbonnier, les Obligations, Themis n° 295).Ces solutions tirées du code civil, se sont cependant révélées insuffisantes pour assurerune complète protection du consommateur et ce, pour 3 raisons : 1. Elles sont insuffisantes car elles reposent sur l’action du consommateur. C’est { lui, s’il veut faire valoir ses droits, de prendre l’initiative d’une action judiciaire. Or, l’enjeu du litige, l’aléa judiciaire, les lenteurs de la justice font hésiter le plaignant à intenter une action en justice. 2. Les solutions du droit civil font reposer la charge de la preuve sur le consommateur, c’est { lui de démontrer l’existence d’un vice de consentement ou
  3. 3. faute contractuelle du professionnel. Cette preuve étant difficile à apporter, comment par exemple ; démontrer un abus de faiblesse ? 3. La mise en œuvre des solutions du droit civil est souvent inadaptée { la protection du consommateur. Par ex, l’art 1110 du code civil français, l’erreur commise par une partie au contrat ne peut justifier la nullité des conventions si elle porte sur la valeur de l’objet du contrat ou les motifs qui ont conduit les parties à contracter (Cass Civ 3 Aout 1942 D.A 1943 Cass Civ 1ère 13 nov 1990, Bull Civ n° 242 D 1991, somm 385 obs Aynes RTD Civ 1991, 149 obs Bandrac).Le législateur devait par conséquence, intervenir pour équilibrer les rapports entreprofessionnels et consommateurs et poser les règles plus efficaces que celles du codecivil. CARACTERES ET TRAITS DOMINANTS DU DROIT DE LA CONSOMMATIONLa consommation est un phénomène de masse : les intérêts souvent minimes, examinésun par un, sont considérables dès lors qu’on les prend globalement dans l’espace et dansle temps (J. Calais-Auloy, F Steinmez, Droit de la consommation, Dalloz 6ème édition, 2003n°21). Les règles nouvelles qu’instaure le droit de la consommation résultent d’uneapproche différente de celle du droit civil.Elles doivent être préventives pour supprimer les germes d’un éventuel conflit etgarantir au consommateur une réelle protection sans avoir à intenter un procès. Aussi, àla différence du droit civil qui intervient à posteriori pour protéger le débiteur, le droitde la consommation tend à guérir avant de réparer. On cherchera { titre d’exemple, deretirer du marché les produits dangereux avant qu’ils ne causent un dommage, ouencore à éliminer des clauses abusives avant que les contrats ne soient conclus. Dans lemême ordre d’idée le droit de la consommation visera à améliorer la qualité duconsentement du consommateur au moment de la formation du contrat, en obligeant leprofessionnel { l’informer ou en lui accordant un délai de réflexion. De même lepublicitaire sera contraint au préalable à vérifier son contenu publicitaire.Le droit de la consommation est pour une part importante, le droit des contrats passésentre professionnels et consommateurs. Sa finalité consiste à rétablir un équilibremenacé de fait de la puissance économique du professionnel au moyen de dispositionsd’ordre public, cest-à-dire aux règles auxquelles il n’est pas possible de déroger par desconventions particulières. Ces mesures s’appliquent automatiquement et ce, sans mêmeque le consommateur ne les invoque.Le code civil a une approche individuelle des problèmes juridiques. Les acteursjuridiques sont appréhendés dans leurs relations individuelles avec autrui. Le droit de laconsommation, tout en ne négligeant pas la relation individuelle entre le consommateuret le professionnel, va au-delà pour prendre compte de la dimension collective de laconsommation. Aussi, favorise-t-il le regroupement des consommateurs en associationspour leur donner davantage de force et rompre l’isolement dont ils peuvent souffrir. LE PERIMETRE DU DROIT DE LA CONSOMMATION
  4. 4. Deux conceptions du droit de la consommation peuvent être proposées :-l’une se fondant sur un critère matériel, considère que le droit de la consommationrassemble l’ensemble des règles applicables aux actes de consommation.- l’autre, se fondant sur un critère finaliste, estime que le droit de consommation estl’ensemble de règles qui ont pour but de protéger le consommateur face auprofessionnel (J. Calais-Auloy, Droit de la consommation, Précis Dalloz n°14).Le droit de la consommation rassemble non seulement les textes destinés à protéger lesconsommateurs, mais aussi des dispositions du droit commun qui contribuentégalement à la protection des consommateurs (art 1641 et suivants c/ la garantie desvices cachés et les art. 532 et s. DOC). LA NOTION DU CONSOMMATEURLa notion de consommateur est familière depuis longtemps aux économistes. Pour ceux-ci, ce sont les utilisateurs finaux de biens et services, produits par une autre catégoried’acteurs économiques, les producteurs. Il consomme pour la satisfaction de ses besoinspersonnels alors que le producteur agit dans le but d’accroitre sa richesse.L’absence de la définition de cette notion a bien évidemment fait tâtonner lajurisprudence en France.La doctrine en France en faveur d’une définition stricte, le consommateur est« l’acquéreur non professionnel de bien de consommation destiné { son usagepersonnel » (proposé par MM Cornu e Ghestin, Trav de lAssoc H Capitant 1973, p135.),la personne physique ou morale de droit privé qui se procure ou utilise des biens et desservices pour un usage non professionnel (Calais-Auloy et Steinmetz, Droit de laconsommation, Précis Dalloz n°3, projet de code de la consommation).Le consommateur est celui qui contracte pour satisfaire des besoins personnels àl’inverse du professionnel qui agit pour les nécessités de son activité professionnelle. Al’inverse, le professionnel qui agit pour satisfaire des besoins non professionnels estconsidéré comme un consommateur. La 1ère chambre civile de la cour de Cassation enFrance, devait opérer un revirement de jurisprudence en reconnaissant à un agentimmobilier faisant installer un système d’alarme dans son cabinet le droit de seprévaloir des dispositions de l’article 35 de la loi du 10 janvier 1978 relative aux clausesabusives (cass Civ 1ère 28 avril 1987, 1, note P Delebecque D 1987 Somm 455 obs Aubert,JCP 1987 II, 20893 note Paisant, Paisant, les nouveaux aspects de la lutte contre les clausesabusives, D 1988, Chron 253 n° 5 RTD Civ 1987 537 obs Mestre). Pour rendre applicable àce professionnel, les dispositions de cette loi dont le bénéfice est accordé aux seulsconsommateurs, la Cour de Cassation a considéré que ce professionnel, qui agissait endehors de sa sphère habituelle de compétence «était dans le même état d’ignorance quen’importe quel autre consommateur ».Réf : Précis Dalloz- Droit Civil, les Obligations- 9ème édition, FrançoisTerré, Philippe Simler, Yves Lequette
  5. 5. REMEDES AUX ABUS DANS LES CONTRAT D’ADHESIONL’accroissement du nombre des contrats d’adhésion joint { une conscience accrue desabus qu’ils peuvent engendrer, a conduit { ajouter de nouveaux remèdes { ceux que lajurisprudence avait pu déduire du droit commun des contrats.Ces protections nouvelles du faible contre le fort, peuvent provenir de divers horizons.-1° de lui même : agissant isolément ou en groupe- Isolément, l’adhérent au contrat est,notamment, mieux à même de se défendre dans la mesure où le droit positif favorisepréventivement plus que par le passé, son information éclairée ou étend le domaine desnullités pour vices de consentement. En outre, les adhérents qui pourraient êtrevictimes de clauses léonines ou abusives peuvent parer dans une certaine mesure à leurfaiblesse en se groupant en syndicats ou en associations aptes à obtenir les contratsd’adhésion d’un contenu plus favorable pour eux.2° Du juge : l’octroi par le juge d’un pouvoir d’appréciation en matière contractuelle luipermet d’atténuer la rigueur du contrat ou encore de réputer non écrites les clausesabusives. Un équilibre est encore trouvé entre la recherche de la justice contractuelle etle nécessaire respect de la sécurité juridique.3° de la loi : elle peut réglementer certains contrats d’adhésion en interdisant ou enprescrivant l’insertion de certaines clauses afin d’éviter les injustices et les abus.Les contrats typesPrésentation : il arrive qu’assez souvent qu’avant la négociation contractuelle, desmodèles de contrat soient totalement ou partiellement élaborés, ce qui est de nature àaccélérer le rythme de conclusion d’accords et { faciliter la standardisation des relationsjuridiques.Parfois, ce sont les contractants eux même qui fixent { l’avance, lors de la conclusiond’un contrat cadre, les principales règles qui régiront leurs contrats ultérieurs, c’est {dire les « contrats d’application ou d’exécution » du contrat cadre. Il se peut d’ailleursque le contrat –cadre ait été rédigé par une seule partie et que celui-ci soit en positionsuffisamment forte pour en imposer les termes : ce contrat cadre est qualifié de contratd’adhésion.Les conditions générales des contrats peuvent être étroitement rapprochées descontrats-types. Ce sont « des clauses abstraites », applicables { l’ensemble des contratsultérieurement conclus, rédigées par avance et imposées par le cocontractant à sonpartenaire (les conditions générales des contrats, Mélanges Jauffret 1974, P 622).REF : CODE CIVIL DU QUEBECC’est au début du siècle qu’on a commencé { discuter du contrat d’adhésion. 4caractéristiques apparaissent 1. L’imposition du contrat 2. L’impossibilité de négocier 3. L’inégalité des forces tant techniques et économiques, 4. La rédaction unilatérale du contrat
  6. 6. Suite à cette recherche et constat de diverses définitions, il apparait que le concept ducontrat d’adhésion est indéfinissable. Il est même proposé qu’il existe, en plus descontrats de gré à gré, des contrats hybrides dont certaines clauses sont imposées etd’autres négociées.Il faudrait alors examiner le phénomène de l’adhésion non par rapport avec le contratentier mais avec les clauses qu’il contient. Trois critères déterminent l’intensité del’adhésion : 1. Le degré d’alternative au contrat proposé, 2. Le degré de connaissance réelle du contenu du contrat 3. Le temps de réflexion sur le contenu du contratEn fait deux critères ont été retenus : l’imposition du contenu contractuel par l’une desparties, tempéré par la notion des stipulations essentielles et l’impossibilité de négocier.1/ le contenu doit être imposé ou unilatéralement rédigé,Ce 1er critère est rempli par l’un des 3 éléments : les stipulations essentielles ont étéimposées par l’une des parties OU ont été rédigées par cette partie OU ont été rédigéespar un tiers pour le compte de cette partie ou sur ses instructions.En fait, dans cette première condition, la partie qui désire faire déclarer un contrat,contrat d’adhésion, doit prouver qu’il n’a pas été, dans les faits, négocié OU encore, qu’ila été rédigé unilatéralement par l’une des parties ou pour son compte. Dans ce derniercas, elle n’aura pas { prouver l’imposition du contenu, mais devra prouver que le contratne pouvait pas être négocié, ce qui signifie a fortiori, que dans les faits, il ne l’a pas été.2/ l’impossibilité de libre discussionLe principal enjeu se situera souvent dans l’impossibilité de libres discussions. C’est lecritère fondamental. Le contrat pouvait-il être objectivement négocié ? D’où le pouvoirdiscrétionnaire du juge qui devra examiner la rapidité de la conclusion de ce contrat, ledegré d’alternative { celui-ci, l’existence ou non d’un monopole etc.Celui qui voudra déclarer un contrat comme étant d’adhésion, devra démontrer : 1) queles stipulations essentielles (prix, description du bien etc.) ont été dans les faits,imposées par une partie OU rédigées par elle ou pour son compte ET 2) qu’elle nepouvait pas, dans les circonstances le négocier librement. Le contrat de consommationLa forme du contratEn réglementant le support matériel des contrats d’adhésion et de consommation, lelégislateur impose au stipulant une obligation précontractuelle de renseignement quivise à assurer que l’adhérent ou consommateur connaisse et consente { toutes lesclauses contractuelles. Si dans un contrat de gré { gré, l’acceptation est présumée par lasignature, dans le cas d’un contrat d’adhésion ou de consommation il faut le prouver. Ceprincipe avait été établi par les tribunaux notamment pour les clauses de non
  7. 7. responsabilité tant pour celles qui ne figurent pas sur le contrat que pour celles yfigurant.a/ clauses externesla validité des clauses externes est reconnue par le code civil du Québec, par contre, sontnulles les clauses externes qui ne sont pas connues de l’adhérent ou du consommateuret qui n’ont pas été au moment de la formation du contrat, dénoncées par le stipulant. Lapartie en position de force a donc l’obligation légale d’informer son cocontractant desclauses qui ne sont pas incluses dans le contrat. il semblerait que cette obligation est uneobligation de résultat.b/ les clauses incluses par référence :Ces clauses, sont celles qui ne paraissent pas dans le contrat mais auxquelles celui-cirenvoie. (i.e: un contrat conclu antérieurement etc.)En France, est opposable une clause externe, à laquelle le contrat réfère de façon claireet lisible et une copie est remise { l’adhérent ou lui est facilement accessible.c/ les clauses illisible et incompréhensibles :Les clauses illisibles :La présentation du texte, la grosseur du caractère, la couleur de l’encre sont autant defacteurs qui rendent pratiquement le contenu du contrat « invisible ».La théorie de la connaissance effective s’est développée grâce { la jurisprudence etpermis de contrer ce phénomène. Dans le contrat d’adhésion, il faut prouver quel’adhérent a connu et consenti { toutes les clauses du contrat. Seront nulles, les clausesqui, quoique reproduites dans le contrat, sont difficilement visibles.Les clauses incompréhensibles :Le langage utilisé dans les contrats d’adhésion ne doit pas être une source dedomination des stipulant sur les adhérents : telle est la volonté législative quitransparait du critère de compréhensibilité des clauses. L’art 1436 CcQ tente de réglerce problème en sanctionnant par nullité, les clauses incompréhensibles. VULNERABILITE ET DROIT DE LA CONSOMMATIONREF : (colloque sur la vulnérabilité et le droit de la consommation,organisé par l’université P-Mendès-France, Grenoble II, le 23 Mars2000), Jean Pascal Chazal, Professeur à l’université Jean Monnet (SaintEtienne).Le consommateur est –il vulnérable ?
  8. 8. Le droit de la consommation est innervé par une philosophie selon laquelle « lesconsommateurs sont naturellement en position de faiblesse vis-à-vis desprofessionnels ». Ils ne sont des êtres vulnérables que lorsqu’ils sont confrontés auxprofessionnels » (J. Calais - Auloy et F. Steinmetz).RAISONS DE LA VULNERABILITE 1. L’infériorité économiqueEn général, le consommateur se trouve en situation d’infériorité économique parrapport au professionnel. Ce dernier est { la tête d’une entreprise (accumulation etorganisation de moyens humains et matériels dans le but de développer une activitééconomique) susceptible d’agréger une puissance économique lui conférant unesupériorité incontestable. L’objectif d’une entreprise est de réaliser du profit, d’assurerson développement, sa croissance. Au contraire, le consommateur est celui qui necontracte que dans le but de satisfaire un intérêt familial ou personnel. Dès lors,l’infériorité économique de celui-ci résulte de la différence de finalité qui l’oppose auprofessionnel.C’est cette différence essentielle de finalité qui explique les moyens financiers etéconomiques dont dispose le professionnel, et dont le consommateur est dépourvu.Celui-l{ raisonne en grande masse, envisageant une pluralité d’actes identiques, tandisque celui-ci donne son consentement pour un acte isolé, particulier. il y a donc du cotéprofessionnel, une anticipation et une couverture complète du risque que l’on neretrouve pas avec autant d’ampleur chez le consommateur.Enfin, le professionnel peut affecter des moyens importants { l’organisation juridique deson activité, le consommateur n’ayant d’autre choix, s’il veut contracter, que de s’insérerdans celle-ci. Or, il est évident que la personne qui conçoit une telle organisation tendtoujours à privilégier ses propres intérêts, { se protéger. Le consommateur, lorsqu’ilcontracte, ne peut en aucun cas négocier le contenu des conventions. Il n’a d’autre choixque d’adhérer ou de ne pas adhérer { l’économie générale du contrat, telle que élaboréepar le professionnel. La convention n’est plus alors la loi élaborée par les parties, mais laloi dictée par l’un des contractants (le professionnel) et auquel l’autre (leconsommateur) doit se soumettre s’il veut entrer en relation contractuelle. Cephénomène est d’autant plus redoutable pour le consommateur que le professionnelpeut consacrer du temps et de l’argent { la réflexion juridique président { l’organisationde son activité et à la rédaction des clauses contractuelles. Cette compétence juridique,additionnée à la compétence technique du professionnel, induit une infériorité cognitivedu consommateur.LE CONSOMMATEUR : UN ETRE PROTEGELa nécessité de protéger juridiquement le consommateur étant acquise, la question sepose de savoir par quels moyens le législateur doit assurer cette protection. La manièrela plus efficace consiste à adapter la protection au type de vulnérabilité.
  9. 9. PROTECTION ADAPTEE A LA VULNERABILITELa protection du consommateur est efficace et juste lorsqu’elle est adaptée { lavulnérabilité de celui-ci. Cette adaptation n’est pas toujours facile, mais dans sonensemble le code de la consommation contient un arsenal de règles susceptibles deprendre en compte la majorité des cas de vulnérabilité du consommateur. Cette prise encompte s’effectue ou bien par la sanction de l’abus (1) ou par la prévention de l’abus (2). 1. Sanction de l’abus :L’abus n’est pas systématique dans la relation entre professionnel et consommateur. Cen’est pas parce que cette relation est marquée par une infériorité de l’un par rapport {l’autre que ce déséquilibre est obligatoirement au désavantage du plus faible. Ainsi, c’esten raison de sa vulnérabilité que le consommateur doit être protégé, cette protectiondoit avoir pour mesure l’abus dont il est victime. Encore faut-il distinguer entre lesmoyens individuels ou classiques (a) et les moyens collectifs ou modernes (b). a) Les moyens individuelsLa législation des clauses abusives imposées par le professionnel à un consommateur estl’exemple topique de la sanction individuelle de l’abus. Ce régime a été établi par la loi n°78-23 du 10 janvier 1978 dite Scrivener, du nom du secrétaire d’Etat chargé de laconsommation. Dans sa rédaction d’origine, la loi réputait non écrites les clausesimposées à un consommateur par un abus de puissance économique de la part duprofessionnel. La rédaction initiale était didactique car elle soulignait l’importance del’abus en la matière. Une clause n’est pas abusive par sa seule insertion dans le contratconclu entre le professionnel et le consommateur. Elle n’est abusive que si leprofessionnel abuse de sa puissance économique pour créer un déséquilibre en safaveur entre les droits et obligations réciproques des parties. La loi de février 1995transposant en droit français la directive européenne du 5 avril 1993 « concernant lesclauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs » malheureusementmodifié sa rédaction initiale. Désormais sont abusives les clauses « qui ont pour objet oupour effet de créer, au détriment du non professionnel ou consommateur, undéséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au contrat ». La loin’utilise plus le terme « abus de puissance économique » mais cette notion est toujoursprésente dans l’expression « déséquilibre significatif ». En effet, ce déséquilibresignificatif entre les droits et obligations des parties au contrat n’est créé que par l’abusque fait le professionnel de sa puissance économique au détriment du consommateur.A l’origine, cette législation était particulièrement inadaptée car le législateur avait cruopportun de réduire à la portion congrue le rôle du juge pour réserver au pouvoirréglementaire la possibilité de qualifier telle ou telle clause d’abusive. Or, legouvernement n’a pris qu’un seul décret d’application, celui du 24 Mars 1978, dont larédaction exagérément étroite laissait une quantité de clauses abusives hors de la portéedu système de sanction. Fort heureusement, la Cour de Cassation a fini par considérerque, nonobstant le système législatif mis en place, le juge avait le pouvoir de qualifierd’abusive et donc, de réputer non écrite, n’importe quelle clause imposée par un abus depuissance économique du professionnel, même en l’absence de décret.
  10. 10. Autre exemple de sanction individuelle d’un abus, dans le domaine publicitaire :publicité trompeuse cest-à-dire contenant des allégations, indications ou présentationsfausses ou de nature à induire en erreur (art 21 loi 31-08 traite de lapublicité/comparative- art L 121-1 code consom.). Dans ce cas, seul l’abus, enl’occurrence la publicité de nature { induire en erreur, est prohibé.Un dernier exemple ou la situation de la vulnérabilité est prise en compte : l’abus defaiblesse. Les articles 122-8 et suivants du Code consom, répriment l’abus de faiblessecommis par un professionnel au détriment du consommateur { l’occasion decirconstances particulières de nature à instaurer une vulnérabilité de situation en plusde la vulnérabilité de relation. Le code de consom. Enumère de façon limitative lescirconstances, situations, susceptibles de donner lieu { l’abus de faiblesse sanctionnéspénalement.(Un seul article est consacré dans la loi 31-08 sur l’abus de faiblesse : art 59).La commission de la refonte du Droit de la consommation a eu pour ambition degénéraliser le délit en supprimant toute référence à des circonstances particulières. Unetelle généralité ne serait cependant par opportune. En effet, la protection duconsommateur n’est juste que si elle est adaptée { sa vulnérabilité. Dans ses relationsavec les professionnels, le consommateur bénéficie d’un régime minimal de protection.Il est normal de sanctionner plus sévèrement un professionnel qui abuse de sa positionde supériorité, mais aussi de la position de faiblesse particulière de son cocontractant.Encore faut-il que la situation de faiblesse soit caractérisée par rapport à celle de droitcommun, en fonction des circonstances, des moyens utilisés et des capacitésintellectuelles du consommateur. b) Les moyens collectifsLa consommation moderne est un phénomène moderne de masse. La protection duconsommateur doit donc emprunter une voie collective pour être efficace. C’est ainsiqu’il existe une commission des clauses abusives chargée de rechercher si les modèlesde conventions habituellement proposés par les professionnels contiennent des clausesqui présentent un caractère abusif. Cette commission a un pouvoir de recommandationquant à la suppression ou la modification des clauses qui présentent un caractère abusif.(L 132-4 code conso.). Certes, les recommandations de cette commission ne constituentpas des règles obligatoires, mais le sérieux du travail de cette commission est de natureà influencer le juge.Toujours dans le domaine des clauses abusives , l’art L 132-1 du code de consom, tel quemodifié par la loi du fevrier 1995, prévoit l’établissement d’une annexe comprenant laliste indicative et non exhaustive de clauses qui peuvent etre regardées comme abusivessi elles satisfont les conditions prévues ci dessus. comme les avis de la Commission desclauses abusives, cette liste na quun caractere indicatif pour les professionnels et lejuge. le demandeur nest pas dispensé de la charge de la preuve du caractère abusif de laclause insérée dans le contrat et se trouvant dans la liste annexée.a coté de ce dispositif, il existe la possibilité pour certaines associations deconsommateurs dagir en suppression de clauses abusives. larticle L 421-6 du code de
  11. 11. conso dispose que les "associations ...peuvent demander à la juridiction civiledordonner le cas échéant sous astreinte, la suppression des clauses abusives dans lesmodèles de convention habituellement proposés par les professionnel auxconsommateurs et dans ceux destinés aux consommateurs et proposés par lesorganisations professionnelles à leur membre". leffet général et collectif de cette actionest remarquable. il permet léradication des clauses abusives en dehors de tout litigeindividuel et de tout contrat signé, le professionnel condamné étant obligé dadapter cesmodèles de convention.enfin,il faut rappeler la possibilité pour les associations dont lobjet statutaire consisteen la défense dinteret des consommateurs et agréees à cette fin, de se porter partiecivile relativement au fait portant un préjudice direct ou indirect à linteret collectif desconsommateurs.2- Prévention de labus:la sanction de labus intervient nécessairement a posteriori une fois la commission decelui ci au préjudice du consommateur. la prévention de labus présente donc desattraits non négligeables."le désequilibre dans les relations entre professionnels et consomateurs tient pour unebonne part à linégalité de leur information", Or cette inégalité au plan de linformationpeut etre compensée par des mesures préventive. par exemple, lart L 111-1 du code deconso. dispose que "tout professionnel vendeur de biens ou de services doit, avant laconclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connaitre lescaractéristiques essentielles du bien ou du service" (art 3 loi 31-08: aucune indication dela période??)dans le meme ordre didées, il est possible de citer lart L 113-3 du code de conso. envertu duquel "les clauses des contrats proposés par les professionnels auxconsommateurs ou non professionnels doivent etre présentées et rédigées de façonclaire et compréhensive". Dans le but de renforcer cette exigence légale, lart L 134_1 ducode, impose aux professionnels de "remettre à toute personne intéréssée qui en fait lademande, un exemple des conventions quils proposent habituellement".REFERENCE DROIT DE LA CONSOMMATION DALLOZ 8 EME EDITION JEAN CALAISAULOY ET HENRI TEMPLEDefinition du professionnel:proposition de définition: le professionnel est la personne physique ou morale qui agitdans le cadre dune activité habituelle et organisée de production, de distribution ou deprestation de service.on pourrait bien dire que le professionnel est la personne qui exploite une entreprise, àcondition de prendre le mot entreprise au sens large. cest la caractère habituel delactivité qui fait la force du professionnel, il est dans sa spécialité plus compétent que leconsommateur. i existe donc un désequilibre qui justifie lapplication du droit de laconsommation.Diversité des professionnels:le professionnel peut aussi etre aussi bien une personne morale que physique. dans lelangage courant, le mot est plutot reservé aux personnes physiques. Il a en droit de la
  12. 12. consommation, un sens plus large: une société PM a elle aussi la qualité deprofessionnel: elle assume vis à vis du consommateur, les memes obligations quunprofessionnel PP.le droit de la consommation a pour vocation de sappliquer à toutes sortes dactivitésprofessionnelles. On y trouve des producteurs et des distributeurs, des vendeurs debiens et de services, des marchands de biens immeubles, garagistes, banquiers,assureurs, avocats etc.définition du consommateur:"consommation, consommateur", ces mots venus de la science économique font partiedu langage juridique. on ne trouve aucune définition dans la loi française. la définitionrelève de la jurisprudence et de la doctrine. ni lune ni lautre ne sont unanimes, de sortequun halo entoure encore cette notion.

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