39 43-fontes-do-direito net

Fontes do Direito
39. Fontes do direito – materiais, formais e reflexões
40. Fontes formais imediatas do direito – legislação
41. Fontes formais imediatas do direito – costume
42. Fontes formais imediatas do direito – jurisprudência
43. Fontes formais imediatas do direito – negociais e racionais

Fontes do Direito
• Fonte
– Origem, local de onde surge algo

• Fonte do Direito
– Local de onde surge o direito, local de onde
podemos extrair o direito
– Local de onde podemos extrair as normas jurídicas
que reconhecem os poderes aos quais
denominamos direito (no sentido subjetivo)

Fontes do Direito
• Uma sociedade religiosa identifica em seu Deus (ou
deuses) a fonte do direito, pois somente reconhece
nessa figura divina o poder de criar normas jurídicas;
– Algumas pessoas são reconhecidas como intermediárias,
com a incumbência de revelar o direito divino para os
demais

• Uma sociedade estável, que não é marcada pelo
dinamismo, encontra na tradição e na repetição dos
comportamentos a origem do direito
– As normas jurídicas são extraídas dos costumes

• A partir do momento em que nossa sociedade
constata que seu direito é apenas fruto da vontade de
seus membros, que pode mudar a qualquer instante, o
problema das fontes desse direito se manifesta. Qual
a origem das normas jurídicas?

Fontes materiais
• Quais os fatores históricos, sociológicos,
econômicos e políticos, dentre outros, que
explicam a decisão que criou a norma jurídica?
– A investigação busca encontrar a origem cultural de
uma norma jurídica, revelando sua causa
– Explicita quais as autoridades, os grupos e as
situações que influenciaram no ato de positivação
que criou a norma
• É empreendida pela sociologia do direito, pela filosofia
jurídica e pela ciência política
• Os deputados e senadores, ao apresentarem e discutirem
projetos de leis, são influenciados pelas fontes materiais.
Muitas vezes, criam-se comissões para estudar aspectos
sociais cujos resultados determinam os termos de uma nova
lei.

Fontes Formais
• Se pensarmos na atividade cotidiana dos juristas
(advogados, juízes, promotores…), porém, a
importância das fontes materiais cai significativamente
– Os juristas profissionais precisam de uma fonte que revele
a norma jurídica de um modo mais imediato e com maior
certeza e segurança
– O jurista precisa das fontes formais

• As fontes formais do direito, assim, são, de modo
imediato, aqueles meios ou instrumentos pelos quais
as normas jurídicas são comunicadas à sociedade,
permitindo aos cidadãos conhecerem-nas e aos
juristas, utilizarem-nas
• Ex: a lei

Fontes Formais Mediatas e Imediatas
• Dois aspectos são revelados da análise das fontes
formais:
1. Toda norma jurídica está inserida em um
instrumento que a torna comunicável
2. A norma foi criada por uma autoridade, que a
inseriu num instrumento de comunicação
• Tais aspectos nos levam à validade
Há uma distribuição de poderes estatais e sociais
(competência e capacidade), começando pelo Poder
Constituinte Originário, que cria ou reconhece as
autoridades

–

•

Poder constituinte derivado, poder legislativo, poder
jurisdicional e poder negocial

• Fonte formal mediata
– É a autoridade que, por um ato de vontade, cria a
norma jurídica

• Fonte formal imediata
– É o instrumento escolhido pela autoridade para
comunicar a norma jurídica à sociedade (ex: lei,
sentença, contrato)

• As fontes formais mediatas do direito são as
autoridades legislativas, jurisdicionais e
negociais, que possuem poder para criar normas
jurídicas
– Esses poderes possuem caracteres próprios, exigem
instrumentos específicos e geram consequências
diferentes em cada caso
• fontes formais imediatas são os intrumentos que essas
autoridades devem utilizar para comunicar a norma à
sociedade (lei, sentença, contrato...)

– Há a necessidade de tais poderes serem exercidos em
respeito a outros poderes superiores
• No momento em que uma fonte formal mediata do direito
(uma autoridade) deseja utilizar seu poder para produzir
uma norma jurídica, deve extrair o conteúdo dessa norma
de outras normas jurídicas superiores

Fontes formais imediatas: legislação
– A fonte formal imediata do direito oferece ao
profissional do direito normas jurídicas de modo rápido
e confiável

• Gênese das normas jurídicas

– Pessoa dotada autoridade por possuir um dos poderes
reconhecidos pelo Poder Constituinte Originário avalia
um fato social concreto ou potencial

• Espera que o fato concretize valores que levam ao bem comum
• Para tanto, alguns comportamentos devem ser permitidos ou
obrigados e outros devem ser proibidos
• O detentor da autoridade escolhe tais comportamentos e cria
as normas jurídicas, comunicando-as à sociedade por meio de
um instrumento próprio
• Esse instrumento tornar-se-á a fonte formal imediata do direito

• Lei
– Palavra polissêmica
• Norma
• Fonte do direito derivada do processo legislativo

– Origem da palavra
• Lex (legere - lido em voz alta)
• Ligare (ligar)
• Eligere (eleger, escolher)
– A lei é uma norma pública, “lida em voz alta” (lex); ela liga uma
consequência a uma hipótese (ligare), tornando-a permitida,
proibida ou obrigatória; por fim, essa consequência é fruto de uma
escolha de uma autoridade, que a impõe à sociedade (eligere).

• Legislação

– Sentido amplo: conjunto das fontes legislativas –
derivadas de processo legislativo
– Sentido estrito: conjunto de leis ordinárias (ou
complementares)

• Requisitos:

1. Criada por um órgão estatal (ou uma autoridade) que
possui o poder constituinte derivado ou o poder
legislativo;
2. Escrita;
3. Elaborada conforme procedimento fixado em normas
jurídicas superiores;
4. Positivada, ou seja, criada por meio de uma decisão;
5. Voltada para a organização do Estado ou da
sociedade

• CF, Art. 59 (processo legislativo):
1.
2.
3.
4.
5.

6.
7.

emendas à Constituição (art. 60 CF) – instrumentos que veiculam normas
jurídicas constitucionais, reformando a Constituição;
leis complementares (arts. 61 e 69 CF) – instrumentos que veiculam normas
jurídicas legais complementares aos conteúdos tratados de modo genérico
na Constituição;
leis ordinárias (art. 61 CF) – instrumentos que veiculam normas legais
comuns oriundas do Congresso Nacional no exercício regular de seu poder
legislativo;
leis delegadas (art. 68 CF) – instrumentos que veiculam normas legais
criadas pelo Poder Executivo mediante delegação do Poder Legislativo;
medidas provisórias (art. 62 CF) – instrumentos que veiculam normas legais
criadas pelo Poder Executivo em caso de urgência e relevância, devendo ser
aprovadas pelo Poder Legislativo em 60 dias, prorrogável o prazo por igual
período, sob pena de perda de eficácia;
decretos legislativos (art. 49 CF) – instrumentos que veiculam normas
jurídicas de estrita competência do Congresso Nacional;
resoluções – instrumentos que também veiculam normas jurídicas de estrita
competência do Congresso Nacional (arts. 68, §2º; art. 52, X; art. 155, §§1º,
IV e 2º, V CF).

• O Poder Executivo possui um poder normativo
próprio, que é o poder regulamentar
– permite a criação de normas regulamentares, que
são veiculadas por um instrumento específico, o
decreto
• portanto, o decreto é o instrumento utilizado pelos
chefes do Poder Executivo para criação de
regulamentos, os quais especificam o modo como as
leis serão executadas

– em sentido amplo, o decreto regulamentar
assume a forma de uma fonte legislativa

• Hierarquia entre as fontes legislativas
– normas Constitucionais no patamar mais elevado
– a seguir, normas derivadas de fontes legislativas
em sentido estrito (lei ordinária, lei
complementar, lei delegada e medida provisória)
– No próximo patamar, o decreto

• Questão: há hierarquia entre as fontes
legislativas em sentido estrito?

• “Inflação legislativa”
– Tal expressão refere-se ao aumento incontrolável
de normas legislativas (em sentido estrito e em
sentido amplo): o Estado contemporâneo criou
uma quantidade extraordinária de leis e decretos,
tornando impossível o conhecimento de todas as
normas existentes
– Isso causa problemas, trazendo incerteza e
insegurança para a vida social

Fontes formais imediatas: costume
• A principal fonte formal imediata do
direito é a legislação, derivada do poder
legislativo.
• Em alguns casos, todavia, as próprias leis
determinam que seja utilizada outra
fonte formal imediata: o costume.

• Costume é o comportamento que se repete
no tempo
– há um hábito comportamental duradouro
– a conduta é praticada espontaneamente

• Torna-se uma fonte do direito quando
podemos extrair, do comportamento, uma
norma que seja considerada válida pelo
ordenamento jurídico
– não é fonte positiva do direito

• Requisitos para existir um costume:
• Objetivo: duração do hábito
– As Ordenações Filipinas estabeleciam que o
comportamento fosse “longamente usado e tal que se
devesse guardar”
– A Lei da Boa Razão (1769) estabeleceu que o costume
seria fonte do direito se a regra extraída do mesmo
fosse conforme a “boa razão” e não contrariasse as
demais leis - o comportamento deveria repetir-se há
cem anos – foi alterado para “longo uso”
– Hoje, não se estabelece prazo fixo – fica a critério dos
juristas

• Subjetivo: consciência da
obrigatoriedade
– as pessoas devem percebê-lo como
permitido, proibido ou obrigatório para a
concretização de determinados valores
• as pessoas devem reputar errado desobedecer
ao costume

• A obrigatoriedade das normas costumeiras deriva de uma
autoridade social, que pode ser denominada tradição
• Algumas sociedades valorizam a imutabilidade de suas estruturas
básicas e das relações entre seus membros. Muitas vezes são divididas
por estamentos ou até castas. Tais sociedades atribuem autoridade à
tradição e derivam as regras jurídicas diretamente dos costumes,
estabelecendo severas punições àqueles que os desrespeitam.

• Nossa sociedade contemporânea não atribui tanta
autoridade à tradição
• O Estado estabelece padrões mutáveis de controle por meio do
exercício de seu poder normativo, que pode modificar as normas
criadas conforme as conveniências. Esse poder normativo do Estado se
materializa em autoridades reconhecidas como fontes do direito, sendo
elas a autoridade legislativa, jurisdicional e negocial.
• A força da autoridade tradicional praticamente desaparece enquanto
fonte de normas jurídicas. Somente em situações excepcionais o
Estado ainda reconhece aos costumes a condição de fontes do direito.

• Classificação dos costumes:
• Costume secundum legem
– a lei reconhece expressamente autoridade ao
comportamento costumeiro, determinando que
dele seja extraído o critério para delimitar um fato
social
• a lei prevê determinada situação, mas não apresenta
uma norma jurídica para sua avaliação; ela determina a
utilização de uma norma jurídica que será extraída dos
costumes do local em que o fato ocorre

• Exemplos do Código Civil:
1. O inciso II do art. 569 indica que caso o locador e o
locatário não ajustem um prazo para pagamento do
aluguel, esse prazo será determinado pelos costumes do
local;
2. Os arts. 596, 597 estabelecem critérios para o
pagamento de uma prestação de serviço, determinando
que, salvo ajuste das partes, respeitem-se os costumes
do lugar;
3. O art. 615 afirma que, concluída uma obra, conforme
ajuste ou os costumes do lugar, o dono deve recebê-la

• Costume que coincide com o comportamento previsto
em lei também é chamado de secundum legem ou de
costume “confimativo” ou “legal”

• Costume praeter legem
– Comportamento habitual não previsto pela
lei
• Não é proibido – logo, no direito privado, é
permitido

– Por força do art. 4º da LINDB, pode ser
fonte do direito em caso de omissão da lei

• Costume contra legem
– Comportamento habitual que contraria a lei
• Não pode ser considerado, em tese, fonte do direito, pois a
autoridade tradicional é muito inferior, em nossa sociedade,
à autoridade legislativa
• Quando um costume prevalece ante o texto de uma lei,
podemos afirmar que esta está em “desuso” ou tornou-se
“letra morta”. Tal situação revela a incapacidade da
autoridade estatal de se impor ante todas as situações.
Também revela que a sociedade é complexa e existem
outros poderes que podem se opor, em determinadas
situações, ao grande poder do Estado.

• O costume pode ser fonte do direito?
– O costume pode ser fonte do direito, sem dúvidas,
quando for secundum legem ou praeter legem.
Será muito trabalhoso, em termos
argumentativos, convencer um juiz a aplicar uma
norma costumeira que contraria uma norma legal
para decidir um caso concreto, mas não
impossível, sobretudo nos casos de leis ineficazes.
• Art. 337 do Código de Processo Civil: quem alegar
direito consuetudiário (costumeiro) deve prová-lo, se
assim determinar o juiz.

Fontes formais imediatas: jurisprudência
• Sentidos da palavra Jurisprudência:
– Hábito, costume de os juízes julgarem casos
semelhantes de um modo também semelhante,
quando não idêntico
• Não se transforma em uma norma obrigatória para os
juízes

– Fonte formal do direito
• Ao dizermos que a jurisprudência é fonte do direito,
pretendemos afirmar que o poder jurisdicional e a
sentença são fontes de normas jurídicas

• Poder jurisdicional
– exercido pelos membros do Poder Judiciário,
como juízes, desembargadores e ministros dos
tribunais superiores (fontes formais mediatas)
• podem criar normas jurisdicionais que decidem
conflitos ou esclarecem o significado e a validade de
outras normas jurídicas
• devem utilizar instrumentos próprios, como sentenças
e acórdãos (fontes formais imediatas)

Poder Jurisdicional
• Suas normas são individuais e concretas,
dependentes de provocação de uma parte
interessada (art. 2º do CPC)
– Em certa medida, é inferior ao poder legislativo,
que cria normas gerais e abstratas
– Somente produzem efeitos para o caso concreto
que foi julgado por meio de um processo judicial e
para as pessoas que participaram desse processo
(arts. 468 e 472 do CPC)
• Exceção: processos que envolvem coletividades

• Questão: existe uma fonte jurisdicional ou o juiz
apenas aplica e não cria normas?
– Autoridade jurisdicional cria nova norma (individual e
concreta), partindo de interpretação das normas
legislativas
– Existe uma autoridade (o julgador) que toma uma decisão,
positivando uma nova norma jurídica (individual e
concreta), por meio de um instrumento próprio (sentença
ou acórdão), que passa a compor o ordenamento
• O próprio legislador reconhece seu papel ativo em situações como
o preenchimento de lacunas (art. 4º LINDB)
• STF é o intérprete oficial das normas constitucionais e proclama se
uma lei viola ou não a constituição (tal poder é, na prática,
superior ao Legislativo)
• Ao interpretarem a norma legal para aplicá-la, os juízes corrigem
seus exageros, adaptam seus dizeres ao tempo contemporâneo e
atualizam seu conteúdo

• Liberdade na interpretação das leis x
uniformização
– Se, por um lado, a fonte jurisdicional cumpre o
importante papel de interpretar as leis, por outro, a
liberdade inerente a esse papel pode gerar distorções
ao ordenamento, pois vários juízes podem interpretar
uma mesma lei de modos completamente diversos
• Insegurança e incerteza
• Surgem técnicas para a uniformização da jurisprudência, ou
seja, para forçar as autoridades jurisdicionais a produzirem
normas jurídicas semelhantes (ou idênticas) em
determinadas situações também semelhantes

• Mecanismos de uniformização da jurisprudência:
– art. 105, III, c da CF - recurso especial, dirigido ao STJ,
solicitando que uniformize a interpretação de uma lei
federal
– Súmula – 476-479 CPC - uma súmula é um texto
breve, com uma ou poucas linhas, que consagra o
entendimento do tribunal sobre determinado tema
(veicula a jurisprudência dominante do tribunal)
• n. 736: “compete à justiça do trabalho julgar as ações que
tenham como causa de pedir o descumprimento de normas
trabalhistas relativas à segurança, higiene e saúde dos
trabalhadores”
• Seu efeito é persuasivo

• Art. 103 – A da CF – Súmula Vinculante
– STF
– obriga as autoridades judiciárias e administrativas do
Estado, sob pena de nulidade de seus atos

• Ementa

– breve resumo da decisão tomada pela autoridade
jurisdicional, obrigatória no caso de acórdãos (art. 563
do CPC)
– transforma-se numa diretriz para os profissionais do
direito, indicando um padrão de julgamento que
termina por se repetir

Fontes formais imediatas: negociais
• As fontes formais negociais consistem no poder negocial
(mediatas) e no instrumento utilizado por ele para a
veiculação de normas jurídicas (imediatas)
• Uma norma negocial não pode limitar comportamentos de
alguém se essa pessoa não aceitar, voluntariamente,
submeter-se a ela
– Deriva de poder mais fraco que o legislativo e o jurisdicional
• O poder negocial deve ser exercido dentro de limites gerais estabelecidos
pelo ordenamento jurídico

– Mas, uma vez que duas pessoas exercem seus respectivos
poderes negociais e chegam a um acordo, as normas dele
resultantes adquirem força obrigatória entre as partes tão intensa
quanto as normas extraídas de um lei
• A ”magia” do poder negocial materializa-se na celebração do negócio
jurídico: de um poder cujo significado inicial é fazer uma proposta que
obriga apenas o proponente (art. 427 do CC), transforma-se em um poder
que, entre os envolvidos, tem a mesma força de uma lei.

• O poder negocial pode criar normas
negociais secundum legem e praeter legem
– Ex: contratos
• secundum legem - expressamente previstos pelas leis
• praeter legem - por não serem proibidos, são
permitidos

• Os negócios contra legem
– por violarem as leis, não são válidos.

• As partes que celebram um negócio jurídico
extrairão, para reger seus comportamentos,
regras do instrumento que o materializa.
• O principal desses instrumentos é o contrato.

Fontes formais imediatas: racionais
• Quando um juiz decide uma controvérsia, a
primeira fonte formal imediata a que recorre é a
legislação. Ele procura extrair das leis normas
jurídicas legislativas que permitam a elaboração
de normas jurídicas jurisdicionais, veiculadas por
meio da sentença, para resolver o conflito.
Todavia, pode deparar-se com um problema,
chamado lacuna: o caso conflituoso não foi
previsto pela legislação, ou seja, não há qualquer
norma legislativa que se pronuncie sobre ele.

• O juiz não pode deixar de decidir um conflito
mesmo no caso de uma lacuna (art. 5º, XXXV
da CF; art. 126 do CPC)
• O artigo 4º da LINDB determina que o juiz
deve decidir o caso para o qual inexista
previsão legal por meio da analogia, dos
costumes e dos princípios gerais do direito

• Questão: A analogia, a equidade e os princípios
gerais do direito podem ser considerados fontes
formais do direito?
– Existe um poder normativo próprio por detrás da
analogia, da equidade e dos princípios gerais do
direito, tal qual ocorre com a legislação, a
jurisprudência e os negócios jurídicos?
– Os poderes envolvidos são os poderes legislativo e
jurisdicional

• O juiz elaborará sua sentença por meio de um raciocínio
lógico pelo qual recorre a fontes formais indiretas, seguindo
orientação da própria legislação, quando esta se mostra
lacunosa

• Doutrina
• conjunto de textos científicos sobre temas do direito,
como livros e artigos publicados em periódicos

– Doutrinadores possuem poder científico
• Podem determinar o conteúdo de uma lei a ser
elaborada ou o modo como a mesma é interpretada
• Mas, hoje, não existem normas jurídicas que derivem
desse poder científico
– Os juízes podem utilizar a doutrina livremente, em virtude de
sua autoridade jurisdicional

39 43-fontes-do-direito net

Recommandé

Recommandé

Contenu connexe

Tendances

Tendances (20)

En vedette

En vedette (13)

Similaire à 39 43-fontes-do-direito net

Similaire à 39 43-fontes-do-direito net (20)

Plus de Amélia Magalhães

Plus de Amélia Magalhães (8)

Dernier

Dernier (20)

39 43-fontes-do-direito net