De Guillermo Yáñez Sánchez para el Encuentro digital organizado por la editorial LA LEY sobre el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público el 22 de Marzo de 2012.

1. Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de
noviembre, por el que se aprueba el texto
GUILLERMO YÁÑEZ SÁNCHEZ
refundido de la Ley de Contratos del
Jefe de Sección Contratación Sector Público.
Diputación Provincial de Soria.
22 de Marzo de 2012

2. OBJETIVOS.
1. Presentar las novedades del RDL 3/2011
2. Plantear cuestiones poco usadas.
3. Repasar los aspectos más prácticos, teniendo en
cuenta, la gestión electrónica de la contratación.
4. Agradecimientos previos.
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3. NOVEDADES.
● Entró a en vigor el 16 de diciembre de 2011.
● Afecta al Sector público español, sector integrado por más de 20.600
organismos, instituciones y empresas, tanto del ámbito público estatal
como del autonómico y local.
● Regularizar, Aclarar y Armonizar (R.A.A.).
● José Antonio Moreno Molina “la refundición es, pues, positiva, en cuanto
dota de mayor seguridad jurídica, al confluir distintas disposiciones en un
solo texto. Pero tiene el inconveniente de alterar la numeración de los
artículos y, por tanto, introducir confusión en las citas jurisprudenciales y
doctrinales.”
● ¿Cuándo se va a hacer la refundición de las disposiciones en materia de
contratación del sector público contenidas en normas con rango de ley?.
● ¿Cuánto nos va a durar el vigente TRLCSP?.
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4. LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
COMO
ACTIVIDAD DE FOMENTO DE:
● LA RESPONSABILIDAD SOCIAL
EMPRESARIAL
● LA COMPRA PUBLICA INNOVADORA
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5. LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL
1. Prohibiciones de contratar... en materia de integración laboral y de igualdad
de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad o por
infracción muy grave en materia social,...
2. Prescripciones técnicas... criterios de accesibilidad universal y de diseño para
todos...
3. Condiciones especiales de ejecución del contrato de tipo medioambiental o
a consideraciones de tipo social,...”
4. Criterios de valoración de las ofertas.. tales como ...las características
medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que
respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato,
propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que
pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar,...”
5. Exigir la contratación con empresas que tengan en su plantilla personas
con discapacidad o en situación de exclusión social....
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6. ¿SE PUEDE VALORAR LA OFERTA DE
CONTRATACIÓN DE DESEMPLEADOS DE LA
LOCALIDAD?
● NO: Informe 3/09, de 25 de septiembre de 2009.
● SI: Santiago Lesmes Zabalegui el blog clausulassociales.org, "si
nos referimos simplemente a personas inscritas en los servicios
sociales, demandantes de empleo de la agencia de desarrollo o
un organismo similar, donde no se exija el empadronamiento."
VER DEBATE SOBRE EL ASUNTO EN LA COMUNIDAD DE
PRACTICAS
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7. LA COMPRA PÚBLICA INNOVADORA
● Potenciar el desarrollo de nuevos mercados innovadores desde el lado de la
demanda:
○ La mejora de los servicios públicos mediante la incorporación de bienes o
servicios innovadores.
○ El fomento de la innovación empresarial.
○ El impulso a la internacionalización de la innovación empleando el mercado
público local como cliente de lanzamiento o de referencia.
● Estrategia Estatal de Innovación (E2I).
● La compra pública precomercial (CPP):
○ Una contratación de un servicio de I+D.
○ Negocio está excluido del ámbito del TRLCSP:
● La compra pública de tecnología innovadora (CPTI), compra de un bien o servicio
que:
○ No existe en en el momento de la compra pero que puede desarrollarse en un
periodo de tiempo razonable y requiere el desarrollo de tecnología nueva o
mejorada para poder cumplir con los requisitos demandados por el comprador.
○ Contratos de colaboración público privada + diálogo competitivo
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8. LOS PRINCIPIOS DE
LA GESTIÓN EFICIENTE
DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
(ART. 22.2º)
"Necesidad e idoneidad del contrato
y
eficiencia en la contratación."
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9. HAY QUE VELAR POR LA EFICIENCIA
● Una gestión eficiente de un expediente de contratación es una gestión
que sea rápida, barata, precisa, sin errores y cómoda para todos
los que intervienen en el proceso, tanto del sector público como del
privado.
● Para ello disponemos de:
1. Técnicas legales de racionalización de la contratación:
1. Acuerdos marco.
2. Sistemas dinámicos de adquisición.
3. Centrales de compra.
2. Gestión electrónica (tecnología) + trabajos de gestión de
procesos.
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10. TÉCNICAS LEGALES PARA RACIONALIZAR LA
CONTRATACIÓN
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11. GESTIÓN ELECTRÓNICA DE LA
CONTRATACIÓN.
● Muchas ventajas.
● El uso de la tecnología, para ser seguro, debe ser acorde con la normativa legal (RDL
3/2011 + Ley 11/2007).
● Los empresarios tienen derecho a relacionarse electrónicamente con el poder
adjudicador desde el 1 de Mayo de 2008 o desde el 1 de Enero de 2010, (STSJ de Madrid
nº 498/2011).
● No van a poder exigir la tramitación de subastas electrónicas o de sistemas dinámicos de
adquisición.
● Acceso electrónico (perfil o plataforma de contratación) a las necesidades de un poder
adjudicador. (Reducción de 7 días).
● Acceso electrónico a los documentos necesarios para presentar la oferta. (Reducción
de 5 días).
● No presentar documentos que se encuentren en formato electrónico en poder de otra
Administración.
● Posibilidad de que un empresario digitalice y autentique sus documentos.
● Derecho a elegir como canal de comunicación el canal electrónico, aunque en la
contratación la Administración tiene un "as en la manga."
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12. 2. HAY QUE FAVORECER LA AGILIZACIÓN DE
TRÁMITES.
● ¿Racionalizar?: “El cambio a los procedimientos electrónicos brinda también
una oportunidad acrecentada de racionalizar y revisar el proceso de
contratación: esta migración no debe suponer la mera copia en formato
electrónico de los procedimientos tradicionales en soporte de papel. Un error
que habitualmente se genera al trasladar estos procedimientos a una aplicación
informática, sin el paso previo de que los propios generadores del proceso
lleven a cabo una revisión del mismo." Libro Verde sobre la contratación
pública electrónica de 18 de Octubre de 2010.
● Simplificar: “se reduzcan de manera sustancial los tiempos y plazos de los
procedimientos administrativos, logrando una mayor eficacia y eficiencia en la
actividad administrativa.” art. 4 j) Ley 11/2007, de 22 de junio)
● PLAN DE IMPLANTACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
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13. HAY QUE VALORAR LA INNOVACIÓN Y LA
INCORPORACIÓN DE ALTA TECNOLOGÍA COMO
ASPECTOS POSITIVOS DE LA CONTRATACIÓN
● ¿Criterio de selección de las empresas?
● ¿Criterio de valoración de las ofertas?
● ¿Obligación del adjudicatario?
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14. HAY QUE PROMOVER LA PARTICIPACIÓN DE
LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA.
● La Unión Europea tiene claro que las pequeñas y medianas empresas
(PYME) son la columna vertebral de la economía de la UE. Su prosperidad
es un factor crucial para lograr más crecimiento y más y mejores puestos de
trabajo en la UE.
● Una recomendación de la Comisión Europea (Comunicación de la Comisión al
Consejo, al Parlamento Europero, al Comité Económico y Social y al Comité de
las Regiones: «Pensar primero a pequeña escala» «Small Business Act»
para Europa: iniciativa en favor de las pequeñas empresas), es subdividir
los contratos en lotes.
● No obstante, según nuestra legislación:
○ Los lotes son una excepción.
○ La previsible duración del contrato, junto con la
eventual modificación determina el valor estimado del contrato.
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15. HAY QUE PROMOVER EL ACCESO SIN COSTE A
LA INFORMACIÓN.
● En el perfil de contratante se puede... facilitar la documentación relativa a las
mismas.
● No obstante, en todos los sitios web (bien perfil o plataforma) una prestación es
adjuntar, anexar o subir el documento.
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16. REPASO PRÁCTICO
DE LOS
ASPECTOS MÁS UTILIZADOS
DE LOS
PROCIMIENTOS DE CONTRATACIÓN
(¡¡ASPECTOS ELECTRÓNICOS!!)
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18. CALIFICAR EL CONTRATO Y VALOR ESTIMADO DEL
CONTRATO (IMPORTE X DURACIÓN)
1. Calificar el contrato. Tomar una decisión de qué tipo de contrato
necesitamos para dar respuesta a la necesidad existente. La
calificación conllevará la aplicación de un determinado régimen
legal y, por lo tanto, de un procedimiento legal de adjudicación:
1. Contratos administrativos: Obras, concesión de obras públicas,
suministros, servicios y de gestión de servicios públicos.
2. Contratos administrativos mixtos.
3. Contratos administrativos especiales...
2. Valor estimado del contrato: Duración x Importe + Eventual
modificación.
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19. EL VALOR ESTIMADO DEL CONTRATO.
● Importe total, que incluye:
○ cualquier forma de opción eventual y
○ las eventuales prórrogas del contrato.
○ las primas o los pagos a efectuar a los candidatos o licitadores,
cuando se haya previsto abonar primas o efectuar pagos a los
candidatos o licitadores.
○ el importe máximo de la modificación del contrato prevista en los
pliegos o en el anuncio de licitación.
● sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido.
● Debe ser precio de mercado, si no se puede anular el
procedimiento (Resolución 229/2011 del TACRC)
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20. EL IVA.
● Según el Informe 43/08, de 28 de julio de 2008.
○ Antes de la formalización, todas las cantidades o importes son IVA
EXCLUIDO.
○ No obstante, para determinar la competencia del órgano de contratación
(incoación) se incluye el IVA.
○ Después de la formalización, las cantidades son IVA INCLUIDO.
● La inclusión del IVA en esta fase puede suponer un cambio o un salto de
régimen jurídico. Ejemplo:
○ Contrato servicios valor estimado (98.000,00€); procedimiento negociado
con publicidad; la publicidad obligatoria sería exclusivamente el perfil de
contratante.
○ Precio de adjudicación, IVA incluido, (106.200,00€) es superior a
106.200,00€ hay obligación de publicar en un diario oficial la formalización
de un contrato cuya licitación no se ha publicado en ese medio.
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21. LA PREVISIÓN DE LA "EVENTUAL" MODIFICACIÓN
EN LOS PLIEGOS.
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22. LA PREVISIÓN DE LA "EVENTUAL" MODIFICACIÓN
EN LOS PLIEGOS.
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23. LA PUBLICIDAD DE LA LICITACIÓN
● La publicación en medios electrónicos propios o ajenos es:
○ obligatoria para procedimientos abiertos y restringidos.
○ obligatoria y exclusiva para determinados procedimientos
negociados con publicidad, es decir, cantidades IVA excluido:
■ De 200.000€ a 1.000.000€ para obras
■ De 60.000€ a 100.000€ para gestión de servicios públicos,
suministros, servicios y demás contratos.
○ opcional y muy recomendable para los procedimientos
negociados sin publicidad y los menores.
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24. EL PERFIL DE CONTRATANTE.
● Hay que poder acreditar la publicación de la actividad contractual en
internet.
● El secretario, aunque por Ley es el fedatario público, no puede dar
fe de lo que se publica en Internet.
● Son los Prestadores de Servicios de Certificación o Autoridades
de Certificación los que dan fe de lo que se publica.
● El mecanismo es el sellado de tiempo.
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25. LA FIRMA ELECTRÓNICA RECONOCIDA.
"Todos los actos y manifestaciones de voluntad de los órganos
administrativos o de las empresas licitadoras o contratistas que tengan
efectos jurídicos y se emitan tanto en la fase preparatoria como en las
fases de licitación, adjudicación y ejecución del contrato deben ser
autenticados mediante una firma electrónica reconocida de acuerdo con
la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica. Los medios
electrónicos, informáticos o telemáticos empleados deben poder
garantizar que la firma se ajusta a las disposiciones de esta norma."
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26. ¿NUESTRO PERFIL DE CONTRATANTE O LA
PLATAFORMA DE CONTRATACIÓN DEL ESTADO?
LA PLATAFORMA DE CONTRATACIÓN DEL ESTADO:
1. Si se tramitan contratos SARA hay que utilizarla para el envío de los anuncios y
documentos.
2. Requerimiento de documentación al licitador con la oferta económicamente más
ventajosa, de acuerdo con la Ley 34/2010.
3. Envío al DOUE del nuevo anuncio de transparencia previa voluntaria, de
procedimientos desiertos, renuncias y desistimientos
4. Posibilidad de publicar nuevos tipos de documentos relacionados con una licitación
(composición de las mesas, avisos sobre eventos de información pública,
resoluciones, etc.)
5. Cumple lo dispuesto en la Ley 11/2007 sobre comunicaciones y notificaciones
electrónicas. Usa el sistema de notificación electrónica por comparecencia en la
sede electrónica.
6. Todo esto es muy difícil de desarrollar en una aplicación propia y requiere de
una fuerte inversión de recursos.
7. Es gratis, no hay que invertir recursos propios, ni en tiempo ni en dinero.
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27. LA PLATAFORMA DE CONTRATACIÓN DEL ESTADO
PERMITE LA PUBLICIDAD DE LOS NEGOCIADOS
SIN PUBLICIDAD.
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28. PEGAS DE LA PLATAFORMA DE CONTRATACIÓN
DEL ESTADO.
● No permite la publicidad de los contratos menores
● Las actualizaciones llegan muy tarde.
● La comunicación, información y difusión se debe mejorar.
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29. LOS REGISTROS DE LICITADORES.
1. Los registros de licitadores locales se crearon porque la Ley 53/2002, de 30 de
diciembre, añadió una nueva disposición adicional, la 15ª, al Real Decreto
Legislativo 2/2000en base a la cual, se permitía al órgano de contratación, a
cualquiera, crear registros de licitadores.
2. Según la D.T.4ª de la Ley 30/2007 esos registros subsistirían hasta que se
regulará reglamentariamente el funcionamiento del Registro Oficial de
Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado, y se determinará el
momento a partir del cual estará operativo
3. Esto se realizó por el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se
desarrolló parcialmente la Ley 30/2007 que entró en vigor el 16 de Junio de
2009.
4. No teniendo cobertura legal, mantener esos registros sólo supone, para
gestores públicos y empresas, más gastos, mayores esfuerzos y muy
pocas ventajas.
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30. EL CONTRATO MENOR
● Hasta los siguientes importes, IVA excluido:
○ Hasta 50.000€, obras.
○ Hasta 18.000€, otros contratos.
○ Hasta 200.000€, la suscripción a revistas y otras publicaciones, así como la
contratación del acceso a la información contenida en bases de datos
especializadas.
● Tramitación:
○ Aprobación gasto + factura: Informes de la JCCA 38/05, de 26 de de octubre
de 2005. Informes 40/1995 de 7 de marzo , 13/96, de 7 de marzo de 1996 y
10/98, de 11 de junio de 1998.
○ Aprobación gasto + publicidad y concurrencia + factura: (STSJUE de 11 de
enero de 2005 ( Stadt Halle), apartado 37), (STSJUE de 13 de Octubre de
2005, asunto C 458/2003 Parking Brixen GMBH), Comunicación (2006/C
179/02)
○ ¿Y qué pasa con los gastos menores subvencionable?. ( art. 31.3ºLey
38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones)
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31. EL PROCEDIMIENTO NEGOCIADO SIN PUBLICIDAD
● Se prevé “un mayor uso posible de la negociación a través del
procedimiento con negociación”.
● La publicidad es muy recomendable. La Comunicación (2006/C
179/02) propuso:
○ Describir el objeto del contrato.
○ Darle la publicidad adecuada (a través del perfil de comprador en Internet).
○ Permitir a cualquier licitador potencial conocer previamente a lo que se va
a comprometer y, en su caso, presentar su oferta.
○ Dar a conocer la adjudicación y los motivos de la misma, para que los que
no la consideren justa la puedan recurrir.
● Sobre este procedimiento es necesario entender que lo básico es negociar,
si no se negocia el procedimiento se puede anular (Resolución 50/2011 del
TACRC)
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32. LA SELECCIÓN DEL PROVEEDOR. PONDERACIÓN
DE LOS CRITERIOS DE VALORACIÓN.
● Hay que ponderar los criterios de valoración de las ofertas.
● La sentencia del TACRC (Resolución 087/2011) anuló el procedimiento de
licitación porque "no se había especificado o ponderado como se iba a
valorar un criterio de valoración de las ofertas subjetivo, la "Memoria de
actividad", debiendo procederse a efectuar una nueva licitación en la cual se
corrijan los defectos descritos".
● La valoración depende de dos variables:
○ Los criterios que no se valoran con una fórmula valen menos que los
que precisan de un juicio de valor
○ Procedimiento abierto o restringido.
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33. EL COMITÉ DE EXPERTOS Y LA VALORACIÓN DE
LA OFERTA TÉCNICA.
● Comité de expertos:
○ tres personas expertas con cualificación apropiada
○ No pueden formar parte del Comité aquellas personas que formen parte del
órgano proponente del contrato, es decir:
■ "Aquel que en función de sus competencias ejerce la iniciativa de la
contratación proponiendo la celebración del contrato al órgano de
contratación", Informe 34/09, de 25 de septiembre de 2009,
■ La unidad administrativa de la que parte la propuesta de necesidad del
contrato y que aporta la documentación preparatoria Informe 4/2009 de 25
de xuño de 2009
● En la mesa de contratación:
○ La oferta técnica se abre en sesión pública.
○ Si en el sobre nº 1 se ha incluido información que debe incluirse en otro sobre,
supone un incumplimiento del principio de igualdad de trato y no
discriminación de los candidatos, debiendo excluirse la proposición
presentada , según la ( Resolución 146/2011 del TACRC.)
○ La valoración de la oferta técnica se da a conocer en sesión pública.
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34. LOS PLAZOS QUE HAY PARA ADJUDICAR EL
CONTRATO.
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35. LA NOTIFICACIÓN DE LA ADJUDICACIÓN DEL
CONTRATO.
● Motivación: "si contiene
al menos la información
que permita al licitador
interponer recurso en
forma suficientemente
fundada", Resolución
TACRC 287/2011.
● ¿A quién?: "Basta con
que en la notificación se
incluya la motivación
respecto de la oferta del
adjudicatario y la
motivación del notificado,
pero no respecto de las
ofertas del resto de
licitadores." Resolución
TACRC 287/2011.
● El correo electrónico no
vale.
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36. EL RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE
CONTRATACIÓN.
● La finalidad de la Ley 34/2010 no fue otra que reforzar los efectos del recurso
permitiendo que los candidatos y licitadores puedan interponer recurso...
contando con la posibilidad razonable de conseguir una resolución eficaz.
● Sólo se puede interponer contra determinados contratos. Esto no es una
cuestión pacífica:
○ Por un lado, sería bueno que todos los contratos pudieran ser
recurribles.
○ Pero esto sería, muy burocrático, muy lento.
● Una excepción son los navarros que sí permiten interponer el recurso especial
contra todo tipo de contratos, (salvo en el ámbito local, donde vía pliego se
puede limitar el recurso).
● Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación,se
pueden recurrir, incluyendo los actos de la Mesa de Contratación por los que
se acuerde la exclusión de licitadores. Es de destacar la sólo es recurrible el
acto de trámite de exclusión de un licitador; no el de admisión. Resolución
68/2011 del TACRC
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37. LOS PLAZOS QUE HAY PARA FORMALIZAR EL
CONTRATO.
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38. EL RESPONSABLE DEL CONTRATO.
● “Los entes, organismos y entidades del sector público velarán por el
mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos
de contratación pública”
● Es un hecho que la ejecución de los contratos discurren por senderos al
margen del procedimiento legal y, quizá las dos principales causas sean:
○ El cambio del perfil profesional de los que se ocupan de una y otra fase.
○ La lentitud de la la forma escrita.
● Con esta figura se pretende:
○ Coordinar la ejecución del contrato y asegurar una adecuada colaboración
entre el personal de los servicios interesados en la contratación y el
personal de los órganos de contratación.
○ Asegurar el cumplimiento del procedimiento legal y responsabilizarles de
su incumplimiento.
○ Garantizar una adecuada gestión del dinero público.
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39. LA MODIFICACIÓN LEGAL DEL CONTRATO.
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40. LA "INADECUACIÓN DE LO PROYECTADO" Y LA
AUDIENCIA AL REDACTOR DEL PROYECTO.
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41. LA "INADECUACIÓN DE LO PROYECTADO" Y LA
AUDIENCIA AL REDACTOR DEL PROYECTO.
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42. LA FACTURA ELECTRÓNICA Y PAGO.
● Los empresarios que sean proveedores del Sector Público estatal deben
facturar electrónicamente.
● Ello no obsta, para que los proveedores de cualquier otro ente del Sector
Publico puedan, haciendo uso de su derecho a relacionarse electrónicamente,
presentar su factura en formato electrónico.
● Plazo pago en 2012 de 40 días, desde:
○ Expedición de la certificación o
○ Presentación de la factura en el Registro de la Corporación.
● Si no se paga:
○ 8% interés de demora.
○ Si transcurre un mes desde los 40 días, recurso contencioso
administrativo.
○ + de 4 meses, se puede suspender el contrato.
○ + de 8 meses, se puede resolver.
● Información sobre la financiación del pago a proveedores locales.
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43. CONCLUSIONES
1. La responsabilidad social empresarial; la compra pública innovadora; prever la
eventual modificación; utilizar el perfil del contratante o la plataforma
de contratación del Estado; asegurar la publicidad y la concurrencia en
menores y negociados; las comunicaciones y notificaciones electrónicas; la
licitación electrónica...
2. Son cuestiones que precisan de muchos conocimientos. Muchos jurídicos, pero
no todos en el TRLCSP.
3. Además de conocimiento, gestionar con eficacia, eficiencia y economía la
contratación pública precisa de muchas habilidades.
4. Es necesario que los gestores de la contratación pública posean o adquieran y
practiquen las habilidades necesarias.
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44. Muchas gracias,
seguimos en contacto en:
La comunidad de prácticas de la
contratación pública.
Acceso directo al documento
íntegro del encuentro digital.