Anwalt in Vietnam Oliver Massmann Public Private Partnerships Die neuen PPP Gesetze in Vietnam: Werden profitable Projekte wahrscheinlicher?

1. Anwalt in Vietnam Oliver Massmann Public Private Partnerships
Die neuen PPP Gesetze in Vietnam:
Werden profitable Projekte wahrscheinlicher?
Überblick über die öffentlich-private Partnerschaft (ÖPP) im Vietnamesischen Recht
In der Vergangenheit musste die Infrastrukturentwicklung Vietnams darum kämpfen, dass sie
mit der wirtschaftlichen Weiterentwicklung und dem Bevölkerungswachstum Schritt hält. Die
Statistiken sagen voraus, dass Vietnam innerhalb des Zeitraums von 2011 bis 2020 ca. 170
Milliarden US $ an Investitionen für die Infrastruktur benötigt, währenddessen das staatliche
Budget eingeschränkt ist. Die staatlichen Ressourcen und öffentlichen Funds (ODA –
„officialdevelopmentassistance“) machen nur ungefähr die Hälfte dessen aus was eigentlich
benötigt wird.
In dieser Situation sind die ÖPP die bestmögliche Lösung für Vietnam. Andere Länder haben es
versucht und es mittlerweile geschafft erfolgreiche Partnerschaften zwischen der öffentlichen
Hand und der Privatwirtschaft zu schaffen. Die grundsätzliche Idee besteht darin, dass beide
Seiten sich die Arbeit teilen und dadurch Synergieeffekte entstehen. Dabei steuert die öffentliche
Hand Kunden bzw. Nutzer, Land sowie andere Anreize, wie zum Beispiel Steuererleichterungen
bei, wohingegen der private Sektor Technologie, Kapital und die Erfahrung effizient zu arbeiten
miteinbringt.
Vietnam hat bis dato mehrere rechtliche Rahmenbedingungen in Bezug auf ÖPP geschaffen die
meist für BOT-Projekte (Build, Operate, Transfer; deutsch: Bauen, Betreiben, Übertragen)
gelten, welche seit 1997 unter dem Dekret Nr.1998/ND-CP vom 15. August 1998 (Dekret Nr.
62) für inländische Investoren und Dekret Nr. 77-CP vom 18 Juni 1997 (Dekret Nr. 77) für
ausländische Investoren eingesetzt werden dürfen. 2009 hat die vietnamesische Regierung das
Dekret Nr. 108/2009/ND-CP (Dekret Nr. 108) erlassen um das BOT-Modell zu regulieren. BT-
("Build-Transfer") und BOT-Projekte wurden durch das Dekret Nr. 24/2011/ND-CP (Dekret Nr.
24) von 2011 vereinfacht. Des Weiteren ist Erwähnenswert das 2010 ein Pilot-Programm unter
der Entscheidung Nr. 71/2010/QD-TTg (Entscheidung Nr. 71) vom 9. November 2010 vom
Premier Minister selbst initiiert wurde.
Vietnam modifiziert die ÖPP-Gesetzgebung

2. Seit dem Pilot-Programm von 2011 wurde kein weiteres ÖPP-Projekt unter diesen Gesetzen
unterzeichnet. Im Vergleich zu anderen südost-asiatischen Ländern sind ausländische
Investitionen in Vietnam nur sehr gering. Die aktuelle ÖPP-Gesetzgebung schafft es nicht
Vietnam für ausländische Investitionen in Bezug auf ÖPP attraktiv zu machen. Ganz allgemein,
das Dekret Nr. 71, als Hauptverordnung, stellt nur ein generelles Gerüst zur Verfügung und ist zu
weit auslegbar für BOT-Projekte.
Es ist schwierig in Vietnam Anleger und Kreditgeber für ÖPP Projekte zu finden, meist
geschuldet dem geringen Willen der Regierung Zusagen zu erteilen in Bezug auf zugrunde
liegenden Probleme wie geringe Löhne oder der Zahlungsbereitschaft; Risiken von Investitionen
in Infrastrukturprojekte; und langwierige Regierungsverfahren. Vietnam fehlt es am staatlichen
Willen Finanzierungslücken zu überbrücken und ÖPP-Projekte zu unterstützen, welche eine
großen wirtschaftlichen Vorteil bringen könnten aber auch eventuell nicht tragfähig sein
könnten.
In Vietnam fehlt es ganz klar an einem gesetzlichen Rahmen, welcher dabei hilft die staatliche
Macht in Bezug auf ÖPP zu limitieren - solange werden ÖPP-Projekte in Vietnam nicht
gefördert.
Um mit dieser Situation umzugehen ist Vietnam dabei die gesetzlichen Rahmenbedingungen für
ÖPP zu verbessern, mit dem Ziel Investitionen in „Infrastruktur-Projekte“ neu zu beleben
(„Neues ÖPP Recht“). Anfang Januar 2015 hat das Ministerium für Planung und Investitionen
(MPI) einen endgültigen Entwurf für ein ÖPP-Dekret vorgestellt welche das Dekret Nr. 71 und
108 („Neuester ÖPP-Entwurf“) im Falle einer Ratifizierung ersetzen würde.
In diesem Beitrag möchten wir uns auf die Analyse einiger kritischer Fragen konzentrieren,
welche in Bezug auf das Dekret Nr. 71 auftauchen und klären weshalb die ÖPP-Projekte nicht
profitabel sind und untersuchen ob der „Neueste ÖPP-Entwurf“ Vietnam näher an profitable
Projekte bringen kann oder nicht.
Warum ist die aktuelle ÖPP-Gesetzgebung nicht profitabel?
In einem ÖPP-Projekt ist die Finanzierbarkeit eine Sache der öffentlichen Hand, der
Privatwirtschaft und der Kreditgeber. Ganz einfach gesagt, ein Projekt wird als profitabel
angesehen, wenn die Kreditgeber willig sind es zu finanzieren. Der Begriff der „Profitabilität“
wird meist im Zusammenhang mit ÖPP Projekten genutzt und bezieht sich in erster Linie darauf,
dass man den Bedingungen und Anforderungen der Kreditgeber gerecht wird, denn ohne deren
finanziellen Unterstützung kann ein ÖPP-Projekte nicht fortgesetzt werden.
Kreditgeber sind primär daran interessiert, dass ihr Kapital abgesichert ist und dass es die
Möglichkeit gibt in den Vertrag einzutreten, sowie die Möglichkeit zu haben nicht

3. vertragsgemäß handelnde Parteien aus dem Vertrag auszuschließen mit der Möglichkeit
Eigenkapital während und nach der Errichtung zu transferieren. Da die Kreditgeber
Standardanforderungen haben um ihre Rechte zu sichern, zum Beispiel Grundpfandrechte an den
Anteilen oder alternative Garantien, falls sie ein ÖPP-Projekt finanzieren, muss ein ÖPP-Vertrag
wasserdicht sein und ungeachtet aller Eventualitäten muss es möglich sein die Kreditgeber
auszubezahlen.
Wie bereits erwähnt, die aktuellen ÖPP-Regulierungen in Vietnam führen nicht dazu das ÖPP-
Projekte, wenn sie einmal angefangen haben, profitabel werden und sie ziehen weder Inverstoren
an noch Kreditinstitute was uns zu den Hauptproblemen führt, wie zum Beispiel des limitierten
Eintrittsrechts des Kreditgebers, Garantien von ausländischen Währungen, die Nutzung von
ausländischen Rechtsvorschriften, die Möglichkeit der staatlichen Unterstützung und Garantien.
Eintrittsrechte
Der bisherige Entwurf des ÖPP-Dekrets hat als Voraussetzung, dass alle Bedingungen,
Verfahren und Inhalte welche von Kreditgebern ausgeübt werden können vorher von der dafür
zuständigen staatlichen Agentur genehmigt werden müssen. Allerdings gibt es keine Definition
bezüglich der autorisierten staatlichen Agentur und deren Genehmigungsverfahren. Es bleibt also
fraglich ob der unterzeichnete Vertrag zwischen dem Investor und dem Staat unter den
Anwendungsbereich dieser Genehmigungspflicht fällt. Eine solche Anforderung schränkt das
Recht der Kreditgeber ein und macht ein ÖPP-Projekt nicht profitabel.
Ausländische Währungsgarantien
Die meisten Infrastrukturprogramme in Vietnam sind solche die ihre Produktion in
vietnamesische Dong verkaufen müssen während bei langfristigen Finanzierungsprogramen nur
in ausländischer Währung gehandelt wird. Das bereitet die größte Hürde für die Profitabilität von
ÖPP-Projekten. Weiterhin sehen die gegenwärtigen ÖPP-Regularien keine staatlichen Garantien
vor, zum Beispiel, dass der Wechselkurs gleich bleibt in Bezug auf Dong zu Dollar, und das die
Verfügbarkeit und Umtauschbarkeit zum Dollar sichergestellt werden könnte. Das Fehlen
solcher Garantien macht die Projekte wiederum nicht profitabel.
Geltendes Recht
Das anwendbare Recht ist ein weiteres Problem der Profitabilität. Momentan ist bei staatlich
finanzierten Projekten die Rechtswahl meist vietnamesisches Recht. Vietnamesisches Recht wird
zwar meistens angewendet, trotzdem ist der Gesetzgebungsrahmen im nicht vergleichbar mit
anderen Rechtssystemen, wie zum Beispiel mit dem englischen. Die limitierten rechtlichen
Möglichkeiten geben Kreditgebern nicht die Sicherheit die sie brauchen um Kapital in diese
Projekte fließen zu lassen.

4. Beleihung von Land
Nach vietnamesischem Recht werden Investoren davon befreit Pacht oder sonstige Gebühren für
Grundstücke zu zahlen. Trotzdem erlaubt das „Land Recht“ keine Hypothek auf Land welches
nicht vollständig abgezahlt ist. Diese Einschränkung wird derart interpretiert, dass bei ÖPP-
Projekten unterschieden wird zwischen denen, bei denen Eigentum am Land besteht und denen
bei denen das Land gemietet werden muss. Für letzteres ist ein Bank-Darlehn dann weitaus
unattraktiver und des Weiteren muss die Hypothek, welche aufgenommen wird, noch von den
zuständigen staatlichen Stellen genehmigt werden.
Neues ÖPP-Recht in Vietnam: Richtiger Schritt zu profitablen Projekten?
Nach den Erfahrungen der ADB (Asian Development Bank) muss der Staat sich für eine größere
Reform bereit machen, wenn ÖPP-Projekte erfolgreich abgeschlossen werden sollen. Es muss
sichergestellt werden, dass die Privatwirtschaft eine Möglichkeit hat mitzuentscheiden.
Weiterhin muss der Staat sich stärker an die Verträge binden und ÖPP-Projekte bei der Planung
und bei einer erfolgreichen Umsetzung unterstützen, inklusive einer Analyse der eigentlichen
Werte. Es bedarf außerdem einer Bündelung von Ressourcen damit die kritische Masse erreicht
wird und es eine gewisse Beständigkeit gibt in den Versuchen und der Zurverfügungstellung von
finanzieller Unterstützung. Das beinhaltet, jedoch nicht abschließend, staatliche Maßnahmen um
Mehr-Jahres-Verträge abzuschließen, kreditfeste Unterstützungen und verantwortungsvolles
Management der steuerlichen Verpflichtungen der jeweiligen ÖPP.
Aus dem Inhalt des „Neuester ÖPP-Entwurfs“ kann man entnehmen, dass die Meinungen von
internationalen Ratgebern, multilateralen Einrichtungen, Spendern und Wirtschaftsverbänden
einen positiven Einfluss auf die Entwürfe gehabt haben und die Regierung sich aktiv darum
bemüht mit diesem Entwurf zukünftige ÖPP-Projekte profitabel zu machen.
Erwähnenswert ist, dass frühere Limitierungen für staatliche Beteiligungen entfernt worden sind.
Anstelle dessen bietet das Neue ÖPP-Recht dem Staat eine Beteiligung, welche je nach
finanzieller Beteiligung am jeweiligen Projekt variiert, sofern es von der staatlichen Behörde
genehmigt wird. Diese Entwicklung ist bemerkenswert und spiegelt das Engagement der
vietnamesischen Regierung, den Privaten Sektor zu unterstützen in den Versuch die
vietnamesische Infrastruktur zu verbessern, wider.
Der „Neuester ÖPP-Entwurf“ stärkt die Eintrittsrecht der Kreditgeber durch den Wegfall der
Genehmigung durch staatliche Behörden. Es bietet dem Kreditgeber mehr Möglichkeiten sein
Kapital zu schützen, indem der Kreditgeber die Kontrolle hat, nicht vertragsgemäß handelnde
Vertragspartner aus dem Vertrag zu entlassen. Trotzdem bedarf es auch in diesem Entwurf

5. weiterhin der staatlichen Kontrolle damit der Vertrag zustande kommt, dieses Merkmal ist
jedoch verhandelbar. Da eine solche Voraussetzung die Vertragsunterzeichnung verhindern
kann, können die Vertragsparteien keinen Vertrag abschließen ohne eine klare Antwort seitens
der staatlichen Behörde.
Nach dem „Neuesten ÖPP-Entwurf“ bleibt vietnamesisches Recht weiterhin das anwendbare
Recht, aber wenn es sich um ausländische Rechtsanwendungen handeln sollte, kann dies auch
vereinbart werden. Der Entwurf macht deutlich wann Projektverträge nach ausländischem Recht
behandelt werden sollen, vorwiegend in den Fällen, in denen eine ausländische Partei und eine
staatliche Agentur involviert sind. Ein ausländisches Schiedsgericht kann vereinbart werden,
wenn es sich um Fälle handelt, bei denen ein ausländischer Investor beteiligt ist oder aber auch
bei staatlich-gestützten Garantieverträgen. Der Entwurf bestimmt außerdem, dass Streitigkeiten
vor einem Schiedsgericht entschieden werden sollen, wenn der Vertrag dies vorsieht und es sich
um eine finanzielle Streitigkeit handelt und das ausländische Schiedsgericht anerkennt, dass in
Vietnam geurteilt wird und dieses Urteil auch in Vietnam vollstreckt werden soll. Diese
Entwicklung ist einer früheren Diskussion geschuldet, welche sich um die Anerkennung und
Umsetzung ausländischer Schiedsgerichte drehte in Bezug auf das Fehlen von „finanziellen
Streitigkeiten“ im Rahmen der aktuellen Gesetzgebung in Bezug auf Anerkennung und
Umsetzung.
Gleichzeitig gewährt der „Neueste ÖPP-Entwurf“ dem Kreditgeber das Recht, Immobilien,
Landnutzungsrechte und Handelsrecht auf Projektanlagen zu verpfänden. Weiterhin wird
garantiert, dass das Land während der gesamten Laufzeit in der es für das Projekt genutzt wird,
auch nur für dieses genutzt wird, selbst wenn der Kreditgeber von seinem Eintrittsrecht
Gebrauch macht. Die Voraussetzung, dass eine staatliche Behörde zustimmen muss, in Bezug
auf die Hypothek, wurde entfernt. Diese neue Entwicklung ist sehr positiv für die Investoren und
die Kreditgeber und damit auch für die Profitabilität. Nichtdestotrotz, der „Neueste ÖPP-
Entwurf“ gibt nur Garantien in Bezug auf die Hypothek, welche mit der Nutzung des Landes
verknüpft ist und dem damit verbundenen Zivilrecht Vietnams - es wird jedoch nicht auf das
Recht eingewirkt inwiefern Gebühren oder Mieten zu zahlen sind. Der Entwurf sollte dieses
Problem beinhalten, da eine positive Lösung sich in diesem Zusammenhang auch positiv auf die
Profitabilität auswirken würde.
Ein anderer wichtiger Faktor in Bezug auf die Profitabilität ist die ausländische
Währungsgarantie bzw. Devisengarantie. Einerseits garantiert der Staat eine Balance zwischen
der ausländischen Währung und der Landeswährung und ist der Ansicht, die Geldnachfrage in
Abhängigkeit von der wirtschaftlichen und sozialen Situation gerecht zu werden. Anderseits gibt
es keine Garantie auf stabile Wechselkurse. In der Realität sieht es so aus, dass der Staat versucht
die ausländischen Währungen so gering wie möglich zu halten. Diese Limitierung verhindert

6. gemeinsam mit der normalen Fluktuation und einer möglichen rückläufigen Währung, dass das
Projekt vorankommt. Ein Beispiel aus Kasachstan kann als Verdeutlichung genommen werde um
aufzuzeigen was passiert, wenn es keine Währungsgarantie gibt. Die kasachstanische Regierung
hat sich bereit erklärt für den Wertverlust aufzukommen, wenn der Tenge (Kasatansche
Währung) unter fünf Prozent seines Wertes während des Erlaubniszeitraumes fällt. Das ist ein
wichtiger Ansatzpunkt, da in Kasachstan die Währung eher instabil ist und die Zentral Bank
früher oder später einen Verlust von ca. 19% erwartet. Das bedeutet, wenn die Regierung
Garantien verhindern wird unter dem Neuen ÖPP-Recht, dann wird das bei den Investoren mehr
Befürchtungen hervorbringen und somit Projekte verhindern. Es ist in diesen Fällen schwer für
den Investor zu sehen, ob das Projekt das Risiko auch wirklich wert ist.
Zusammenfassend ist zu sagen, dass der „Neueste ÖPP-Entwurf“ gut ausgearbeitet ist und
Vietnam kommt dem Ziel näher, profitable ÖPP-Projekte zu verwirklichen. Insbesondere da
dieser Entwurf keine Limitierung bzgl. der maximalen staatlichen Beteiligung vorsieht – das ist
ein wahrer Durchbruch. Wenn alle diese Entwürfe wirklich in das geltende Recht implementiert
werden, hätte das zur Folge, dass das ÖPP-Recht deutlich verjüngt wird. Unterdessen
verabschiedet die Regierung Maßnahmen welche die Verwirklichung von ÖPP-Projekten
erleichtern. Die Regierung hat kürzlich eine Aufstellung veröffentlicht welche alle ausländischen
Investoren aufzählt, welche versprochen haben in die Entwicklung zu investieren.
In der Realität kommt es jedoch wie immer auf die Qualität der Umsetzung an.
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Bitte zögern Sie nicht und kontaktieren Herrn Massmann unter omassmann@duanemorris.com
falls Sie Fragen zu dem oben gelesenen haben sollten.