Appunti di diritto privato comparato

1. DIRITTO PRIVATO COMPARATO
Dispensa del libro GIANMARIA AJANI, Sistemi giuridici comparati.
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Capitolo I
Introduzione alla comparazione giuridica
1.1 La comparazione come attività cognitiva
Tutte le discipline utilizzano la comparazione.
Essa può svolgersi fra situazioni differenti nello spazio ( comparazione sincronica ) o
nel tempo (comparazione diacronica ).
In relazione all’oggetto, l’accostamento può avvenire fra due o più elementi, di
“dimensioni” circoscritte, o di dimensioni estese. La dimensione è determinata dalla
natura dell’oggetto (materiale o sociale) o dalla quantità di specifici elementi
considerati. Questi due diversi modi del confronto sono detti micro-comparazione e
macro-comparazione, ma ovviamente la distinzione sui livelli è del tutto convenzionale.
In linea di massima la micro-comparazione appare molto attendibile, la macro-
comparazione non utilizza tecniche statistiche di analisi e fa una riproduzione
descrittiva dei risultati del confronto.
Il confronto non richiede necessariamente che sia presupposta una “affinità” tra i
termini della comparazione.
La comparazione può avvenire a diversi livelli di complessità; che dipendono dalla
combinazione di:
• Oggetto (es. un fiore)
• Proprietà (l’aspetto dell’oggetto, es. il colore del fiore)
• Stato ( il modo di presentarsi delle proprietà, es. il grado di intensità del
coloro)
Va ricordato che, trattandosi di una attività cognitiva, oltre agli elementi oggettivi è
rilevante anche l’atteggiamento del soggetto che compara; questi devevessere
neutrale rispetto al campo dell’indagine (tuttavia il contesto culturale può
condizionare la sua percezione dell’oggetto).
Il giurista esterno non è condizionato, al contrario del giurista interno al sistema
osservato, dalla pre-conoscenza di un sistema di regole, dal loro riconoscimento come
“naturali”, ovvie, razionali. Cioè la percezione di un fenomeno è cosa diversa dalla
comprensione.
Trattare la questione del fine della comparazione:
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• Come attività cognitiva la comparazione la comparazione è indifferente
all’utilità che possono derivare dall’esito dell’osservazione
• Nel campo delle scienze umane svolge una funzione di sostituzione dell’analisi
“sperimentale”.
La comparazione giuridica è intesa come confronto fra norme presenti in ordinamenti
diversi, ma fra loro contemporanei (comparazione sincronica) oppure distanti nel
tempo (comparazione diacronica).
L’espressione diritto comparato è sinonimo dell’espressione comparazione giuridica :
indica una attività conoscitiva, un modo di osservare il fenomeno giuridico.
Prima tesi di Trento (delle 5 “tesi di Trento”, manifesto della comparazione giuridica
adottato da un gruppo di studiosi nel 1987): il compito della comparazione giuridica,
senza la quale non sarebbe scienza, è l’acquisizione di una migliore conoscenza del
diritto.
Il diritto comparato non ha come oggetto predeterminato della sua osservazione un
sistema circoscritto di regole (al contrario del d. privato o internazionale ecc.)
Si rivolge sia a dati reali, storicamente accaduti, sia a quanto si tramanda essere
avvenuto:
Seconda Tesi di Trento: ciò che viene detto sui fatti diventa un fatto
suscettibile di analisi storica.
L’attività di comparazione si svolge, indipendentemente dall’oggetto (diritto privato,
pubblico, penale, amministrativo ecc) e dall’area di osservazione, in base a questa
sequenza:
1) la scelta del punto di vista (macro o micro)
2) la scelta dei campi di osservazione
3) individuazione di somiglianze o differenze fra i diversi oggetti confrontati
4) sintesi comparativa
5) la spiegazione sulla base dei dati confrontati, di somiglianze e differenze
6) valutazione dei risultati
Anche se la finalità della comparazione è la conoscenza, ciò non vieta di produrre
risultati utili alla pratica: al legislatore, all’avvocato, al traduttore ecc.
1.2 Le diversità del diritto
Gli ordini giuridici delle nazioni si differenziano per vari motivi, determinati
dall’evoluzione storica, da scelte politiche e culturali. La diversità globale è in perenne
mutamento perché i motivi delle diversità sono dinamici. Per lungo tempo, tra il XVI e
il XVIII sec, i giuristi in Europa postulavano l’unicità del sistema di jus commune Nel.
XIX sec, con l’affermarsi del sentimento di identità nazionale, molti giuristi
concentrarono l’attenzione sul sistema giuridico nazionale, spesso considerato come il
modello “migliore”. L’attuale esaltazione del fenomeno di unificazione delle regole del
commercio internazionale, porta molti a profetizzare la fine delle diversità, entro un
sistema di regole globali.
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4. Visto su Profland
Il positivismo giuridico è la modalità di comprensione del diritto che ha caratterizzato
la cultura europea per quasi due secoli. Tipico del positivismo giuridico è affermare
l’identità: diritto=norma vigente. Ma enfatizzando le norme poste dal legislatore si
limitano le possibilità della comparazione. Il diritto è molto più ampio del’insieme delle
regole contenute nei testi di legge. Se invece astraiamo, troviamo che la dinamica
delle diversità segue flussi di circolazione analoghi a quanto accade per le lingue, le
dottrine filosofiche ecc. Da questi cenni si comprende che il diritto che può essere
oggetto di analisi comparata è nozione più ampia e meno contingente, dell’insieme di
regole contenute in un testo di legge. Il diritto comparato pone a confronto
ordinamenti giuridici (macro-comparazione) oppure loro frammenti o istituti (micro-
comparazione).
Terza tesi di Trento : la comparazione non produce risultati utili finchè non si
misurano le differenze che intercorrono fra i sistemi giuridici considerati.
Nei primi anni del ‘900 la comparazione giuridica era anche detta “legislazione
comparata”. Da tale approccio derivavano importanti esclusioni: né la giurisprudenza,
né la dottrina o la consuetudine meritavano di essere osservate quali depositi di
regole. Oggi parrebbe ingenuo ricavare una conoscenza attendibile di un sistema
giuridico limitandosi ad osservare le norme poste in costituzioni e leggi. Una
comprensione più completa è data da altri dati: il grado di applicazione delle regole, il
rapporto tra regole vecchie e nuove la relazione fra diritto e altri sistemi normativi
sovranazionali. Ciò complica il quadro, perché aprendo l’oggetto del confronto e
considerando anche il terreno nel quale la fonte legale opera, si pone la questione della
“comparabilità” dei dati ed esperienze culturali fra loro lontane. L’arricchimento delle
modalità della comparazione, dall’approccio formalista del ‘900, alla attuale ampia
considerazione del diritto come fenomeno culturale, non è una storia di completo
successo di una disciplina. In realtà noi sappiamo che il comportamento umano, che
presiede alla produzione di regole giuridiche, è l’esito dell’interazione fra le
informazioni che ci provengono dall’ambiente (culturalmente e socialmente
determinate9 e il dato biologico che indistintamente accomuna gli esseri umani.
Accettando questa impostazione accediamo ad una ulteriore serie di prodotti della
macro-comparazione giuridica, che ci segnale, oltre alle differenze e somiglianze fra i
diversi sistemi, quali siano i dati profondi, i genotipi del diritto quale attività umana,
presenti e permanenti nelle diverse culture, a fronte dei dati di prima apparenza, i
fenotipi.
Documento 4: Diversità e somiglianza nel diritto: approccio tradizionale (1900-1950)
Somiglianze interne alla cultura giuridica occidentale Differenze fra occidente e il resto
Civil Law/Common Law del mondo
Differenze macro: Aree:
codici/precedenti giudiziari Paesi socialisti di tipo sovietico
norma scritta/stare decisis Diritto nazionalsocialista
testi dottrinali/raccolta casi Diritto fascista
deduzione/”policy” Diritto hindu
giudice/giuria Diritto islamico
inquisitorio/accusatorio Diritto cinese
verità/giustizia Diritto giapponese
stile criptico/stile narrativo
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5. Visto su Profland
Differenze micro: Diritto aborigeno
- nel diritto societario Diritto tribale
Proprietà e controllo dell’impresa:
concentrato/diffuso
diritti minoranza:
deboli/forti
- nel diritto costituzionale
Comunitario/individualista
Doveri/diritti
N.B. sviluppo di funzioni analoghe (giurisprud. In Francia e il case law
statunitense)
Espressione di valori simili (legalità, separazione dei poteri, divieto per il
giudice di legiferare)
Documento 5: Diversità e somiglianza nel diritto: approccio attuale (1950-2000)
Somiglianze fra i sistemi Ma: Differenze fra i sistemi giuridici del mondo
giuridici del mondo Stadio di sviluppo economico :
:
Funzioni universali del diritto secondo il pensiero neo-liberista a diverso stadio economico corrisponde diverso
tutte le società affrontano modello giuridico; i sistemi a sviluppo più arretrato trovano pertanto utilità a
problemi analoghi di sviluppo importare modelli normativi da quelli più sviluppati.
economico;
Valori culturali
Valori universali: Secondo il pensiero sociale le diversità culturali riflettono la presenza di diversi
Dichiarazione universale dei stadi di sviluppo
diritti fondamentali
1.3 La comparazione descrittiva
(deve rappresentare oggetti sociali di percezione complessa e variabile)
Anche il diritto comparato manifesta la tendenza a costruire TASSONOMIE
(metodo e sistema di descrizione e classificazione ad es degli organismi usato in
botamica) e a disegnare raggruppamentientro i quali collocare i dati, al fine di una
economia di rappresentazione e di una segnalazione dei tratti di diversità e
somiglianza che risultano dal confronto. Diversamente dalle scienze naturali la
comparazione giuridica deve rappresentare oggetti sociali di percezione complessa e
variabile, cosa conta è il criterio di classificazione che si decide convenzionalmente di
adottare. Il diritto comparato non può produrre un’unica tassonomia; ciò per due
fondamentali motivi, uno attinente alle categorie spaziali (i fenomeni giuridici non sono
oggetti del mondo fisico), l’altro alle categorie temporali (il diritto è in perenne
mutamento). Esisteranno quindi diverse classificazioni tutte parziali.
Il diritto comparato per esporre gli esiti della sua ricerca utilizza una terminologia
propria:
• Sistema: insieme delle regole giuridiche applicate in una comunità
• Famiglia (o grande sistema): gruppo di ordinamenti con caratteristiche comuni
• Flusso: qualsiasi dato dell’esperienza giuridica il quale, proprio di un sistema, sia percepito in un
altro e qui introduca un elemento di squilibrio
• Stile: macronozione che comprende 5 elementi di caratterizzazione di un sistema: lo sviluppo
storico, la natura delle fonti e dell’interpretazione, la mentalità dei giuristi, l’ideologia.
L’espressione “sistemi giuridici” deve il suo successo all’opera del giurista francese
René David (Les grands systémes de droit contemporains 1960), nella quale
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utilizzando 2 fattori, l’ideologia e il modo di produzione delle regole, identificava
quattro famiglie di diritto o grandi sistemi:
1- romano-germanico Sacro Romano Impero, poi diffuso nei possedimenti extraeuropei di Spagna,
:
Francia e Germania
2- di common law: che ha avuto origine con la colonizzazione normanna dell’Inghilterra diffuso poi
in Irlanda, Stati Uniti, Canada non francese, Australia, nuova Zelanda
3- di tipo socialista: iniziato con la rivoluzione bolscevica in Russia e diffuso negli stati dell’Europa,
dell’Asia e dell’Africa che hanno optato per questo modello.
4- Filosofici o religiosi(diritto musulmano, indù, ebraico, dell’estremo oriente, dell’Africa ecc)
La classificazione proposta da David è stata oggetto di critiche: la divisione dei
sistemi in quattro grandi famiglie non sarebbe soddisfacente perché:
- fortemente eurocentrica
- indifferente verso le situazioni di pluralismo giuridico
- statica
- eccessivamente “macro”
- sbilanciata sul piano dell’oggetto (prevalenza del diritto civile sul diritto costituzionale,
amministrativo, penale)
- disomogenea sul piano dei criteri di classificazione
Fra le classificazioni successive, che hanno operato delle correzioni allo schema di
David, le più diffuse sono quella dei comparatisti tedeschi Kurt Zweigert e Heinz
Kotz, più sensibile agli stili dei diversi sistemi, esaltano l’aspetto eurocentrico:
- sistema romanistico
- sistema germanico
- sistema anglo-americano
- sistema scandinavo
- sistema dei paesi socialisti
- altri sistemi (diritto dell’estremo oriente, islamico, indù ecc.)
Più recentemente Gambaro e Sacco hanno individuato l’esistenza di sufficienti tratti
comuni fra i sistemi di origine “occidentale” tali da giustificare una classificazione
incardinata su:
- la tradizione giuridica occidentale
- il diritto dei paesi islamici
- il diritto indiano
- il diritto dell’estremo oriente
- il diritto dell’Africa sub sahariana
Questa ultima classificazione ha rimediato ad un difetto che segnava le tassonomie
precedenti (i diritti a matrice religiosa o tradizionale non possono essere classificati
in modo indifferenziato in un unico contenitore; i sistemi di diritto socialista
appartengono al passato, con il passaggio ad una economia di mercato (vedi Russia).
Tutti gli schemi riportati, infine, ignorano sia la dimensione sopranazionale sia quella
sub-statale e rispecchiano due limiti invalicabili: la difficoltà a rappresentare il
mutamento, la necessità di ridurre a poche unità i criteri di classificazione.
Classificazione proposta da Ugo Mattei 1991: non si basa su criteri geografici-
culturali, ma sull’influenza di tre fattori, tutti presenti in un sistema giuridico, ma con
diversa intensità e in diversa relazione l’uno con gli altri:
1- diritto
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2- politica
3- tradizione
Questa classificazione si propone di superare l’eurocentrismo, la staticità(grazie alla
natura del diagramma incentrato su tre poli di attrazione e su di un campo comune di
commistione fra i diversi elementi. Ogni ordinamento nazionale può conoscere nel
corso del tempo oscillazioni fra i tre poli.
DIRITTO
TRADIZIONE POLITICA
Presentazione discorsiva dello schema:
a- area caratterizzata dall’egemonia professionale del diritto, come è inteso nella
tradizione giuridica occidentale, comprendente sistemi di tipo romano-germanico, di
common law, sistemi misti vedi paesi scandinavi, il diritto di Israele. Fattore comune: la
convergenza delle diverse evoluzioni storiche sul punto della separazione del diritto
dalla politica
b- area caratterizzata dall’egemonia della politica come modello di organizzazione sociale:
paesi post-socialisti e in via di sviluppo
c- area caratterizzata dall’egemonia della tradizione religiosa o filosofica: sistemi nei quali
è prevalente la presenza di regole religiose o filosofiche sul diritto (paesi islamici,
estremo oriente India).
Pur con le loro differenze tutti gli schemi qui riassunti offrono una aggregazione di
dati che si fonda su criteri di osservazione “macro”.
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8. Visto su Profland
I capitoli successivi individueranno lo “stile”, il modo di produzione e di
interpretazione delle regole che avvengono entro due grandi raggruppamenti: quello
romano-germanico, detto anche di civil law e quello di common law (inglese e
statunitense).
Questo per la necessità di scendere a livelli più analitici, che consentano di affinare il
metodo comparativo all’interno della tradizione giuridica occidentale.
1.4 Chiavi di lettura : Formanti, Crittotipi, Regole operazionali.
Oggi è accettata l’equazione Regola = Norma scritta + Interpretazione. La
comparazione giuridica non può limitarsi alla sola norma scritta. Se l’oggetto che ci
interessa è la regola e non la sola norma contenuta nella legge, dobbiamo distinguere
diversi componenti o formanti che individuano:
-la regola che determina la decisione (formante operazionale )
-gli schemi concettuali utilizzati per interpretare la regola (formante concettuale )
FORMANTE: è la base giuridica su cui si sviluppa l’ordinamento giuridico di una
società. I tre principali sono: giurisprudenziale, legislativo, dottrinale.
Alcuni formanti possono essere non espressi, o perché ritenuti impliciti, o perché
inconsapevoli: si parla in questo caso di CRITTOTIPO (regole percepibili ma non
enunciabili). La percezione di crittotipi è importante per la comparazione, perché
rappresentano uno dei principali fattori di ostacolo alla armonizzazione delle regole
presenti a livello di formante legale.
L’analisi dei formanti ci offre enunciati diversi che interessano la comprensione di una
determinata regola. Il comparatista non sceglie fra essi. La teoria dei formanti esalta
l’aspetto di comparazione dinamica fra sistemi che conduce:
- all’individuazione della differenza fra declamazioni (concetti) e regole operative
(criteri di decisione)
- alla dissociazione fra i diversi formanti : quelle situazioni in cui una regola giuridica
viene interpretata ed applicata in maniera diversa.
La teoria dei formanti è fondamentale per la comparazione dinamica perché aiuta a
comprendere sia i meccanismi di circolazione dei modelli giuridici da sistema a
sistema, sia i meccanismi di competizione fra i diversi formanti. Come le parole, gli
scritti, le immagini competono nel darci il significato di un evento, anche in ambito
giuridico un determinato modello viene elaborato in seno ad un certo formante ed è
poi recepito altrove ad un livello differente: es il caso del negozio giuridico (interno al
formante dottrinale in Germania), poi emigrato a livello di formante legislativo
(codice tedesco) e successivamente adottato in Italia a livello dottrinale. La teoria dei
formanti dunque frammenta il principio di unitarietà della norma.
1.5 Linguaggio del diritto, terminologia, traduzione
Il diritto precede il linguaggio, è nato non verbalizzato, e nessun sistema ancora oggi
è interamente verbalizzato. In ogni sistema operano crittotipi non verbalizzati, la
comparazione facilita la loro individuazione. Chi deve tradurre la nozione composta da
un enunciato formale e un elemento non espresso dovrà rendere nella lingua di
destinazione anche la parte non verbalizzata della lingua di origine. In alcuni casi la
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9. Visto su Profland
traduzione è svolta dal legislatore. Ci sono difficoltà dovute alla diversità delle lingue
perciò nozioni giuridiche e termini di una lingua assumono significati diversi in sistemi
differenti. Inoltre il linguaggio giuridico contiene termini tecnici ma anche
appartenenti al linguaggio di uso comune (es: produttore). La traduzione è una forma
di interpretazione secondo tre diversi livelli: letterale, funzionale, contestuale.
Traduzione funzionale : la traduzione del significato di nozioni giuridiche non può
essere solo letterale ma deve individuare gli elementi che compongono la nozione. Nei
diversi sistemi giuridici i gruppi di regole che sono comprese in un nome hanno avuto
evoluzioni diverse e possono avere un diverso contorno in giurisprudenza o in dottrina.
I problemi non sono limitati alla lingua, ma anche alla diversità di contenuto tra
concetti giuridici trattati in diversi sistemi (“contratto” in Italia comprende
sottocategorie -donazione-, in GB è solo bilaterale, la nozione tedesca non ha quale
elemento necessario la causa).
Il legislatore sopranazionale fa spesso riferimento a macronozioni, es traducendo una
normativa UE che sia rivolta alla disciplina dei contratti, sarà essenziale tenere
presente che la tassonomia che nei diversi paesi sviluppa la macronozione di contratto
non è omogenea.
Traduzione contestuale : la sfera della traduzione e quella dell’interpretazione hanno
molto in comune. In certi casi le parole utilizzate dai giuristi indicano solo una
categoria o il contenuto operazionale di una nozione, ma anche associazioni secondarie
collegate alla nozione; ciò dipende dal diverso contesto nel quale i termini vengono
usati, che sono a loro volta espressione di storie e culture differenti. Es la traduzione
della parola libertà da una lingua occidentale al giapponese (libertà ha un’idea di
egoismo e di arbitrarietà).
Traduzione letterale : quando sia la corrispondenza semantica sia quella concettuale
sono sicure
(In)traducibilità: quando la diversità semantica incide sulla affidabilità della
traduzione si opta per la non traduzione, con commenti esplicativi (es. dal diritto
inglese equity, estoppel).
Infine il traduttore opererà un neologismo: es negozio giuridico, utilizzando una parola
già esistente per tradurre termini privi di comprensione.
Quarta tesi di Trento : la conoscenza dei sistemi giuridici comprende il controllo
circa la coerenza dei vari elementi presenti in ogni sistema.
Quinta tesi di Trento : La comparazione non si limita alla conoscenza delle regole di un
certo sistema giuridico, ma cerca di conoscere la valenza delle regole collocandole nel
contesto istituzionale e culturale (importanza della relazione fra comparazione
giuridica ed altre discipline.
Capitolo 2
Flussi e trapianto di regole giuridiche
2.1 Diritto, economia, politica: il problema della neutralità delle norme
Il diritto è in continuo cambiamento e nessun ordine giuridico è interamente “puro” o
autoctono, perché si può avere la recezione di porzioni del diritto di uno o più
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ordinamenti da parte di uno stato. Si ha perciò il trapianto di normee la circolazione
di modelli giuridici (flusso giuridico). (vedi diagrammi pag. 34)
Problema della neutralità delle regole giuridiche rispetto al contesto: la neutralità è
minore quanto meno il settore del diritto è connesso con la società: es il diritto di
famiglia è in stretta dipendenza dal contesto. In esso perciò non è opportuno favorire
l’imitazione o l’inserimento di regole provenienti da altri ordinamenti.
Ma non sempre è vero: caso delle 6 vedove: è stata applicata una regola nata in GB in
un contesto monogamico ad un caso di poligamia a Singapore. (pag. 35)
Più la regola è percepita come indipendente dal contesto più semplice apparirà
l’operazione di “trapianto” in ordinamenti diversi.
E’ assente una letteratura sociologica sugli effetti della circolazione e recezione
volontaria di norme. Seguendo un approccio tecnico l’individuazione di regole “migliori”
condurrà i legislatori ad adottarle, innestando un processo di trapianto di norme. Le
somiglianze fra fenomeni giuridici che appartengono a ordinamenti diversi vengono
spiegate in termini di affinità di sviluppo economico o di necessità funzionali (la
globalizzazione esalta le omologazioni funzionali), mentre le differenze sono collocate
sul piano della cultura.
Resistenze ai trapianti di norme. A seconda del suo esito il trapianto di norme può
essere: - strumento di armonizzazione di diritti locali con principi e regole
sovranazionali; - fattore di reazione e riaffermazione dell’identità locale.
2.2 Circolazione delle regole e pluralismo giuridico
Circolazione delle regole e recezione di modelli fra sistemi
1) cultura giuridica e contesto sociale affine (es Francia e Belgio si ha trapianto
+
del modello legale –codice civile- dalla Francia al Belgio ed è assai probabile che
il modello attecchisca)
2) cultura giuridica e contesto sociale non affine – (tipico di molti scenari di
diffusione di norme “per il mercato” es Cina) il modello avrà scarsa effettività
3) cultura giuridica affine e contesto sociale non affine (è raro)
4) cultura giuridica non affine e contesto sociale affine (frequente)quando si ha
diversificazione fra ordinamenti pur in un contesto sociale affine (Scozia e GB).
Pluralismo giuridico: si ha in presenza,all’interno di una società,di meccanismi giuridici
differenti che si applicano a situazioni identiche. Si devono ad un insieme di cause:
- frammentazione fra un gruppo dominante e gruppi di comunità subordinate,
(es. apartheid), il gruppo forte ha regole proprie che lo distinguono dai gruppi
dominati, è rimasto nei paesi colonizzati africani ed asiatici)
- gruppi federati su base etnica
- tutela della specificità e indipendenza di certi gruppi (es. diritto militare)
2.3 I soggetti ed i fattori della circolazione di modelli giuridici
I modelli giuridici circolano per mezzo di un flusso dove si possono individuare
soggetti propositori o esportatori di regole (stati, organizzazioni internazionali, ONG,
gruppi di interesse economico) e soggetti identificabili come recettori.
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11. Visto su Profland
Il flusso mette in circolazione non solo modelli normativi immediatamente operativi,
ma anche norme generali e principi (stato di diritto) e modelli di regolazione
economica (privatizzazione, liberalizzazione dei commerci) ed organizzativi (doppio
grado di giudizio).Per quanto riguarda i fattori che assistono il trapianto di norme, vi è
la seguente tassonomia, bipartita fra 2 grandi eventualità:
1)la trasposizione di norme si svolge per iniziativa libera del sistema che riceve il
modello (fattori endogeni) 2) la trasposizione si verifica in seguito a pressioni esterne
(fattori esogeni)Vi è una 3° possibilità: la migrazione di popolazioni (es la common law
nell’America sett.)
PARTE SECONDA
Il confronto Commom Law/Civil Law
Capitolo 3: Tratti del common law inglese
3.1 Civil law e common law
I sistemi classificati come common law hanno alcune caratteristiche: diritto di
formazione prevalentemente giurisprudenziale e rispetto da parte del giudice delle
sentenze precedenti. Da ciò derivano importanti conseguenze su diversi piani:
1) della politica legislativa (il giudice elabora regole strette, relative al caso
concreto, diversamente dal legislatore che elabora principi generali ed astratti)
2) dell’organizzazione della giustizia
3) della formazione dei giuristi
4) dell’interpretazione e del rapporto fra le fonti del diritto
Dalla macro-comparazione fra il sistema di common law e di civil law si giunge a due
diverse conclusioni: una esalta la diversità (la lettura storica, diacronica, rende
ragione della diversa origine ed evoluzione del common law) l’altra il movimento verso
la convergenza fra i due macro-sistemi che possono essere così riassunti:
- ruolo del giudice: anche nei sistemi di civil law la funzione “creativa “ del
formante giurisprudenziale è riconosciuta in modo crescente
- a livello transazionale la presenza di 2 Corti (Corte Eur. Dei Diritti dell’Uomo-
Strasburgo- e la Corte di Giustiz.della Com. Eur.-Lussemburgo) pongono regole
vincolanti per gli Stati e favorisce la convergenza
- La posizione del diritto di produzione legislativa negli ordinamenti di common
law ha una importanza crescente
- L’ingresso di GB e Irlanda nella Com. Eu.(1973) ha determinato l’obbligo di
adeguamento alle politiche dell’Unione di questi due paesi che non può essere
realizzato per via giurisprudenziale.
- La manifestazione del common law negli USA conferma la tendenza
all’estensione del formante legislativo: Costituzione scritta (1787) e ricorso allo
strumento legislativo in materia economica dagli anni’30.
3.2. Il writ come dato caratterizzante
L’origine giurisprudenziale del common law inglese risale al 1066, epoca della conquista
normanna. Ad essa seguì una riorganizzazione del territorio in senso fortemente
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centralizzato (sulla base della struttura feudale normanna). Tale assetto si riflesse
per quanto riguarda l’organizzazione della giustizia, nel riconoscimento di poteri
autonomi di jus dare ai signori locali e nel mantenimento presso la Corte del re (Curia
regis che ha sviluppato corti specializzate: l’Exequer, il Common Pleas e il King’s
Bench)del potere di decidere questioni importanti
Exequer: scacchiere , Common Pleas : Tribunale delle cause King’s Bench : tribunale del re(cause penali e
Competenze su comuni;giurisdizione civile(azioni civili in materia di illeciti e sicurezza
fisco, contabilità di debitorie, possessorie, sui writs di
stato, demanio habeas corpus)
Abolita nel 1875 Soppressa nel 1875 Trasformata nel 1875 nella Queen’s Bench
La mancanza di separazione delle funzioni fra corti centrali e periferiche, consentì
alle corti regie di attrarre casi di particolare rilevanza, ponendo le basi per una
amministrazione centralizzata della giustizia. A ciò concorsero altri tre fattori:
1) La giustizia itinerante , consistente nella pratica di alcuni giudici della Curia
regia di tenere udienza in diversi luoghi del Regno. Ciò instaurò il principio del
rispetto della giurisdizione centrale, anche grazie alla regola della sospensione
delle facoltà delle giurisdizioni locali in presenza della corte itinerante
2) L’istituzione di mandatari della corona nelle contee, detti sheriffs. Questo
rappresentò l’ausiliare della giustizia regia, eseguiva le sentenze civili e penali,
con una competenza che sovrapponeva poteri di polizia a poteri giudiziari.
3) Il sistema dei writs, questo istituto ha legato alla procedura lo sviluppo del
diritto sostanziale inglese. I sudditi potevano portare davanti alla giustizia
regia un caso in quanto avessero ricevuto, in seguito al pagamento di una somma,
dalla Cancelleria un documento, in forma di ordine del re, munito del suo sigillo e
redatto nella sua Cancelleria. In esso veniva descritto in modo sommario il
fatto ed investito il signore locale della soluzione della questione. Se ciò non era
possibile il writ assumeva forma di invito allo sheriff di ristabilire lo status quo
ante o di disporre il caso per l’udienza davanti alla corte regia. Era evidente la
dichiarazione di supremazia della potestà regia, da ciò la conseguente ostilità
dei poteri locali verso un’eccessiva proliferazione di writs.
Le vicende che nel XIII secolo hanno condizionato la ripartizione delle competenze
fra sovrano e signori locali hanno avuto, fra le conseguenze sulla costituzione del
diritto inglese, quella di una crescente tensione fra domanda di giustizia da parte
dei sudditi e la capacità di risposta del sistema (su cui pesava il veto politico dei
baroni alla creazione di nuovi writs). Tale tensione fu la causa della nascita di una
diversa forma di giurisdizione: l’equity
Nei writs si nota la succinta descrizione del fatto, che è embrione per
l’organizzazione di tipo accusatorio del processo, nel quale la parte chiamata a
rispondere conosce dall’inizio della procedura gli addebiti che le sono rivolti da chi
promuove l’azione (contrariamente accade nello schema inquisitorio). Si noti anche
che il “writ of trespass” , rilasciato inizialmente a favore di chi avesse subito in
modo violento un torto alla persona, alla proprietà di terre o di beni mobili, in
seguito sia stato esteso ad illeciti di diversa natura (contrattuale ed extracon)
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13. Visto su Profland
anche derivanti da comportamento negligente. La ragione per cui è stato esteso il
writs of trespass a casi di responsabilità di tipo contrattuale, pur esistendo presso
i registri della Cancelleria uno specifico, writ of covenenant, disposto per la tutela
di inadempimenti contrattuali, risiede nella rigidità delle forme richieste per
ottenere il rilascio di un writ of covenenant. La disomogeneità dei diversi rimedi
accesi dai writs generò una competizione fra essi, governata dall’abilità degli
interpreti chiamati ad operare la loro applicazione per analogia.
La graduale ma costante tipizzazione dei writs condusse ad una loro generalizzata
utilizzazione, il che favorì l’atrofia delle fonti scritte, facendo del common law un
diritto di elaborazione giurisprudenziale, avulso da interventi legislativi.
3.3 La formazione del giurista
Diversamente da quanto accade nella maggioranza dei sistemi di civil law, in GB il
compito di applicare la legge è assegnato a giuristi esperti, provenienti dalla pratica
professionale (che risale al XIV sec). Questa pratica è stata solo parzialmente
trasmessa ai sistemi di common law USA. La disomogeneità dei diritti degli stati e il
favore dell’ordinamento statunitense per l’elezione dei giudici, rende tale sistema
diverso da quello GB. Il punto di maggiore difformità si trova nella percezione della
propria funzione a fronte della necessità di interpretare la norma; funzione che è
intesa come mantenimento della stabilità del sistema dei precedenti da parte del
giudice inglese, di adeguamentodella regola alle occorrenze della “policy” da parte del
giudice statunitense. Nel sistema USA, condizionato dal doppio meccanismo del
confronto fra norma comune-dettato costituzionale e fra giurisprudenza statale-
giurisprudenza federale, il dialogo fra la dottrina (che elabora nuove tesi di lettura
delle norme) e i giudici è più intenso che nel sistema G B (che segue il valore primario
della stabilità).
Il writ è l’elemento che ha strutturato il processo di common law sul piano dello stile e
dell’accentramento del potere giurisdizionale. Anche le scelte relative alla formazione
del giurista hanno contribuito a disegnare i tratti peculiari del processo. Le parti in
causa si facevano rappresentare da esperti, gli “attorneys”, formatisi sulla pratica
delle corti, ed i “narratores”, incaricati di narrare al giudice i fatti e di discutere gli
argomenti in causa. Nel XIV sec la professione forense si organizzò secondo gli
schemi corporativi tipici dell’epoca: l’addestramento dei giovani fu affidato agli “inns”,
luoghi di lavoro e di residenza, unico luogo di formazione del giurista. Tale schema,
mantenuto nei secoli, differenzia in modo estremo l’esperienza di common law da
quella di civil law (in GB la formazione universitaria per i giuristi è pressoché assente
fino al XIX sec). Anche se oggi la formazione del giurista avviene nelle università, i
modi e il contenuto della formazione pongono al centro il dato empirico e l’analisi dei
casi, confinando in secondo piano la dottrina e l’insegnamento teorico. Prova è la
scarsità di opere nei secoli di common law.
3.4 L’equity
Insieme di regole, principi, rimedi processuali originati dalla Corte regia di cancelleria
tramite una valutazione discrezionale, costruita sulla valutazione di casi concreti per i
13

14. Visto su Profland
quali non vi era rimedio di common law (inadeguatezza del sistema dei writs), che
diedero origine ad una vera e propria giurisdizione separata presso tale corte.
I poteri del Cancelliere erano:
* intervenire nei casi lasciati senza risposta dal common law
* sostituire un rimedio di common law con il proprio, al fine di meglio equilibrare gli
interessi delle parti.
Anche l’equity veniva introdotta da un breve atto formale: il writ of sub poena nel
quale non viene indicata (a defferenza dei writs) la pretesa dell’attore, venendo così
meno lo schema accusatorio.
L’espressione sub poena indica la minaccia di sanzioni del Cancelliere a garanzia del
radicamento della causa.
Col tempo, lo spirito antiformale dell’equity lasciò il passo alle esigenze di
prevedibilità e certezza: si affiancò così al common law nel comporre il sistema delle
fonti nel quale, ancora oggi, permangono istituti di equità e istituti di common law (sul
piano della procedura, invece, i due sistemi sono fusi).
3.5 Le riforme del XIX sec e il sistema delle Corti
* introduzione di Corti locali (County courts) con competenze di diritto privato per un
valore limitato
* riforma processuale per armonizzare common law ed equità
*abolizione del sistema formulare fondato sui writs e istituzione di un unico atto
di citazione
* trasformazione delle vecchie Corti di common law ed equity in un’unica Supreme
Cuort of Judicature cui si affiancarono a livello locale le County courts.
Oggi abbiamo la presenza di due livelli di giurisdizione: High Court of Justice e Court
of Appeal (N.B.:in common law è assente il principio del doppio grado di giudizio, che
avviene solo in casi eccezionali, tant’è che la Court of Appeal londinese copre tutto il
territorio dell’Inghilterra e del Galles).
Capitolo 4
Tradizione di common law e di “stare decisis”
4.1 Dal Bill of rights allo Human rights act
Fonti primarie del common law:
* sistema del precedente
* integrazione fra diritto giurisprudenziale e diritto legislativo
La legge (statute) prevale sui precedenti giurisprudenziali, ma è al tempo stesso
intesa come strumento per colmare le lacune del common law.
Inoltre nel contesto inglese il termine constitution non allude ad una costituzione
scritta, ma all’ordinamento costituzionale nel suo complesso (le cui fonti sono in regole
giurisprudenziali, in leggi, in convenzioni radicate nei secoli, che reggono i rapporti tra
sovrano, parlamento e governo).
14

15. Visto su Profland
Il principio di supremazia si è costituito non in un testo normativo, ma in un organo di
potere politico, il Parlamento, vittorioso (XVII sec da una violenta contesa con la
monarchia degli Stuart). Il principio di supremazia del Parlamento è “più assoluto” di
quanto non sia in Italia (dove una legge può essere dichiarata incostituzionale).
*Bill of Rigts (1688) formalizza la posizione di supremazia del parlamento.
* Human rights act (1998) ha dato effettività alla CEDU e ha risolto una lunga
questione costituzionale sul rapporto tra fonti esterne e diritto interno, stabilendo
che le leggi inglesi devono essere interpretate in modo da essere compatibili con la
CEDU.
4.2 Lo stile della sentenza
La ricerca del precedente consente al contempo di legittimare la decisione del giudice
che si fonda su una consuetudine praticata e di mantenerlo in una posizione di
immunità rispetto al potere politico. Se il giudice trova, e non crea , il diritto, le
interferenze politiche con il suo operato saranno meno agevoli.
Questo spiega alcune caratteristiche delle sentenze di common law:
• cura nel riportare per intero il testo della sentenza
• distinzione tra il principio di diritto che il giudice pronuncia (ratio decidendi) e
altre frasi, considerazioni, narrazioni di fatti (obiter dicta)
• possibilità che uno o più giudici dissentano (dissenting opinion)
4.3 La dottrina del precedente
Già a partire dal XIII secolo i precedenti inglesi iniziano ad essere raccolti in reports.
Lo stesso termine “precedent” indica un caso risolto, adeguato per essere utilizzato
come fondamento di successive decisioni. Questo non significa che il ricorso al
precedente fosse obbligatorio: per tutta l’epoca formativa del diritto inglese la
tecnica del precedente è stata accompagnata da un metodo di distinzione , il
distinguishig, che permetteva al giudice di decidere in modo innovativo, dichiarando
non applicabili i precedenti (potere di fatto esercitato in modo prudente e
conservatore).
Lo stare decisis si trasforma, da meccanismo flessibile a dottrina vincolante, nel 1400
con una serie di sentenze della House of Lords, che ha posto così in rilievo i valori di
certezza e prevedibilità del diritto.
La teoria del precedente vincolante trovò poi ulteriori motivi nella riforma
“Judicature act”: la soppressione di writs ed il passaggio ad un sistema aperto di
citazione portava incertezza. La teoria del precedente vincolante garantiva
prevedibilità e stabilità.
Lontano dall’Europa (USA, Australia, Canada) il principio dello star decisis non si
irrigidì.
Anche in GB la regola del precedente vincolante è stata formalmente soppressa dal
pratice statement (1966) ma solo a livello di vertice.
4.4 L’interpretazione della legge in diritto inglese
15

16. Visto su Profland
La macrocomparazione fra common law e civil law sulle fonti del diritto conferma la
specificità del diritto inglese, fondata su due punti:
• la diversa funzione giocata, rispettivamente, dalla legge (statute) e dalle
sentenze (case):
il common law rimane la parte fondamentale del sistema: le leggi presuppongono
l’esistenza del common law, sono come un’aggiunta al corpo dei casi (se si
abolisse il common law mantenendo solo le leggi vigent, rimarrebbe un insieme
disorganizzato di regole)
• lo stile della legge e, conseguentemente, lo stile dell’interpretazione:
lo spazio di discrezionalità dell’interprete è condizionato dallo stile scelto dal
legislatore: più un testo è chiaro e meno vago, più il giudice adotterà
un’interpretazione letterale, inoltre, il legislatore spesso accompagna la legge
con una appendice che contiene l’interpretazione dei termini impiegati.
Viceversa, in caso di testi imprecisi o vecchi e inadeguati, la rigidità
dell’interpretazione letteraria è temperata dal ricorso alla “golden rule”, che
ammette l’impiego di criteri logici di interpretazione al fine di evitare una
lettura, seppur testuale, aberrante. Di recente crescente importanza ha
l’interpretazione c.d. purposive approach (secondo la volontà del legislatore).
Nell’importante sentenza Pepper v. Hart (1992) si è arrivati a cancellare il
divieto secolare di fare riferimento ai lavori parlamentari che accompagnano
l’adozione di una legge, nei casi in cui la norma, se non interpretata cercando
l’intenzione del legislatore, conduca a soluzioni assurde.
4.5 Le aperture del sistema
Così come lo jus comune del continente europeo del XII era uno, il common law
conosce al suo interno la circolazione di soluzioni elaborate da corti di diversi
ordinamenti statali: il riconoscimento del common law come diritto comune
consente un dialogo continuo fra i giudici dei diversi sistemi nazionali, fondato
sulla menzione, ora adesiva, ora critica dei precedenti. La contaminazione che
avviene tramite il diritto dell’U.E. crea una tensione tra la natura aperta del
common law (che consente al giudice di utilizzare elementi di diritto straniero)
e la specificità del diritto inglese che per la natura e l’organizzazione delle sue
regole sembrerebbe impedire una recezione di modelli non appartenenti al
common law. Tuttavia esistono casi dove la House of Lords ha fatto ampio
ricorso ad una analisi comparativa di ordinamenti stranieri di civil law.
16

17. Visto su Profland
Capitolo 5
Il common Lav statunitense nel disegno della Costituzione federale
5.1 Divisione e bilanciamento dei poteri nella Costituzione federale
Il common law statunitense rappresenta uno dei più clamorosi casi di vicinanza fra
modelli giuridici in un contesto sociale ed economico disomogeneo (vedi cap. 2)
L’assetto istituzionale, previsto dalla Costituzione, prevede una complessa ripartizione
di competenze fra i tre poteri legislativo, esecutivo e giudiziario a livello federale e
nei rapporti fra questo e gli Stati.
Il testo costituzionaleè:
• scritto (a differenza del common inglese)
• testo risalente al 1787 (dato che connota una eccezionale stabilità dell’assetto
istituzionale, contro una totale trasformazione della società)
• presenta un articolato sintetico (7 articoli, divisi in sezioni (clauses), i primi 3
dedicati ai tre poteri, i successivi a disposizioni eterogenee). Tuttavia è
complesso:
* per la ricerca di compromesso tra poteri centralie il riconoscimento della
sovranità degli Stati
* per l’intreccio di controlli e contrappesi (checks and balance) fra i tre poteri
legislativo, esecutivo e giudiziario. Mentre nella maggior parte delle democrazie
parlamentari che hanno subito l’influenza della riv. Francese, il parlamento è
“sovrano”, rappresentando la volontà del popolo, nell’assetto costituzionale
Statunitense l’assemblea legislativa federale (Congresso), oltre ad essere
divisa in 2 camere con poteri differenziati e durata temporale diversa ( Senato
e Camera dei Rappresentanti ), patisce il veto sospensivo del presidente.
Il Presidente degli USA è investito del potere esecutivo
Il potere giudiziario è affidato ad una Corte Suprema e a quelle Corti di grado
inferiore che il Congresso potrà di volta in volta creare.
5.2 Il controllo giudiziario di costituzionalità
Le fonti: il sistema giuridico nord-americano si sviluppò prima dell’indipendenza come
sistema pluralista: common law inglese, fonti scritte adottate nelle colonie.
Principio generale di competenza: le leggi coloniali si applicano quando non siano in
contrasto con il diritto inglese; le Corti decidono sui conflitti fra le fonti (meccanismo
del controllo giudiziario sulla validità delle leggi (Judical review of legislation ).
Questo meccanismo, alla base del quale vi è il principio di superiorità della
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18. Visto su Profland
costituzione (legge suprema), non è espressamente previsto dalla costituzione, ma si
è affermato in via giurisprudenziale nel 1804 con il “ caso Marbury ” : il giudice
Marshall della corte suprema (Marbury vs Madison), afferma che ciascun giudice ha il
diritto-dovere di interpretare la costituzione e accertare che una legge sia a questa
conforme, e, in caso di difformità, dichiarare una legge nulla e improduttiva di effetti.
Anche i giudici ordinari possono praticare il controllo di legittimità (diffuso). La
dichiarazione del giudice non abroga la legge, solo se questa viene dichiarata
incostituzionale dalla corte suprema sarà definitivamente inapplicabile (secondo il
principio dello stare decisis)
5.3 Gli emendamenti e il Bill of Rights
Il testo della costituzione è seguito da 27 emendamenti. I primi 9 costituiscono il
catalogo dei diritti fondamentali ( Bill of Rights) (omonimo: influenza del modello
inglese) ,e sono nati per rafforzare la posizione dei sistemi giuridici statali verso
possibili ingerenze dell’ordine federale.
Il X emendamento ripartisce le competenze fra centro federale e Stati, a favore di
questi ultimi (decentramento).
5.4 L’organizzazione delle Corti
Nel caso degli Stati Uniti si trova una duplicazione fra la struttura delle corti federali
e quella delle corti dei 50 stati.
*A livello federale oltre alla Corte Suprema troviamo tribunali federali inferiori.
Il sistema è composto da 95 disctricts courts e 13 corti di appello (circuit courts).
Così come in Inghilterra,anche negli USA, la Corte Suprema federale è difesa da un
eccessivo carico di casi:l’accesso è regolato dal c.d. writ of certiorari, formula che
esprime l’accettazione del caso da parte della Corte.
*A livello statale, una esposizione riassuntiva appare impossibile, a causa della
estrema diversità di soluzioni adottate.
5.5 Competenze federali e statali
In base al X emendamento, al Congresso Federale è riconosciuto il potere di
legiferare su specifiche materie (es. commercio tra gli stati e con altre nazioni).
Esistono poi competenze concorrenti tra centro e periferia: se il legislatore federale
ritiene necessario un certo intervento normativo, avrà come effetto la sottrazione di
competenze a livello locale e, in base alla clausola di supremazia, la legge statale dovrà
cedere il passo a quella federale.
Di fatto il Congresso ha evitato di invadere spazi di possibile competenza statale,
optando per una normativa che fissi solo i termini generali, in modo simile a quanto
accade nella U.E.
Per quanto riguarda le competenze delle Corti, quelle federali hanno competenza su:
• materie regolate dalla Costituzione
• leggi federali
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19. Visto su Profland
• trattati
• materia marittima
• cause tra cittadini di due stati differenti
• cause con uno stato straniero
Quale diritto si applica nel caso di lite tra cittadini di due stati diversi?
A partire dal caso Railroad V. Tompkins le Corti Federali possono decidere
applicando il diritto sostanziale di origine statale (quindi non va confusa la questione
della giurisdizione con quella del diritto applicabile).
Capitolo 6
Giudici e dottrina nel common law statunitense
6.1 Lo stile della sentenza e lo stare decisis
Lo stare decisis americano è applicato meno rigidamente di quello inglese.
Ciò avviene non solo tramite la possibilità di distinguishing, ma, pur di fronte a casi
uguali, alla possibilità di abbandonare un precedente (overruling).
Dato che l’overruling crea problemi di certezza del diritto, viene adoperato spesso il
prospective overruling. Tra i motivi per i quali lo star decisis è più elastico di quello
inglese ricordiamo: la presenza di una costituzione e la presenza di una pluralità di
piramidi giudiziarie.
6.2 L’interpretazione della legge
Nel tempo, i giudici statunitensi si sono discostati dall’approccio inglese
tradizionale, fondato sull’interpretazione della legge.
L’interpretazione letterale è applicata solo se il significato della legge appaia chiaro.
Altrimenti (analogamente a quanto accade ora anche nell’esperienza inglese, ma solo
dopo il caso Pepper vs. Hart) ci si riferisce ai lavori parlamentari.
Altri metodi interpretativi prevedono la considerazione del fine sociale della norma
o di valori fondamentali.
19

20. Visto su Profland
Capitolo 7
Tradizione di civil law e jus dicere
7.1 Civil law e diritto romano
All’interno dei paesi di civil law vi sono ordinamenti più caratterizzati dall’eredità
romanistica ed un’area a dominante tratto germanico. Parliamo quindi di tradizione
romano-germanica in quanto l’idea di un “jus unum”, fondato sulla circolazione del
diritto giustinianeo, si trova nell’esperienza di rinascimento giuridico avviato nelle
università italiane del XII secolo (Bologna).
L’origine del civil law è pertanto teorica e dottrinale (al contrario del common law che
nasce pratico). Il jus commune non si frantumò con la nascita delle autonomie comunali
in quanto i giuristi:
• collegarono lo jus commune con le svariate fonti locali
20

21. Visto su Profland
• riconobbero allo jus commune carattere integrativo e sussidiario delle fonti
locali.
Lo stile del civil law si caratterizza sul rapporto tra giurista e testo: esso non
cerca in più o meno apparenti consuetudini del regno o in casi precedentemente
discussi nei tribunali, la regola, ma in un testo (Corpus Juris Giustinianeo) al quale è
riconosciuto valore di fonte per motivi totalmente estranei alla presenza di un
diritto statale.
7.2 La crisi dello Jus commune
In epoca moderna con l’affermazione e la stabilizzazione di grandi stati nazionali,
termina la concezione transnazionale del diritto e si affermano tendenze che
porteranno alla stagione delle codificazioni nazionali. E’ vero che l’illuminismo si
pone come corrente di pensiero transnazionale, dichiarando la natura universale dei
diritti fondamentali, ma questa componente “universale” è ridotta ad alcuni aspetti,
fra i quali non è compreso il diritto privato.
I giuristi illuministi si pongono al servizio dei sovrani per razionalizzare il sistema
delle fonti: la dottrina diventa ancillare rispetto al potere politico e al suo
progetto di codificazione.
7.3 La rivoluzione e la legge
L’idea secondo la quale il diritto è essenzialmente ripetizione e stratificazione di
regole e principi, muta radicalmente con la rivoluzione francese: la legge adottata
dal Parlamento, organo rappresentante la volontà del popolo sovrano, diviene fonte
primaria:
• lo Stato ha il monopolio della produzione del diritto
• il giudice è mero esecutore della legge (jus dicere)
In realtà, il rapporto tra la rivoluzione e la legge è stato meno traumatico di quanto
sembri: già prima della rivoluzione, i sovrani chiesero ai giuristi di riorganizzare,
consolidare il diritto vigente: il patrimonio romanistico così elaborato fu impiegato
dai giuristi nelle codificazioni.
Rivoluzionaria fu invece l’idea che fosse possibile cancellare il vecchio diritto e
produrne di nuovo, per indirizzare la società verso obiettivi voluti dal potere
politico ---- lettura funzionalista del diritto.
7.4 Il mito del Codice: completezza e interpretazione
All’epoca della rivoluzione francese si aveva ottimismo nella capacità delle leggi di
regolare la società: il Codice era visto come un sistema chiuso, che contiene tutti
gli elementi di dettaglio o generali necessari all’interprete per trovare la regola
che attiene al caso concreto.
La maggior parte delle codificazione è sostanzialmente un adattamento di due
grandi modelli: quello francese e quello tedesco.
Riguardo all’interpretazione:
21

22. Visto su Profland
• nella Francia post rivoluzionaria si esaltava un’interpretazione letterale, fedele
al testo.
• Agli inizi del ‘900 si è rivalutato in modo esplicito la funzione di adattamento
della regola codicistica da parte della giurisprudenza. Decaduto il mito della
completezza del testo, codici come quello svizzero, riconoscono la propria
incompletezza e il ruolo dell’interprete nel colmarla.
Il Codice civile, come gli altri codici, ha rappresentato anche uno strumento di
circolazione di modelli giuridici e trapianto di norme.
A volte, una soluzione circolata a livello giurisprudenziale in un ordinamento è stata
assunta all’interno di un codice di un diverso ordinamento (ad es. il principio
equitativo originato dalle Corti tedesche, secondo il quale può essere precluso
l’esercizio del diritto al titolare che attende troppo a lungo di farlo valere da
generare nella controparte l’affidamento che non verrà più esercitato per
contrarietà alla buona fede, è stato riconosciuto dal legislatore spagnolo. P.s.: in
Italia si ottiene il medesimo risultato ma non tramite la contrarietà a buona fede,
bensì presumendo una rinuncia tacita).
7.5 Verso un diritto civile europeo
La codificazione è espressione della volontà politica del legislatore ed interessa un
esteso settore del diritto. Tale volontà può produrre codici di imitazione o codici
originali. A seconda della:
struttura: ad es fra i paesi post socialisti il diritto del lavoro e il diritto di
famiglia restano ancora oggi separati
forma: così il codice francese, frutto della rivoluzione, utilizza termini del
vocabolario comune, di largo uso. Al contrario il codice civile Tedesco, scritto un
secolo dopo da una élite di giuristi, ha rigore terminologico con termini esperti e
neologismi.
Portata operativa delle regole: così, per il trasferimento della proprietà
mobiliare, l’ABGB richiede consenso, consegna e titolo, il BGB consenso e consegna,
il Code civil consenso e titolo.
Dall’epoca delle grandi codificazioni la materia è divenuta più complessa: la
diversità fra le regole giuridiche nazionali è oggi considerata causa di distorsione
del mercato e come tale va risolta e superata. La facilità con la quale un’impresa
può operare all’interno dello spazio comune EU rende evidente come determinate
regole, se recepite come favorevoli” dalle imprese, possono avere effetti economici
rilevanti.
I meccanismi di uniformazione fra i diritti nazionali sono:
*su un piano operativo, l’eliminazione delle norme ostacolo al funzionamento del
mercato unico
* su un piano positivo, la creazione di norme uniformi.
Il progetto di armonizzazione del diritto civile europeo procede quindi per gradi
utilizzando tecniche quali:
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23. Visto su Profland
*L’adozione di normative transnazionali
*l’interpretazione costruttiva delle Corti, che operano un confronto comparativo
fra principi di vari ordinamenti
*la preparazione dei presupposti per un futuro codice civile europeo, progetto sul
quale si sono già aggregati gruppi di lavoro genuinamente transnazionali.
Capitolo 8
Il modello francese
8.1 L’originalità del Code civil: scelte polemiche e linguaggio
Il codice civile francese appartiene al novero dei modelli originali, oggetto di
successiva estesa imitazione. La sua adozione è frutto di due fattori concomitanti:
• la volontà politica (codice come strumento di frattura fra nuovo e vecchio
diritto)
• una dottrina giuridica unita (ricomposizione in un insieme unitario di regole da
secoli divise fra l’area settentrionale, ove prevaleva il diritto consuetudinario di
origine tedesca (es. possesso vale titolo), e centro-meridionale, più influenzata
dal diritto romano).
Il codice civile francese è diviso in tre libri, la sua natura è prettamente tecnica; ciò
non esclude il risalto di scelte di natura politica:
la struttura tripartita (persone, cose, obbligazioni, come le istituzioni di Gaio),
denuncia la scelta ideologica di porre al centro del codice la proprietà.
Dal code civil risaltano la riduzione dei diritti reali minori e l’assenza dell’enfiteusi.
8.2 La scuola dell’esegesi
La scuola dell’esegesi indica un metodo di commento del codice civile, affermatosi in
Francia dopo la codificazione caratterizzato dal commento articolo per articolo,
raccolto in “commentarii”. Dietro la finzione della fedele riproduzione del testo
normativo (la completezza dell’ordinamento era più declamata che reale), che fornisce
una formidabile legittimazione, gli autori iniziarono ad arricchire l’esposizione, a
segnalare le lacune, ad indicare decisioni giurisprudenziali utili ad integrare il
significato della norma. Il grado di fedeltà dei commentarii diminuiva man mano che il
tempo allontanava i redattori dal momento di adozione del codice.
Abbandonato il mito della completezza nuovi autori affermarono la necessità di una
interpretazione che tenesse conto delle mutate esigenze della società.
8.3 Lo stile della sentenza
L’adozione del Codice Civile si accompagnò al divieto per il giudice di statuire in modo
generale, essendo questa prerogativa del legislatore.
Nella struttura della sentenza la premessa maggiore è costituita dalla norma di legge
applicabile (premesso che…), alla quale segue il fatto ed infine il dispositivo
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24. Visto su Profland
-------------> sentenza c.d. “a frase unica”. Le sentenze “A FRASE UNICA” sono
ancora usate pur se affiancate a sentenze a forma più libera, però sempre
estremamente sintetiche sulle motivazioni.
Il fatto non è esposto per intero, sono presi in considerazione sono gli elementi
rilevanti ai fini della decisione.
Le sentenze della Corte di Cassazione sono abitualmente più sintetiche di quelle delle
corti inferiori, che devono giustificare più ampiamente le loro decisioni. Ciò poiché la
Corte di Cassazione ha un ruolo guida sulle corti inferiori, sorvegliando l’uniforme
applicazione del diritto. Da questo ruolo guida discende la caratteristica di civil law di
un ampio impiego al ricorso di ultima istanza in modo da portare all’attenzione
decisioni difformi da quelle standard.
8.4 Il successo del Code Civil
A seguito della conquista napoleonica il codice civile fu esportato e recepito in
numerosi paesi europei e, a seguito alla colonizzazione, in molti Stati extraeuropei.
In sintesi i motivi del successo sono una combinazione dei seguenti fattori:
-occupazione militare, colonizzazione
- scelta libera promossa da politici e giuristi che identificano nel codice francese un
emblema di emancipazione e modernizzazione
- volontà di unificare dentro un unico “corpo” di regole sottosistemi di diritto privato.
Capitolo 9
I modelli di lingua tedesca
9.1 La codificazione austriaca
Diversamente dal caso della Francia, nell’area di lingua tedesca, il secolo delle
codificazioni ha generato svariati modelli. La prima raccolta normativa fu l’ALR,
ordinamento generale per gli stati prussiani, anche se più che un codice era una
raccolta di tutto il diritto vigente (17000 articoli).
Più simile al modello francese fu l’ABGB austriaco: un codice breve diviso in tre parti
(persone, cose, disposizioni comuni al diritto delle persone e delle cose).
L’originalità del codice austriaco risiede in due elementi:
• coesistenza tra i principi illuministici (moderati) e istituti che la più radicale
codificazione francese aveva eliminato
• la gerarchia delle fonti riflette la situazione imperiale segnata dalla diversità
dei diritti locali, ciò è rappresentato dai poteri di interpretazione del giudice:
diversamente dal Code Civil, l’ABGB consente al giudice di far ricorso, nel caso
di lacuna della legge alla analogia.
L’ABGB è ancora in vigore: tale longevità si spiega, da una parte, con successive
modifiche del legislatore, dall’altra con l’opera degli interni: la ricerca di una
codificazione per principi, condotta dai redattori originali, ha avuto come esito una
certa flessibilità delle norme.
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25. Visto su Profland
9.2 Dal codice prussiano al BGB
Al momento dell’unificazione, nei 46 territori tedeschi erano in vigore, per il diritto
privato, ora il codice francese, ora l’ ALR prussiano, ora l’ABGB.
Così come in Francia anche in Germania si erano create le condizioni per l’adozione per
un codice civile originale,che condussero alla promulgazione del BGB entrato in vigore
il primo gennaio 1900.
La struttura del BGB, rimasta immutata dall’origine, nonostante una serie di
aggiornamenti (di cui i più recenti hanno introdotto norme di derivazione comunitaria)
è composta da un’ampia Parte Generale e quattro libri dedicati a OBBLIGAZIONI,
DIRITTI REALI;FAMIGLIA E SUICCESSIONI ( è assente la disciplina di diritto
societario).
Diversamente dall’ABGB, la Parte Generale del BGB è ampia, contenendo l’ intera
esposizione del sistema, al centro del quale vi è il Negozio Giuridico: Macro- nozione
caratterizzata dall’elemento della manifestazione di volontà e capace di
ricomprendere il testamento e il matrimonio, il contratto, la delibera di un’assemblea.
Diversamente dal code francese (che poneva al centro della disciplina il contratto per
poi costruire attorno ad esso le vicende modificative), il BGB evidenzia un grado di
sistematizzazione estremo: grazie al ricorso alla disciplina del negozio giuridico in
Parte Generale si riduce la necessità di duplicare le regole in materia di formazione
del consenso, invalidità, ecc…
Il BGB ha una natura borghese e liberale, espressa in forma complessa, comprensibile
solo da parte di esperti: se è sopravvissuto a due guerre mondiali, al nazismo e alla
divisione della Germania, ciò è dovuto al gioco combinato di elaborazione
giurisprudenziale favorito dalla presenza di meccanismi di adeguamento del testo alla
mutevole situazione sociale: le formule elastiche, o clausole generale quali buona fede
ecc. hanno consentito al giudice di emanciparsi da una applicazione letterale della
legge.
9.3 La circolazione del modello tedesco
Del modello tedesco, sono stati in particolar modo i modelli dottrinali ad essere
soggetto di circolazione e recezione: esemplare è la vicenda della macro-nozione di
Negozio Giuridico, che ha saputo imporsi nei commenti dottrinali anche di quegli
ordinamenti che, come l’Italia, hanno imitato il modello francese.
L’ibridazione ha avuto, per altro, alcuni risvolti paradossali: nel BGB la dichiarazione di
volontà posta a base della nozione del negozio giuridico è a-causale, mentre nel
contesto italiano, per l’influenza francese, si deve misurare con la causa.
Il modello tedesco ha influenzato, negli anni successivi al 1991, le codificazioni di
diversi paesi est europei.
25

26. Visto su Profland
9.4 La codificazione civile in Svizzera
Approvato nel 1907, il codice civile svizzero è ripartito in 4 libri: persone, famiglia,
successioni, diritti reali.
Nel confronto con il BGB, il codice svizzero denuncia la mancanza di una Parte
Generale. Per quanto riguarda lo stile delle disposizioni, si osserva, sempre nel
confronto comparativo, un ritorno alla semplicità del testo.
Conseguentemente, il codice svizzero lascia ampio spazio al giudice, essendo
oltretutto estranea al legislatore svizzero, l’idea della completezza del testo: il
giudice ha ampio potere integrativo.
Nonostante questo codice sia l’ultimo tra i grandi modelli originali ha influenzato molti
legislatori, compreso quello italiano.
Una imitazione totale di questo modello si ebbe nel 1926 in Turchia, registrando un
successo per alcuni aspetti, evidenziando problematiche per altri (diritto di famiglia
con conseguente doppio standard di regole tradizionali ed islamiche, seguite in modo
spontaneo dalla popolazione, accanto a quelle formalizzate dal codice).
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