Faculté de Droit et Science Politique
Mémoire réalisé dans le cadre du
Master 2 Droit Maritime et des Transports
Le contra...
SOMMAIRE
Sommaire
Liste des abréviations
Introduction
PARTIE 1 L’ACTIVITE DE SHIP MANAGEMENT : DROITS ET OBLIGATIONS DES P...
Liste des abréviations
AFNOR Association Française de la Normalisation
BIMCO The Baltic and International Maritime Council...
Je tiens tout d’abord à exprimer mes sincères remerciements envers
Maître Scapel, Pierre Bonassies ainsi que l’ensemble du...
Abstract
Ce mémoire a pour objet l’étude du contrat Shipman récemment modifié par la BIMCO aux
fins de refléter le cours d...
INTRODUCTION
“ L’exploitation des navires se caractérise aujourd’hui par une course au gigantisme
naval et par une sophist...
Le ship management a été définit par John Spruyt comme un accord entre un propriétaire de
navire et un ship manager (gesti...
redorer leur blason. Un organisme professionnel est ainsi crée en février 1991 : l’International
Ship management Associati...
notamment suite aux catastrophes maritimes, le contrat fut revu en 1998 afin de l’adapter aux
nouvelles normes internation...
III La qualité juridique de ship manager :
Selon l’article 2 de la loi du 3 janvier 1969 relative aux bâtiments de mer, l’...
mandataire. Le gestionnaire fut reconnu responsable même si le tiers savait en l’espèce que ce
n’était pas le propriétaire...
Malgré la mauvaise image dont elles ont pâties par le passé, le nombre de navires en gestion
n’a cessé d’augmenter. « A l’...
PARTIE 1
L’ACTIVITE DE SHIPMANAGEMENT
Autrefois dénommé ‘ship husband’, le gestionnaire aujourd’hui devenu ‘ship manager’ a pour
principal avantage de ‘prendre ...
CHAPITRE 1 LES DIFFERENTS TYPES DE GERANCES :
La gestion du navire est une fonction importante de l’armateur. Trop souvent...
pour le ship manager. Le ship manager peut voir sa responsabilité engagée en cas de non-
respect de cette obligation.
L’ét...
(h) in accordance with the Owners’ instructions, supervising the sale and
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aujourd'hui comme faisant partie intégrante de la gestion technique obligeant ainsi les navires
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peuvent faire l’objet d’une rémunération supplémentaire qui doit elle aussi inscrite à l’annexe
E.
Bien que prévue dans le...
« Jusque vers les années 80, le contrat d’engagement était toujours conclu entre un marin et
un armateur »20
Les quelques ...
pas le cas de l’entreprise, l’armateur doit, selon l’article 9 de la loi du 3 mai 2005, vérifier
que l’entreprise en respe...
(ii) ensuring that the applicable requirements of the law of the Flag State in
respect of rank, qualification and certific...
La clause relative à la gestion de l’équipage est sans doute celle qui a le plus changé dans le
Shipman 2009. Ces changeme...
CHAPITRE 2 LES DROITS ET OBLIGATIONS DES PARTIES
L’étude des modalités d’exécution du contrat de gestion implique que soie...
de déterminer ce que sont ces bonnes pratiques dans le cadre de ce secteur d’activité. Il n’y a
donc pas dans ce cadre de ...
contrat s’il exerce des actions en dehors de l’autorité qui lui est impartie, que ce soit de façon
implicite ou explicite....
particulièrement vrai pour la gestion technique, les obligations de l’armateur changent.
L’article 9 distingue ainsi selon...
ship manager si le navire doit passer dans une zone à risque et de payer pour les coûts
supplémentaires que pourra engendr...
PARTIE 2
LA RESPONSABILITE DES PARTIES AU
CONTRAT
L’un des problèmes qui existait avant la création du contrat Shipman était la différence qu’il
existait entre la responsab...
CHAPITRE 1 LES RESPONSABILITES DES PARTIES AU
CONTRAT
Le contrat de ship management pose le problème de la qualité du ship...
faute est commise par le ship manager dans l’accomplissement de son mandat, faute ayant
causé un dommage à un tiers, sa re...
La responsabilité de la société de ship management peut également découler d’une
distinction : selon que les actes aient é...
without prejudice to the generality of the foregoing provisions in this Clause 17
(Responsibilities), every exemption, lim...
(iv) riots, civil commotion, blockades or embargoes;
(v) epidemics;
(vi) earthquakes, landslides, floods or other extraord...
(b) Liability to Owners
(i) Without prejudice to Sub-clause 17(a), the Managers shall be under no
liability whatsoever to ...
Un arrêt de la House of Lords des 2,3,4,5 et 9 avril 1984 relatif au droit du propriétaire du
navire d’invoquer la limitat...
La responsabilité de l’armateur peut provenir de différentes sources selon que le navire ait
subi ou ait causé un dommage....
§1 Les P&I Clubs :
3. La couverture P&I :
L’article 10 a) ii) du Shipman 2009 pose une obligation de couverture auprès d’u...
généralement appelées sur les exercices suivants. Ces deux ‘calls’ sont une estimation de ce
qui pourra être rappelé à la ...
assuré sur les polices d’assurances du propriétaire, il a bénéficié de l’assistance de la
protection des assureurs P&I et ...
and, if reasonably achievable, that they shall be released from any and all
liability for premiums and calls that may aris...
défense contre les réclamations découlant de leurs activités commerciales ou de la gestion des
sinistres. Le ship manager ...
Un changement notable a été apporté dans le wording de cette clause par rapport au contrat de
Shipman 98. Etait fait référ...
complémentaire. Cette assurance est généralement consentie pour un capital de l’ordre de 10 à
20% de la valeur agréée du n...
(i) arranging Crew Insurances in accordance with the best practice of prudent
managers of vessels of a similar type to the...
La plupart des contrats de gestion se font sur la base du contrat Shipman, contrat plus ou
moins amendé. Ce qui inquiète t...
  A  le contrat de shipmanagement
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A le contrat de shipmanagement

  1. 1. Faculté de Droit et Science Politique Mémoire réalisé dans le cadre du Master 2 Droit Maritime et des Transports Le contrat de gestion du navire ou Contrat de shipmanagement Année universitaire 2010 – 2011 Sous la direction de Maître Christian Scapel Présenté par Roseline Guitard
  2. 2. SOMMAIRE Sommaire Liste des abréviations Introduction PARTIE 1 L’ACTIVITE DE SHIP MANAGEMENT : DROITS ET OBLIGATIONS DES PARTIES AU CONTRAT Chapitre 1 Les différents types de gérances Section 1. La gestion technique et la gestion commerciale du navire Section 2. Le cas particulier de la gestion de l’équipage Chapitre 2 Les droits et obligations des parties Section 1 Les droits et obligations du ship manager Section 2 Les obligations de l’armateur PARTIE 2 LA RESPONSABILITE DES PARTIES AU CONTRAT Chapitre 1 Les responsabilités des parties au contrat Section 1 La mise en jeu de la responsabilité du ship manager Section 2 La responsabilité du propriétaire de navire dans le contrat de shipmanagement Chapitre 2 La couverture des risques Section 1 L’assurance du navire Section 2 La couverture de l’équipage Chapitre 3 La fin du contrat Section 1 La résiliation aux torts d’une partie Section 2 La résolution des conflits PARTIE 3 LA CONFORMITE AUX CODES QUALITE/ SECURITE Chapitre 1 Les problématiques de qualité/ sécurité/ sureté au regard du contrat de ship management Section 1 Le code ISPS Section 2 L’incidence du code ISM sur le shipmanagement Section 3 La certification de la qualité Chapitre 2 Personnel et environnement Section 1 Le facteur humain dans la conduite du navire Section 2 La réglementation relative à la pollution
  3. 3. Liste des abréviations AFNOR Association Française de la Normalisation BIMCO The Baltic and International Maritime Council BV Bureau Veritas CA Cour d’appel DMF Droit Maritime Français FFSA Fédération Française des Sociétés d’Assurance H&M Hull & Machinery IMO International Maritime Organization ISM International Safety Management code ISMA International Ship management Association ISPS International Ships and Port Facilities Security code ITIC International Transport Intermediaries Club Ltd LMAA The London Maritime Arbitrators Association MLC Maritime Labour Convention OIT Organisation Internationale du Travail OMI Organisation Maritime Internationale OPA Oil Pollution Act Op. cit Opus citatis (ouvrage cité) RC Responsabilité civile RG Risques de guerre SMC Safety Management Certificates SOC Chambre sociale, Cour de Cassation STCW Standards of Training, Certification and Watchkeeping for seafarers USD United States Dollar
  4. 4. Je tiens tout d’abord à exprimer mes sincères remerciements envers Maître Scapel, Pierre Bonassies ainsi que l’ensemble du corps professoral du Master II Droit Maritime et des Transports pour cette année si riche en enseignements. Pour sa disponibilité, sa patience et son aide tout au long de cette année je tiens également à remercier Marjorie Vial. Je remercie tout particulièrement le Capitaine Kuba Szymanski, secrétaire général d’Intermanager pour son extrême disponibilité, son soutien et ses précieux conseils lors de la rédaction de ce mémoire. Enfin, je tiens à remercier mon père ainsi que mon maître de stage pour leurs relectures et leurs conseils avisés tout au long de la rédaction de ce mémoire ; mes parents pour leur infinie patience et leur soutien.
  5. 5. Abstract Ce mémoire a pour objet l’étude du contrat Shipman récemment modifié par la BIMCO aux fins de refléter le cours des pratiques actuelles dans l’industrie maritime. Cet imprimé constitue la forme la plus connue et la plus utilisée en la matière et est par ailleurs perçue comme « la loi du shipmanagement ». Cet accord offre aux utilisateurs toute une gamme de services optionnels y compris les dispositions les plus complètes en matière de gestion d’équipage. Ce mémoire projette d’analyser les mécanismes contractuels des clauses de ce contrat et de la mise en perspective de celles-ci au regard des pratiques observées depuis l’apparition de ce secteur d’activité.
  6. 6. INTRODUCTION “ L’exploitation des navires se caractérise aujourd’hui par une course au gigantisme naval et par une sophistication des unités qui s’accompagnent, fatalement, d’une montée vertigineuse des prix et d’une “financialisation” des entreprises d’armement. Ainsi, de l’armement traditionnel, on bascule vers l’organisation de gigantesques holdings financiers propriétaires d’immenses flottes. Et comme l’observe pertinemment le Profeseur Vigarié, les conséquences sont alors importantes car « le désir de répartition des risques et de recherche des profits a conduit à diversifier les investissements au-delà de l’horizon marin ; l’armement n’est plus que l’un de ces domaines diversifiés [….], l’armateur financier risque d’être d’avantage responsable d’un capital plutôt que d’un navire. Il gère le premier d’abord, et ne se sent plus comme autrefois « citoyens des mers ». Les armateurs financiers, faute de compétence navale, se trouvent ainsi le plus souvent, dans l’obligation de confier la gestion de leurs navires à de véritables entreprises maritimes couramment appelées sociétés de « ship management »1 . ” I Historique du shipmanagement : Suite au choc pétrolier de 1979 qui vient faire vaciller une économie déjà fragile, la crise financière des années 80 touche tous les secteurs d’activité ce qui se traduit dans l’industrie maritime par une volonté des armateurs de diversifier leurs activités et par l’apparition de nouveaux investisseurs qui n’ont pour simple ambition que de réaliser des opérations spéculatives en attendant une conjoncture meilleure pour revendre leur navire acquis à « bas prix ». Aux fins de gérer ces nouvelles flottes, les banquiers ou armateurs financiers font appel à un nouveau type de société en train de voir le jour : les sociétés de ship management. 1 M. Ndende, La mutation des enterprises du secteur des transports maritimes, Lamy Line, DMF 1992 n°159
  7. 7. Le ship management a été définit par John Spruyt comme un accord entre un propriétaire de navire et un ship manager (gestionnaire) professionnel concernant l’exercice d’un ou de plusieurs services précis pour la gestion effective et profitable d’un ou de plusieurs navires. « The professional supply of a single or range of services by a management company separate from the vessel’s ownership where ‘professional supply’ means that the supplier (shipmanager) provides sercice(s) to the user (shipowner) according to contracted terms and in return for a management fee. In doing so, the shipmanager is required to ensure that the vessel always complies with international rules and regulations, is run in a safe and cost efficient manner without threat to the environment and is maintened so as to preserve as far as possible its asset value”. De cette définition ressort que les sociétés de ship management peuvent offrir toute une gamme de services regroupés en quatre grandes familles : •la gestion commerciale du navire ou Commercial management •la gestion technique ou Technical management •la gestion de l’équipage ou Crew management •la gestion administrative 2 La première société de gestion de navire a vu le jour en 1958 au sein de la compagnie d’armement Denholm de laquelle s’est détachée une société indépendante Denholm Shipmanagement. En effet, les gestionnaires de navires autrefois intégrés aux sociétés armatoriales et parties intégrantes de celles-ci ont commencé à se détacher progressivement formant ainsi des sociétés spécialisées mettant leur savoir faire au service de ces nouveaux armateurs dépourvus de toutes connaissances maritimes. Le développement de ces sociétés spécialisées a été relativement rapide toutefois leur succès est relatif. Au fil des années, l’image de ces sociétés s’est ternie, ces dernières étant impliquées dans la gestion de « navires poubelles » ou de navires sous pavillon de complaisance ne répondant pas aux normes de sécurité, qualité, navigabilité. Ne s’étant pas toujours illustrées par le respect du droit maritime, plusieurs mesures ont été prises aux fin de 2 Voir Tableau en Annexe
  8. 8. redorer leur blason. Un organisme professionnel est ainsi crée en février 1991 : l’International Ship management Association (ISMA) qui s’est donné pour objectif de « promouvoir la qualité de services, fixer des normes de qualité de la gestion, surveiller la qualité de la gestion ou de promouvoir la formation des navigants ». Cet organisme a été favorablement accueilli par la Bimco. Le ship management, terme reconnu en droit français par un arrêté du 23 novembre 1973, est aujourd’hui un secteur à part entière de l’industrie maritime. Cette acceptation se matérialise notamment au travers de l’attention portée par différentes organisations et institutions à ce secteur d’activité. Des conférences ont régulièrement lieu dont la prochaine : la « 21st International Ship management Business Conference 2011 » organisée par la Lloyd’s List en partenariat avec Informa, Maritime Events (NBDP Renvoi programme de la conférence en annexe). II Une relation contractualisée: Avec le recours à ces nouveaux types de services, l’armateur s’éloigne de sa fonction traditionnelle et il n’est pas toujours facile de savoir si un navire a été confié à un gestionnaire. Les éléments de la gérance doivent donc être précisés. En effet, il n’y a de gérance que si le prestataire de services demeure indépendant et ne se confond pas avec un salarié de l’armateur ou avec l’armateur lui-même. Il n’y a de plus gérance que s’il existe un lien de nature contractuelle unissant les deux parties3 . Du fait de la multiplication de cette activité et des contrats, chaque société éditant le sien, le « Baltic and International Maritime Council » (Bimco) a voulu harmoniser ce secteur en expansion en créant un contrat type aujourd’hui vu comme la loi du ship management. A ainsi été adopté à Londres le « Bimco Standard Ship management agreement » en 1988 plus connu sous le nom de « Bimco Shipman ». Par ce contrat, est régulé le mandat de gestion de navires où le manager assume l’obligation, en contrepartie d’une somme d’argent, de réaliser tous les actes matériels et juridiques qui peuvent être nécessaires pour mener à bien l’exploitation du navire au nom et pour le compte du navire, dans le respect constant des termes du contrat. Cette première version fut très bien acceptée et adoptée par la communauté maritime toutefois à l’image de ce droit en perpétuelle évolution et sujet aux profondes remises en question 3 JP. Beurier, P. Chaumette, P. Hesse, AH. Mesnard, M. Ndende, G. Proutière-Maulion, R. Rezenthel, Y. Tassel, Droits maritimes 2009/2010, Dalloz action, 2ème ed., n°333.15 p.275
  9. 9. notamment suite aux catastrophes maritimes, le contrat fut revu en 1998 afin de l’adapter aux nouvelles normes internationales. Au cours de la dizaine d’années écoulée depuis le « Shipman 98 », de nombreux changements sont intervenus dans l’industrie maritime et l’on a pu en apprendre d’avantage la relation armateur/ ship manager. En 2007, le comité documentaire de la Bimco a estimé que cet imprimé qui constitue l'une des formes contractuelles la plus utilisée en la matière devait bénéficier d’une révision permettant de refléter les changements de la pratique. Cette mise à jour avait également pour but de s’assurer que les principes fondamentaux du Shipman étaient conservés par les ship managers qui utilisent pour beaucoup, une version du contrat amendée par leurs soins. La nouvelle version du « Shipman 98 » nommée « Shipman 2009 » a donc été revue tant au niveau de la forme qu’au niveau du contenu pour tenir notamment compte de l’entrée en vigueur des codes ISM et ISPS. Les objectifs clefs de cette révision sont de : •Mettre à jour le contrat pour refléter la pratique commerciale en cours ainsi que tout changement dans la loi ; •S’assurer que les principes et la structure de base du contrat soient maintenus ; •Améliorer la clarté et la portée du contrat ; •Harmoniser quand cela est possible les dispositions de l’imprimé « Shipman » avec celle du contrat type « Crewman »4 . La forme du contrat a été revu au fin de rendre l’imprimé plus clair et plus pratique à utiliser sur ordinateur, les échanges se faisant de plus en plus en plus par voie électronique. Le contrat qui comprend toujours une première partie composée par les ‘Box’ a été dans la deuxième partie divisée en 5 sections : •Section 1 – Basis of the Agreement •Section 2 – Services •Section 3 – Obligations •Section 4 – Insurance, Budgets, Income, Expenses and Fees •Section 5 – Legal, General and Duration of Agreement. 4 Renvoi Partie 1/ Chapitre 1/ Section 2 Le crew management
  10. 10. III La qualité juridique de ship manager : Selon l’article 2 de la loi du 3 janvier 1969 relative aux bâtiments de mer, l’armateur est, sauf preuve du contraire, le propriétaire du navire. Cette preuve peut venir d’un contrat d’affrètement ou d’un contrat de ship management transférant la gestion du navire au gestionnaire. Toutefois, l’éclatement de la notion d’armateur peut engendrer une confusion vis-à-vis du tiers au contrat. Défini par certains auteurs comme un armateur pour le compte d’autrui5 , par quels moyens le tiers peut-il être sûr que la personne avec laquelle il contracte est le propriétaire du navire? « Concrètement, le marin ne connait que l’entreprise qui l’a recruté, le fournisseur de soutes ne connaît que l’entreprise de gérance qui a commandé la fourniture6 »7 or comme développé ci-après, le gestionnaire est amené à contracter directement avec des tiers sans que ces derniers soient nécessairement informés de l’existence d’une délégation de gestion. Deux catégories de tiers se dessinent d’ailleurs: les tiers étrangers aux deux parties du contrat de gestion ou les tiers cocontractants du ship manager et donc étrangers seulement à l’armateur. Le marin ou le fournisseur de soutes sont ainsi des cocontractants du ship manager mais des tiers vis-à-vis de l’armateur. Inversement, le ship manager n’est pas partie aux contrats que le propriétaire conclut avec les tiers. Aussi doit-il les avertir en signant les contrats avec la mention ‘as agent only’»8 . L’article 3 du Shipman 2009 (Article 3 du Shipman 98) dispose par ailleurs explicitement que le ship manager ne doit agir qu’en tant que tel. Selon Gaute Gjelsten et Torgeir Wilumsen, il est nécessaire que le ship manager précise bien qu’il agit pour le compte d’un armateur lors de relations avec les tiers car s’il ne le fait, il sera de ce fait dans l’obligation de payer le tiers. Cette règle fut confirmée par un arrêt de la Supreme Court of Norway en 1980, Fekete Case relative à la fourniture de soutes9 . Dans cet affaire, un ship manager avait passé commande pour du carburant sans expliciter son statut de 5 P. CHAUMETTE, Note sous Soc 26 septembre 2007, Société Saint Tropez Gulf Holidays c/ Mme Doualle (n°06-43998), Marin ou pas marin : comment trancher ?, DMF 2008 n°688. 6 Une nuance doit être apportée à cette affirmation. Les soutes ne sont pas toujours commandées par le ship manager mais aussi par l’affréteur ou encore le sous-affréteur. Le fournisseur ne pouvant s’y reconnaître dans ces chaines contractuelles exige le plus souvent que la somme soit versée avant toute livraison ; en l’espèce par le ship manager. 7 JP. Beurier, P. Chaumette, P. Hesse, AH. Mesnard, M. Ndende, G. Proutière-Maulion, R. Rezenthel, Y. Tassel, Droits maritimes 2009/2010, Dalloz action, 2ème ed., n°333.24 p.276. 8 I. Corbier, Armateur – Octobre 2002, Répertoire de droit commercial, Dalloz, Edition 2011, Section 1 Identification de l’armateur, B. Gestion du navire 9 En l’espèce, un ship manager avait passé une commande de combustibles auprès d’un fournisseur sans préciser qu’il agissait « as agent only ». La responsabilité du gestionnaire fût retenue alors même que le fournisseur savait que celui-ci n’était pas le véritable propriétaire du navire. Ce cas illustre parfaitement l’importance, pour le ship manager, de préciser sa qualité de simple mandant agissant pour le compte de l’armateur.
  11. 11. mandataire. Le gestionnaire fut reconnu responsable même si le tiers savait en l’espèce que ce n’était pas le propriétaire du navire. La leçon à retenir ici est de toujours bien spécifier que le contrat est signé pour le compte d’un autre et de nommer cette personne. Ce n’est toutefois pas toujours suffisant pour écarter la responsabilité du ship manager. Le challenge réside en droit maritime dans sa nature internationale. Ainsi lorsque l’ordre est donné depuis la Norvège et que le prestataire de services se trouve dans un autre pays, le gestionnaire court toujours le risque de signer un contrat gouverné par une loi étrangère. En effet, le contrat est généralement régit par la loi du pays avec lequel il a les liens les plus étroits ce qui correspond souvent au pays du prestataire de services. Le ship manager encourt de plus le risque d’être poursuivi dans le pays dans lequel le service est effectué. Par exemple, l’article 526 du code de commerce espagnol énonce que le ship manager et le propriétaire du navire sont conjointement et solidairement responsable et ceci pour n’importe quel ordre du gestionnaire pris dans l’intérêt du navire. Les ship managers peuvent réduire ces risques en spécifiant clairement qu’ils n’agissent qu’en tant que mandataire de l’armateur et de choisir la loi de leur pays comme loi du contrat10 . Quant au contrat de shipmanagement, il est difficile de le qualifier. Il tient – d’un point de vue juridique – du contrat de mandat, du contrat d’entreprise11 et selon V.P Cuif, du contrat de louage d’ouvrage en raison du grand nombre de prestations matérielles pouvant être accomplies12 . Il se rapproche cependant plus du mandat, le ship manager agissant au nom et pour le compte du propriétaire du navire ce qui revient à agir en tant que mandataire de l’armateur. IV L’activité des sociétés de ship management: Ces sociétés qui ont pour rôle de s’occuper du navire c'est-à-dire d’engager un équipage, effectuer l’entretien, l’avitaillement et armer ce navire afin de faire en sorte qu’il soit exploité pour la plus longue période possible peuvent être classées en plusieurs catégories. Peuvent notamment être distinguées les sociétés de ship management créées par des armateurs (société de ship management intégrées ou in-house management) et d’autre part, les sociétés qui gèrent des navires appartenant véritablement à autrui (sociétés indépendantes ou third party management). 10 Gaute Gjelsten, Torgeir Wilumsen, The pitfalls of third party ordering, Lloyd’s Ship Manager (LSM) 11 M. NDENDE, op.cit. 12 V. P.-F. CUIF, Le contrat de gestion 2004, Economica
  12. 12. Malgré la mauvaise image dont elles ont pâties par le passé, le nombre de navires en gestion n’a cessé d’augmenter. « A l’heure actuelle plus de 800 sociétés de shipmanagement opèrent à travers le monde et gèrent près du quart de la flotte mondiale ». Ce chiffre augmente d’environ 3,5% par an depuis le début des années 90. A cette date en effet, il n’y avait que 500 sociétés de ship management qui géraient environ 15% de la flotte mondiale13 . Au regard de l’importance de ces groupements et de l’utilisation du contrat type de la Bimco dans leur relations, il convient de s’intéresser aux relations contractuelles qu’entretiennent propriétaires de navires et ship managers ainsi que le formalisme documentaire qui est pratiqué lors de la conclusion des contrats de gérance. Il conviendra donc d’étudier les différents services que peuvent offrir les sociétés de ship management et les droits et obligations qui pèsent sur elles de ce fait (Partie 1) avant que d’étudier le régime de responsabilité de ces sociétés, régime particulier en ce que certaines responsabilités sont fonction de la gérance exercée (Partie 2). La mauvaise image dont a souffert les sociétés de ship management les ont de plus conduit à mettre en place une certaine transparence dans leur mode de fonctionnement et à respecter plus farouchement les normes internationales tant sur le sujet de la qualité/sécurité/sureté que sur celui de la pollution, grande préoccupation contemporaine (Partie 3). 13 JP. Beurier, P. Chaumette, P. Hesse, AH. Mesnard, M. Ndende, G. Proutière-Maulion, R. Rezenthel, Y. Tassel, Droits maritimes 2009/2010, Dalloz action, 2ème ed., n°333.31 p.276.
  13. 13. PARTIE 1 L’ACTIVITE DE SHIPMANAGEMENT
  14. 14. Autrefois dénommé ‘ship husband’, le gestionnaire aujourd’hui devenu ‘ship manager’ a pour principal avantage de ‘prendre en charge’ divers éléments couteux nécessaires à l’exploitation d’un navire, laissant au propriétaire la possibilité de se focaliser sur autre chose. La restructuration de la gamme de prestation « à la carte » du Shipman 2009 soit les articles 4. Technical management, 5. Crew management et 6. Commercial management permet en cela de refléter la fréquence d’utilisation de ces services dans la pratique (Chapitre 1). L’étude des modalités d’exécution du contrat de gestion de navire implique également que soient précisées les obligations respectives des parties. Bien que le shipmanager semble avoir plus de droits à première vue de part la rédaction du contrat, la révision de l’imprimé a été faite dans une volonté de « striking a fair balance between the rights and obligations of the owners and the managers » (Chapitre 2).
  15. 15. CHAPITRE 1 LES DIFFERENTS TYPES DE GERANCES : La gestion du navire est une fonction importante de l’armateur. Trop souvent, cette fonction est dissimulée sous une autre activité : celle du transport de marchandise or celle-ci suppose toute une gestion du navire en amont. Qu’elle soit exercée par une société interne ou indépendante de la société d’armement, la gestion de navire peut se décomposer en trois principaux « volets » que sont donc : la gestion technique, la gestion commerciale (Section 1) et la gestion de l’équipage (Section 2). SECTION 1. LA GESTION TECHNIQUE ET LA GESTION COMMERCIALE DU NAVIRE : L’exploitation du navire mêle plusieurs approches qui, dans le cadre du ship management font l’objet d’une division des taches. Et « la gérance technique et la gérance commerciale participent de cette division dans l’unité »14 . Tandis que la gestion technique porte sur les données mécaniques par lesquelles le navire est rendu opérationnel (§1), la gestion commerciale porte elle, sur le fret (§2). §1 La gestion technique du navire : 1. Définition du service : Cette gestion porte sur les données mécaniques assurant le bon fonctionnement du navire. La gestion technique du navire est la combinaison de plusieurs fonctions à la fois indépendantes et interdépendantes. L’achat d’un navire mettra par exemple en exergue l’état de conservation, la qualité des prestations du manager et le maintien de sécurité. Dans ce but de bonne navigabilité du navire, le ship manager s’engage à : Conserver de la cote attribuée par une société de classification15 . Le ship manager s’engage à contrôler et à laisser les autorités de l’Etat du pavillon inspecter le navire. En cas de nécessité, celui-ci doit effectuer les réparations et éventuellement mettre le navire en cale sèche. Comme pour la gestion technique, la mise en cale sèche demande une bonne planification permettant de le laisser à l’arrêt le moins de temps possible et à moindre coût 14 JP. Beurier, P. Chaumette, P. Hesse, AH. Mesnard, M. Ndende, G. Proutière-Maulion, R. Rezenthel, Y. Tassel, Droits maritimes 2009/2010, Dalloz action, 2ème ed., n°333.11 p. 274 15 Définition : Voir 3ème Partie/ Section 3 La certification de la qualité/ 3. La certification des sociétés de classification
  16. 16. pour le ship manager. Le ship manager peut voir sa responsabilité engagée en cas de non- respect de cette obligation. L’établissement du budget technique c'est-à-dire l’achat des pièces détachées et autres consommables, l’approvisionnement en huiles et carburant ou encore l’avitaillement. La souscription d’une assurance corps et machine (Hull & Machinery)16 couvrant à la fois la perte, l’avarie et le dommage subis par le navire ainsi que la gestion des sinistres. 2. Les changements et apports sous le contrat Shipman 2009 : La gestion technique est définie sous la clause 3.2 du contrat Shipman 98 devenu la clause 4 dans le Shipman 2009. Cette nouvelle clause est ainsi rédigée : 4. Technical Management (only applicable if agreed according to Box 6). The Managers shall provide technical management which includes, but is not limited to, the following services: (a) ensuring that the Vessel complies with the requirements of the law of the Flag State; (b) ensuring compliance with the ISM Code; (c) ensuring compliance with the ISPS Code; (d) providing competent personnel to supervise the maintenance and general efficiency of the Vessel; (e) arranging and supervising dry dockings, repairs, alterations and the maintenance of the Vessel to the standards agreed with the Owners provided that the Managers shall be entitled to incur the necessary expenditure to ensure that the Vessel will comply with all requirements and recommendations of the classification society, and with the law of the Flag State and of the places where the Vessel is required to trade; (f) arranging the supply of necessary stores, spares and lubricating oil; (g) appointing surveyors and technical consultants as the Managers may consider from time to time to be necessary; 16 Renvoi Chapitre 2 La couverture des risques/ §2 La couvertures des ‘corps’ de navires
  17. 17. (h) in accordance with the Owners’ instructions, supervising the sale and physical delivery of the Vessel under the sale agreement. However services under this Sub-clause 4(h) shall not include negotiation of the sale agreement or transfer of ownership of the Vessel; (i) arranging for the supply of provisions unless provided by the Owners; and (j) arranging for the sampling and testing of bunkers. L’un des changements le plus notables entre le Shipman 98 et le Shipman 2009 est un changement de forme : les différents services proposés sont à présent listés individuellement et forment à présent des clauses autonomes. L’ordre a également été inversé, la gestion technique étant maintenant présentée et définie en première. Ce changement s’explique du fait que cette gestion est le principal service et le plus souvent demandé par les armateurs. Des clauses du Shipman 98 ont également été déplacées pour être intégrées à la clause 4 du Shipman 2009 aux fins de rendre l’ensemble plus logique et d’intégrer à la gestion technique tous les services qui peuvent relever de celle-ci. Ainsi ont été déplacées pour être intégrées à la clause 4 du Shipman 2009 : La clause 4.2 du Shipman 98 relative aux obligations du manager en cas de gestion technique (nouvelle clause 4(a)) qui dispose que le ship manager doit s’assurer du respect des lois de l’Etat du pavillon. La clause 3.6 Achat et Vente du navire (nouvelle clause 4(h)) car a été estimé que le rôle du gestionnaire technique s’étendait à la supervision de la vente et de la livraison du navire. Toutefois, comme dans le Shipman 98, les opérations de négociation ou de transfert de propriété ne relève pas des fonctions du ship manager . La clause 3.7 Dispositions complémentaires (nouvelle clause 4(i)) car cela reflète la pratique actuelle selon laquelle le ship manager se charge de l’avitaillement pour le compte de l’armateur. La Bimco insiste sur le « International Safety Management code » (ISM) et le « International Ship and Port Facility Security code » (ISPS) dans les clauses 4(b) et 4(c) en les citant directement, ce qu’elle ne faisait pas dans la version de 1998. Le code ISM apparait
  18. 18. aujourd'hui comme faisant partie intégrante de la gestion technique obligeant ainsi les navires à se mettre en conformité avec ce code17 . Enfin, le sous-alinéa 4(j) du Shipman 2009 impose au ship manager de prélever des échantillons pour l’analyse des soutes carburants. Cette obligation qui n’était qu’une disposition facultative dans le Shipman 98 a également été insérée dans la clause 6. (b), clause relative à la gestion commerciale. §2 La gestion commerciale : 1. Définition : « Il s’agit [en l’espèce] de s’assurer que le navire navigue commercialement, c'est-à-dire reste sur le lège le moins de temps possible ». Trouver le fret est la première fonction de la gérance commerciale. Gérer le fret est son corollaire»18 . Pour mener à bien la gestion commerciale, le ship manager devra suivre les instructions données par l’armateur. Le ship manager est, dans ce cas, celui qui contracte avec les parties, les entreprises de manutention et les commissaires d’avaries pour l’exploitation normale du navire, celui qui établit les budgets et réalise le bilan comptable, s’occupe des affaires bancaires. Il est alors aussi celui qui souscrit une assurance corps et machine auprès d’un assureur standard, qui démêle les questions juridiques, qui assigne ou défend un navire ou son armateur devant la justice ou encore obtient la main levée suite à la saisie du navire.19 2. Les changements et apports sous le contrat Shipman 2009 : Elle est définie sous la clause 3.3 devenue clause 6 dans le contrat Shipman 2009. 6. Commercial Management (only applicable if agreed according to Box 8). The Managers shall provide the following services for the Vessel in accordance with the Owners’ instructions, which shall include but not be limited to: (a) seeking and negotiating employment for the Vessel and the conclusion (including the execution thereof) of charter parties or other contracts relating 17 Renvoi Partie 3 18 JP. Beurier, P. Chaumette, P. Hesse, AH. Mesnard, M. Ndende, G. Proutière-Maulion, R. Rezenthel, Y. Tassel, op.cit., n°333.14 b) p. 275 19 L. Fontestad Portales, El transporte maritimo de mercancias u sys incidencias procesales, Thèse, Université de Malaga, p89.
  19. 19. to the employment of the Vessel. If such a contract exceeds the period stated in Box 9, consent thereto in writing shall first be obtained from the Owners; (b) arranging for the provision of bunker fuels of the quality specified by the Owners as required for the Vessel’s trade; (c) voyage estimating and accounting and calculation of hire, freights, demurrage and/or despatch monies due from or due to the charterers of the Vessel; assisting in the collection of any sums due to the Owners related to the commercial operation of the Vessel in accordance with Clause 11 (Income Collected and Expenses Paid on Behalf of Owners); If any of the services under Sub-clauses 6(a), 6(b) and 6(c) are to be excluded from the Management Fee, remuneration for these services must be stated in Annex E (Fee Schedule). Se Sub-clause 12(e). (d) issuing voyage instructions; (e) appointing agents; (f) appointing stevedores; and (g) arranging surveys associated with the commercial operation of the Vessel. Dans la nouvelle rédaction du contrat de Shipman, le préambule de la clause a été amendé aux fins de préciser que le ship manager doit se conformer aux instructions données par l’armateur. De plus, la liste des services relevant de la gestion commerciale n’étant pas exhaustive, d’autres prestations pourront être demandées par l’armateur. Comme pour la clause relative à la gestion technique, la clause 3.3 du Shipman 98 a fait l’objet de modifications. La clause 3.8 relatives aux soutes a ainsi été intégrée à la clause sur la gestion commerciale (nouvelle clause 6b)) car ce qui était considéré comme un service optionnel sous le Shipman 98 est désormais considéré comme inhérent à cette gestion. Il relève à présent de l’obligation du ship manager de « faire le plein » du navire en veillant d’y mettre la bonne qualité de carburant. Sur le fond, la clause 6(c) du Shipman 2009 a été revue et clarifiée au profit du ship manager. Celui-ci doit à présent aider, dans le cadre de la gestion commerciale, l’armateur à la collecte les impayés, sommes dues ou fret et non plus s’arranger pour que l’armateur récupère ces sommes. Les services énoncés aux clauses 6(b) et 6(c) peuvent par ailleurs être exclus de l’accord. Cette exclusion fait d’ailleurs l’objet d’un écrit à l’annexe E du contrat Shipman aux fins d’éviter la dissimulation de commissions. A contrario, si ces services sont sollicités, ils
  20. 20. peuvent faire l’objet d’une rémunération supplémentaire qui doit elle aussi inscrite à l’annexe E. Bien que prévue dans le contrat de la Bimco, une remarque peut être faite concernant cette gestion commerciale. En effet on voit mal d’importantes sociétés d’armement comme par exemple les grandes entreprises européennes de transport de marchandises conteneurisées déléguer la recherche de contrat à une société tierce de shipmanagement. Dan le cadre d’une relation contractuelle avec une entreprise de manutention par exemple, c’est l’armateur ou l’affréteur qui nomme un « safe berth » et qui s’occuper d’organiser les opérations de chargement, déchargement. Le ship manager ne se contente que de s’assurer, par l’intermédiaire du capitaine du navire, que ces opérations sont effectuées dans les règles de l’art et de préserver les intérêts de l’armateur en prenant par exemple les réserves en cas d’avaries provoquées au navire ou de constatation de cargaison abimée au chargement. La délégation de cette gestion peut toutefois parfaitement trouver sa justification dans le cas où le navire appartiendrait à un armateur financier dépourvu de toute compétence navale. §3 La gestion administrative : Le ship manager peut également offrir des services complémentaires tels que la gestion des opérations d’affrètement ou la surveillance dans la construction du navire. Le contrat de la Bimco permet en effet d’ajouter aux trois principales gestions que sont la gestion technique, la gestion de l’équipage et la gestion commerciale des services annexes comme par exemple l’accomplissement de formalités administratives, la souscription d’assurances ou encore la gestion des opérations de vente ou d’achat de navire. SECTION 2. LE CAS PARTICULIER DE LA GESTION DE L’EQUIPAGE : Représentant de loin la partie la plus importante de la gestion de navire dans le monde, la gestion de l’équipage qui consiste notamment à traiter toutes les questions pouvant toucher à l’équipage doit faire l’objet d’une étude plus approfondie. Cette gestion renvoi en effet à la conclusion d’un autre contrat de la Bimco : Crewman A ou B. 1. Définition
  21. 21. « Jusque vers les années 80, le contrat d’engagement était toujours conclu entre un marin et un armateur »20 Les quelques obligations particulières auxquelles peut être soumis l’armateur du fait du poids de l’histoire et du contexte particulier dans lequel s’exécute le contrat d’engagement maritime peut se résumer en une formule : « payer, soigner et rapatrier », « trilogie classique de ses obligations21 ». Mais depuis l’éclatement de la fonction armatoriale, le ship manager, crew manager en l’espèce, qui gère et exploite le navire pour le compte du propriétaire peut également jouer le rôle d’intermédiaire dans cette relation employeur/employé. Dans le cadre de cette gestion, la société de ship management dans ce cas dénommée société de manning, prend en main toutes les opérations sociales : il recrute les marins, prend en charge la rémunération et même le rapatriement de ces derniers à la fin du contrat. Si ce service est inclut dans le contrat type Shipman et que dans la pratique, certains armateurs ne se contentent que de ce contrat type, la Bimco préconise cependant l’utilisation d’un autre contrat également utilisé mondialement : le ‘Crew management agreement’ soit Crewman A – Cost Plus fee soit Crewman B – Lump sum22 . La Bimco qui a modernisée son contrat Shipman en a également profité pour revoir ces deux contrats en 2009 espérant que par l’harmonisation des dispositions des contrats types, les parties cessent de n’utiliser que le contrat type Shipman. En l’espèce, le contrat choisi détermine la relation entre le shipmanager et l’équipage. Si le choix est fait de soumettre la relation contractuelle au Crewman A – Cost plus fee, le crew manager agit dans ce cas, pour le compte et dans l’intérêt de l’armateur. « Aucun lien contractuel n’existe entre l’équipage et le ship manager. L’équipage a un employeur de fait - le manager dont il reçoit les ordres – et un employeur de droit – le propriétaire du navire »23 . Dans le second cas, Crewman B – Lump sum, le crew manager agit en son nom propre devenant ainsi l’employeur de fait et de droit de l’équipage. La société de manning est alors considérée comme une entreprise de travail maritime. « Elle doit être agréée par les autorités de l’Etat où elle est établie, conformément à la convention n°179 de l’OIT [relative au recrutement et au placement des gens de mer], ratifiée en 2004 par la France »24 . Si tel n’est 20 20 P. BONASSIES, C.SCAPEL, Traité de Droit maritime, LGDJ, 2ème ed. 21 P. CHAUMETTE, Les marins sont-ils encore à bord , DMF 2005 n°663 22 Voir Annexes 23 I. Corbier, Armateur – Octobre 2002, Répertoire de droit commercial, Dalloz, Edition 2011, Section 1 Identification de l’armateur, B. Gestion du navire 24 P. Chaumette, Le registre international français des navires (RIF), Lamy Line, DMF 2005 n°660
  22. 22. pas le cas de l’entreprise, l’armateur doit, selon l’article 9 de la loi du 3 mai 2005, vérifier que l’entreprise en respecte au moins les exigences. Selon les termes de cette même convention (article 8) est considérée comme entreprise de travail maritime toute personne physique ou morale dont l’activité est de mettre à disposition d’un armateur des navigants qu’elle embauche en fonction de leur qualification et rémunère à cet effet. Les sociétés dites de manning dont l’activité est, selon la loi du 3 mai 2005, de mettre à la disposition d’un armateur des navigants « ne sont [souvent] pas soumises aux obligations imposées aux armateurs des pays maritimes traditionnels en matière de nationalité de l’équipage »25 , ces dernières s’immatriculant sous des pavillons de complaisance ou pavillons bis. Les gestionnaires ont volontiers recours au recrutement d’une main d’œuvre bon marché en provenance de pays en voie de développement leur permettant de verser des salaires dérisoires, comportement qui bien que permettant à l’armateur de réduire ses coûts, a entrainé un climat de méfiance. Certains armateurs européens insistent toutefois pour qu’une partie de l’équipage soit européenne. Le crew manager doit alors veiller à ce qu’il n’y ait pas de « choc culturel » et veiller au respect des différences inter ethniques du point de vue alimentaire par exemple. « Un manager compétent capable de bien intégrer les équipages et les nationalités se montre un bon investissement pour le propriétaire »26 . 2. Les changements et apport sous le contrat Shipman 2009 : La clause 5. (a) Crew management du Shipman 2009 énonce que : 5. Crew Management and Crew Insurances (a) Crew Management (only applicable if agreed according to Box 7) The Managers shall provide suitably qualified Crew who shall comply with the requirements of STCW 95. The provision of such crew management services includes, but is not limited to, the following services: (i) selecting, engaging and providing for the administration of the Crew, including, as applicable, payroll arrangements, pension arrangements, tax, social security contributions and other mandatory dues related to their employment payable in each Crew member’s country of domicile; 25 I. Corbier, op.cit. 26 A. Ene, Evolution récente du shipmanagement, Mémoire CDMT 1993.
  23. 23. (ii) ensuring that the applicable requirements of the law of the Flag State in respect of rank, qualification and certification of the Crew and employment regulations, such as Crew’s tax and social insurance, are satisfied; (iii) ensuring that all Crew have passed a medical examination with a qualified doctor certifying that they are fit for the duties for which they are engaged and are in possession of valid medical certificates issued in accordance with appropriate Flag State requirements or such higher standard of medical examination as may be agreed with the Owners. In the absence of applicable Flag State requirements the medical certificate shall be valid at the time when the respective Crew member arrives on board the Vessel and shall be maintained for the duration of the service on board the Vessel; (iv) ensuring that the Crew shall have a common working language and a command of the English language of a sufficient standard to enable them to perform their duties safely; (v) arranging transportation of the Crew, including repatriation; (vi) training of the Crew; (vii) conducting union negotiations; and (viii) if the Managers are the Company, ensuring that the Crew, on joining the Vessel, are given proper familiarization with their duties in relation to the Vessel’s SMS and that instructions which are essential to the SMS are identified, documented and given to the Crew prior to sailing. (ix) if the Managers are not the Company: (1) ensuring that the Crew, before joining the Vessel, are given prope familiarisation with their duties in relation to the ISM Code; and (2) instructing the Crew to obey all reasonable orders of the Company in connection with the operation of the SMS. (x) Where Managers are not providing technical management services in accordance with Clause 4 (Technical Management): (1) ensuring that no person connected to the provision and the performance of the crew management services shall proceed to sea on board the Vessel without the prior consent of the Owners (such consent not to be unreasonably withheld); and (2) ensuring that in the event that the Owners’ drug and alcohol policy requires measures to be taken prior to the Crew joining the Vessel, implementing such measures;
  24. 24. La clause relative à la gestion de l’équipage est sans doute celle qui a le plus changé dans le Shipman 2009. Ces changements ont été opérés aux fins de rendre les dispositions du contrat Shipman plus claires et plus adaptées lorsqu’elles sont utilisées conjointement avec le Crewman. La clause 4 du contrat crewman relative à l’assurance de l’équipage a notamment été intégrée à cette clause.27 La clause 5(a)(i) a été étoffé par rapport à l’ancienne version et ce aux fins de préciser les obligations du crew manager qui sont le suivantes : recruter et former l’équipage, payer les salaires et charges sociales ou encore organiser les changements d’équipage. De plus, le temps de travail du marin étant réglementé strictement par l’OIT, les roulements d’équipage pour assurer la sécurité et la gestion du navire doivent être pris en compte. La clause 5(a)(iii) relative à la certification médicale à également été revu, la clause 3.1(iii) du Shipman 98 ne reflétant plus la réalité de la pratique. Ainsi la période de 3 mois a été remplacée par une période basée sur la présence du marin à bord. Les certificats médicaux sont à présent valides du moment où le marin rejoint l’équipage et ce jusqu’à la fin de la période de service. De plus, les parties peuvent prévoir dans la nouvelle version du contrat de mettre en place des normes médicales supérieures ce qui est à l’avantage des Etats qui peuvent avoir des législations nationales plus strictes. La clause 3.1 (iv) du Shipman 98 relative à la langue de travail a également été amendée dans un but de clarification. En effet, la langue commune de travail peut ne pas être l’anglais. La clause fait uniquement état de la nécessité d’une langue commune à tout l’équipage nécessaire à la bonne compréhension et le bon échange lors des opérations maritimes. Cet équipage doit néanmoins avoir une maîtrise de l’anglais suffisante pour être en conformité avec l’obligation de sécurité notamment pour les membres de l’équipage pouvant être amenés à utiliser les moyens de communication du bord. 27 Renvoi Chapitre 2 La couverture des risques/ Section 2 La couverture de l’équipage
  25. 25. CHAPITRE 2 LES DROITS ET OBLIGATIONS DES PARTIES L’étude des modalités d’exécution du contrat de gestion implique que soient énoncées, d’une part, les obligations du ship manager (Section 1), d’autre part, les obligations de l’armateur (Section 2). SECTION 1 LES DROITS ET OBLIGATIONS DU SHIPMANAGER 1. Les obligations : Les obligations du ship manager sont principalement listées à l’article 8 du contrat. Concrètement, les obligations du gestionnaire sont des obligations découlant de la délégation d’une prestation ou peuvent provenir de taches que l’armateur a volontairement souhaité déléguer. « Le ship manager a notamment une obligation d’agir avec soin (general duty of care) : S’il a un pouvoir d’appréciation personnel et d’initiative, le ship manager « doit exécuter on contrat avec compétence et diligence et accomplir sa mission de la manière la plus conforme aux intérêts du mandant ». Celui-ci doit promouvoir et protéger les intérêts du propriétaire qui fait en effet confiance au gestionnaire qu’il a choisi pour ses compétences. Pour autant, le ship manager n’est tenu que d’une obligation de moyens et non de résultat28 . The Managers undertake to use their best endeavours to provide the Management Services as agents for and on behalf of the Owners in accordance with sound ship management practice and to protect and promote the interests of the Owners in all matters relating to the provision of services hereunder. Une précision doit être apportée quant à l’utilisation des termes “sound management practice” soit les bonnes pratiques du shipmanagement. Ces bonnes pratiques ne dépendent en effet pas de l’interprétation discrétionnaire que pourrait en faire un gestionnaire. Lors d’un différend, l’appréciation de ce que sont de bonnes pratiques sera soumise à l’appréciation souveraine des juges qui peuvent eux-mêmes appuyer leur interprétation sur le témoignage d’experts aux fins 28 I. Corbier, op.cit.
  26. 26. de déterminer ce que sont ces bonnes pratiques dans le cadre de ce secteur d’activité. Il n’y a donc pas dans ce cadre de textes et l’appréciation se fait au cas par cas. Le ship manager prospecte également les marchés, conclut les contrats d’affrètement et de transport, assure le navire, accomplit les formalités administratives, s’occupe des opérations de vente ou d’achat de navire et, même parfois, tient une partie de la comptabilité de l’armateur. Ces taches ne deviennent par ailleurs obligation que dans le cadre de la nature de la gestion déléguée. Ainsi le shipmanager ne prospectera les marchés que si lui a été confiées la gestion commerciale du navire. De même contracter des assurances ou gérer les litiges sont des prestations optionnelles. Le manager a également des obligations financières vis-à-vis du propriétaire. Le contrat de Shipman est en effet un contrat conclu à titre onéreux ce qui confère un droit à rémunération au ship manager toutefois, l’entretien et toutes les opérations afférentes et nécessaires à l’exploitation d’un navire ne sont pas comprises dans ces « fees » et font l’objet d’un deuxième arrangement financier entre les parties. Selon le type de gestion déléguée, le ship manager pourra être amené à payer des coûts fixes, des coûts liés aux voyages comme les soutes, ou des coûts « normaux » de gestion comme les équipages ou encore les prime d’assurances. L’avantage de passer par des sociétés de ship management est ici visible en particulier pour les petits armateurs. Ces sociétés gèrent pour les plus importantes des centaines de navires ce qui leur permet de par leur importance et leur influence d’obtenir des avantages financiers qu’un armateur seul n’aurait pas pu avoir. Dans le but de prévoir ces dépenses qui incombent à l’armateur, le gestionnaire a l’obligation de présenter annuellement un budget qui doit être annexé au contrat (Annexe C). Le désaccord des parties sur le budget alloué pour l’exploitation du navire peut conduire à la rupture des relations contractuelles. A l’échelle de la problématique sécurité/ sureté, le gestionnaire a l’obligation de respecter les lois de l’Etat du pavillon dans l’accomplissement de sa mission et s’il est en charge de la gestion technique du navire, il doit accepter d’être désigné par le propriétaire du navire comme étant la « Company » au regard du code ISM ce qui entraine une série d’obligations supplémentaires étudiées dans la 3ème partie de ce développement. Le ship manager qui a donc plusieurs obligations a toutefois le devoir d’assumer ses obligations dans les limites du contrat, le risque étant de se retrouver en position de rupture de
  27. 27. contrat s’il exerce des actions en dehors de l’autorité qui lui est impartie, que ce soit de façon implicite ou explicite. 29 2. Les droits : Le premier droit du ship manager est fondamental et constitue une des bases de la relation, c’est celui d’être payé par l’armateur. Les services rendus par le gestionnaire ne sont en effet pas des services rendus à titre gratuit. Le montant de la rémunération est déterminé annuellement et doit être spécifié dans la Box 14 Annual management fee. Le contrat de Shipman énonce à cet égard à l’article 12 a) que : 2. Management Fee and Expenses (a) The Owners shall pay to the Managers an annual management fee as stated in Box 14 for their services as Managers under this Agreement, which shall be payable in equal monthly instalments in advance, the first instalment (pro rata if appropriate) being payable on the commencement of this Agreement (see Clause 2 (Commencement and Appointment) and Box 2) and subsequent instalments being payable at the beginning of every calendar month. The management fee shall be payable to the Managers’ nominated account stated in Box 15. Le ship manager peut cependant retirer d’autres revenus de la gestion des navires. L’article 16 du Shipman 2009 (ancien article 10 du S98) prévoit également un droit relativement limité et encadré de sous-traitance pour le ship manager sous réserve de l’accord du propriétaire. La limitation de ce droit est notamment due au fait que l’armateur choisit le gestionnaire en raison de ses qualités. Il est à noter que même en cas de sous-traitance, le gestionnaire reste responsable de la bonne exécution de ses obligations. SECTION 2 LES OBLIGATIONS DE L’ARMATEUR : Les obligations de l’armateur dépendent, dans le contrat Shipman 2009, de la gestion opérée par le ship manager. Il est donc dans un premier temps important de bien faire attention aux services offerts par le ship manager car en fonction de la gestion déléguée et ceci est 29 A. Ene, Mémoire op.cit.
  28. 28. particulièrement vrai pour la gestion technique, les obligations de l’armateur changent. L’article 9 distingue ainsi selon que le ship manager ait la gestion technique ou non : (b) Where the Managers are providing technical management services in accordance with Clause 4 (Technical Management), the Owners shall: (i) report (or where the Owners are not the registered owners of the Vessel procure that the registered owners report) to the Flag State administration the details of the Managers as the Company as required to comply with the ISM and ISPS Codes; (ii) procure that any officers and ratings supplied by them or on their behalf comply with the requirements of STCW 95; and (iii) instruct such officers and ratings to obey all reasonable orders of the Managers (in their capacity as the Company) in connection with the operation of the Managers’ safety management system. (c) Where the Managers are not providing technical management services in accordance with Clause 4 La clause 9 (b)(i) énonce ainsi que l’armateur, en cas de délégation de la gestion technique doit déclarer à l’administration de l’Etat du pavillon le gestionnaire technique comme étant la « Company ». Cette obligation s’impose à l’armateur qu’il soit ou non le propriétaire du navire. Dans le deuxième cas, l’armateur doit s’assurer que le véritable propriétaire c'est-à- dire le propriétaire inscrit sur les registres ait fait le nécessaire auprès des autorités. L’armateur dans le cadre de la gestion technique doit également s’assurer du respect des normes STCW et doit s’assurer que les équipages obéissent au shipmanager dans le cadre du plan de gestion de la sécurité. Il doit également s’assurer dans ce cas que l’équipage soit familiarisé avec le système de gestion de la sécurité ou Safety Management System (SMS). En cas de non délégation de la gestion technique, l’armateur a une obligation d’information du gestionnaire quant à l’identité de la « Company » et tout changement relatif à cette dernière doit être notifié le plus rapidement possible. L’Etat du pavillon doit également être informé des changements et doit les ratifier ce qui donne lieu à une obligation de notification de l’acceptation au ship manager. La même distinction est faite selon que le gestionnaire ait la gestion de l’équipage ou non. Cette distinction est nouvelle puisqu’introduite lors de la révision du Shipman 98. Ainsi, si le shipmanager est également le crew manager, l’armateur aura pour obligations d’informer le
  29. 29. ship manager si le navire doit passer dans une zone à risque et de payer pour les coûts supplémentaires que pourra engendrer cette traversée. L’armateur a également une obligation quant aux conditions de vie à bord de l’équipage qui doivent remplir certaines conditions. Que le ship manager soit ou non le crew manager ou le gestionnaire technique, l’armateur a des obligations financières vis-à-vis de son cocontractant. La première et principale obligation est de payer le ship manager (article 9a)). Cette rémunération est généralement forfaitaire et payée trimestriellement. Le contrat Shipman 2009 est toutefois venu introduire une nouvelle disposition : le ship manager peut, en cas de paiement non effectués à la date convenue, demander des intérêts au propriétaire. Dans le cadre de cette obligation pécuniaire, l’armateur doit fournir les fonds nécessaires à l’exploitation du navire comme par exemple pour la fourniture de soutes. L’armateur a également l’obligation de contracter les assurances auprès du P&I et d’un assureur commercial en vertu de l’article 10 du Shipman 2009 toutefois, il peut au titre de l’article 7 (ancien article 3.4 du Shipman 98) demander au ship manager de les contracter à sa place. 7. Insurance Arrangements (only applicable if agreed according to Box 11). The Managers shall arrange insurances in accordance with Clause 10 (Insurance Policies), on such terms as the Owners shall have instructed or agreed, in particular regarding conditions, insured values, deductibles, franchises and limits of liability.
  30. 30. PARTIE 2 LA RESPONSABILITE DES PARTIES AU CONTRAT
  31. 31. L’un des problèmes qui existait avant la création du contrat Shipman était la différence qu’il existait entre la responsabilité d’une société de ship management in-house et celle d’une société de ship management indépendante. Le contrat édité par la Bimco a toutefois permis d’unifier ces pratiques et de mettre en place un régime de responsabilité unique. L’unification de ces différents régime de responsabilités devait en particulier permettre que le navire ne se retrouve pas dans une situation qui ne relève ni de la responsabilité de l’armateur ni de celle du ship manager (Chapitre 1). A cet égard, les parties doivent prendre soin de couvrir les risques lié aux dommages que pourrait causer et/ou subir un navire ou un équipage. La Bimco pose a cet égard une obligation stricte d’assurances pour les partie (Chapitre 2).
  32. 32. CHAPITRE 1 LES RESPONSABILITES DES PARTIES AU CONTRAT Le contrat de ship management pose le problème de la qualité du ship manager qui peut être vu comme un armateur à la carte. De ce fait peut se poser la question de savoir si le transfert de la qualité d’armateur peut également entrainer le transfert des responsabilités de ce dernier vers son gestionnaire. Rien n’est moins sûr. Il conviendra donc d’étudier successivement le domaine de responsabilité du ship manager (Section 1) et de celui de l’armateur (Section 2). SECTION 1 LA MISE EN JEU DE LA RESPONSABILITE DU SHIPMANAGER « Quel est le régime de la responsabilité contractuelle du gérant (§1), et comment ce dernier peut-il s’en décharger (§2) ?»30 Ces deux questions seront successivement étudiées. §1 La responsabilité du ship manager A. Régime de « responsabilité générale » 1. Entre les parties au contrat : De manière générale et comme dans tous les contrats, la responsabilité du ship manager peut être engagée en cas de manquement à ses obligations. Même si le ship manager a un pouvoir d’appréciation personnelle et d’initiative, celui-ci doit accomplir sa mission de la façon la plus conforme aux intérêts du mandant. L’article 22 du contrat de la Bimco, dans sa nouvelle version, prévoit que le ship manager n’est pas responsable des dommages, avaries ou dépenses de quelque nature que ce soit, survenus dans l’accomplissement de ses prestations. Le contrat ne change rien en l’espèce selon Isabelle Corbier, il laisse à la charge du propriétaire toutes les obligations qu’il aurait assumées s’il avait géré lui même son navire31 . Le contrat de shipmanagement s’analysant comme vu plus haut, comme un contrat de mandat, le mandataire reste responsable envers le mandant du dommage causé par sa faute, même si elle n’est ni dolosive, ni lourde, ni grave (art 1992 al 1er cciv). Ainsi « chaque fois qu’une 30 JP. Beurier, P. Chaumette, P. Hesse, AH. Mesnard, M. Ndende, G. Proutière-Maulion, R. Rezenthel, Y. Tassel, op.cit., n°333.04 p. 274 31 I. Corbier, op.cit.
  33. 33. faute est commise par le ship manager dans l’accomplissement de son mandat, faute ayant causé un dommage à un tiers, sa responsabilité viendra doubler celle de l’armateur »32 . 2. A l’égard des tiers : A l’égard des tiers, le ship manager n’engage sa responsabilité contractuelle qu’exceptionnellement. Est en effet prévu à l’article17 c) du Shipman 2009 que le propriétaire doit garantir le ship manager contre toutes les réclamations des tiers. La société Bibby Ship management fait d’ailleurs état de cette obligation de protection de l’amateur dans ses conditions générales33 et énonce ainsi que : the Client shall indemnify and keep indemnified Bibby Ship Management (Group) Limited against any claims made by third parties in respect of any such loss or damage Le ship manager reste toutefois personnellement responsable vis-à-vis des tiers en cas de délit ou quasi-délit commis dans l’exécution de sa mission. De même, si le ship manager ne signale pas aux tiers qu’il n’agit qu’en tant qu’agent – ‘as agent only’- comme en dispose l’article 3 du contrat Shipman 2009, celui-ci peut voir sa responsabilité engagée. B. Un régime de responsabilité particulier à chaque type de gestion : 1. Responsabilité de la société en cas de gestion commerciale : Sur le plan de la responsabilité, la mise en cause d’une société de ship management est plus difficile que celle d’un gérant. « La société de ship management ne pourra ainsi voir sa responsabilité engagée, dans le cadre d’une gestion commerciale, qu’en cas de faute lourde ou intentionnelle et jamais pour de simples erreurs commerciales »34 . Dans le cas où la société de shipmanagement ne s’occuperait que de la gestion nautique, celle- ci ne pourra voir sa responsabilité engagée qu’en cas de faute lourde ou intentionnelle. 32 P. BONASSIES, C. SCAPEL, op.cit. n°279 p.196 33 Voir Annexes 34 M. Ndende, La mutation des enterprises du secteur des transports maritimes, Lamy Line, DMF 1992 n°159
  34. 34. La responsabilité de la société de ship management peut également découler d’une distinction : selon que les actes aient été décidés dans le cadre strict de la gestion ou décidés dans le cadre de son titre de représentant de l’armateur. « Tous les contrats conclus pour le compte de l’armateur ne pourront alors engager que la responsabilité de ce dernier, exactement comme s’il gérait lui même son navire »35 . En résulte que tout accident qui surviendrait et causerait un dommage à l’équipage engagé pour le compte de l’armateur ou au navire relèverait de la responsabilité de l’armateur devant alors assumer les possibles conflits de travail et devra indemniser pour le préjudice subi. 2. Responsabilité en cas de gestion technique : Comme vue précédemment en cas de gestion technique, la responsabilité du ship manager peut être quelque peu modifiée du fait, entres autres, de sa désignation en tant que ‘Company’ au titre du code ISM. On peut estimer que « lorsque c’est la totalité de la gestion technique qui est assumée par le ship manager, […] la responsabilité de celui-ci doit être assimilée à celle d’un armateur, sans toutefois nécessairement effacer celle de l’armateur en titre »36 . 3. Responsabilité en cas de manning : Dans le cadre de la gestion de l’équipage, le ship manager est responsable personnellement vis-à-vis des tiers au contrat. Cette responsabilité est généralement limitée à sa faute lourde et a fortiori à sa faute intentionnelle. Certains contrats y ajoutent un plafond de responsabilité qui se justifie doublement compte tenu de la valeur élevée des navires qui sont gérés et de l’impossibilité pour le ship manager de s’assurer au-delà d’un montant relativement faible37 . Les marins employés par la société de manning sont couverts par une clause spécifique. Le contrat comprend une clause Himalaya à l’article 17 (d) du Shipman 2009 (ancien article 11.4 Shipman 98) rédigée comme suit : (d) “Himalaya” - It is hereby expressly agreed that no employee or agent of the Managers (including every sub-contractor from time to time employed by the Managers) shall in any circumstances whatsoever be under any liability whatsoever to the Owners for any loss, damage or delay of whatsoever kind arising or resulting directly or indirectly from any act, neglect or default on his part while acting in the course of or in connection with his employment and, 35 M. Ndende, op.cit. 36 P. BONASSIES, C. SCAPEL, op.cit. n°279 p.196 37 JP. Beurier, P. Chaumette, P. Hesse, AH. Mesnard, M. Ndende, G. Proutière-Maulion, R. Rezenthel, Y. Tassel, op.cit., n°333.25 p. 276
  35. 35. without prejudice to the generality of the foregoing provisions in this Clause 17 (Responsibilities), every exemption, limitation, condition and liberty herein contained and every right, exemption from liability, defence and immunity of whatsoever nature applicable to the Managers or to which the Managers are entitled hereunder shall also be available and shall extend to protect every such employee or agent of the Managers acting as aforesaid and for the purpose of all the foregoing provisions of this Clause 17 (Responsibilities) the Managers are or shall be deemed to be acting as agent or trustee on behalf of and for the benefit of all persons who are or might be their servants or agents from time to time (including sub-contractors as aforesaid) and all such persons shall to this extent be or be deemed to be parties to this Agreement. Cette clause dispose que les employés du ship manager disposent des mêmes « protections » contractuelle vis-à-vis de leur responsabilité que le gestionnaire. §2 La limitation de responsabilité Si on estime que la responsabilité du ship manager peut être assimilée à celle d’un armateur, on doit également pouvoir estimer que celui-ci pourra bénéficier de la même limitation de responsabilité dont bénéficie l’armateur du fait de la Convention de 197638 . 1. La force majeure : L’article 17 (a) du contrat Shipman 2009 énonce : (a) Force Majeure - Neither party shall be liable for any loss, damage or delay due to any of the following force majeure events and/or conditions to the extent that the party invoking force majeure is prevented or hindered from performing any or all of their obligations under this Agreement, provided they have made all reasonable efforts to avoid, minimise or prevent the effect of such events and/or conditions: (i) acts of God;39 (ii) any Government requisition, control, intervention, requirement or interference; (iii) any circumstances arising out of war, threatened act of war or warlike operations, acts of terrorism, sabotage or piracy, or the consequences thereof; 38 « Convention sur la limitation de la responsabilité en matière de créances maritimes » du 19 novembre 1976. 39 P. BONASSIES, C.SCAPEL, op.cit. n°1075. La notion d’Acte de Dieu est une vieille notion de la Common law qui n’a fait l’objet d’aucune définition ou jurisprudence. A ce titre le Doyen Rodière évoquait la foudre. « Il est sur que, du point de vue du droit français, le caractère divin de l’acte de Dieu, s’il s’en trouvait, en ferait nécessairement un évènement de force majeure non imputable » au shipmanager.
  36. 36. (iv) riots, civil commotion, blockades or embargoes; (v) epidemics; (vi) earthquakes, landslides, floods or other extraordinary weather conditions; (vii) strikes, lockouts or other industrial action, unless limited to the employees (which shall not include the Crew) of the party seeking to invoke force majeure; (viii) fire, accident, explosion except where caused by negligence of the party seeking to invoke force majeure; and (ix) any other similar cause beyond the reasonable control of either party. Définit par G. Cornu comme « un événement imprévisible, irrésistible qui, provenant d’une clause extérieure au débiteur d’une obligation ou à l’auteur d’un dommage le libère de son obligation ou l’exonère de sa responsabilité »40 , cette clause fait partie des clauses modifiées lors de la révision du contrat par la Bimco. La nouvelle rédaction de la clause est basée sur le modèle de la Chambre Internationale de Commerce (ICC International Chamber of Commerce) créée en 2003 et non plus sur le modèle « standard » crée par la Bimco encore utilisée dans de nombreux autres contrats. Légèrement revu par rapport au contrat Shipman 98, la nouvelle clause prévoit que dans certains cas énumérés à l’article 17(a) (i) à (ix), les parties ne seront pas responsables des dommages matériels ou corporels dans la mesure où elles ont tout tenté pour éviter ou tout du moins du moins prévenir ou minimiser les conséquences de l’évènement. Pus récemment et du fait de l’actualité au Japon, la Bimco, par une circulaire spéciale du 28 avril 2011 a rajouté une nouvelle clause intitulée « Bimco Radioactivity clause for Time Charter Parties » suite aux évènements de Fukushima. A voir si cette clause ne fait pas l’objet dans le future d’une introduction dans tous les contrats de la Bimco comme évènement de force majeur. 2. En cas de manquement à ses obligations contractuelles : En cas de manquement à ses obligations, le ship manager peut, selon les contrats voir la limite de sa responsabilité varier depuis l’absence totale de responsabilité jusqu’à la limitation pour un montant maximum déterminé ce qui est en l’espèce le cas dans le contrat de la Bimco. 40 G. Cornu, Vocabulaire juridique, 7ème édition, 2006, PUF
  37. 37. (b) Liability to Owners (i) Without prejudice to Sub-clause 17(a), the Managers shall be under no liability whatsoever to the Owners for any loss, damage, delay or expense of whatsoever nature, whether direct or indirect, (including but not limited to loss of profit arising out of or in connection with detention of or delay to the Vessel) and howsoever arising in the course of performance of the Management Services UNLESS same is proved to have resulted solely from the negligence, gross negligence or wilful default of the Managers or their employees or agents, or sub-contractors employed by them in connection with the Vessel, in which case (save where loss, damage, delay or expense has resulted from the Managers’ personal act or omission committed with the intent to cause same or recklessly and with knowledge that such loss, damage, delay or expense would probably result) the Managers’ liability for each incident or series of incidents giving rise to a claim or claims shall never exceed a total of ten (10) times the annual management fee payable hereunder. En effet, sa responsabilité ne peut dépasser dix fois ses honoraires annuels. Cette limitation qui instaure un équilibre entre les fonds reçus par le ship manager et le montant des primes d’assurances joue que le dommage ait été causé par sa propre négligence ou par la négligence de ses préposés. Le gestionnaire peut également se voir indemniser s’il est reconnu ne pas avoir commis de faute ayant entrainé un dommage. Si le montant d’un sinistre survenu dans le cadre de ses attributions dépasse le montant de la limitation, le propriétaire du navire doit indemniser le ship manager. Cette clause d’indemnisation ne s’applique toutefois pas si la limitation de responsabilité est écartée. Cette limitation à dix fois les honoraires annuels a été mise au place aux fins de créer un juste équilibre entre les fonds reçus par le gestionnaire d’une part et la partie de ces fonds reversés à des fins d’assurance d’autre part. §3 La mise en jeu de la responsabilité du shipmanager dans la pratique En pratique, la responsabilité du gestionnaire est rarement recherchée celui-ci agissant en tant que mandataire de l’armateur. De plus, les entreprises maritimes ont généralement recours à l’arbitrage en cas de différend. La clause est contenue à l’article 23 du Shipman 2009 (ancien article 19 du Shipman 98). Quelques importantes décisions concernent néanmoins la responsabilité du ship manager.
  38. 38. Un arrêt de la House of Lords des 2,3,4,5 et 9 avril 1984 relatif au droit du propriétaire du navire d’invoquer la limitation de sa responsabilité peut ainsi être cité. Dans les faits, des dommages avaient été causé à un pipeline sous-marin par l’ancre du « Marion ». Le capitaine du navire utilisant d’anciennes cartes de navigations – et ce en dépit de l’existence de cartes plus récentes à bord du navire - sur lesquelles l’oléoduc ne figurait pas, avait jeté involontairement l’ancre sur l’installation. La société de shipmanagement qui avait recruté le capitaine fut reconnue coupable aux motifs qu’elle n’avait pas suffisamment contrôlé ce qui se passait à bord de ses navires. Le gestionnaire et le propriétaire assurés par le même P&I Club41 , le club dut verser 25 millions de dollars en réparation des dommages au lieu du million que le propriétaire aurait pu invoquer s’il n’avait pas été déchu de son droit à invoquer la limitation de responsabilité, ce dernier ayant délégué la gestion de l’équipage à la société de ship management. C’est une chance pour le gestionnaire que les deux parties aient été assurées par le même P&I car si tel n’avait pas été le cas, le ship manager aurait perdu tout moyen de limiter sa responsabilité et tout moyen de défense envers le propriétaire, les propriétaires de l’oléoduc étant des tiers au contrat de gestion. Le ship manager n’aurait pu se retourner contre le propriétaire qu’en qualité de co-assuré42 . Plus récemment, une shipmanagement fut condamnée pour son rôle dans l’accident d’un porte-conteneurs. En novembre 2007, Le ‘Cosco Busan’ heurta une pile du Oakland Bay Bridge à San Francisco, heurt occasionnant des dommages au pont, au navire et le déversement de plusieurs tonnes de carburants dans la baie. La société Fleet Management Ltd basée à Hong Kong fut accusée par les juges fédéraux américains de fausses déclarations, de « négligence criminelle » et de falsification de documents. La société du bord aurait en effet falsifié la planification du voyage du navire pour en cacher les vraies données. Fleet Management Ltd a du verser 10 millions de dollars de dommages et intérêts selon le département de la justice américaine43 . SECTION 2. LA RESPONSABILITE DU PROPRIETAIRE DU NAVIRE DANS LE CONTRAT DE SHIP MANAGEMENT : 41 Renvoi Chapitre 2 La couverture des risques 42 A. Ene, op.cit. 43 Article de la Bimco de Février 2010 https://www.bimco.org/Members%20Area/News/General_News/2009/08/18_Cosco_Busan_oil_spill.aspx
  39. 39. La responsabilité de l’armateur peut provenir de différentes sources selon que le navire ait subi ou ait causé un dommage. En général, peuvent être distinguées deux types de responsabilités : la responsabilité extracontractuelle par laquelle l’armateur est responsable tant de sa faute personnelle que de la faute de ses préposés ou de celle du navire et la responsabilité contractuelle par laquelle l’armateur est responsable de la bonne exécution des dispositions des contrats conclus par lui ou par ses préposés ou représentant. Dans ce cas, le régime contractuel applicable détermine alors les modalités de la responsabilité de l’armateur. A l’égard du ship manager l’armateur peut être principalement responsable du non paiement de la rémunération. Sa responsabilité est dans les autres cas la responsabilité « normale » qu’encourt l’armateur. A l’égard des tiers, propriétaire du navire et ship manager peuvent se voir condamner solidairement. C’est en effet ce qu’il est ressorti d’un arrêt CA Paris 2 mars 1993 : les deux parties ont été tenu pour responsable, le premier pour avoir frété un navire en état d’innavigabilité, le second pour avoir fourni un équipage incompétent. CHAPITRE 2 LA COUVERTURE DES RISQUES : Indispensable pour le propriétaire du navire, l’assurance n’en est pas moins indispensable pour le ship manager qui doit aussi penser à sa responsabilité propre à l’égard de leur cocontractant et des tiers et donc à couvrir les risques liés aux dommages que pourrait subir et /ou causer un navire ou un équipage. Seront donc étudiées successivement l’assurance du navire (Section 1) et l’assurance de l’équipage (Section 2). SECTION 1 L’ASSURANCE DU NAVIRE : Pour couvrir tous les risques qu’un navire peut subir ou peut causer, il est nécessaire que l’armateur et le ship manager souscrivent des garanties auprès d’un P&I Club44 (§1) et d’un assureur « traditionnel » au titre d’une police corps et machines (§2). 44 Protection and Indemnity Clubs. Voir ci-dessus paragraphe 1.
  40. 40. §1 Les P&I Clubs : 3. La couverture P&I : L’article 10 a) ii) du Shipman 2009 pose une obligation de couverture auprès d’un P&I : (ii) protection and indemnity risks (including but not limited to pollution risks, diversion expenses and, except to the extent insured separately by the Managers in accordance with Sub-clause 5(b)(i), Crew Insurances; Les ‘Protection and Indemnity Clubs’ ont historiquement été crées au milieu du XIXème siècle en Angleterre afin de couvrir la responsabilité civile des armateurs et des affréteurs de navires que les assureurs traditionnels ne garantissaient pas. Ces clubs sont des mutuelles d’armateurs prenant en charge les risques de responsabilité notamment celles non prises en charge par l’assurance corps (responsabilité civile, une partie des avaries communes, l’abordage ou encore la pollution) ainsi que les risques financiers consécutifs45 .46 Ces contrats sont historiquement renouvelés au 20 février 12 :00 GMT pour une période d’un an ; date qui marquait la reprise de la navigation dans la mer Baltique (fonte des glaces).47 95% de la flotte mondiale est aujourd’hui assurée en P&I ceci s’expliquant par le caractère incontournable de celle-ci. Par exemple, il est nécessaire pour naviguer dans les eaux américaines de posséder un COFR48 hors si l’armateur n’est pas couvert par un P&I, il ne peut obtenir ce certificat et ne peut donc pas se rendre aux Etats-Unis ce qui le limite géographiquement et commercialement. Au début de chaque nouvel exercice, le conseil d’administration du Club (Board) constitué des principaux armateurs se réunit pour décider du montant des primes. Le principe veut que le montant de la prime payée soit « égal » aux sinistres indemnisés. Etant toutefois quelque peu difficile d’envisager le montant des sinistres pour l’exercice à venir, la facturation de cette prime, le plus généralement exprimée en dollars, est ‘flexible’. Sera ainsi appelée un premier montant de la prime en début d’année : l’Advanced Call correspondant à un pourcentage fonction du Club, correspondant au total des sinistres payés lors de l’exercice précédent. Sont également déterminés en début d’année, les Deferred Call qui sont budgétisés et qui sont 45 Les DIC – Dommages immatériels consécutifs par opposition aux DINC – Dommages immatériels non consécutifs. 46 P. BONASSIES, C.SCAPEL, op.cit., n°1331 p915 47 Site FFSA, L’assurance de responsabilité civile des armateurs et transporteurs maritimes 48 COFR - Certificate Of Financial Responsability. Ce certificat est délivré par le Corps de Garde-côtes des Etats-Unis – United States Coast Guard (USCG) – pour une période de 3 ans.
  41. 41. généralement appelées sur les exercices suivants. Ces deux ‘calls’ sont une estimation de ce qui pourra être rappelé à la fin de l’exercice (Estimated Total Call). Le surplus des cotisations n’est pas ‘rendu’ à l’armateur mais va alimenter une cagnotte (Free reserve) c'est-à-dire un fond de réserve du club. Dans le cadre de cette assurance qui peut être souscrite par l’armateur ou par le gestionnaire, le ship manager doit, dans le premier cas, apparaitre en tant que co-assuré49 pour bénéficier de la pleine couverture. Ce statut est important pour le gestionnaire car celui-ci se voit confier plusieurs tâches de l’armateur avec les responsabilités y afférentes et encourt donc de gros risques commerciaux en cas de non désignation comme tel. Le statut de co-assuré lui donne en effet le bénéfice de la couverture pleine et entière. Selon la Bimco, il est en effet très important que le ship manager apparaisse bien comme co- assuré car dans beaucoup de juridictions le ship manager apparait comme le « ship operator »50 du navire. Ainsi si le propriétaire omet de nommer le gestionnaire en tant que co- assuré, ce dernier devra le demander car le coût d’une couverture P&I et Corps& Machines prise séparément n’est pas économiquement intéressant. Ces coûts prohibitifs sont d’autant plus inutiles que le ship manager peut être nommé en tant que co-assuré, sans aucun frais supplémentaires sur les polices du propriétaire51 . L’inverse peut également être vrai et les coûts être excessifs pour un petit armateur dont les navires seraient gérés par une des grandes sociétés de ship management. La société Marfret, transporteur de marchandises conteneurisées, passe ainsi par son ship manager, V.ships pour s’assurer car cette dernière mutualise ses risques dans la flotte ce qui lui revient moins cher. De nombreux exemples illustrent l’importance d’être co-assuré pour le ship manager comme l’exemple d’un navire ayant coulé suite une explosion due à la maintenance du navire à l’extérieur d’un port et ayant entrainé la mort de trois personnes. En l’espèce, le ship manager qui supervisait les opérations était rapidement devenu la cible à abattre des assureurs. Co- 49 La notion d’assuré additionnel et différente de la notion de co-assuré. Dans le premier cas, le shipmanager bénéficie de la couverture pleine et entière alors que le statut de co-assuré ne lui permet que de rediriger un recours qui serait fait à tort contre lui alors qu’il aurait du être exercé contre l’armateur. 50 Le shipmanager peut être le ship operator du navire toutefois le ship operator n’est pas forcément le shipmanager. Le ship operator peut être l’armateur ou encore l’affréteur à temps. 51 “Ship managers need to be co-assured because the economics of ship management are based on a management fee structure that does not envisage the manager purchasing separate P&I and hull and machinery cover. The costs to the shipmanager of obtaining separate insurance to cover his interests up to the full value of the ship (for hull risks) and for all liabilities that might possibly be passed to him (for P&I risks) are prohibitive and unnecessary – especially as this cover is available to the owners for no additional cost as part of their standard marine insurances”. Article de la Bimco, Bimco’s view on the importance of co-assurance, Octobre 2005, site internet de la Bimco
  42. 42. assuré sur les polices d’assurances du propriétaire, il a bénéficié de l’assistance de la protection des assureurs P&I et corps et machines. S’il ne l’avait pas été, il n’aurait pu bénéficier d’aucun degré de protection s’exposant ainsi à être potentiellement responsable des dommages corporels, du sauvetage, de l’enlèvement de l’épave ainsi que de nombreux autres coûts. La perte aurait alors été considérablement plus élevée que le montant de la rémunération du ship manager52 . Certains assureurs comme l’ITIC font d’ailleurs de la désignation « co-assuré » une obligation notamment dans le cadre de la RC53 professionnelle des métiers maritimes. Non pas pour éviter aux ship managers de voir leur responsabilité recherchée mais pour les protéger contre tout sinistre qui pourrait mettre en jeu leur responsabilité alors que le dommage relèverait de la responsabilité seule et exclusive du propriétaire. Ce statut évite également à l’ITIC de couvrir la navigation. Cette position de co-assuré sur la police P&I a néanmoins une contrepartie. Le gestionnaire pourra en effet être tenu pour solidairement responsable en cas de non-paiement des primes dues au titre de la couverture si elles ne sont pas réglées par l’armateur. Le gestionnaire qui accepte d’être tenu pour responsable en cas de non-paiement des primes bénéficiera au regard des pratiques (non uniformisées) des P&I Club d’un statut ‘complet’ de co-assuré. L’article 10 c) du Shipman 2009 énonce ainsi que : (c) the Owners’ Insurances name the Managers and, subject to underwriters’ agreement, any third party designated by the Managers as a joint assured, with full cover. It is understood that in some cases, such as protection and indemnity, the normal terms for such cover may impose on the Managers and any such third party a liability in respect of premiums or calls arising in connection with the Owners’ Insurances. If obtainable at no additional cost, however, the Owners shall procure such insurances on terms such that neither the Managers nor any such third party shall be under any liability in respect of premiums or calls arising in connection with the Owners’ Insurances. In any event, on termination of this Agreement in accordance with Clause 21 (Duration of the Agreement) and Clause 22 (Termination), the Owners shall procure that the Managers and any third party designated by the Managers as joint assured shall cease to be joint assured 52 Article de la Bimco, op.cit. 53 Responsabilité civile
  43. 43. and, if reasonably achievable, that they shall be released from any and all liability for premiums and calls that may arise in relation to the period of this Agreement; Il est à noter que l’alinéa 2 vient contredire les usages en énonçant que ni le manager ni les tiers ne peuvent être tenus pour responsable en cas de rappel de primes. Les P&I Club se réservent toutefois le droit de demander le paiement de la prime au co-assuré peu important les arrangements contractuels entre le gestionnaire et le propriétaire. Le problème a été soulevé par la Bimco de savoir ce qu’il se passe lorsque le P&I demande au manager de payer après la fin du contrat de ship management. En effet, s’il est mis fin au contrat de gestion suite à une faute de l’armateur (Article 22 a) Owners’ or managers’default), le ship manager peut se retrouver dans l’obligation de payer du fait de sa qualité de co-assuré. Puisque le montant total de la prime due ne peut être quantifié qu’une fois l’exercice clos, le manager est potentiellement exposé au risque d’un paiement de prime et ce que l’armateur fasse le nécessaire pour le retirer de la couverture ou jusqu’à la date de fin de la police soit le 20 février de l’année suivante. Reconnaissant que d’autres mécanismes existent, la clause a été amendée dans la dernière version du contrat pour exiger des armateurs qu’ils libèrent le ship manager de toute responsabilité future si cela est « raisonnablement réalisable ». La Bimco recommande vivement, à ce titre, que les gestionnaires prennent leurs dispositions pour couvrir ce risque potentiel. 4. Freight, Demurrage and Defence : Le nouveau contrat Shipman 2009 fait état d’une couverture supplémentaire mais accessoire à l’article 10 a) iv) : (iv) such optional insurances as may be agreed (such as piracy, kidnap and ransom, loss of hire and FD & D) (see Box 12) La police FD&D – Fret, Surestaries et Défense – est apparue au 19ème siècle mais ne s’est développée qu’au 20ème dans le but de répondre à la demande croissante des armateurs et opérateurs maritimes de garantie pour les services juridiques, la prévention des pertes, les réclamations et une assistance pour les coûts engendrés par les litiges. Alors que le P&I ne couvre que les responsabilités ‘réelles’ et les frais juridiques qui en découlent, la FD&D couvre propriétaires et opérateurs au titre des frais juridiques et autres frais engagés pour leur
  44. 44. défense contre les réclamations découlant de leurs activités commerciales ou de la gestion des sinistres. Le ship manager n’est pas uniquement protégé en tant que défendeur, il l’est également en tant que demandeur car ce peut être une couverture d’attaque. Cette couverture, non obligatoire, est discrétionnaire pour les assureurs. Elle est en effet laissée à l’appréciation des assureurs qui vont considérer si le ship manager attaque à tort ou à raison. Un accord écrit du P&I Club est nécessaire avant d’entreprendre toute démarche car sinon, il n’est pas certain que les frais soient pris en charge. Durant la révision du contrat Shipman, la Bimco a considéré qu’il était bon d’inclure cette assurance au contrat pour l’armateur et d’en faire bénéficier le ship manager en tant que co- assuré. Un problème est toutefois apparu dans la pratique : en nommant le gestionnaire co- assuré, cela empêche l’assurance de jouer en cas de différend armateur versus ship manager, ce type de litige étant de facto exclus par les assureurs. Il est donc préférable que gestionnaire et armateur contractent chacun leur propre FD&D pour bénéficier pleinement des garanties offertes. Ce choix optionnel doit apparaître clairement dans la Part I de l’accord Shipman 2009 Box 12. Optional Insurances. 5. La RC professionnelle : Le ship manager peut également souscrire une assurance couvrant les risques professionnels – Professional Indemnity Insurance – ou une assurance erreurs et omissions – Error & Omision Insurance (E&O) – qui vont permettre au gestionnaire d’être couverts pour les réclamations faites par le propriétaire du navire contre lui jusqu’à un certain plafond, les réclamations des tiers contractants contre lui ou encore contre les réclamations des tiers contre lui non couvertes par le P&I . §2 La couverture des ‘corps’ de navires 6. L’assurance Corps et Machines : L’article 10 a) i) dispose que : (a) at the Owners’ expense, the Vessel is insured for not less than its sound market value or entered for its full gross tonnage, as the case may be for: (i) hull and machinery marine risks (including but not limited to crew negligence) and excess liabilities;
  45. 45. Un changement notable a été apporté dans le wording de cette clause par rapport au contrat de Shipman 98. Etait fait référence dans cette version à « l’habituelle couverture corps et machines ». Le terme « habituel » a été retiré au profit de l’expression « with the best practice of prudent owners » soit les meilleures pratiques d’un propriétaire prudent qui contracte avec des assureurs fiables et de bonne réputation54 . Sub-clauses 10(a)(i) through 10(a)(iv) all in accordance with the best practice of prudent owners of vessels of a similar type to the Vessel, with sound and reputable insurance companies, underwriters or associations (“the Owners’ Insurances”); Il est important que le ship manager soit nommé en tant que co-assuré55 sur cette police car si le navire subit des dommages peut importe qui est responsable, l’assureur indemnise et ne cherche pas à se retourner contre le ship manager. La police corps et machines a été modifiée au 1er juillet 2010 pour prendre la forme d’un « package » de garanties. Sont ainsi compris dans cette couverture : les dommages aux navires, les dommages aux tiers en cas d’abordage avec un autre navire ou de heurt avec un objet fixe ou flottant (couverts en H&M et P&I), la contribution à l’avarie commune ainsi que les frais de sauvetage et d’assistance. De cet ensemble sont exclus certains risques qui devront être couverts par une autre assurance ou qui devront être rachetés auprès de l’assureur corps et machines. 7. Les couvertures additionnelles: Des couvertures annexes peuvent venir se greffer à cette assurance. Ainsi l’armateur peut souscrire une garantie dite de Bonne arrivée régit en droit français par l’article L 173-7 du code des assurances. Cette garantie représente un capital souscrit par l’assuré qui lui sera versée par les assureurs en cas de délaissement ou de perte totale résultant d’un évènement garanti au titre de la police H&M56 . Cette assurance répond au besoin d’une garantie complémentaire car la perte du navire suite à un évènement maritime entraîne préjudices et difficultés d’exploitation pour l’assuré. De tels dommages immatériels ne sont pas couverts en H&M : le capital garanti sur bonne arrivée ne se confond pas avec la valeur agréée, il lui est 54 Théorie du bon père de famille c'est-à-dire d’une personne qui agit avec prudence et diligence 55 Voir la note de bas de page sur la différence entre les notions de co-assuré et assuré additionnel 56 Site internet du groupe Eyssautier, Corps et moteurs, http://www.groupe-eyssautier.com/produits/corps.html
  46. 46. complémentaire. Cette assurance est généralement consentie pour un capital de l’ordre de 10 à 20% de la valeur agréée du navire57 . L’armateur peut en effet vouloir s’assurer contre les risques de guerre (War risks) exclus de la couverture classique. A l’intérieur de ce risque se distinguait la piraterie dite lucrative garantie au titre des risques ordinaires et la piraterie dite politique garantie au titre des risques de guerre. Cette distinction n’est plus faite depuis le 1er juillet 2010 ce qui est à l’avantage de l’assuré car en RG58 , il n’y a pas de franchise. Les actes de piraterie et plus généralement les actes illégaux peuvent faire l’objet d’une couverture dite K&R – Kidnap & Ransom ou Kidnapping & Rançon. Cette assurance couvre l’armateur en cas de ‘consequential losses’ résultant d’une demande directe de rançon suite à des actions illégales commises contre le propriétaire, le navire ou l’équipage. Sont couverts tous les cas de kidnapping et de rançons qui impliqueraient le navire de l’assuré ou son équipage ou les personnes légalement présentes à bord au moment de l’incident et/ou leurs actifs sans tenir compte du motif de l’attaque. Le propriétaire peut également se prémunir contre les pertes de revenus que peuvent entrainer des accidents ou des pannes entrant dans la police corps et machines ou couverts au titre des risques de guerre. Cette garantie « pertes pécuniaires » (Loss of Hire) permet de déterminer une indemnité journalière forfaitaire déterminée au jour de la souscription et permettant une prise en charge partielle de la perte de revenus. SECTION 2 LA COUVERTURE DE L’EQUIPAGE : 8. La crew insurance : L’article 5 b) du Shipman 2009 énonce que : (b) Crew Insurances (only applicable if Sub-clause 5(a) applies and if agreed according to Box 10) The Managers shall throughout the period of this Agreement provide the following services: 57 Site FFSA, L’assurance corps de navires 58 Risques de guerre
  47. 47. (i) arranging Crew Insurances in accordance with the best practice of prudent managers of vessels of a similar type to the Vessel, with sound and reputable insurance companies, underwriters or associations. Insurances for any other persons proceeding to sea onboard the Vessel may be separately agreed by the Owners and the Managers (see Box 10); (ii) ensuring that the Owners are aware of the terms, conditions, exceptions and limits of liability of the insurances in Sub-clause 5(b)(i); (iii) ensuring that all premiums or calls in respect of the insurances in Sub- clause 5(b)(i) are paid by their due date; (iv) if obtainable at no additional cost, ensuring that insurances in Sub-clause 5(b)(i) name the Owners as a joint assured with full cover and, unless otherwise agreed, on terms such that Owners shall be under no liability in respect of premiums or calls arising in connection with such insurances. (v) providing written evidence, to the reasonable satisfaction of the Owners, of the Managers’ compliance with their obligations under Sub-clauses 5(b)(ii), and 5(b)(iii) within a reasonable time of the commencement of this Agreement, and of each renewal date and, if specifically requested, of each payment date of the insurances in Sub-clause 5(b)(i). Cette assurance qui constitue un régime de protection sociale des équipages et qui, dans la pratique n’est malheureusement pas toujours complète, vient en complément des couvertures que peut souscrite un ship manager auprès d’un P&I Club. Celui-ci peut en effet souscrire une couverture P&I en la limitant uniquement à l’équipage couvrant ainsi les cas de « Crew negligence » et l’ « Employer’s liability » ou responsabilité de l’employeur. Une critique peut alors être émise : en effet si le ship manager est co-assuré sur la couverture P&I de l’armateur, il n’est pas forcément nécessaire qu’il contracte sa propre assurance car cela viendrait faire doublon. 9. La crew negligence 59 Dans la pratique, l’ITIC60 a vu une augmentation des cas de recours contre les ship managers ayant pour but la reconnaissance de la négligence de l’équipage. 59 C.KIRK, Exclude crew negligence from your management contract, Journal of the Institute of Chartered Shipbrokers 60 L’International Transport Intermediaries Club.
  48. 48. La plupart des contrats de gestion se font sur la base du contrat Shipman, contrat plus ou moins amendé. Ce qui inquiète toutefois Charlotte Kirk est la disparition de la ‘Crew negligence clause’ des contrats car selon cette clause Bimco, il est clair que le ship manager n’est pas tenu pour responsable de la négligence de l’équipage (ce qui relève du P&I) mais pourrait être tenu comme tel s’il a été négligent dans la fourniture de l’équipage. Le fait que le chef mécanicien commette une erreur ne veut pas dire que le gestionnaire ait été négligent. Ainsi si cette clause n’est pas incluse au contrat, le ship manager pourra voir sa responsabilité recherchée. Cette clause est d’autant plus importante si le manager est l’employeur de l’équipage (Crewman B) car dans ce cas, il est responsable en cas de faute. Il est également important d’inclure cette clause pour que le gestionnaire puisse, en cas de pollution, se retourner contre un armateur réticent à engager sa responsabilité en cas de faute de l’équipage en particulier si celui-ci avait été directement choisi par le manager. Dans la pratique, cette clause offre un degré de protection plus élevé au ship manager. Toutefois, la même remarque que précédemment peut être faite à savoir que si celui-ci est co- assuré, il n’est pas nécessaire d’inclure une telle clause, les risques étant couverts au titre de la couverture P&I. CHAPITRE 3 LA FIN DU CONTRAT DE SHIPMAN L’inexécution par une partie de ses obligations peut conduire les parties à rompre leurs relations contractuelles (Section 1) toutefois, le défaut d’une partie dans l’exécution de ses obligations ne constitue pas la seule source de différends pouvant jaillir en cours de contrat. C’est pourquoi la Bimco a prévu plusieurs procédures permettant de régler au mieux et au plus vite ces disputes (Section 2). SECTION 1 LA RESILIATION AUX TORTS D’UNE PARTIE : L’article 22 énonçant les causes de résiliation du contrat a fait l’objet de légère modification. La Bimco, dans cette version, ne fait plus la distinction formelle entre les fautes de l’armateur

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