UNIVERSITE DE DROIT, D’ECONOMIE, ET DES SCIENCES D’AIX
MARSEILLE III (PAUL CEZANNE)
CENTRE DE DROIT MARITIME ET DES TRANSP...
REMERCIEMENTS
Je tiens d’abord à remercier Me Christian SCAPEL pour m’avoir accepté dans ce
Master II, et pour ses conseil...
SOMMAIRE
INTRODUCTION…………………………………………………………...5
PARTIE I : L’ INSERTION DE LA CLAUSE COMPROMISSOIRE
DANS LE CONNAISSEMENT ...
Chapitre II- L’arbitrage en droit anglais et américain………………..………………47
Section I- Le droit anglais……………………………………………………………....
INTRODUCTION
Dépeindre l’organisation du transport maritime est nécessaire pour mieux en
comprendre toutes les subtilités....
notamment le document le plus utilisé pour prouver l’existence du contrat de
transport maritime de marchandises. C’est en ...
tiers porteur et du fréteur seront régis non plus par les règles de l’affrètement, mais
par celle du transport de marchand...
Dans le contrat de transport, le contractant du chargeur est le transporteur, qui peut
être soit le fréteur, soit l’affrét...
L’alternative est entre les mains des parties au contrat qui peuvent choisir la voie du
recours amiable, la conciliation, ...
PARTIE I
L’INSERTION DE LA CLAUSE COMPROMISSOIRE
DANS LE CONNAISSEMENT : LA PROTECTION
DU DESTINATAIRE
10
En droit français, les clauses attributives de juridiction et d’arbitrage ne sont en
général pas automatiquement transféré...
CHAPITRE I : Les conditions d’opposabilité de la clause
compromissoire
Pour reprendre la définition de M. William Tetley 6...
et les clauses d’arbitrage soient reconnus et priment sur les décisions judiciaires7 et
que la sentence rendue soit reconn...
Il est de jurisprudence constante que le chargeur doit avoir eu connaissance (1) de la
clause, condition qui ne suffit pas...
tribunaux recherchaient l’acceptation de la clause prorogative de compétence au
titre de la validité même de la clause. Se...
une cour d'appel a pu retenir que la clause de juridiction figurant au verso a été approuvée
par le chargeur »12.
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les marchandises, « ont été mis aux clauses et conditions des connaissements originaux »,
que les originaux des connaissem...
situation et son activité font présumer qu’il a eu connaissance de l’existence et de la
portée de la clause18.
S’agissant ...
Cette précision a été reprise peu après l’arrêt Stolt Osprey de 1994. La Cour de
cassation en 199520 considère qu’ « une C...
Il est une jurisprudence bien établie que l’acceptation de la clause compromissoire
par le destinataire ne peut résulter d...
compromissoire. Ainsi, comme nous l’avons vu précédemment dans la partie
consacrée à la clause attributive de juridiction,...
Chapitre II- L’OPPOSABILITE EN DROIT COMPARE
Le droit commun français sur la compétence internationale s’applique de façon...
A- Position de la Chambre Commerciale : arrêt navire Pella
Selon la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation, la clause...
d’une clause compromissoire) est automatique car « elle fait partie de l’économie de
la convention ».
Il est vrai que dans...
principe de l’effet relatif des conventions36, de sorte que l’exigence d’acceptation
du tiers destinataire peut ainsi teni...
indemnisés le destinataire et subrogés dans ses droits, ont recherché la responsabilité
du transporteur maritime en l’assi...
par elle rendue et notamment l’ arrêt Silver Sky39 : « Attendu que pour accueillir cette
exception d’incompétence, l’arrêt...
subrogée dans les droits du destinataire pour l'avoir indemnisé avait assigné la
société Hapag devant le Tribunal de comme...
Cela lui permet ainsi de rappeler que le destinataire n’est pas l’ayant-cause du
chargeur et qu’en ce sens il ne succède p...
Si cette solution semble en adéquation avec la thèse du contrat tripartie et en total
respect avec le principe du consensu...
B- Position de la première Chambre Civile
Alors que la Chambre Commerciale fonde sa position sur une analyse strictement
c...
que « l’insertion d’une clause de juridiction étrangère dans un contrat international fait
partie de l’économie de celui-c...
participe au respect, à première vue, des usages du commerce international qui
l’emporte sur les considérations de sécurit...
En définitive, l’exigence d’une expression de volonté de la part du destinataire est
aussi (peut-être même avant tout) une...
consentement du tiers porteur au regard des exigences de l’article 17 alinéa 1 de la
convention de Bruxelles du 27 septemb...
matière judiciaire qu'arbitrale. Ce sont respectivement les articles 20 et 21. C'est ce
dernier article qui nous intéresse...
6. Aucune disposition du présent article n’affecte la validité d’un accord relatif
à l’arbitrage conclu par les parties ap...
transport, le port de chargement ou de déchargement. Cette liberté de choix octroyée
au demandeur ne concerne que les rapp...
pris l'initiative avant lui. Mais bien entendu, cette question sera décidée selon la loi et
les critères du tribunal saisi...
C. La Convention multimodale de 1980
La Convention multimodale de 198063, qui n’est jamais entrée en vigueur, reprend à
l’...
l’est pas au regard de l’arbitre. On peut expliquer cela ainsi : la Convention de Rome
s’impose au juge étatique dans les ...
PARTIE II
L’OPPOSABILITE DE LA CLAUSE
COMPROMISSOIRE AU PORTEUR DU
CONNAISSEMENT DE CHARTE-PARTIE
42
Il convient de rappeler les idées principales relatives à l’incorporation. En effet, il est
un préalable que pour pouvoir ...
Section I- L’inopposabilité de la clause compromissoire selon la
chambre commerciale
L’opposition entre les deux chambres ...
Cette solution est différente du point de vue de la Chambre civile de la cour de
cassation qui a été amenée dans une affai...
d’assurance subrogées, elles ne pouvaient se prévaloir de l’absence de
consentement exprès à l’application de la clause, «...
Le droit français ne conteste pas la licéité des clauses d’arbitrage par référence. Mais
il les soumet à des conditions pr...
tribunaux anglais et américains ne se bornent pas seulement à étudier la clause de
référence du connaissement, ils étudien...
Ainsi, par exemple, la clause arbitrale de la charte-partie peut ne pas être mentionnée
dans la clause de référence. Tout ...
B) La clause de référence renvoyant expressément à la clause arbitrale
de la charte partie :
Dans ce cas de figure, la cla...
Section II : Le droit américain
En droit américain, cette technique du double examen est aussi appliquée. Mais elle
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faits particuliers de l’espèce conduisent au choix d’une juridiction qui apparaîtrait
arbitraire79.
Il semble donc que la ...
Connaissement et-contentieux
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Connaissement et-contentieux

  1. 1. UNIVERSITE DE DROIT, D’ECONOMIE, ET DES SCIENCES D’AIX MARSEILLE III (PAUL CEZANNE) CENTRE DE DROIT MARITIME ET DES TRANSPORTS MEMOIRE LES CLAUSES D’ARBITRAGE DANS LE CONNAISSEMENT ET LE CONTENTIEUX MARITIME MASTER II (DESS) DROIT MARITIME ET DES TRANSPORTS Promotion 2005/2006 Sous la direction de Me Christian SCAPEL Auteur : DIOP Papa Ousmane 1
  2. 2. REMERCIEMENTS Je tiens d’abord à remercier Me Christian SCAPEL pour m’avoir accepté dans ce Master II, et pour ses conseils éclairés. Je remercie également le Pr. Pierre BONASSIES qui a su tout au long de cette année nous transmettre son immense passion du droit maritime. Je remercie aussi le Pr. Georges FIGUIERRE, pour sa large sollicitation durant toute cette année. Tous mes remerciements à tout le personnel de la société Léon Vincent S.A où j’ai pu effectuer mon stage, et mention spéciale à ma responsable Djamila MEKADMI, pour son aide, et tous ses précieux conseils. Enfin je remercie tous les intervenants, la scolarité du CDMT (Martine), et tous ceux qui m’ont soutenu et encouragé lors de la réalisation de ce mémoire. A ma mère, à mon père Pour leur présence de tous les instants, et sans qui rien n’aurait été possible : MERCI Et à toute ma famille : Assane, Adji, Diya, Coumba, Astou 2
  3. 3. SOMMAIRE INTRODUCTION…………………………………………………………...5 PARTIE I : L’ INSERTION DE LA CLAUSE COMPROMISSOIRE DANS LE CONNAISSEMENT : LA PROTECTION DU DESTINATAIRE ………………………………………………………..…...10 Chapitre I- Les conditions d’opposabilité de la clause compromissoire…………………………………………………………………………….12 Section I- Les conditions relatives au consentement : La connaissance et l’acceptation du chargeur……………………………………..............................................................…...13 Section II- Les conditions de forme ………….…………………………………………..17 Chapitre II- L’opposabilité en droit comparé……………..……………………………………………………………………….22 Section I- Les solutions du droit français……………………..…………………………..22 Section II- Le droit communautaire et international…………………………………….34 PARTIE II– L’OPPOSABILITE DE LA CLAUSE COMPROMISSOIRE AU PORTEUR DU CONNAISSEMENT DE CHARTE- PARTIE……………………………………..………………………………….42 Chapitre I- Solutions opposées de la chambre civile et commerciale de la Cour de cassation……………………………………………………………………………......…....43 Section I- L’inopposabilité de la clause compromissoire selon la chambre commerciale…………………………………………………………………………………43 Section II- Opposabilité selon la chambre civile…………………………………………45 3
  4. 4. Chapitre II- L’arbitrage en droit anglais et américain………………..………………47 Section I- Le droit anglais……………………………………………………………..….48 Section II - Le droit américain……………………………………………………………..51 . Chapitre III- La transmission de la clause compromissoire par subrogation………………………………………………………………………………....52 Section I- L’opposabilité de la clause compromissoire à l’affréteur-cessionnaire du destinataire de la marchandise………………………………….……………………..….54 Section II- La paralysie de la cession de créance……………………….……………..…57 Section III – La théorie de la « compétence-compétence »……………………………..60 Section IV – Coexistence entre clause d’arbitrage et clause attributive de juridiction…………………………………………………………………………………....68 CONCLUSION………………………………………………………………………….…71 ANNEXES…………………………………………………………………………………..75 BIBLIOGRAPHIE……………………………………………………………………….….85 TABLE DES MATIERES……………………………………………………………………89 RESUME……………………………………………………………………………………..92 4
  5. 5. INTRODUCTION Dépeindre l’organisation du transport maritime est nécessaire pour mieux en comprendre toutes les subtilités. Ainsi, le navire de commerce est destiné à être exploité commercialement. L’exploitation du navire est sujette à la volonté de son propriétaire ou armateur. Ce dernier peut choisir d’effectuer un transport pour son propre compte, dans ce cas il aura la qualité de transporteur : ce cas de figure que l’on appelle « transport privé »1 est devenu rare. L’armateur peut choisir de mettre son navire à la disposition d’une personne ainsi dénommée l’affréteur. En cas d’affrètement, le propriétaire prend la qualité de fréteur et son cocontractant la qualité d’affréteur. C’est de cette relation que naît le contrat d’affrètement matérialisé par écrit ou charte-partie. La loi française et notamment l’article 1er de la loi du 18 juin 19662 sur les contrats d’affrètement et de transport maritimes définit le contrat d’affrètement comme étant celui par lequel « le fréteur s’engage, moyennant rémunération, à mettre un navire à la disposition d’un affréteur ». Il convient également de préciser que l’on distingue principalement trois types d’affrètements : l’affrètement coque nue, l’affrètement au voyage et l’affrètement à temps. Il varie en ce sens que le propriétaire peut décider de ne pas exploiter directement son navire, dans ce cas de figure il peut soit le donner en location sans équipage, ou alors il peut choisir de conserver la gestion nautique et commerciale, enfin il peut décider de ne conserver que la gestion nautique . Il est usuel que l’exploitation d’un navire affrété donne lieu à l’émission, outre la charte-partie de base, de divers documents dont, notamment, le connaissement. Apparu dés le XIVème siècle, alors délivré par le capitaine, il avait pour unique fonction d’être un reçu de la marchandise. Progressivement ses fonctions se sont multipliées pour assumer aujourd’hui un triple rôle de preuve. Le connaissement est 1 R.Rodiére, Traité Générale de droit maritime, t.1 affrètement et transports, Dalloz, 1967,§ n°2 et 3. 2 Loi n°66-420. 5
  6. 6. notamment le document le plus utilisé pour prouver l’existence du contrat de transport maritime de marchandises. C’est en effet l’instrumentum du contrat de transport. Cependant, le contrat de transport maritime existe indépendamment de l’écrit qui le matérialise. En effet, consensuel, le contrat de transport maritime naît de la rencontre et de l’accord des volontés des parties. Cette solution est affirmée par les tribunaux et notamment la Cour d’Appel d’Aix-en-Provence estimant que « le connaissement ne saurait être par lui-même constitutif du contrat de transport, ce dernier résultant du seul accord de volonté des parties à la convention »3. D’autre part, la caractéristique essentielle du connaissement réside dans sa négociabilité. Représentant les marchandises, il est un titre négociable et est donc appelé à circuler entre les mains de différents intéressés. Le contrat d’affrètement tout comme le contrat de transport concernent tous deux le déplacement d’une marchandise par voie maritime. Cependant, ces deux contrats sont totalement différents en ce sens qu’ils n’ont pas le même objet : le premier a pour objet la mise à disposition d’un navire à l’affréteur aux fins d’acheminement d’une marchandise, le second a pour objet la remise de la marchandise pour un transport vers une destination donnée. Il est fondamental de distinguer les deux contrats car ils obéissent à des régimes juridiques différents. Les règles de l’affrètement sont supplétives de la volonté des parties alors que le transport ne peut, sauf cas particuliers, échapper à son statut légal. Si la distinction paraît simple, elle devient plus compliquée en pratique où un grand nombre de contrats de transport est exécuté sous couvert d’une charte-partie. Dans le cadre d’un transport effectué sous couvert d’une charte-partie, c’est le fréteur qui émet le connaissement ainsi transmis à l’affréteur. Tant que le connaissement reste entre les mains de l’affréteur, seules les règles de l’affrètement sont applicables et le connaissement doit être considéré comme un simple reçu de la marchandise. Mais lorsque le connaissement se retrouve entre les mains d’un tiers porteur (rappelons que le connaissement est un titre négociable), les rapports juridiques de ce 3 CA Aix-en-Provence, 31oct. 1991, BTL, p.478. 6
  7. 7. tiers porteur et du fréteur seront régis non plus par les règles de l’affrètement, mais par celle du transport de marchandises. Le Doyen Rodiére le rappelle très bien en écrivant que « le fréteur, au regard du porteur du connaissement autre que l’affréteur (le tiers porteur), se trouvera dans la condition d’un transporteur et ce sont toutes les règles du titre de transport qu’il faudra appliquer dans leurs rapports…Ainsi, la transmission d’un connaissement émis par le fréteur rompt l’unité du contrat d’affrètement, puisque le fréteur qui sera toujours fréteur pour l’affréteur, sera transporteur pour le tiers porteur du connaissement »4. Cette particularité est apparue nécessaire à la sécurité juridique des tiers qui peuvent ignorer à quel titre la marchandise est déplacée. Le Doyen Rodiére poursuit en soulignant que « cette inélégance théorique a paru commandée par la commodité pratique et la sécurité des opérations sur connaissement. Il n’y a pas pour ce qui les concerne (les tiers), suivant que le connaissement qui en est la base est le connaissement d’un contrat de transport ou le connaissement au profit d’un affréteur. L’unité de l’affrètement est brisée, mais l’unité du statut du connaissement est sauvée ». Pour décrire cette situation, le Professeur Delebecque parle de « bloc contractuel » que constituent la charte-partie et le connaissement. La loi du 18 juin 1966 dispose dans son article 17 alinéa 2 que « les dispositions du présent titre (transport de marchandises) s’appliquent : dans les rapports du transporteur et des tiers porteurs, aux connaissements émis en exécution d’une charte-partie ». Sous le régime de la loi maritime de 1936, le connaissement de charte- partie ne relevait pas toujours du droit des transports maritimes. En outre, la Convention de Bruxelles du 25 août 1924 pour l’unification de certaines règles en matière de connaissement déclare ses dispositions applicables «au connaissement ou document similaire émis en vertu d’une charte-partie, à partir du moment où ce titre régit les rapports du transporteur et du porteur du connaissement » (article 1er b) de la Convention). Il faudra cependant s’interroger sur l’état des ratifications de la convention pour savoir si elle est applicable en l’espèce. 4 R.Rodiére, Traité Générale de droit maritime, t.1 affrètement et transports, Dalloz, 1967,§ n°197, p.226. 7
  8. 8. Dans le contrat de transport, le contractant du chargeur est le transporteur, qui peut être soit le fréteur, soit l’affréteur, soit les deux. La loi française prévoit expressément que l’affréteur peut utiliser le navire pour faire des transports5. L’affréteur peut être amené à utiliser le navire afin de transporter des marchandises et ce, sous couvert de l’émission d’un connaissement. Dans ce cas de figure, l’affréteur devient transporteur à l’égard des parties avec qui il contractera dans le cadre du contrat consensuel de transport. Les contrats de transport ainsi conclus sont, en principe, indépendants du contrat d’affrètement d’origine et les parties à l’un des contrats ne peuvent invoquer les dispositions de l’autre ni opposer les clauses de son propre contrat à celui qui n’y a pas été partie, en application de la règle de l’article 1165 du code civil sur l’effet relatif des contrats. De ces contrats peuvent naître des conflits qui donnent lieu à contentieux. Les dommages causés à la marchandise alimentent fréquemment le contentieux maritime. Les parties vont ainsi s’opposer pour connaître quelle sera la juridiction qui tranchera leur conflit. Ainsi, la détermination du tribunal compétent dans le contentieux du transport maritime est essentielle : l’issue même du litige se trouve souvent en jeu. Cependant, dans le cadre de contrats internationaux, les parties cherchent judicieusement à saisir leurs juges nationaux. Les parties au contrat de transport doivent se protéger de la meilleure façon qu’il soit pour faire face à d’éventuels conflits. Pour cela il leur est permis d’insérer dans les contrats des clauses relatives à la compétence internationale. La détermination de la compétence territoriale est la première ligne de défense des transporteurs maritimes. Le transport maritime est un domaine dans lequel l'insertion de clauses relatives à la compétence internationale est systématique. Clauses habituelles, elles n’en demeurent pas moins des clauses dites exorbitantes de droit commun dont le régime juridique diffère de celui des clauses ordinaires. 5 Loi n° 66-420, du 18 juin 1966, article 12. 8
  9. 9. L’alternative est entre les mains des parties au contrat qui peuvent choisir la voie du recours amiable, la conciliation, mais encore la négociation. Il est certain qu’une meilleure protection juridique sera apportée aux parties les plus faibles lorsque celles-ci choisiront d’adhérer à la clause de compétence, désignant ainsi une juridiction ou encore une chambre arbitrale compétente, plutôt que de rentrer dans un processus de négociation avec une partie souvent plus forte économiquement et donc à même d’exercer une quelconque pression. Les parties aux contrats notamment les fréteurs-transporteurs rédigent des clauses dans les chartes-parties auxquelles les connaissements ont tendance à faire référence où insèrent tout ou partie des conditions générales du contrat d’affrètement dans l’économie du titre de transport. Le but ultime de cette incorporation est de pouvoir opposer ces clauses. La question de l’opposabilité des clauses de compétence, clauses attributives de compétence et clauses compromissoire, au tiers porteur du connaissement connaît depuis plus d’une dizaine d’année maintenant un abondant contentieux. La clause compromissoire est celle qui exclut d’emblée la compétence des tribunaux judiciaires pour y substituer celle d’un ou de plusieurs arbitres .Ce qui n’est pas sans poser moult difficultés quant à la validité de ces clause dites aussi clauses d’arbitrage, et surtout de leur opposabilité aux différentes parties concernées dans l’opération de transport maritime. C’est pourquoi nous tenterons dans ce mémoire de développer successivement l’insertion de la clause compromissoire ou clause d’arbitrage dans le connaissement, et dans la charte-partie ; et aussi voir en dernier lieu la possible cohabitation entre les clauses compromissoires, et les clauses attributives de juridiction. 9
  10. 10. PARTIE I L’INSERTION DE LA CLAUSE COMPROMISSOIRE DANS LE CONNAISSEMENT : LA PROTECTION DU DESTINATAIRE 10
  11. 11. En droit français, les clauses attributives de juridiction et d’arbitrage ne sont en général pas automatiquement transférées avec le connaissement, les tribunaux français exigent une acceptation expresse du destinataire sur la clause. Cette solution est celle applicable pour tous les litiges qui n’entrent pas dans le champ d’application de la convention de Bruxelles de 1968 et donc n’étant pas de la compétence de la Cour de Justice des Communautés Européennes. Elle est reprise par le règlement de la communauté européenne n° 44/2001 du 22 décembre 2000. Pour les litiges entrant dans le champ d’application de ce texte, la Cour de Justice des Communautés Européennes a dégagé une solution qui s’articule autour d’une interprétation autonome de l’article 17 de cette convention, qui fait de l’acceptation du destinataire une des conditions de l’opposabilité de la clause. Cherchant toujours à protéger le destinataire de la marchandise, qui n’est pas directement partie au contrat de transport, les tribunaux se montrent exigeants sur les formes que doit revêtir son acceptation. 11
  12. 12. CHAPITRE I : Les conditions d’opposabilité de la clause compromissoire Pour reprendre la définition de M. William Tetley 6 , « l’arbitrage c’est (…) le règlement d’un litige entre des parties qui se mettent d’accord pour ne pas aller devant les cours, mais qui acceptent comme définitive la décision d’experts de leur choix, dans un endroit de leur choix, en général soumise à des lois prévues d’avance et selon des règles qui permettent d’éviter des formalités, des subtilités, des moyens de preuve et une procédure trop lourde requises par les cours ». Définie comme la clause par laquelle les parties s’engagent à recourir à l’arbitrage pour les différends qui surgiraient entre elles, la clause d’arbitrage, dans les connaissements modernes, prévoit en général que le litige entre les parties sera réglé par un arbitre unique ou par un tribunal arbitral composé de trois arbitres. Les parties devront se soumettre à la sentence rendue. Ces clauses prévoient souvent l’endroit, c’est-à-dire, l’instance arbitrale (par exemple : La Chambre Arbitrale Maritime de Paris – CAMP – ou le London Maritime Arbitration Association) ainsi que la loi et les procédures qui devront être appliquées par les arbitres. C’est justement dans les cas où la loi n’a pas été désignée que le lieu de l’arbitrage peut indiquer à quelle loi les parties ont voulu soumettre leur contrat. Par exemple, si les parties décident que tout contentieux devra être porté devant la CAMP, cela peut vouloir dire qu’elles veulent que leur contrat soit régi par la loi française. Les législations nationales et les instruments internationaux favorisent aujourd’hui l’arbitrage, qu’il soit national ou international. Ils recommandent à ce que les accords 6 traduit de W.TETLEY, International Conflict of Laws, 1994, p. 390: “Arbitration is … the settling of disputes between parties who agree not to go before the courts, but to accept as final the decision of experts of their choice, in a place of their choice, usually subject to laws agreed in advance and usually under rules which avoid much of the formality, niceties, proof and procedure required by the courts”. 12
  13. 13. et les clauses d’arbitrage soient reconnus et priment sur les décisions judiciaires7 et que la sentence rendue soit reconnue internationalement. Ce genre de dispositions renforce l’arbitrage en tant que mécanisme de règlement de litige dans le transport maritime international de marchandise. Par ailleurs, les arbitres se réfèrent de plus en plus aux sentences précédentes pour rendre une décision, créant ainsi une jurisprudence arbitrale. Si les clauses compromissoires sont assez rares en matières de transport, les connaissements contenant généralement des clauses donnant compétence à des tribunaux étatiques, elles n’en sont pas moins valables. Quant à leur régime, qui est contractuel, il n’y a aucune raison de ne pas le décalquer sur celui des clauses attributives de juridiction proprement dites. Mieux, puisque l’arbitrage est le mode usuel de règlement des litiges dans les relations internationales et puisque la matière maritime est, le plus souvent, international, les clauses compromissoires sont appelées à être valorisée. Pour qu’une clause soit opposable, les tribunaux exigent qu’un nombre de conditions soient remplies notamment lors de la formation du contrat . Section I- Les conditions relatives au consentement : La connaissance et l’acceptation du chargeur Pour que l’on puisse opposer la clause de compétence au chargeur encore faut-il que ce dernier ait connu et accepté la clause. Par ailleurs, les juges exigent que la clause soit incorporée ou que la charte soit transmise avec le connaissement. 7 Voir par exemple : Convention de New York de 1958, art. II(3), la cour d’un Etat contractant, à la demande d’une des parties à un accord d’arbitrage ou à une clause d’arbitrage (art. II (1) & (2)), est obligé de soumettre les parties à l’arbitrage, sous réserve que l’accord soit valide ; stipulation similaire dans le modèle de loi de la CNUDCI de 1985, art. 8(1) 13
  14. 14. Il est de jurisprudence constante que le chargeur doit avoir eu connaissance (1) de la clause, condition qui ne suffit pas puisqu’il doit également donner son consentement pour se la voir opposer (2). A) la connaissance de la clause La nature juridique de la clause impose que, celui à qui on cherche à opposer la clause, en ait eu connaissance ; la Cour d’Appel d’Aix-en-Provence conditionne l’opposabilité « à la certitude que les parties ait eu connaissance »8de la clause. C’est tout simplement dire que l’on ne peut opposer une clause qui aux yeux du chargeur n’a pas une existence certaine. C’est le préalable à toute protection juridique à son égard. Il a finalement un droit d’accès à l’ensemble du contenu du contrat auquel il consent. En effet, la Cour de cassation affirme que le chargeur ne peut se voir « opposer une clause non reproduite dans le seul document remis avant qu’il ne confie la marchandise au transport »9. Mais dans quelle mesure le porteur du connaissement peut être réputé avoir eu ou non connaissance de la clause incriminée et lui avoir apporté son adhésion. Cette connaissance n’étant qu’un prélude, elle se double du nécessaire consentement du chargeur qui vient compléter le vide empêchant toute opposabilité. B) l’acceptation de la clause par le chargeur Avant « le véritable typhon qui s’est abattu sur les clauses de juridiction » 10 , seule l’acceptation du chargeur était requise pour pouvoir opposer la clause attributive de compétence au tiers porteur du connaissement. D’une manière générale, les 8 CA Aix-en-Provence, 15 mai 1991, navire Julia, Inédit. 9 Cass.Com., 9 juillet 1991, navire Karin Bornhoffen : Quot. Jurid., 13 février 1992. 10 Le droit positif français en 1994 par Pierre Bonassies, DMF 95, II-JP(suite), n°83. 14
  15. 15. tribunaux recherchaient l’acceptation de la clause prorogative de compétence au titre de la validité même de la clause. Seule la recherche de cette acceptation peut conditionner le sort de l’opposabilité. En effet, le consentement, condition essentielle à la formation des contrats comme le stipule l’article 1108 du Code civil, est requis lorsque l’on veut opposer la clause de compétence. Il est une condition à la validité d’une convention. La connaissance n’étant pas suffisante au consentement du chargeur, c’est l’acceptation qui est indispensable et fait acte de la manifestation par le chargeur de sa volonté à être lié. L’acceptation suppose la connaissance car il serait absurde de penser qu’un chargeur, suffisamment éclairé, puisse accepter une clause sans en avoir eu connaissance. Cependant, les relations d’affaire traduisent une autre réalité à cet égard. Les clauses étant pré rédigées, le chargeur ne peut finalement pas discuter leur contenu; il ne se contente que d’y consentir. C’est en ce sens que les tribunaux imposent la condition d’acceptation du chargeur à toute opposabilité, gage de sécurité juridique. Encore faut-il que l'acceptation ne soit pas entachée d'un vice du consentement. Le transporteur doit, pour sa part, chercher à obtenir cette acceptation s’il veut pouvoir contraindre le chargeur devant le juge compétent en vertu de la clause attributive de compétence. Il a été jugé que le chargeur, qui a inscrit lui-même les spécifications de la marchandise sur le connaissement comportant au recto une clause renvoyant aux conditions figurant au verso, a donné son adhésion à cette clause et par voie de conséquence a accepté la clause juridictionnelle insérée au verso à laquelle elle faisait notamment référence11. La Cour de Cassation a estimé que lorsqu’ « un connaissement est signé au recto par le seul transporteur et que le visa ou le cachet du chargeur apparaît au verso du connaissement, 11 CA Paris, 7 févr. 1990 : Juris-Data n° 1990-020245 ; DMF 1990, p. 611, note R. Achard. 15
  16. 16. une cour d'appel a pu retenir que la clause de juridiction figurant au verso a été approuvée par le chargeur »12. Une fois l’acceptation relevée, la clause de compétence devient opposable à l’égard de tous c’est-à-dire au chargeur comme au transporteur, mais également au destinataire tout comme à ses subrogés. Encore faut-il que l'acceptation ne soit pas entachée d'un vice du consentement. Reste que le consentement ne doit pas être donné n’importe quand ; le moment de l’acceptation par le chargeur est fondamental pour que la clause de compétence figurant au connaissement soit opposable. Ainsi, Une clause de juridiction n'est valable que si elle a été connue et acceptée au moment de la formation du contrat. La Cour d’Appel de Paris a ainsi estimé qu’il fallait écarter la clause figurant sur un connaissement qui n'avait pas été signé par le chargeur et que celui-ci n'avait endossé qu'après la formation du contrat13. Dans le même sens, elle a écarté la clause parce que le connaissement n'avait été remis au chargeur qu'après le départ du navire et la survenance de l'accident14. Sur la question, une nouvelle fois de l’opposabilité de la clause au destinataire, on relèvera cette décision de la Cour de Rouen qui reprend presque à l’identique la jurisprudence Stolt Osprey. L’arrêt déclare très clairement que « s’agissant de la clause compromissoire (en faveur du Baltic Mercantile and Exchange Shipping à Londres) prévue dans les connaissements, elle ne peut être opposée au destinataire si elle n’a pas été portée à sa connaissance et acceptée par lui au plus tard au moment où, recevant livraison de la marchandise, il a adhéré au contrat de transport ».15 La décision s’efforce ensuite de s’assurer de l’acceptation du destinataire et de relever que les delivery orders détenus par le destinataire et lui ayant permis de réceptionner 12 Cass. com., 7 juill. 1992, Sté Belgamar,, DMF 1993, p. 357. 13 CA Paris, 31 oct. 1984, DMF 1985, p. 668, note P. Bonassies. 14 CA Paris, 1er oct. 1986, Bull. transports 1986, p. 661, note M. Rémond-Gouilloud ; DMF 1987, p. 431, note R. Achard. 3 CA Rouen 8 octobre 2002, navire Walka Mlodych , DMF 2003. 547,observations Y. Tassel 15 Cass. Com, 29 novembre 1994, navire Stolt Osprey DMF 1995, p.218, obs. Y.TASSEL, Cass.Com, 29 novembre 1994, DMF 1995, p. 209, obs. P.BONASSIES 16
  17. 17. les marchandises, « ont été mis aux clauses et conditions des connaissements originaux », que les originaux des connaissements ont été envoyés au destinataire, que ce dernier n’a émis aucune réserve à la réception de ces documents en donnant ordre à sa banque de payer avant de prendre livraison de la marchandise, « manifestement ainsi sa connaissance et son acceptation de la clause figurant aux connaissements et qui lui est donc opposable. » Section II : LES CONDITIONS DE FORME DE L’ACCEPTATION PAR LE DESTINATAIRE L’alignement des clauses compromissoires sur les clauses attributives de juridiction auquel procède la Chambre commerciale de la Cour de cassation sur le principe de l’exigence d’acceptation par le destinataire, devrait logiquement s’étendre également aux modalités de cette acceptation. Cependant, on pourrait s’attendre à moins de rigueur que pour les clauses attributives de juridiction, le droit français de l’arbitrage international n’imposant aucune condition de forme pour les clauses d’arbitrage, et l’exigence d’un écrit posée par la convention de New York du 10 juin 1958 étant interprétée libéralement 16 De fait, si l’on considère que le destinataire, tiers porteur du connaissement, n’est pas tout à fait un tiers au contrat de transport, il n’y aurait théoriquement pas d’obstacle à lui rendre opposable une clause dès lors qu’il est démontré qu’il a pu en avoir connaissance et n’a pas manifesté son opposition17. Toujours en transposant les solutions généralement admises en droit de l’arbitrage, si le destinataire est considéré comme un tiers au contrat de transport, la clause pourrait lui être opposable s’il a été impliqué dans l’exécution du contrat et que sa 16 Fouchard, Gaillard, Goldman, Traité de l’arbitrage commercial international,Litec, 1996, n° 607 et s. 17 V. p. exemple les motifs de l’arrêt Civ.1, 26 juin 1990, Dreistern Werk c. Crouzier, Rev. Arb., 1991, p.291, note C. Kessedjian, admettant l’opposabilité de la clause au cocontractant ayant eu connaissance des conditions générales et ayant pu, même par son silence, accepter l’incorporation de la clause au contrat. 17
  18. 18. situation et son activité font présumer qu’il a eu connaissance de l’existence et de la portée de la clause18. S’agissant d’un contrat de transport, la réception des marchandises et l’ordre de payer donné à la Banque pourraient parfaitement, dans un tel contexte, être considérés comme constituant des actes d’exécution du contrat de la part du destinataire, lui rendant ainsi opposable la clause dès lors qu’il a pu en avoir connaissance. A) L’acceptation de la clause par le destinataire Le destinataire n’étant pas présent lors de la conclusion du contrat, l’acceptation des clauses du contrat par le chargeur ne peut valoir acceptation de ces clauses pour le compte du destinataire. L’acceptation de la clause par le destinataire doit faire l’objet d’une acceptation distincte de celle du chargeur. C’est ce qui a été précisé dans les arrêts Johny Two 19 : « opposable au chargeur, la clause compromissoire du connaissement ne saurait avoir effet à l’égard du destinataire, dernier endossataire du connaissement, qui n’a pas participé à son établissement, dès lors qu’il ne ressort ni de ce document, ni du contrat de transport, aucun élément de nature à établir que le destinataire se serait soumis au connaissement ». L’arrêt Stolt Osprey va dans le même sens et est encore plus précis en admettant que « pour être opposable au destinataire, une clause compromissoire insérée dans un connaissement doit avoir été portée à sa connaissance et avoir été acceptée par lui (…) ». En effet, si dans la jurisprudence Johny Two il ressort que la clause d’arbitrage n’est pas opposable au destinataire parce qu’il n’avait pas été établit qu’il s’était soumis au connaissement, dans la jurisprudence Stolt Osprey les juges précisent que c’est la clause compromissoire elle-même qui doit avoir été acceptée par le destinataire. 18 Motifs de l’arrêt Jaguar, CA Paris, 7 décembre 1994, RTDCom., 1995, p. 401, note Dubarry. 19 CA Rouen, 8 juillet 1993, BTL 1994, p.23 18
  19. 19. Cette précision a été reprise peu après l’arrêt Stolt Osprey de 1994. La Cour de cassation en 199520 considère qu’ « une Cour d’appel a énoncé à bon droit que l’acceptation par le chargeur de la clause compromissoire insérée au connaissement ne suffisait pas pour la rendre opposable au destinataire qui ne l’avait pas lui-même acceptée ». Dans un arrêt de 200321 , la Cour d’appel de Douai reste dans la ligne de cette jurisprudence mais en des termes plus généraux car ne faisant pas de distinction entre le chargeur et le destinataire. La Cour admet simplement « qu’une clause compromissoire, par nature exorbitante du droit commun, n’est opposable à une partie que si celle-ci l’a acceptée ». Peu importe que ce soit le chargeur ou le destinataire, la clause ne sera opposable à chacune des parties que si celle-ci l’accepte. Précisons ici que, comme nous le verrons plus tard ; selon une jurisprudence bien connue et largement respectée22, réaffirmée en 200323 par la cour de cassation qui l’a repris, ce qui en a fait un arrêt d’une grande importance ; en vertu du principe compétence-compétence, la juridiction arbitrale est seule compétente pour apprécier si le destinataire au connaissement a accepté la convention d’arbitrage figurant, par référence, au verso du connaissement de charte-partie. En effet, les juges du fond considèrent dans cette espèce que « la juridiction arbitrale est seule compétente pour apprécier si la société (…), destinataire au connaissement, a accepté la convention d’arbitrage ». Par ailleurs, non seulement le destinataire doit accepter lui-même la clause, mais cette acceptation doit être spéciale. B)La forme de l’acceptation de la clause compromissoire par le destinataire 20 Cass.com, 20 juin 1995, Revue de l’arbitrage 1995, p. 622 21 CA de Douai (2ème ch., sec. 2), 30 oct. 2003, DMF mars 2004, n° 646, p. 253, n. P.DELEBECQUE 22 voir notamment Cass.civ.1ère , 26 juin 2001, DMF 2002, p. 115 et les obs. 23 CA Rouen (2ème Ch.) 4 dec. 2003, Navire Pella, DMF mars 2004, n° 646, p. 257, n. P.DELEBECQUE 19
  20. 20. Il est une jurisprudence bien établie que l’acceptation de la clause compromissoire par le destinataire ne peut résulter de la simple « acceptation » du connaissement. Par exemple, le destinataire qui accepte un connaissement qui fait référence à une qui fait référence à une charte-partie, elle-même comportant une clause compromissoire, ne peut se voir opposer cette clause. En 198824, la Cour d’appel de Paris, dans un arrêt rendu sur renvoi après cassation, a jugé que « la référence du connaissement aux modalités, conditions, facultés et réserves de la charte-partie, même s’il est précisé qu’elles sont incorporées au connaissement sans toutefois qu’elles y soient reproduites et qu’il soit établi que ce document y était annexé, ne suffit pas à rendre certaine l’acceptation, au moment de la réception de la marchandise, de la clause d’arbitrage par le porteur du titre. En conséquence, la clause d’arbitrage de la charte-partie lui est inopposable ». En 199225, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence a considéré que « la seule référence du connaissement à une charte-partie ne rend pas les clauses de celle-ci opposables au destinataire de la marchandise ». De même, la Cour d’appel de Rouen 26 suit cette opinion : « le porteur du connaissement ne peut se voir opposer une clause de la charte-partie qui ne s’y trouve pas reproduite et qui n’a pas fait l’objet d’une acceptation certaine de sa part ». De plus, traditionnellement, l’utilisation du connaissement pour prendre livraison de la marchandise ne vaut pas acceptation de la clause compromissoire. Cette affirmation est fondée sur une série d’arrêts. Certes, ces décisions ont trait à la clause d’élection du for, c’est-à-dire la clause attributive de compétence territoriale à une juridiction déterminée. Mais il n’est pas douteux, s’agissant de la même question – l’acceptation d’une clause dérogatoire au droit commun –, que ce qui est dit au sujet de la clause de compétence puisse être repris en matière d’acceptation de la clause 24 CA Paris, 13 janv. 1988, DMF 1988, p. 395 25 CA Aix-en-Provence, 10 dec. 1992, DMF 1994, p.53 26 CA Rouen, 14 oct. 1993, DMF 1994, p. 381 20
  21. 21. compromissoire. Ainsi, comme nous l’avons vu précédemment dans la partie consacrée à la clause attributive de juridiction, l’acceptation du destinataire doit être expresse. Dans l’arrêt Chang-Ping27, la Cour de cassation dit sans aucune équivoque qu’ « une clause attributive de compétence territoriale n’est opposable au destinataire de la marchandise que s’il l’a expressément acceptée, la seule détention du connaissement ne constituant pas la preuve d’une pareille acceptation ». La même fermeté a été exprimée en 1996 28 dans une décision de la Chambre commerciale selon laquelle « tirant l’acceptation d’une clause attributive de juridiction par le chargeur de la seule utilisation du connaissement par les subrogés du destinataire pour obtenir une indemnisation après l’exécution du contrat, le transporteur ne rapportait pas la preuve de l’acceptation de la clause par le destinataire ». Enfin, cette même opinion a été corroborée en 199829 par l’arrêt Silver Sky. Dans cette affaire, la Haute juridiction précise que « la clause de compétence figurant au connaissement doit faire l’objet d’une acceptation spéciale de la part du destinataire, laquelle ne résulte pas de l’accomplissement sans réserves du connaissement ». Malgré ce principe bien affirmé de liberté des parties de choisir la loi applicable au contrat, que ce choix soit explicite ou implicite, cette liberté se trouve, dans certains cas, limitée. 27 Cass.com, 16 janv. 1996, DMF 1996, p. 393 28 Cass.com, 15 oct. 1996, Navire Köln Atlantic, DMF 1997, p. 705 ; BTL 1996, p. 760 29 Cass.com, 8 dec. 1998, DMF 1999, p. 1007 21
  22. 22. Chapitre II- L’OPPOSABILITE EN DROIT COMPARE Le droit commun français sur la compétence internationale s’applique de façon générale aux litiges n’entrant pas dans le champ d’application de la convention de Bruxelles. En l’absence de dispositions réglant cette question dans la convention de Bruxelles de 1924 sur le connaissement maritime, l’opposabilité au tiers porteur de la clause attributive de juridiction est tranchée par référence à la loi applicable au fond, telle que désignée par la convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, qui contient des dispositions spécifiques au contrat de transport.30 Section I- LES SOLUTIONS DU DROIT FRANÇAIS Principalement, les solutions divergent entre les chambres de la Cour de cassation qui ne s’accordent pas sur la suite à donner concernant l’opposabilité des clauses de compétence insérées au connaissement ; Ainsi, la Chambre commerciale de la Cour de Cassation garde une vision en adéquation avec la tendance de la jurisprudence et la doctrine majoritaire . Quant à la Chambre civile de la Cour de Cassation, son portefeuille de droit international privé, lui fait rendre des solutions plus proches des réalités du commerce international général, mais éloignée des spécificités du commerce maritime. 30 articles 3 et 4 convention de Rome de 1980 22
  23. 23. A- Position de la Chambre Commerciale : arrêt navire Pella Selon la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation, la clause attributive de juridiction n’est en droit français pas transmise automatiquement avec le connaissement. En dernier lieu dans un arrêt du 4 mars 2003, la haute juridiction a considéré « qu’il ne résulte d’aucun texte de droit interne que le porteur du connaissement, en accceptant la livraison de la marchandise, succède aux droits et obligations du chargeur découlant de la clause attributive de juridiction acceptée par celui-ci »31 Pour être opposable au destinataire, la clause d’élection de for doit avoir été acceptée par lui au plus tard lors de la livraison.32 Et c’est cette solution qui dicte également le régime de l’opposabilité de la clause compromissoire. La Cour de cassation a ainsi posé le principe que « pour être opposable au destinataire, une clause compromissoire insérée dans un connaissement doit avoir été portée à sa connaissance et avoir été acceptée par lui, au plus tard au moment où, recevant livraison de la marchandise, il a adhéré au contrat de transport ».33 Le régime de la transmission de la clause avec le connaissement tranche donc avec la solution retenue en matière de cession de créance et de cession de contrat en droit commun, illustrée notamment par la jurisprudence de la première chambre civile de la Cour de cassation. Cette dernière considère ainsi que la circulation de la clause (qu’il s’agisse d’une clause attributive de juridiction ou 31 Cass. Com., 4 mars 2003, DMF, 2003, p. 638, note P. Delebecque, Rev. Crit. Dr ; Int. Priv., 2003, p. 286, note P. Lagarde. 32 V. les réf. In Lagarde, RC., 2003, p. 294, également C. Com., 8 Décembre 1998, Rev. Crit Dr. Int. Priv., 1998, p. 536, note E. Pataut. 33 Cass. Com., 29 novembre 1994, DMF, 1995, p.200 note P. Bonassies ; DMF, 1995, p. 218, note Y. Tassel ; Cass. Com.,20 juin 1995, Rev Arb., 1995, p.622 ; Cass. Com., 14 novembre 2000, Rev. Arb., 2001, p. 559, note C. Legros ; CA Rouen, 8 octobre 2002, DMF, 2003, p. 537, note Y. Tassel ; CA Douai, 30 octobre 2003, DMF, 2004, p. 253, note P. Delebecque. 23
  24. 24. d’une clause compromissoire) est automatique car « elle fait partie de l’économie de la convention ». Il est vrai que dans l’arrêt Peavey du 6 février 2001, rendu par cette même chambre, en matière de chaînes homogènes de contrats, la transmission de la clause compromissoire se trouve dotée d’un fondement volontariste : « dans une chaîne homogène de contrats translatifs de marchandises, la clause d’arbitrage international se transmet avec l’action contractuelle, sauf preuve de l’ignorance raisonnable de l’existence de la clause ». Suivant cet énoncé, le destinataire pourrait donc théoriquement s’opposer au jeu de la clause en démontrant n’avoir pu l’accepter (fût-ce tacitement) faute en particulier d’en avoir connu l’existence.34 Sous cette réserve, il existe donc bien une opposition entre le régime de la transmission en droit commun et en droit maritime, dont l’essentiel du contentieux se trouve concentré auprès de la Chambre commerciale de la cour de cassation. La tendance est donc d’exiger en droit maritime un consentement clair du destinataire. Il est vrai qu’il n’y a pas de raison objective d’aligner le régime de la transmission du connaissement sur celui de la cession de créance ou de contrat sur lequel a été amenée à se prononcer la Première Chambre Civile. En effet, la transmission du connaissement maritime n’opère pas stricto sensu cession de créance ou de contrat. A titre d’exemple, les Règles de Hambourg dans son article 1 paragraphe 7 y voient une preuve du contrat de transport, et non le contrat lui-même. La doctrine y voit également un titre représentatif de la marchandise.35 Selon une première analyse, le destinataire est donc un tiers non partie au contrat de transport. Dans cette logique, une transmission automatique de la clause ne respecterait pas le 34 E. Loquin, « Différences et convergences dans le régime de la transmission et de l’extension de la clause compromissoire devant les juridictions françaises », Gaz. Pal., mai-juin 2002, Doctrine, p. 898 35 P. Cordier, Contrat de transport de marchandises,J-CL, Commercial, Fasc. 1260, n° 1 et ss. 24
  25. 25. principe de l’effet relatif des conventions36, de sorte que l’exigence d’acceptation du tiers destinataire peut ainsi tenir compte de sa position de tiers. Selon certains auteurs, l’acceptation du destinataire peut expliquer que la clause lui soit rendue opposable suivant le schéma de la stipulation pour autrui. A la différence de la cession de créance, de contrat, ou de la transmission de la clause à titre d’accessoire dans une chaîne homogène de contrats translatifs de propriété, le contrat de transport comporterait une stipulation pour autrui avec charge, nécessitant l’acceptation positive de la charge en question indépendante de la transmission du connaissement. Une telle analyse pourrait expliquer l’exigence de consentement du tiers posée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation. A l’inverse, l’acceptation du tiers n’est pas nécessaire si l’on s’appuie sur une analyse « classique » du contrat de transport. Selon cette analyse, le contrat de transport est un contrat « triangulaire » (expéditeur, transporteur, destinataire) dans lequel le destinataire est considéré comme une véritable partie au contrat, ou tout au moins se trouve associé à ce contrat dès l’origine. Dans ces conditions, il n’y a pas d’obstacle à admettre que la clause lui soit déclarée opposable de façon automatique.37 1) L’arrêt navire Aptarimer38 ou la jurisprudence confirmée L’arrêt concerne un transport de marchandises par mer effectué par la société Aptoma shipping Corps agissant en qualité de transporteur maritime. Trois connaissements à ordre avaient été émis en Nantong en Chine. Les marchandises, chargées sur le navire Aptarimer, ont subi des avaries par mouille constatées à l’arrivée au port d’Izmir en Turquie. Les assureurs (la société AGF et autres) ayant 36 P. Courbe, « Privilège de juridiction et transmission de la clause de compétence », Mélanges offerts à André Colomer, Litec, 1993, p. 143 et s. 37 R. Rodière, Droit des transports, 2e éd., 1977, n° 362. 38 Cass.Com., 25 juin 2002, D.M.F 2003, p.41, obs. Ph. Delebecque. 25
  26. 26. indemnisés le destinataire et subrogés dans ses droits, ont recherché la responsabilité du transporteur maritime en l’assignant devant le tribunal de commerce de Paris, compétence déclinée par le transporteur maritime sur le fondement d’une clause attribuant compétence aux tribunaux de l’Etat dont le navire bat pavillon. Le contredit est rejeté en appel car la Cour a retenu que le connaissement faisait apparaître la signature du « notify » caractérisant l’acceptation de cette clause au plus tard au moment de la livraison ce qui avait pour conséquence de rendre la clause opposable aux assureurs subrogés. Pour censurer la Cour d’appel de Paris et au visa de l’article 1134 du code civil, la Cour de cassation retient que « la clause de compétence doit faire l’objet d’une acceptation spéciale de la part du destinataire, laquelle ne résulte pas de l’accomplissement du connaissement ». Cet arrêt s’inscrit dans la droite lignée de la jurisprudence sur l’opposabilité des clauses de compétence. Le destinataire, plus précisément les assureurs subrogés (comme dans la plupart des cas) cherchaient à se soustraire de cette stipulation concernant l’élection d’une juridiction. La Cour de Cassation exige que la manifestation de volonté soit précise et sans équivoque, qu’ainsi la signature du connaissement n’est autre que l’adhésion du destinataire aux stipulations fondamentales du contrat de transport. Elle ne saurait être assimilée au consentement exprès à une stipulation exorbitante de droit commun. Lorsque la livraison de la marchandise est effectuée, on dit que le connaissement est accompli et le contrat de transport prend fin. Comme le souligne le professeur Delebecque dans sa note « la formule de la Cour de cassation vaut naturellement quelle que soit la nature du connaissement. Qu’il soit à ordre ou au porteur, la solution est la même ». Finalement si elle est généralement fondée sur des arguments juridiques, la contestation de l’opposabilité de la clause de compétence incluse dans une charte- partie, apparaît plus guidée par l’intérêt de celui qui la soulève que par toute autre considération. La Chambre commerciale consacre une nouvelle fois l’autonomie des clauses de compétence sur les connaissements. Sa solution rappelle fort bien une autre solution 26
  27. 27. par elle rendue et notamment l’ arrêt Silver Sky39 : « Attendu que pour accueillir cette exception d’incompétence, l’arrêt, après avoir relevé qu’un mandataire de la société (le destinataire) avait apposé sur le connaissement, outre sa signature, la mention « accompli », retient que par cette mention, le destinataire avait adhéré au contrat de transport, non pas seulement en son principe, mais qu’il avait accepté toutes les clauses particulières, dont celle attributive de compétence territoriale ; attendu qu’en statuant ainsi, alors que la clause de compétence figurant au connaissement doit faire l’objet d’une acceptation spéciale de la part du destinataire, laquelle ne résulte pas de l’accomplissement sans réserve du connaissement, la cour d’appel a violé l’article 1134 du code civil » . En visant l’article 1134 du code civil, la Chambre Commerciale rappelle l’importance accordée à l’intention des parties que les juges du fond doivent impérativement rechercher. 2) Assouplissement de la jurisprudence par l’arrêt Navire Houston Express40 Cet arrêt est d’un intérêt tout particulier puisque les juges étaient amenés à connaître de l’opposabilité de la clause de compétence au tiers porteur, mais également ils devaient rechercher quelle était la loi applicable au contrat nécessaire pour éventuellement débattre par la suite de la responsabilité du transporteur Entre autre, l’arrêt rappelle clairement la nature du contrat à travers la place que chaque partie occupe dans le contrat de transport. Les faits de l'espèce étaient des plus classiques : Une société mexicaine (le chargeur) avait expédié un conteneur d'avocats depuis le Mexique jusqu'à Rungis à la société française Tropic international (le destinataire). L'ensemble de ces marchandises avait été pris en charge par la société allemande Hapag Lloyd (le transporteur) et acheminé sur le navire « Houston Express » sous couvert d'un connaissement de transport combiné depuis le port américain de Houston, via Anvers jusqu'à Rungis. Des avaries ayant été constatées à l'arrivée, la société La Réunion européenne, 39 Cass.Com., 8 decembre 1998, navire Silver Sky, DMF 1999, p.1007, obs. P-Y. Nicolas. 40 Cass.Com, 4 mars 2003, navire Houston Express, DMF 2003, p.556, obs. Ph.Delebecque. 27
  28. 28. subrogée dans les droits du destinataire pour l'avoir indemnisé avait assigné la société Hapag devant le Tribunal de commerce de Créteil. Le transporteur avait alors contesté la compétence de cette juridiction invoquant l'existence d'une clause du connaissement attribuant compétence aux tribunaux de Hambourg. La Cour d'appel (Paris, 29 novembre 2000) ayant rejeté le contredit de compétence, cette dernière se pourvut alors en cassation reprochant aux juges parisiens d'avoir retenu la compétence des juridictions françaises. Ce qui nous intéresse est la seconde branche du pourvoi où le transporteur faisait valoir que la clause attributive de juridiction convenue entre le transporteur et le chargeur était opposable au tiers porteur du connaissement. La Cour de Cassation, pour construire son argumentation, va suivre les enseignements tirés des arrêts de la CJCE rendus au visa de l’article 17 de la Convention de Bruxelles de 1968 concernant la compétence judicaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale. Notamment, l’arrêt Coreck Maritime41 de la CJCE du 9 novembre 2000 reconnaît aux droits internes le soin d’apprécier la situation juridique du destinataire, tiers porteur du connaissement. Ainsi, la Cour vérifie dans un premier temps si le tiers porteur du connaissement a succédé aux droits et obligations du chargeur en vertu du droit national applicable. Dans la négative, elle doit ensuite rechercher s'il a donné son consentement à ladite clause au regard des exigences de l'article 17, premier alinéa, de la convention de 1968. La Chambre commerciale retient ainsi que « Justifie légalement sa décision la Cour d'appel qui déclare que la clause attributive de juridiction n'était pas opposable aux assureurs subrogés dans les droits du destinataire, porteur du connaissement, faute d'avoir été acceptée au plus tard lors de la livraison, dés lors que le porteur du connaissement ne succède pas aux droits du chargeur et obligations du chargeur et dès lors que la CJCE a dit pour droit qu’une telle clause produisait ses effets à l’égard du tiers porteur que dans la mesure de son acceptation ». 41 CJCE., 9 novembre 2000, Coreck Maritime, D.M.F. 2001, p.187, Ph. Delebecque. 28
  29. 29. Cela lui permet ainsi de rappeler que le destinataire n’est pas l’ayant-cause du chargeur et qu’en ce sens il ne succède pas aux droits et obligations du chargeur comme l’entend le droit national. Elle déclare dans la ligne de la jurisprudence communautaire que le destinataire n’est lié par la clause de compétence qu’à la condition qu’il ait accepté la clause au « plus tard lors de la livraison des marchandises » et ajoutons que le moment de la livraison est certainement le plus propice pour obtenir cette acceptation. Constatons que la Cour ne fait aucune référence à une quelconque acceptation « expresse » ou « spéciale », Serait-ce un infléchissement de la Chambre commerciale ? Le professeur Delebecque estime que « en abandonnant tout contrôle relativement à l’expression de l’acceptation du destinataire, et en renvoyant aux prescriptions très vagues de l’article 23 du texte communautaire…la Cour de cassation a revalorisé les clauses attributives de juridiction »42. En effet, si le consentement doit être donné au regard de l’article 17 (c) de la Convention de Bruxelles de 1968 (désormais article 23 du Règlement), cet article se réfère aux usages du commerce international, ce qui de par le manque de précision, nous amène à penser que l’acceptation peut intervenir par tous moyens. Ainsi, les juges devront par leur appréciation souveraine rechercher à quoi correspond un usage dans le commerce maritime considéré au moment de l’analyse. Cependant, il est quasiment certain que les juges ne donneront qu’une interprétation restrictive de la notion. Globalement, l’arrêt Houston Express réfute toute idée de succession du destinataire dans les droits du chargeur, ce qui nous permet d’affirmer la position du destinataire, partie au contrat de transport maritime et non tiers au contrat. Il convient pourtant de préciser que la Jurisprudence communautaire semble dicter une autre conduite à donner pour déclarer opposable les clauses de compétence au destinataire. La Chambre Commerciale continue de suivre son analyse sans prêter attention aux évolutions dans les autres Etats-membres. 42 Obs. sous Cass.Com, 4 mars 2003, DMF 2003, p.562. 29
  30. 30. Si cette solution semble en adéquation avec la thèse du contrat tripartie et en total respect avec le principe du consensualisme dans le contrat, elle n’apparaît pas pour autant en harmonie avec les réalités qu’impose le commerce international. Il est en effet difficile de concevoir qu’un destinataire puisse exprimer son consentement à la clause alors qu’il n’est intéressé que par l’arrivée de ses marchandises à bon port. Par ailleurs, il est désormais commun de penser que le destinataire, n’ayant pas négocié les clauses de son contrat, ne devrait pas s’en voir imposer malgré lui qui serait notamment susceptible de lui nuire43. Néanmoins, M. Arradon fait remarquer que la position de la Chambre Commerciale apparaît « bien isolée dans le monde maritime et pour tout dire un peu figée ». Pour ce faire il cite un avertissement diffusé à ses membres par un grand P and I club britannique qui illustre le trouble créé par la position française : « Les membres doivent être informés que les tribunaux français ignorent les clauses d’arbitrage inscrites sur les connaissements quand le demandeur est une société française…. ». Nous ajouterons cependant que l’observation de Mr Arradon est fondamentalement inexacte, car elle ne pourrait s’appliquer qu’aux clauses insérées dans la charte partie. Récemment, La Cour de Cassation a pu jugé, dans un arrêt rendu le 4 janvier 2005 que « le consentement du destinataire au contrat de transport ne s’étend pas à la clause attributive de compétence qui, insérée dans la lettre de voiture, ne fait pas partie de l’économie du contrat et doit être accepté par lui »44. Bien que l’arrêt concernait un transport terrestre, la Chambre commerciale persiste et signe pour dire que la clause n’est pas de plein droit opposable au destinataire, cette clause ne faisant pas partie de l’économie du contrat de transport, terme que la Chambre Civile utilise pour se prononcer en faveur des clauses attributives de compétence. 43 Cass.Com , 8 octobre 2003, navire M/V Jhelum, D.M.F. 2004, p.339, obs. M. Remond-Gouilloud. 44 Cass.Com., 4 janvier 2005, BTL 2005,47. 30
  31. 31. B- Position de la première Chambre Civile Alors que la Chambre Commerciale fonde sa position sur une analyse strictement contractuelle, la Chambre Civile a une vision plus internationaliste du contrat de transport maritime notamment quant aux clauses de compétence incorporées au connaissement. Elle considère, que la clause compromissoire ou attributive de juridiction fait partie de l’économie du contrat et est, de ce fait, opposable de plein droit au destinataire des marchandises45. 1) Arrêt Navire Bonastar II46 ou l’économie du contrat Un bref rappel des faits est nécessaire car l’arrêt a pu retenir l’attention: Une cargaison de fèves de cacao a été vendue à une société suisse (le destinataire) et chargé au port de Sulawesi sur le navire Bonastar II à destination de Singapour. Les sociétés Shipping et Unison Shipping (les transporteurs) avaient émis des connaissements comportant une stipulation en faveur du droit de Singapour et attribuant compétence aux juridictions de Singapour. Des avaries ayant été constatées, les assureurs subrogés dans les droits du destinataire ont assigné les transporteurs devant le tribunal de commerce de Paris en paiement du montant des indemnités versées. Suite à un contredit de compétence, la Cour d’Appel de Paris47, dans un arrêt du 9 septembre 1999, a fait droit à l’exception d’incompétence des juridictions françaises aux motifs que la loi de Singapour régissant les contrats litigieux, en application de l’article 4 de la Convention de Rome du 19 juin 1980, rendait opposables aux tiers porteurs des connaissements. La Cour de Cassation pour rejeter le pourvoi retient la loi applicable au contrat, à savoir la loi de Singapour mentionnée expressément dans le connaissement, pour déterminer les effets du connaissement à l’égard du destinataire de la marchandise. Mais Surtout elle énonce 45 Cf. notamment, G.Heligon, « Opposabilité aux destinataires des clauses de compétences des contrats de transport : Question de droit ? » Gazette de la chambre Arbitrale Maritime de Paris, n°3, p.3. 46 Cass.Civ., 12 juillet 2001, navire Bonastar II, D.M.F. 2001, p.995, obs. Ph ;Delebecque. 47 C.A. Paris, 9 septembre 1999, navire Bonastar II, D.M.F. 1999, p.829, obs. P-Y.Nicolas. 31
  32. 32. que « l’insertion d’une clause de juridiction étrangère dans un contrat international fait partie de l’économie de celui-ci, de sorte qu’elle s’impose à l’assureur subrogé ». La détermination de la loi compétente amenait la Cour à appliquer la loi de Singapour. Ce recours à la méthode des conflits de loi avait été préalablement établi par la Chambre commerciale48 mais aucune conséquence directe ne semblait se dessiner. Concernant l’insertion des clauses de juridiction dans un contrat international, la Cour de Cassation relevait déjà dans un arrêt du 25 novembre 198649, que « l’insertion d’une clause attributive de compétence dans un contrat de droit international faisait partie de l’économie de la convention et emportait renonciation à tout privilège de juridiction (par référence aux articles 14 et 15 du code civil) ». Elle précisait que la clause faisant partie de l’économie du contrat s’imposait autant à l’ancien titulaire du droit d’agir qu’à l’assureur subrogé et devait produire ses effets. C’est toute la construction de la jurisprudence concernant la séparation entre les clauses ordinaires, fondamentales à la relation de transport, et les clauses exorbitantes de droit commun qui est tombée en désuétude avec cet arrêt de la Chambre Civile. Alors que la Chambre commerciale considère que seules les clauses ayant trait à la relation de transport font partie de l’économie de ce contrat, voilà que la Cour incorpore au contrat les clauses de compétence. Le professeur Delebecque en s’interrogeant sur cette question dans sa note, se demande avec scepticisme s’il faut considérer ces clauses comme contribuant « à la réalisation du but essentiel pour lequel le contrat est conclu… », Il conclut qu’ « on ne peut y souscrire ». Ainsi, une clause faisant partie de l’économie du contrat de transport maritime doit avoir pour objet la réalisation du transport seul. Bien qu’il nous semble que les clauses prorogeant la compétence ne concourent pas à la réalisation du but essentiel du contrat de transport maritime, la Chambre Civile considère, malgré tout, que ces clauses font parties de l’économie du contrat. Cela 48 Cass.Com. , 15 octobre 1996, navire Kôln Atlantic, D.M.F. 1997, 705, obs. P-Y.Nicolas. 49 Cass. 1ère civ., 25 novembre 1986, Rev.crit. DIP 1987, 396, obs. H. Gaudemet-Tallon. 32
  33. 33. participe au respect, à première vue, des usages du commerce international qui l’emporte sur les considérations de sécurité et protection des intérêts des destinataires comme des assureurs subrogés dans leurs droits. 2) La vision internationale de la Chambre Alors que la Chambre Commerciale impose sa vision contractualise pour que soit opposable les clauses de compétence, la Chambre Civile semble se ranger du côté des pragmatiques, « les modernes » 50 , qui considèrent que la clause insérée au connaissement est de plein droit opposable. Dans un Arrêt du 6 janvier 2003, la Cour de Versailles a estimé que la clause compromissoire ne peut être ignorée des divers intervenants au transport, dès lors que la clause est « conforme à un usage dont les parties avaient connaissance ou étaient censées avoir connaissance et qui est connu et régulièrement observé dans ce type de commerce par les parties à des contrats de même type dans la branche commerciale considéré ». Cette décision reprend dans son intégralité l’article 17 c) de la Convention de Bruxelles de 1968, donc en totale conformité avec la logique communautaire. Il est d’usage dans les affaires maritimes d’insérer au connaissement des clauses de compétence de charte-partie dont les termes sont connus de l’ensemble des opérateurs du commerce international. Ni les destinataires, ni les chargeur ne devraient pouvoir prétendre les ignorer. Cette conception libérale favorise le commerce international 51 . En maintenant cette conception il apparaît que le consentement du destinataire à la clause n’est plus recherché, tout au moins il ait censé avoir accepté la clause dès lors que cette clause fait partie des usages dans le commerce considéré. L’acceptation sera alors présumée. 50 Cass.Com , 8 octobre 2003, navire M/V Jhelum, D.M.F. 2004, p.339, obs. M. Remond-Gouilloud. 51 Ghislain de MONTEYNARD, LE LIBRE CHOIX DU JUGE PAR LES COMMERÇANTS , « Réflexions sur une difficulté d'application en matière maritime :l'opposabilité au destinataire d'un transport maritime des clauses de compétence insérées dans le connaissement », www.courdecassation.fr 33
  34. 34. En définitive, l’exigence d’une expression de volonté de la part du destinataire est aussi (peut-être même avant tout) une question de politique juridique. Ainsi, pour M. Delebecque, « les clauses attributives de compétence, dans les contrats de droit maritime, ne méritent pas d’être défendues », car elles déjouent les règles impératives de responsabilité du transporteur, et privent les justiciables de leurs juges naturels 52. Pour M. Bonassies, il serait choquant d’opposer au destinataire une clause à laquelle il n’a pas consenti53. En ce sens, indépendamment de la recherche du fondement juridique adéquat, la solution repose plus certainement sur le rôle que l’on entend donner au connaissement et à la protection réservée au destinataire. Section II- LE DROIT COMMUNAUTAIRE ET INTERNATIONAL Le droit commun fait écho au droit communautaire découlant de l’interprétation par la CJCE de l’article 17 de la convention de Bruxelles54, qui s’applique à tous les litiges entrant dans son domaine d’application spatiale55. Le raisonnement de la Cour de Justice des Communautés Européennes, dans ses arrêts Tilly Russ, Trasporti Castelleti et Correck Maritime est en deux étapes, la première consistant à désigner la loi applicable à cette question, et la seconde reposant sur une question matérielle.La solution est ainsi qu’en l’absence de transmission et d’opposabilité automatique de la clause en vertu de la loi applicable, au contrat de transport 56, il y a lieu de vérifier le 52 DMF 2001, p.194, note sous CJCE, 9 novembre 2000, Correck Maritime. 53 DMF 1994, p.172-173. 54 Nous nous référerons ici à l’article 17 de la convention de Bruxelles, bien qu’elle ait été remplacée par l’article 23 du Règlement du 22 décembre 2000, le texte étant pour l’essentiel inchangé. V. G.A.L. Droz et H. Gaudemet- Tallon, «La transformation de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 en Règlement du conseil concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale », Rev. Crit. Dr. Int. Priv., 2001, p. 601. La référence à l’article 17 vaut pour la convention de Lugano (qui contient un article 17 rédigé similairement), toujours en vigueur avec les pays de l’AELE. 55 On peut rappeler que l’article 17 s’applique si l’une des parties au moins a son domicile dans un Etat contractant, et que la clause désigne les juridictions d’un Etat contractant. 56 La règle de conflit qui s’appliquera sera celle du juge saisi, étant entendu que, dans la sphère communautaire, la solution sera en général unifiée par application de l’article 4 de la convention de Rome de 1980, qui contient des dispositions spécifiques sur les contrats de transport. Lorsqu’il est soumis à la loi française, par le choix des 34
  35. 35. consentement du tiers porteur au regard des exigences de l’article 17 alinéa 1 de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968. Les clauses d’arbitrage étant exclues du champ d’application de la convention de Bruxelles :nous verrons successivement ici comment est envisagé l’arbitrage international par rapport à la Convention de Bruxelles (A), la Convention de Hambourg (B), la Convention multimodale de 1980 (C), et enfin la Convention de Rome de 1980 (D). A. La Convention de Bruxelles de 1924 Les Règles de La Haye et de La Haye/Visby sont muettes concernant les clauses d’arbitrage. En effet, lorsque la Convention de Bruxelles a été adoptée, l’arbitrage n’était utilisé qu’au niveau national. Les auteurs pensaient que le recours à l’arbitrage international sur une question de procédure était trop ambitieux. B. Les Règles de Hambourg La Convention des Nations-Unies sur le transport de marchandises par mer, mieux connue sous le nom de "Règles de Hambourg" comme l’ont voulu ses rédacteurs en hommage à l’hospitalité que leur a accordée cette ville, est entrée en vigueur le 1er novembre 1992. Son importance n'est pas négligeable même si elle n’est adoptée que par peu de pays. La France ne l’a pas encore ratifiée contrairement à certains Etats d’Afrique avec qui elle entretient des relations suivies tels que le Maroc, la Tunisie, l’Egypte et le Sénégal57. La Convention de Bruxelles de 1924 n’avait fixé aucune règle de compétence. Les Règles de Hambourg, quant à elles, ont prévu des règles de compétence aussi bien en parties au contrat ou en application de l’article 4 de la convention de Rome, il n’y a pas opposabilité de plein droit de la clause au tiers porteur. 57 Bonassies (Pierre): "L'entrée en vigueur des Règles de Hambourg", IMTM, annales 1992, p.87 35
  36. 36. matière judiciaire qu'arbitrale. Ce sont respectivement les articles 20 et 21. C'est ce dernier article qui nous intéresse plus particulièrement. En effet, l'article 21 dispose: "1. Sous réserve des dispositions du présent article, les parties peuvent prévoir, par un accord constaté par écrit, que tout litige relatif au transport de marchandises en vertu de la présente Convention sera soumis à l’arbitrage. 2. Lorsqu’un contrat d’affrètement contient une disposition prévoyant que les litiges découlant de son exécution seront soumis à l’arbitrage et qu’un connaissement émis conformément à ce contrat d’affrètement ne spécifie pas par une clause expresse que cette disposition lie le porteur du connaissement, le transporteur ne peut pas opposer cette disposition à un détenteur de bonne foi du connaissement. 3. La procédure d’arbitrage est engagée, au choix du demandeur : a)soit en un lieu sur le territoire d’un Etat dans lequel est situé : i) l’établissement principal du défendeur, ou, à défaut, sa résidence habituelle; ou ii)le lieu ou le contrat a été conclu, à condition que le défendeur y ait un établissement, une succursale ou une agence par l’intermédiaire duquel le contrat a été conclu; ou iii) le port de chargement ou le port de déchargement; b) soit en tout autre lieu désigné à cette fin dans la clause ou le pacte compromissoire. 4. L’arbitre ou le tribunal arbitral applique les règles de la présente Convention. 5. Les dispositions des paragraphes 3 et 4 du présent article sont réputées incluses dans toute clause ou pacte compromissoire, et toute disposition de la clause ou du pacte qui y serait contraire est nulle. 36
  37. 37. 6. Aucune disposition du présent article n’affecte la validité d’un accord relatif à l’arbitrage conclu par les parties après qu’un litige est né du contrat de transport par mer." Deux paragraphes attirent plus particulièrement notre attention: ces sont les paragraphes 2 et 3. Le paragraphe 2 définit sous quelles conditions le porteur du connaissement sera lié par la clause compromissoire de la charte-partie, tandis que le paragraphe 3 prévoit que le demandeur à l'arbitrage peut choisir le lieu de l'arbitrage. 1) Les Règles de Hambourg : paragraphe 2 : Désormais la Convention énonce que le porteur du connaissent sera lié par la clause compromissoire de la charte-partie dès lors que le connaissement l’a prévu par une "une clause expresse". Mais la Convention ne spécifie pas ce qu’elle entend par une "clause expresse". Elle n’apporte donc pas de solution aux différentes interprétations nationales sur ce point. Pour Monsieur Domingo Ray, il faudrait comprendre cet article ainsi: "la validité de la clause compromissoire à l’égard du porteur du connaissement est subordonnée à son inclusion explicite dans les documents. Elle est inopposable au porteur de bonne foi du connaissement si elle n’est pas incluse dans celui-ci, même s’il fait référence aux clauses de la charte- partie."58 2) Les Règles de Hambourg : paragraphe 3 Mais la disposition la plus originale est celle du paragraphe 3 qui prévoit que le demandeur peut choisir le lieu de l’arbitrage entre celui qui est expressément stipulée dans la clause compromissoire et ceux qui sont prévus par la Convention, à savoir: l’établissement principal du défendeur, le lieu de conclusion du contrat de 58 Ray (J. Domingo): "L’arbitrage maritime et les Règles de Hambourg", D.M.F. 1981, p.643 37
  38. 38. transport, le port de chargement ou de déchargement. Cette liberté de choix octroyée au demandeur ne concerne que les rapports entre le destinataire et le transporteur. Quelles sont les conséquences de ce paragraphe 3 ? Avant l’entrée en vigueur des Règles de Hambourg, si le destinataire acceptait la clause compromissoire de la charte-partie, il en acceptait l’intégralité y compris le lieu de l’arbitrage indiqué dans la clause. Désormais, avec l’entrée en vigueur des Règles, le destinataire est investi de nouveaux pouvoirs. Il ne se trouve plus en position de faiblesse face au transporteur car il peut maintenant choisir le lieu de l’arbitrage. Plus précisément, il aura l’avantage de pouvoir choisir un arbitrage à son domicile dès lors que le port de déchargement est également le lieu où il exerce ses activités. Cet avantage n’est pas négligeable car ce n’est plus lui qui supportera les frais de déplacements, les frais de traduction... On peut alors craindre qu’une des parties ne se dépêche d’introduire une action en arbitrage au lieu voulu afin d’échapper à la menace d’un arbitrage à un lieu qui ne lui conviendrait pas59. Un autre problème se pose: si le transporteur engage une procédure contre le destinataire devant l'un des tribunaux qu'il a la faculté de choisir, et si le destinataire a de son côté une réclamation différente contre le transporteur peut-il engager la procédure devant un autre tribunal conformément aux options dont il dispose? Est- ce que deux réclamations entre les mêmes parties, résultant du même contrat, peuvent être instituées devant les tribunaux de différents pays choisis par les deux réclamants, et avec la possibilité de deux décisions contradictoires? Ou bien, l'exception de litispendance pourrait-elle être opposée par la personne qui a la première engagé la procédure et notifié sa demande? Pour certains auteurs comme Monsieur Ray60, "il est très difficile de priver le destinataire du droit de choisir le tribunal ou il peut commencer la procédure, du seul fait que le transporteur en aurait 59 Bourque (Jean-François): "Le règlement des litiges multipartites dans l'arbitrage commercial international", thèse 1989, Poitiers, p.391 60 Ray (J. Domingo): "L'arbitrage maritime et les Règles de hambourg", D.M.F 1981, p.651 38
  39. 39. pris l'initiative avant lui. Mais bien entendu, cette question sera décidée selon la loi et les critères du tribunal saisi." De même, toutes les fois que le demandeur dans un litige entre un transporteur, un affréteur et un destinataire choisira un lieu d’arbitrage autre que celui convenu dans la clause compromissoire de la charte-partie, la dispersion des litiges connexes entre transporteur, affréteur et destinataire sera difficile à éviter. Supposons une clause compromissoire d'une charte-partie stipulant un arbitrage à Londres. Le destinataire de marchandises avariées ou perdues porteur d'un connaissement faisant référence expresse à la clause compromissoire de ladite charte- partie intente à Barcelone, port de déchargement, une procédure arbitrale contre l'affréteur. L'appel en garantie de l'affréteur contre son fréteur à temps sera jugé par des arbitres à Londres. La demande du destinataire sera tranchée par des arbitres à Barcelone. Leur harmonisation ou leur jonction deviendront une gageure impossible à tenir. Par ailleurs, une action dirigée conjointement contre l'affréteur et le fréteur, à Barcelone, se brisera à l'égard du fréteur à temps (non visé par les Règles de Hambourg) contre la clause compromissoire de la charte-partie, laquelle, si elle est opposable au destinataire, l'est entièrement, y compris la désignation de Londres comme siège de l'arbitrage61. Ceci était pour les arbitrages dits ad hoc. En ce qui concerne les clauses d'arbitrage renvoyant à un arbitrage institutionnel, le problème est encore plus vif. En effet, le règlement de nombreuses chambres arbitrales n'autorise pas l'arbitrage en dehors de l'Etat où elles ont leur siège62. 61 Bourque (Jean-François): "Le règlement des litiges multipartites dans l'arbitrage commercial international", thèse 1989, Poitiers, p.392 62 Bonassies (Pierre): "Rapport sur les Règles de Hambourg présenté au Conseil Supérieur de la Marine Marchande", D.M.F. 1994, p. 251 39
  40. 40. C. La Convention multimodale de 1980 La Convention multimodale de 198063, qui n’est jamais entrée en vigueur, reprend à l’article 27 les mêmes règles de juridiction et d’arbitrage que celles de la Convention de Hambourg. Les parties peuvent prévoir par un accord écrit que tout litige survenant lors d’un transport multimodal international64 prévu par la Convention sera soumis à l’arbitrage. Une prescription de 2 ans est également prévue à l’article 25(1) pour les procédures judiciaires et d’arbitrage. Le réclamant marchandises a le choix de recourir à l’arbitrage selon les cinq mêmes possibilités que celles prévues dans la Convention de Hambourg. L’arbitre ou le tribunal arbitral doit appliquer la Convention multimodale à tout litige où elle serait applicable et, ni les places optionnelles de l’arbitrage, ni les dispositions obligatoires de la Convention ne peuvent être dérogées par écrit. Le compromis d’arbitrage est également admis. D. La Convention de Rome de 1980 Enfin, la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles ne s’applique pas à l’arbitrage international, ce qui peut paraître paradoxal. En effet, dans l’arbitrage international il est question de contrats internationaux. On peut donc succomber à l’appât d’un faux syllogisme : la Convention de Rome est le droit international privé des contrats, l’arbitrage international est l’arbitrage d’un contrat international, donc la Convention de Rome est le droit du contrat international dans l’arbitrage. Cependant, la Convention de Rome est le droit du contrat international au regard du juge étatique, mais elle ne 63 La Convention des Nations Unies sur le Transport Multimodal International de Marchandise, adoptée à Genève le 24 mai 1980, pas en vigueur 64 Le « Transport multimodal international » est défini à l’article 1(1) de la Convention comme : « le transport de marchandise par au moins 2 modes de transport différents sur la base d’un contrat de transport multimodal, d’un pays où la marchandise a été prise en charge par l’opérateur de transport multimodal, jusqu’à sa livraison dans un autre pays. Les opérations de prise en charge et de livraison de la marchandise s’effectuant dans le cadre d’un contrat de transport unimodal, comme défini dans un tel contrat, ne doivent pas être considérées comme du transport multimodal international » 40
  41. 41. l’est pas au regard de l’arbitre. On peut expliquer cela ainsi : la Convention de Rome s’impose au juge étatique dans les pays qui l’appliquent parce qu’elle est sa lex fori, elle ne s’impose pas à l’arbitre parce que celui-ci n’a pas de lex fori. La logique de l’arbitrage international en tant qu’institution du droit judiciaire privé faite pour la solution des litiges relatifs aux contrats internationaux prime et évince la logique du droit international privé des contrats. La clause d’arbitrage peut servir d’indice au juge pour déterminer qu’elle loi les parties ont voulu appliquer au contrat. Reste à savoir si cette clause pourra être opposable. 41
  42. 42. PARTIE II L’OPPOSABILITE DE LA CLAUSE COMPROMISSOIRE AU PORTEUR DU CONNAISSEMENT DE CHARTE-PARTIE 42
  43. 43. Il convient de rappeler les idées principales relatives à l’incorporation. En effet, il est un préalable que pour pouvoir opposer une clause de la charte-partie, celle-ci doit être incorporée, tout au moins jointe au connaissement. Cette condition est imposée par les juges. Elle est une condition préalable à toute recherche d’acceptation du destinataire, car il serait impossible de parler d’acceptation sans rapporter la preuve que le destinataire a eu connaissance de la charte-partie et de ses clauses. Le transporteur qui cherche à opposer ces clauses se doit de délivrer la charte-partie avec le connaissement, au mieux faire figurer la clause sur le connaissement. La simple référence, n’est pratiquement pas retenue par les juges pour ne pas dire jamais. Chapitre I : Solutions opposées de la chambre civile et commerciale de la Cour de cassation Rappelons la solution de la Cour d’Appel de Rouen qui a apprécié une clause compromissoire litigieuse d’une charte-partie transmise au tiers porteur du connaissement de la même manière que si cette clause figurait sur le titre. Elle a ainsi retenu l’opposabilité au tiers porteur du connaissement qui l’avait expressément acceptée ! C’est par une appréciation objective de la situation du destinataire que les juges ont décidé, par simple mesure de protection, qu’il fallait rechercher son acceptation. Cette nouvelle approche ne fait pourtant pas l’unanimité. 43
  44. 44. Section I- L’inopposabilité de la clause compromissoire selon la chambre commerciale L’opposition entre les deux chambres de la Cour de cassation est encore une fois de plus illustrée dans un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 8 octobre 200365 Les faits étant les suivants : à l’arrivée d’un voyage maritime, des manquants furent constatés dans la cargaison de riz ayant fait l’objet du transport. Le destinataire, la société détentrice des connaissements symbolisant la marchandise décida de céder ses droits, sans doute afin de remédier rapidement aux inconvénients de la mauvaise exécution du contrat de transport ; elle ne perçut donc pas l’indemnité versée par les assureurs sur facultés, indemnité qui fut logiquement versée au cessionnaire des droits sur la marchandise. Cette cession des droits n’était ni contestée par l’assureur ni par le cessionnaire. Et l’originalité de cette espèce résidait dans la personne du cessionnaire car le destinataire de la marchandise avait cédé ses droits à l’affréteur au voyage. Les assureurs, après avoir dédommagé le titulaire des droits sur la marchandise, entendirent exercer l’action subrogatoire, et introduisirent une action en justice devant le tribunal de commerce de Paris contre le capitaine du navire, les armateurs et les autorités du port de destination. L’armateur souleva une exception d’incompétence tirée de la stipulation d’une clause compromissoire, exception qui fut accueillie par le tribunal. Nous noterons au passage que cette clause compromissoire ne figurait pas dans le contrat de transport lui même, mais dans le dans le contrat d’affrètement au voyage. Statuant sur contredit, la Cour d’appel de Paris retint la compétence du tribunal de commerce, déclarant inopposable aux assureurs la clause compromissoire. L’armateur se pourvut alors en cassation, son pourvoi est rejeté par la chambre commerciale qui approuve la Cour d’appel d’avoir « justement décidé que la clause qui figure sur la charte-partie n’avait pas à s’appliquer ». 65 Cour de cass. 8 octobre 2003, Navire M/V Jhelum, DMF 2006 44
  45. 45. Cette solution est différente du point de vue de la Chambre civile de la cour de cassation qui a été amenée dans une affaire similaire à déclarer la clause compromissoire opposable au destinataire et au tiers porteur de la marchandise. Section II- Opposabilité selon la chambre civile Dans l’arrêt navire Lindos66 dont les faits sont quasiment identiques à ceux de l’arrêt du 8 octobre 2003 cité dans le paragraphe précédent, la tribunal constatant que, si certains de ces connaissements portaient la mention classique « all terms and conditions, liberties and exceptions of the Charter Party, dated as overleaf, are herewith incorporated », a rejeté l’exception d’incompétence, tant en constatant que la clause litigieuse ne désignait pas expressément les arbitres, contrairement aux exigences des articles 1492 et 1493 du nouveau Code de procédure civile, qu’en se référant à la jurisprudence Nagasaki-Stolt Osprey. Sur contredit du transporteur, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence a infirmé la décision des premiers juges, déclaré ceux-ci incompétents et renvoyé les demandeurs à mieux se pourvoir. Pour la Cour d’Aix, tous les connaissements se référaient à la charte-partie, dont les dispositions permettaient de déterminer le pays, la ville, la procédure de désignation des arbitres et la loi applicable. Et les destinataires avaient pu avoir connaissance de la clause compromissoire, « dès le déchargement et les expertises auxquelles ils ont été représentés ». En outre, pour ce qui est des compagnies 66 Cass. Civ. 1ère ch. Navire Lindos,DMF 2006 45
  46. 46. d’assurance subrogées, elles ne pouvaient se prévaloir de l’absence de consentement exprès à l’application de la clause, « dès lors qu’il est habituel qu’une clause d’arbitrage international soit insérée dans un contrat de transport maritime international », n’étant pas établi que la clause concernée était exceptionnelle, et la procédure envisagée correspondant à l’usage et s’intégrant dans l’économie du contrat. Pour justifier de l’opposabilité au destinataire de la clause litigieuse, la Cour de cassation relève d’abord que l’arrêt attaqué avait retenu que le connaissement, lu en quelque sorte en liaison avec la charte à laquelle il se référait, permettait de déterminer les éléments de l’arbitrage (pays, ville, procédure applicable). Puis la Cour observe que le juge d’appel avait ensuite retenu que les destinataires avaient pu avoir connaissance de la clause dès le chargement et les expertises contradictoires, et que les assureurs subrogés ne pouvaient se prévaloir de l’inopposabilité de la clause, étant habituel qu’une clause d’arbitrage international soit insérée dans un contrat de transport maritime international. Le juge avait donc légalement justifié sa décision. D’après M. Bonassies67, il n’est pas exact de dire « qu’il est habituel qu’une clause d’arbitrage international soit insérée dans un contrat de transport maritime international ». Tout au contraire, si une clause de compétence judiciaire figure dans la plupart des connaissements, il est très rare de lire une véritable clause d’arbitrage dans les connaissements couvrant un transport international. Tout ce que l’on peut y lire, et seulement dans certains d’entre eux, c’est une clause, ou une mention, renvoyant plus ou moins clairement à la clause d’arbitrage de la charte partie signée entre le fréteur (inconnu en tant que tel du destinataire) et l’affréteur. Mais, s’agissant alors d’une clause d’arbitrage par référence, le consentement de la partie à laquelle elle est opposée doit s’apprécier avec une particulière exigence. 67 Cass. Civ. 1ère ch. Navire Lindos obs. P. Bonassies, DMF 2006 46
  47. 47. Le droit français ne conteste pas la licéité des clauses d’arbitrage par référence. Mais il les soumet à des conditions précises. En particulier, pour que la clause de base (la clause d’arbitrage figurant dans le contrat principal) soit opposable du fait d’une simple référence, il faut que celui à qui elle est opposée ait eu connaissance de sa teneur au moment de la conclusion du contrat.68 Mais tel n’était pas le cas en la cause. Au moment où ils avaient « conclu » le contrat de transport, c'est-à-dire au moment où ils ont adhéré à ce contrat en se présentant pour prendre délivrance de la marchandise, les destinataires n’avaient pas connaissance de la teneur de la clause d’arbitrage. La Cour d’Aix l’a d’ailleurs elle-même reconnu, en reculant cette connaissance au moment où s’étaient déroulées les opérations d’expertise. Même le droit communautaire, cependant très favorable aux clauses de compétence depuis la modification en 1978, sous la pression des intérêts britanniques, de l’article 17 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 sur la compétence judiciaire, devenu l’article 23 du Règlement du 22 décembre 2000, continue à exiger que le juge examine, en premier lieu, si la clause litigieuse «a fait effectivement l’objet d’un consentement entre les parties, qui doit se manifester d’une façon claire et précise »69. Qu’en est-il cependant du droit international ? CHAPITRE II : L’arbitrage en droit anglais et américain La jurisprudence de ces deux pays est différente de la jurisprudence française dans la mesure ou elle prend en considération deux paramètres et non un seul. En effet les 68 Cassation civ. 1ère , 9 novembre 1993, Bomar Oil II, Rev. arb. 1994. 108, note C. Kessedjian ; 3 juin 1997, Prodexport, Rev. arb. 1998. 495, note X. Boucobza 69 Cour de Justice des Communautés, 20 février 1997, Mainschiffahrts Eg c. Les Gravières rhénanes (au n° 15), Rev. cr. dr int. Privé 1997. 563, note H. Gaudemet-Tallon ; dans le même sens, arrêt Castelleti. 47
  48. 48. tribunaux anglais et américains ne se bornent pas seulement à étudier la clause de référence du connaissement, ils étudient également la clause d’arbitrage à laquelle le connaissement fait référence. Ils procèdent donc à un double examen. Toutefois les tribunaux anglais et américains différent légèrement dans la mesure où l’importance donnée à l’une plutôt qu’à l’autre des dispositions étudiées varie d’un pays à l’autre. Section I : Le droit anglais En droit anglais on tend à conférer une efficacité de principe à la clause de référence du connaissement renvoyant à une charte-partie. Toutefois cette efficacité n’est que de principe. Les clauses de la charte-partie ne seront rendues opposables au destinataire que si elles s’articulent avec les clauses du connaissement. Ce dernier constitue donc le texte de base à l’égard du destinataire et toutes les clauses de la charte-partie qui en altéreraient le sens ne pourraient lui être opposées. L’opposabilité de la clause compromissoire dépend de sa compatibilité avec la clause de référence du connaissement. Ainsi dans l'affaire "The Annefield", le juge Denning énonce : "I would take the clauses in the charter-party and apply them to the bill of lading so far as they are reasonably applicable to it." 70 Deux situations doivent donc être envisagées : soit la clause de référence à la charte- partie est imprécise et il faudra alors étudier la formulation de la clause compromissoire; soit au contraire, elle y renvoie expressément et il faudra étudier sa compatibilité avec la clause compromissoire. A) Imprécision de la clause de référence 70 The Annefield, Lloyds Law Reports I, 1971, p. 1 48
  49. 49. Ainsi, par exemple, la clause arbitrale de la charte-partie peut ne pas être mentionnée dans la clause de référence. Tout va dépendre alors de la formulation de la clause compromissoire de la charte-partie. Dans l'affaire "The Merak" le connaissement contenait la clause suivante: "Tous les termes, conditions, clauses et exceptions contenus dans ladite charte-partie s'appliquent à ce connaissement."71. La charte-partie, quant à elle, stipulait que tout litige survenant à propos de cette charte ou de tout connaissement émis en vertu de cette charte serait soumis à l'arbitrage. Les juges ont estimé que les mots "ou de tout connaissement" rendaient raisonnable l'insertion de la clause compromissoire dans le connaissement. Au contraire, dans l'affaire "The Annefield" rien n'était spécifié dans les deux documents. Les juges ont estimé que "... a clause which is directly germane to the subject-matter of the bill of lading (that is, to the shipment, carriage and delivery of goods) can and should be incorporated into the bill of lading contract, even though it may involve a degree of manipulation of the words in order to fit exactly the bill of lading. But if the clause is one which is not thus directly germane, it should not be incorporated into the bill of lading contract unless it is done explicitly in clear words either in the bill of lading or in the charter-party. Applying this test, it is clear that an arbitration clause is not directly germane to the shipment, carriage and delivery of goods."72 Ainsi si rien n'est spécifié dans les deux documents, la clause compromissoire de la charte-partie n'est pas opposable au destinataire. Les juges justifient cette solution en rappelant qu'il existe en matière commerciale un besoin de certitude, et que par conséquent, un langage général n'était pas suffisant pour incorporer une clause arbitrale dans un connaissement.73 71 The Merak, Lloyds Law Reports II, 1964, p. 527 72 The Annefield, Lloyds Law Reports I, 1971, p. 4 73 Federal Bulker , Lloyds Law Reports I, 1989, p. 103 49
  50. 50. B) La clause de référence renvoyant expressément à la clause arbitrale de la charte partie : Dans ce cas de figure, la clause compromissoire de la charte-partie sera opposable au destinataire à condition qu’elle soit compatible avec le contenu du connaissement. Au besoin le juge adaptera et modifiera quelques mots de la clause compromissoire pour lui donner un sens qui la rendra susceptible d’avoir quelques effets. Dans la décision "The Rena K"74 les connaissements contenaient la clause : "All terms, clauses, conditions and exceptions including the Arbitration Clause (...) of the Charter-Party dated London 13 April 1977 are hereby incorporated." La charte-partie stipulait : "Any dispute which may arise under this Charter to be settled by arbitration in London." Le juge Brandon, en faveur de l'efficacité de la clause fit remarquer que le cas était différent en ce sens que "...there added to the usual words of incorporation in the two bills of lading the further specific words "including the arbitration clause". The addition of these words must, as it seems to me, mean that the parties to the bills of lading intended the provisions of the arbitration clause in the charter-party to apply in principle to disputes arising under the bills of lading; and, if it is necessary, as it obviously is, to, manipulate or adapt part of the wording of that clause in order to give effect to that intention, then I am clearly of opinion that this should be done." Monsieur Bourque résume cette jurisprudence en la comparant à la théorie des vases communiquants: "plus la clause compromissoire de la charte-partie est restrictive, plus la référence du connaissement devra être explicite; plus la référence du connaissement est vague, plus la clause compromissoire de la charte-partie devra laisser entendre que des litiges survenant de contrats de transport ont également été envisagés."75 74 The Rena K, Lloyds Law Reports I, 1978, p.545 75 Bourque (Jean-François): "Le règlement des litiges multipartites dans l'arbitrage commercial international", thèse 1989, Poitiers, p.387 50
  51. 51. Section II : Le droit américain En droit américain, cette technique du double examen est aussi appliquée. Mais elle se distingue en ce sens que la priorité est donnée à l’examen de la clause de référence du connaissement. En conséquence, l’examen de la clause compromissoire de la charte-partie est moins rigoureux76. Elle se rapproche donc de la méthode adoptée par les juridictions françaises, mais non pas de la solution adoptée par ces dernières puisque la Cour Suprême des Etats-Unis vient d’accepter l’opposabilité des clauses compromissoires à l’égard du destinataire. En effet, dans un arrêt du 19 juin 1995 la Cour Suprême des Etats-Unis a décidé que la loi américaine sur le transport maritime de marchandise (Carriage Of Goods by Sea Act ou COGSA) n’invalidait pas la clause compromissoire stipulée au connaissement, laquelle clause liait le destinataire qui ne pouvait demander devant le tribunal étatique réparation de dommage subi par la cargaison77. Cette décision vient renverser la jurisprudence antérieure de l’arrêt Indussa de la Cour d’appel fédérale de New York qui considérait toutes clauses attributives de juridiction comme contraire au COGSA78. Mais la Cour Suprême des Etats-Unis marque néanmoins une certaine prudence en concluant que "les clauses renvoyant à une juridiction arbitrale étrangère dans un connaissement ne sont pas invalidées par la COGSA dans toutes les circonstances". Les juges américains conservent donc le droit d’écarter une clause compromissoire si les 76 Bourque (Jean-François): "Le règlement des litiges multipartites dans l'arbitrage commercial international", thèse 1989, Poitiers, p.388 77 Cour Suprême des Etats-Unis ,navire "Sky-Reefer", 19 juin 1995, Rev. Arb. 1996, p.665 78 "Indussa Coopération v/ S.S. Ramborg", 16 avril 1967, Americain Maritime Cases 1967, p. 589 ; D.M.F. 1968, p. 182, obs. Bonassies (Pierre) 51
  52. 52. faits particuliers de l’espèce conduisent au choix d’une juridiction qui apparaîtrait arbitraire79. Il semble donc que la jurisprudence américaine ne consiste pas à rechercher le consentement expresse du destinataire, comme en droit français, mais consiste à examiner le libellé de la clause compromissoire de la charte-partie pour déterminer s’il est suffisamment clair et extensif pour couvrir non seulement les différends entre le transporteur et le chargeur mais aussi entre le transporteur et le destinataire. Et si la clause est trop vaguement libellée, elle sera inefficace à l’égard du destinataire80. C’est une méthode plus objective que celle du droit français, connue comme "l’incorporation" parce que la clause compromissoire de la charte-partie est "incorporée" au connaissement par une clause qui doit être justement assez claire pour permettre cette incorporation81. Chapitre III : La transmission de la clause compromissoire par subrogation Dans un arrêt rendu le 16 mars 200482, l’assureur subrogé de l’affréteur cessionnaire des droits du destinataire titulaire d’un recours contre le transporteur, exerce ce recours dans le cadre de la charte partie initialement convenue dont il ne peut ignorer les termes et notamment la clause compromissoire qu’elle contient. L’arrêt rendu par la première Chambre civile de la Cour de cassation nous offre une nouvelle illustration de sa divergence de jurisprudence avec la Chambre commerciale quant à l’opposabilité au destinataire de la marchandise des clauses relatives à la compétence internationale. Cette fois, c’est en présence d’une cession de 79 D.M.F. 1995, p. 932, note Bonassies (Pierre) 80 Misr. Ins. Co. v/ Har Sinai, 1978 AMC 1223, Southern District of New York 81 Goutal (Jean-Louis): "La clause compromissoire dans les connaissements : la cour de cassation française et la Cour Suprême des Etats-Unis adoptent des solutions opposés", Rev. Arb. 1996, p. 605 82 Ch. Civ. C. de cass. 16 mars 2004 Navire Avlis 52

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