1. INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
¿Qué es el Análisis Económico del Derecho?
- Fundadores: Ronald Coase y Guido Calabresi. Algunos incluyen también a Richard Posner.
- El Análisis Económico del Derecho (en adelante AED) es una metodología de análisis que
apareció, aproximadamente, en los ´60 en los EEUU, y que lo único que persigue es aplicar los
métodos de la ciencia económica al Derecho, para un mejor entendimiento de las instituciones
jurídicas .
- Las primeras manifestaciones identificadas de AED en el Perú se dan en la década de los 80,
centradas principalmente en los trabajos del Instituto Libertad y Democracia (ILD), liderada por
Hernando De Soto (El Otro Sendero, la Hipoteca Popular, La ley de Simplificación
Administrativa, etc.)
- Lo que se consigue a través del AED es predecir las conductas de los seres humanos. Se parte
del principio que los seres humanos actúan en base a incentivos (costo – beneficio); en base a
ello, es posible encontrar fórmulas que permiten predecir cómo los individuos actuarán ante
ciertos incentivos.
- El AED busca que el Derecho, sin olvidar otros aspectos o valores a los cuales se deba, sea un
Derecho eficiente, que evite el uso inadecuado de los recursos, creando incentivos de
conducta correctos para lograr ese fin.
- Respecto a la eficiencia, Pareto nos dice que una situación será más eficiente que la anterior,
cuando una persona mejora sin empeorar la situación de la otra. El Óptimo de Pareto se da
cuando dado los recursos existentes, ya no es posible que alguien mejore salvo que otro
empeore.
- Al Derecho le compete ayudar a alcanzar el óptimo paretiano, consiguiendo un mejor
aprovechamiento de los escasos recursos existentes; ello, a través de una eficiente regulación
del sistema contractual, del sistema de transferencia de la propiedad y de un sistema penal
que lo proteja
- Hablar de un análisis costo – beneficio, no significa hablar de dinero necesariamente, sino de
los motores de la conducta humana, y éstos son bienestar, y malestar. Lo que hace el AED es
establecer las relaciones que existen entre ellos para poder determinar el comportamiento de
los individuos. Nos permite saber, más o menos, como reaccionarán los individuos a
determinadas normas.
- Las externalidades son los costos o los beneficios no contratados. La existencia de
externalidades puede generar ineficiencias, porque hay quienes sufren costos que no generan,
y hay quienes generan costos que no asumen.
- El AED analiza la norma, pero no lo realiza en abstracto, sino en base a su consecuencia
social. Se analiza la norma actuando, para poder saber si los individuos se van a comportar de
tal o cual manera, y si ese comportamiento va a ser ineficiente o no.
- Los economistas para poder hacer predicciones acerca de la conducta humana, lo que buscan
es simplificar la realidad, y para ello eliminan los factores no relevantes e identifican los
factores relevantes.
- El AED no es otra cosa que sentido común entrenado y sistematizado.
Viendo más allá del expediente
Los efectos de los fallos judiciales a partir del análisis económico del Derecho
VIENDO MÁS ALLÁ DEL EXPEDIENTE
- Las malas leyes son causas de muchos problemas; pero gran parte de la responsabilidad
recae también en la aplicación de la ley. Quizá sea preferible una mala ley bien aplicada que
una excelente ley mal aplicada.

2. - Cuando se aplica e interpreta la ley al caso concreto se tiende el puente entre la realidad y el
Derecho. El AED es una herramienta que justamente permite construir ese puente,
permitiéndonos salir del texto frío de la Ley y de meros ejercicios semánticos, para
comprender sus efectos.
- El impacto de las decisiones judiciales sobre la economía es evidente. Reglas claras y
adecuadas facilitan la convivencia, incentivan conductas deseables, y genera confianza, lo cual
crea riqueza.
- Los jueces no sólo deben considerar la justicia del caso concreto, sino el bienestar (o
malestar) social que generan. Así, la decisión legal es un mensaje al resto de la sociedad que
puede contribuir o mejorar la situación en el futuro. Ejemplo: La paralización de una fábrica
porque se presume que daña el medio ambiente, podría desincentivar la inversión, generar
que haya menos empresas o trabajo.
- La vieja frase «lo que no está en el expediente no es de este mundo» no debe de ser
malinterpretada. Ver más allá del expediente, significa que el Juez al momento de decidir,
debe tener en cuenta los efectos de su decisión no sólo con las partes en litigio, sino con el
resto de la sociedad.
CASOS:
a) Inversión y fallos judiciales.
b) Protegiendo viudas o de cómo entender la equidad al revés.
c) Tienda de electrodomésticos que vendía con pacto de reserva de dominio.
d) Convirtiendo violadores en asesinos.
- Ver más allá del expediente des aplicar la Ley respetando su espíritu y entender que la justicia
del caso concreto no se agota en las partes involucradas en un expediente sino que se extiende
a la sociedad como un todo.
- No se trata de sustituir la revisión del expediente y la aplicación de la ley por meras
especulaciones. Se trata de darle vida a la ley y ver el expediente desde un ángulo más
humano.
RONALD COASE Y EL SISTEMA JURÍDICO
1.LOS COSTOS DE TRANSACCIÓN
- Es el corazón de la teoría de COASE. La idea es muy sencilla: celebrar un contrato cuesta. Si yo
quiero comprar una casa; ello implica invertir una serie de recursos (tiempo y dinero) en
buscar casas, compararlas, informarme de sus precios y elegir, negociar con el probable
vendedor, contratar un abogado, etc. Estos costos son lo que COASE llamó costos de
transación.
- Bajo ciertas circunstancias, los costos de transacción pueden impedir que un contrato se
celebre, a pesar que este contrato pudiera ser razonable y beneficioso para ambas partes.
Ejemplo: La rentabilidad de una fábrica VS Los costos que genera la contaminación que
produce. En estos casos, cuando los costos de transacción hagan prácticamente inviable la
solución contractual; las opciones son, o que el Estado intervenga prohibiendo la
contaminación, o que se establezca un sistema de responsabilidad civil, que haga que las
fábricas paguen por los daños que ellas causan.
1I.LA NATURALEZA DE LA EMPRESA
- Según COASE, el problema principal consiste en determinar cuándo es que la asignación de
recursos debe hacerse a través del mercado, mediante decisiones atomatizadas y no
coordinadas de ofertantes y demandantes, y cuando debe hacerse dentro de una empresa a
través de decisiones centralizadas de sus administradores. Gran parte de la solución radica en
comparar el costo de organizar las decisiones centralizadas dentro de la empresa con los
costos de transacción, derivadas de usar el mercado.

3. - Si la empresa comienza a concentrar demasiados recursos bajo su control, la posibilidad de
coordinar las decisiones referidas a la correcta y eficiente asignación de recursos se tornarán
cada vez más y más complejas. Llegará un momento en que la decisión centralizada será
incapaz de controlar todos los recursos que se encuentran bajo su control. Allí estaremos
frente a una deseconomía de escala. Llegará un momento en que el costo de organización
justifique que la asignación de recursos se lleve a cabo por medio del mercado, a pesar de los
costos de transacción que éste implica.
1II.EL TEOREMA DE COASE
- El famoso «Teorema de Coase» no sólo nos ayuda a entender la estructura institucional de la
economía, sino la propia estructura de las instituciones dentro de un sistema jurídico. Así,
cuando los costos de transacción no son prohibitivos, la gente llevará a cabo transacciones
generalizadas, creando así mercados.
- El Teorema de Coase puede ser formulado de dos maneras diferentes:
«Si los costos de transacción son iguales a cero, no importa la solución legal
que se adopte, pues siempre las partes involucradas, a través de transacciones
en el mercado, llegarán a la solución más eficiente».
«Si los costos de transacción son significativamente superiores a cero, sí
importa
la solución legal que se adopte, para llegar a la solución más eficiente».
EL SISTEMA DE DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
1.
SOBRE EL C.C. Y LOS DINOSAURIOS
- El C.C. tiene injerencia directa en cuánto se va a invertir en un país.
- El sistema legal peruano ha estado sujeto a cambios radicales en la última década.
Estos cambios se han debido sobre todo a las exigencias que el sistema económico ha venido
planteando a las estructuras, muchas veces anacrónicas, de las instituciones jurídicas. Dichos
cambios aún se encuentran pendientes en algunas normas, tal es el caso del C.C.
2.
C.C. E INVERSIÓN
- Casos: Para los estudiosos del AED, en el C.C. encontramosentre otras normas
anacrónicas que desalientan la inversión, las siguientes:
a) Prohibido prohibir (Art. 882 del C.C. / Knowhow / Contrato de Asociación).
b) La penalidad que no se puede cobrar (Art. 1346 del C.C. / Adquisición de acciones / Cláusula
penal).
c) No me alquiles por más de diez años (Art. 1688 del C.C. / Construcción de un grifo).
d) El acreedor no puede quedarse con el bien hipotecado o la prenda (Art. 1130 del C.C. /
Pacto Comisorio).
3.
¿Y POR QUÉ NUESTRO C.C. TIENE ESTOS PROBLEMAS?
- En los casos descritos, el C.C. generó costos importantes en términos de operaciones
que no se realizaron, o que tuvieron que realizarse incurriendo en costos muchos mayores por
haber tenido que usar esquemas complejos o difíciles de implementar (costos de transacción).
El resultado será menos transacciones o intercambios más caros, es decir, menor producción y
menos bienestar económico.
- La ley debería tener reglas claras y simples que reduzcan los costos de contratar, esto
es, hacer fácil a las partes el desarrollo de su autonomía privada.
4.
EL CÓDIGO DEL FIN DE LA HISTORIA

4. - El C.C. de 1984 fue hecho apenas cinco años antes de la caída del muro de Berlín.
Refleja la conciencia de otra dimensión en los debates ideológicos entre intervencionismo
estatal y autonomía privada.
- El C.C. se ha tornado quizás en una de las normas más intervencionistas de todo el
ordenamiento, por lo menos de las vinculadas al Derecho privado. Es de las menos orientadas
al mercado y, por tanto, menos orientadas a generar desarrollo económicos.
- Hoy en día hay consenso en un rol del Estado menos inteventor y sustituto de la
voluntad de las partes, y el de basar el desarrollo económico en la iniciativa privada.
5.
LOS PRINCIPIOS DEL C.C. DE 1984
Normas inadecuadas para nuestro tiempo para el A.E.D.:
a) El «personalismo» o «humanismo» del C.C.: Todo ordenamiento de Derecho
privado se sustenta en la autonomía; pero, eso es algo que el C.C. parece olvidar. // Basada un
una perspectiva «humanista» o «personalista» con contenido social, plantea un Derecho
privado que, privilegia lo colectivo y lo público, negando la primacía de lo privado. // El
resultado es un C.C. que, precisamente, sujeta la autonomía privada a reglas que la niegan. Y
es que la Ley no es la llamada a decidir por los individuos.
b) La concepción objetiva del valor: La ley (el legislador) confunde cuando cree que
puede corregir los valores y preferencias que inspiran un acuerdo contractual cuando no son
supuestamente justas, como si las cosas valieran por sí mismas y no fueran las preferencias
individuales las que les asignan valor. // Ello se aprecia en normas como las que regulan la
lesión o la excesiva onerosidad de la prestación, en las cuales el juez debe decirnos cuanto
valen objetivamente las cosas. No se comprende que el valor de las cosas es algo subjetivo,
que dependerá de como valorice cada cual algo.
c) El principio favor debitoris: Este principio parte de la idea de que el deudor es la
parte débil y, en consecuencia, tiene que ser protegido por el sistema legal. // La premisa es
falsa, ¿no es acaso más difícil en este país cobrar una deuda que endeudarse?.Microsoft es
deudora de mucha gente y empresas, la mayoría de las cuales son más «débiles».
NUESTRO C.C. COMPITE CON REGÍMENES LEGALES DE TODO EL MUNDO, Y SI NUESTRAS
NORMAS NO SON INTELIGENTES, NOS VA A DISCRIMINAR LA INVERSIÓN.
PROPIEDAD Y TITULARIDADES
Un mundo sin propiedad. ¿Por qué algunos deben excluir a los otros?
Un mundo sin Propiedad. ¿Por qué algunos deben excluir a los otros?
- En África el desierto se viene expandiendo amenazando con borrar del mapa a cuatro o cinco
países africanos. Una de ellas es Libia, con 90% de desiertos en su territorio; ello, según Burtón
es como consecuencia de su organización tribal, en la cual el uso de la tierra y de los pastos es
común, lo cual genera sobrepastoreo y la extinción de las escasas fuentes de agua existentes.
- Los diferentes efectos de la propiedad común y la propiedad privada tienen que ver con la
externalidad (efectos no contratados). Estas generan una divergencia entre el costo social y el
costo privado.
- Se debe buscar la internalización de las externalidades, esto es, que los individuos tengan en
consideración los efectos que generan sus actos, a fin de que actúen de manera más eficiente
y racional (Ejemplo: la contaminación).
- Un sistema de propiedad común conlleva a que se use como un bien infinito, un bien que es
escazo. De igual manera, un mundo donde se ha abolido los derechos de propiedad, eliminará
cualquier incentivo para invertir, dado que podría venir cualquier tercero y llevarse los
beneficios sin que se pueda hacer nada.

5. - Los derechos de propiedad aparecen, entonces, cuando la internalización de las
externalidades produce beneficios superiores al costo mismo de la internalización.
LOS SISTEMAS DE TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD
- Un sistema de transferencia de propiedad óptimo debe cumplir dos objetivos: a) Que se de el
mayor número de operaciones de intercambio eficiente posibles, haciendo fácil contratar
(circulación de la riqueza); y, b) Eliminar o reducir el riesgo de ineficacia del derecho adquirido
(seguridad jurídica).
- Ambos objetivos reducen costos de transacción. ¿Cuál debería preferirse desde el punto de
vista económico?, el sistema consensualista o el registral, lo barato a la certidumbre.
- Seguridad dinámica / Seguridad estática.
1. ¿COMO SE DEBE EXCLUIR A LOS DEMÁS?
- Una correcta asignación de derechos de propiedad, es el mejor mecanismo para internalizar
la externalidad a un menor costo. En esa línea, ¿es nuestro sistema coherente con la función
que la propiedad privada debe desarrollar según su propia concepción?
- Los derechos de propiedad son regulaciones de las relaciones de conducta entre los hombre,
que aparecen como consecuencia de la existencia de cosas y que determinan normas de
conducta respecto de las cosas que todas y cada una de las personas debe respetar en su
interacción.
- Torres López nos dice que hay 3 características esenciales que debe cumplir el sistema de
derechos de propiedad: a) Universalidad: Todos los recursos deben ser poseídos por alguien,
quedar bajo un derecho de propiedad; b) Exclusividad: Posibilidad de excluir a los demás del
consumo y uso del bien en cuestión, lo cual genera inversión y racionalización; y, c)
Transferibilidad: Intercambios voluntarios.
- El sistema ideal de propiedad es aquél que permite el máximo grado de exclusión al menor
costo posible. Así la oponibilidad será un mecanismo eficiente.
- La propiedad tiene que ser conocible por aquéllos que son precisamente los excluidos. Así
surge la existencia de un registro público, que si bien tiene un costo, es relativamente bajo
respecto de la seguridad que puede brindar.
- Respecto de los bienes difíciles de identificar y de poco valor, la posesión aparece como el
mecanismo de publicidad adecuada.
1I.¿CÓMO SE TRANSMITE LA POSIBILIDAD DE EXCLUIR?
- Un sistema de transferencia de propiedad coherente debe dar al adquiriente la certeza de
poder excluir a cualquier otro pretendido adquiriente. Para ello el sistema de transferencia
debe cumplir con tres requisitos: a) Que la propiedad esté reconocida objetivamente en el
Derecho positivo; b) Que la transmisión de la propiedad transfiera la posibilidad de excluir a
todos; y c) Que la transmisión de la propiedad se base en un signo de cognoscibilidad que
permita a los terceros identificar objetivamente quien goza de la titularidd para excluir
(ejemplo: la inscripción en el registro).
1II.¿TRASMITE EL SISTEMA CONSENSUAL LA FACULTAD DE EXCLUIR?
- Un mundo en el que nadie puede excluir a nadie es un mundo sin propiedad.
- En nuestro diseño legislativo la norma clave parece ser el Art. 949 del C.C. , la cual recoge la
teoría del mero consentimiento para transmitir la propiedad. Esta norma es incoherente con
la función de la propiedad, pues el contrato es algo oculto a terceros.
- ¿A partir de cuándo podré yo excluir a los demás? Desde la celebración del contrato? NO, se
requerirá para ello la inscripción en los registros públicos. A esta conclusión parecería llegarse
a través de la lectura de otros dispositivos legales (2014, 2016 y 2022 del C.C.), los cuales

6. corrigen la disfuncionalidad del 949 del C.C. , y permiten que la transferibilidad vaya de la
mano de la exclusividad.
- Parecería entonces haber coherencia en el sistema de transferencia de la propiedad. Ello sin
embargo es sólo un espejismo.
II. LA POSESION COMO VEHÍCULO DE LA FACULTAD DE EXCLUIR
- Reviso titularidad en registros y vicios de los últimos diez años, adquiero e inscribo mi
propiedad. Estoy seguro?. No, habían terceros en el predio por más de 10 años, en
consecuencia, PAD, 952 del C.C.
- El registro puede oponerse a todos menos al poseedor actual que ha sumado diez años de
posesión, hace perder todo el mérito del sistema registral.
- Efecto final: el registro no concede una facultad de exclusión absoluta.