Intervento tenuto dall'avv. Andrea Stefanelli al seminario organizzato da Assobiomedica e Maggioli in data 19 marzo 2014 dal titolo MEPA – Le recenti innovazioni sugli acquisti in ambito sanitario

2. aperta prezzo piu' basso
Gara classica ristretta criteri
negoziata offerta econ.piu'vantagg.
poi
GARE CENTRALIZZATE fatte da Centrali Committenza
ACQUISTI M.E.P.A. RdO
OdV
Sul M.E.P.A. ogni operatore agisce come crede/è libero di scegliere quali
prodotti commercializzare e con quali caratteristiche tecniche
Con gli acquisti centralizzati, invece, la singola P.A. è obbligata acquistare in
convenzione il prodotto/servizio messo in gara dalle Centrali di Committenza

3. per questo motivo diventano fondamentale le caratteristiche tecniche dell'oggetto
mosso in gara
perchè?
perchè sono l'ARCHITRAVE dell'intera procedura
OGGETTO
proporzionati proporzionati
REQUISITI REQUISITI
AMMISSIONE VALUTAZIONE
Per cui tutto il resto (tipologia gara, criteri aggiud. ecc.) diventa quasi “secondario”
La DEFINIZIONE dell'oggetto definisce la “GRIGLIA di PARTENZA” della gara
Determinazione standard tecnici delimita il mercato (Corte Giust. II°ord. 3/12/01 C-59/00)

4. Cosa definisce l'OGGETTO di una gara?
Art. 2 = PRINCIPI
Art. 68 = SPECIFICHE TECNICHE
ART. 2 gli affidamenti devono rispettare i seguenti
PROPORZIONALITA'
PARITA TRATTAMENTO
PRINCIPI
NON DISCRIMINAZIONE
LIBERA CONCORRENZA NO necessaria effettiva lesione
Sufficiente ”squilibrio” capacita'
partecipativa
Libera concorrenza agisce “in prevenzione”, ovvero è un principio che mira a prevenire la
limitazione di partecipazione alle gare per salvaguardare la massima concorrenzialità alle
procedure (Cons.Stato, 30/5/2013, n. 2976; Cons.Stato 3/5/2011, n. 2647)

5. ART. 68 = SPECIFICHE TECNICHE
consentire parità d'accesso
comma 2 = definizione
Non creare ostacoli apertura gara alla concorrenza
comma 3 = formulazione a) tramite richiami a norme nazionali (UNI) europee (EN)
o internazionali (ISO);
b) in termini di prestazioni e/o requisiti funzionali con
caratteristiche ambientali
comma 4 = EQUIVALENZA nel caso a) PA NO escludere offerente se dimostra che
soluzione offerta possiede requisiti equivalenti
alle specifiche tecniche richieste in gara
comma 5 = dimostrazione DOCUMENTAZIONE TECNICA FABBRICANTE
equivalenza RELAZIONE eseguita Organismo riconosciuto
comma 6 = modalità partecipazione allegazione Dichiarazione separata di
in caso d'equivalenza soluzione equivalente

6. ART. 68 = SPECIFICHE TECNICHE
commi 7-9 = nel caso b) “Requisiti Prestazionali” per la dimostrazione si applica comma
5), per le modalita' il comma 6)
Commi 10-12 = Requisiti ambientali / ECOETICHETTATURA
comma 13 = MARCHE/MODELLI nelle SPECIFICHE TECNICHE divieto d'indicare
MARCHE BREVETTI TIPO/MODELLI
Eccezione quando e' impossibile descrivere diversamente
SI MARCA specifica ma OBBLIGO di locuzione
'o equivalente'

7. Riassumendo:
SPECIFICHE TECNICHE = Modalita' descrizione tecnica oggetto di gara
PRINCIPIO EQUIVALENZA = Possibilita' offrire prodotti/servizi con specifiche tecniche
differenti da quelle richieste in lex specialis ma con
requisiti equivalenti a quelli richiesti in gara
OFFERTE ALTERNATIVE = Modalita' soddisfazione esigenze P.A. attraverso soluzioni
diverse da quelle indicate in gara ma ugualmente in grado
di garantire il risultato richiesto
In alternativa REQUISITI PRESTAZIONALI
INDICAZIONE MARCA SPECIFICA = nel caso di assoluta IMPOSSIBILITA' descrivere
oggetto con specifiche tecniche, allora ammessa
indicazione di MARCA SPECIFICA
REGOLA GENERALE NO marca ECCEZIONE SI marca ma 'o equivalente'

8. GIURISPRUDENZA
SPECIFICHE TECNICHE = (art. 68 comma 2)
1) devono aprire mercato e rendere possibile pluralita' soluzioni tecniche, anche alternative
(Corte Giustizia CE, III 10/5/2012, n. C 368/00)
2) in caso d'estrema specificita' il mancato rispetto limita la stessa PA, che non può aggiudicare ad
un prodotto/servizio difforme rispetto alle specifiche tecniche che la stessa ha stabilito
(Cons.Stato, 18/4/2012, n. 2251; Cons.Stato, 20/1/2014, n. 250)
3) nel caso di indicazioni di prodotti non commercializzabili risulta poi illegittima l'aggiudicazione
(Cons.Stato, 2/12/2011, n. 6376)
4) nel caso di offerte di prodotti da altri fabbricanti, e' comunque legittima la partecipazione
(TAR Veneto 30/1/2008, n. 200)
Problema dei COMPATIBILI
Perdita CERTIFICAZIONI / MARCATURA CE
5) nel caso di prodotti/servizi particolari, il possesso di determinati requisiti (Centri Operativi in
Italia) da requisiti d'ammissione diventano imprescindibili elementi dell'offerta stessa
(Cons.Stato, 23/5/2013, n. 2802)

9. EQUIVALENZA = (art. 68 commi 4/6)
a) Onere Dev'essere l'offerente che prova l'equivalenza e non può essere la PA a svolgere
istruttoria per dimostrare qualcosa il cui onere grava sul concorrente
(Cons.Stato, ord. 13/9/2013, n. 3627)
b) Oggetto per verificare equivalenza di specifiche tecniche diverse da quelle richieste
occorre accertarsi che le specifiche tecniche richieste NON siano essenziali
ma, per fare ciò bisogna verificare la DESTINAZIONE D'USO OGGETTIVO
Certi parametri (DIMENSIONI/PESO(PORTATA/LUNGHEZZA ecc.) oppure certi requisiti
(PROFESSIONALITA'/ANZIANITA'/CONTNUITA' ecc.) possono risultare essenziali o meno
a seconda dello specifico oggetto della gara
(AVCP 27/6/2012, n. 111; AVCP 1/8/2012, n. 1767/2011)
c) Modalita' Dichiarazione “SEPARATA” (Cons.Stato 6/12/2010, n. 8543)
ma con qualsiasi mezzo (TAR Veneto 14/9/2010, 4744)
d) necessaria la “prova dei fatti” per attestare equivalenza
(Cons.Stato III° 14/1/2014,n. 101; TAR Milano IV° 9/1/2014, n. 55)

10. MARCHE SPECIFICHE = (art. 68, comma 13)
a) Regola NO marca Eccezione SI marca ma solo quando si è OGGETTIVAMENTE PROVATO
che non si poteva descrivere oggetto diversamente
in tal caso oggetto “marcato” solo MODELLO COMPARAZIONE
e comunque sempre la locuzione “o equivalente”
(TAR Valle Aosta 14/9/2011, n. 59; Cons.Stato 30/5/2013, n. 2976)
b) indicazione marca MAI utilizzabile per limitare partecipazione e/o per discriminare
(Cons.Stato, 4/3/2011, n. 1380)
c) marca specifica giustificata per mantenere Integrità/Certificazione prodotto
SI possibile richiesta RICAMBI/CONSUMABILI ORIGINALI (Toner originali–Banca Italia)
(Cons.Stato, 29/1/2013, n. 537)
Si possibile suddivisione lotti “ad hoc” per originali e per compatibili
(AVCP 9/10/2013, n. 163)

11. CAMPIONATURA = (art. 42, comma 1, lett. L)
a) PROVA ordinaria di possesso dei requisiti tecnici richiesti in gara
Incompletezza Violazione ex art. 46, c. 1-bis D.Lgs.n. 163/2006 ESCLUSIONE
(Cons.Stato, 5/12/2012, n. 6227)
(Cons.Stato, 26/6/2013, n. 3516)
b) PROVA serietà offerta ma NON serve per qualificare offerta (ci sono Spec.Tec.)
(TAR Venezia 24/9/2013, n. 1132)
c) SI INTEGRABILITA' (perche NO vera Offerta Tecnica) (TAR Lazio 28/10/2013, n. 9198)
d) DEPOSITO INCOMPLETO SI esclusione
quando serve per “TESTARE” apparecchiature (TAR Milano, 23/5/2013, n. 1367)
e) Prevalenza caratteristiche Tecniche CAMPIONE rispetto SCHEDE depositate in gara
(TAR Brescia 12/2/2014, n. 169)

12. ETEROINTEGRATIVITA' = introduzione di una disposizione anche se non prevista
in lex specialis
a) art. 68 è norma eterointegrativa, ovvero trova la sua obbligatoria applicazione a prescindere
dal richiamo (esplicito o implicito) che vi sia in lex specialis
quindi SEMPRE possibile la proposizione di OFFERTE EQUIVALENTI
(TAR Lecce, 15/2/2013, n. 337)
b) Negata eterointegrazione intero art. 68 in quanto negherebbe autonomia lex specialis
Estranea diritto amministrativo distinzione Norme dispositive
Norme imperative (Cons.Stato, III 2/9/2013 n.4364)
b) art. 68, comma 13° è specificamente sempre applicabile nella misura in cui la locuzione
“o equivalente” deve intendersi sempre implicitamente inserita in
tutte le discipline speciali di gara
(Parere AVCP 27/9/2012, n. 151)

13. ESCLUSIONE
a) quando la mancanza di alcuni requisiti tecnici può portare esclusione ?
quando mancano REQUISITI ESSENZIALI
e quali sono ?
Quelli sottesi al FINE ESSSENZIALE
perseguito dalla gara
b) art. 46, comma 1-bis D.Lgs. n. 163/2206 non conta piu' nulla se in LEX SPECIALIS
è prevista o meno l'ESCLUSIONE
ciò che conta è la MANCANZA di un REQUISITO che si dimostra ESSENZIALE per la P.A.
(Cons.Stato, 9/5/2012, n. 2689; TAR Milano 11/6/2013, n. 1367 – 20/3/2013, n. 731)