Aula 01

Curso Teórico de Direito Administrativo para EPPGG
Profº. Cyonil Borges – aula 1
Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 1 de 62
AULA 1 - Direito administrativo: notas iniciais
SUMÁRIO PÁGINA
1. Apresentação 2
2. Teoria 3 a 56
3. Questões de Fixação 56 a 61
4. Encerramento 62

APRESENTAÇÃO
Concursandos de todo o Brasil,
Finalmente! Início a mais um curso teórico de Direito Administrativo.
Será intercalado com exercícios, voltado à preparação dos concursos
a serem realizados pela Esaf. Esse é o objetivo principal. De toda
forma, como já explicado na aula demonstrativa, o curso será de alto
nível, e, por isso, servirá a qualquer outro concurso.
Aliás, falando em preparação, uma dica inicial: estabeleça seu
planejamento, suas metas, o resultado pretendido e o tempo que
pretenda usar para isso. Nossa experiência permite afirmar que algo que
leva certamente ao insucesso é a falta de planejamento. Muitos bons
alunos se deixam levar por um “tempo” que não existe. Veja um exemplo
disso: quantos cursos escritos você terá de ler para o concurso do TCU:
uns 10? Tá bom? Ok. Quantas páginas cada um tem? 1500? Multiplicando
por 10, vão QUINZE MIL PÁGINAS, só para começar a conversa!!!! Dá pra
ler? Claro que dá!
Se alguém consegue, você consegue, mas tem de se planejar. Exemplo:
sua meta diária será de 100 páginas de leitura (não ache muito! Os
cursos escritos são bem mais rápidos de ler que livros). Assim, em 150
dias você cumpre todo esse conteúdo. Supondo que você estude 5 dias
por semana, lerá tudo em 30 semanas (cerca de 7 meses). Para a
Receita, AFT, STN, e para o TCU e CGU, concursos de altíssimo grau de
dificuldade, está bom, não tá?
Agora, gente, numa boa, nós precisamos que vocês colaborem... Em que
sentido? Estudando, ora! Nosso papel é trazer facilidade, informando de
maneira objetiva, com o grau de detalhe que os concursos “fortes”
requerem. Vocês verão, por exemplo, que os livros tradicionais não
seriam suficientes para fazer, realmente, a prova da Receita (a última, de
auditor). Do mesmo modo, TCU, CGU, vários tribunais, etc. Estamos logo
afirmando isso, pois esses concursos mais novos avançaram em
dificuldade de modo impensável! Daí a importância de os amigos terem
atenção nas informações do curso.
Grande abraço e bons estudos!
Cyonil Borges

Parte 1 – Noções gerais
1.1. Estado: conceito, elementos, classificação
Essa primeira aula é bastante conceitual, porém, não é suficiente para
nos angustiar. Vamos “passear” um pouco nas linhas introdutórias do
Direito Constitucional, para garantirmos a completa compreensão dos
detalhes do nosso querido Direito Administrativo.
De fato, o conceito de Estado não é fixo no tempo e sequer no espaço. O
próprio signo “Estado” é recente, aparecendo, com o sentido que ora se
utiliza, pela primeira vez na obra “O Príncipe”, de Maquiavel (séc. XVI).
Apesar disso, alguns elementos – ditos constitutivos – costumam ser
constantes: o humano, o geográfico, e o político-administrativo. Com
outras palavras, e respeitadas as posições doutrinárias divergentes,
a figura do Estado só se faz presente a partir da constituição, nessa
ordem, por um povo, por um território, e por um governo soberano.
Sinteticamente, cada um desses pode assim ser definido:
POVO é elemento humano, a base DEMOGRÁFICA.
TERRITÓRIO são os limites do Estado, sua base GEOGRÁFICA.
GOVERNO SOBERANO diz respeito ao elemento condutor, responsável
pela organização do Estado, afinal não há Estado real sem soberania!
Ao lado desses, há bons autores que acrescentam o elemento
finalidade como informador do Estado, verdadeiro elemento teleológico
– leia-se: finalístico, como nosso José Afonso da Silva. Isso porque não
se pode pensar a figura do Estado sem um projeto para o futuro. A leitura
do art. 3º do texto constitucional esclarece bem esse sentido, ao ilustrar
as normas constitucionais programáticas.
Muitos autores fazem questão de destacar que os elementos acima são
INDISSOCIÁVEIS, ou seja, precisam “andar juntos” para que se chegue
à noção conceitual que se tem, atualmente, de Estado.
Um breve exemplo permite-nos chegar a tal conclusão: imaginemos um
Estado sem um governo soberano, ou cuja soberania não é reconhecida
pelos demais Estados. Imaginou?
Nessa hipótese, o que teremos não é um Estado, mas problemas, como
no caso do “Estado” palestino frente a Israel.
Como Israel não reconhece, de regra, a soberania do Estado palestino, há
o entendimento de que tem legitimidade para, por exemplo, prender
ministros e outras autoridades palestinas, se descumprirem leis

israelenses, dentro da “Faixa de Gaza”. Faixa essa entendida por Israel
como parte de seu território, e, portanto, lugar de aplicação de suas leis.
Se ainda não caiu a ficha, pensa rapidamente se existe o Estado da
Atlântida! Se considerássemos a descoberta desta ilha perdida, mesmo
assim não poderíamos encaixá-la na qualidade de Estado, pois, no lugar
de POVO, encontraríamos POLVO, o qual não nos parece ser elemento
constitutivo do Estado!
Além disso, registre-se que a uniformidade linguística não é elemento
de formação dos Estados, apesar de excelente para que se dê identidade
a um povo e facilite a formação de um grande Estado.
Nosso país, por exemplo, é de grande extensão territorial, sendo a
integração bastante facilitada por conta da presença de um único idioma,
o português. De outro lado, há países em que se fala mais de um idioma
e nem por isso deixam de ser vistos como Estado. Exemplos disso,
apenas para ilustrar, a Bélgica, Suíça e Canadá. Não precisa nem dizer
que há países da África com variados dialetos, e, nem por isso, deixam de
ser considerados Estados.
Nesse instante, alguns dos leitores logo pensam: entendi! O Estado é
formado pelos elementos POVO, TERRITÓRIO E GOVERNO SOBERANO.
Mas por que aqui no Brasil existe União, Estados, Distrito Federal
e Municípios? O que esse ‘pessoal’ todo é? E os Territórios, como se
situam?
Antes de responder a tal quesito, o concursando deve ter mente que
diversas são as formas de Estado, a depender da época, do território, e
de razões históricas.
Entre as formas de organização do poder político, destacam-se: a
Confederação, o Estado Unitário, e o Estado Federal. Na
Confederação, há a reunião de Estados Soberanos. No Estado Unitário
(puro e impuro) existe um único centro de poder, responsável por
todas as atribuições políticas, por exemplo: a França. Já no Estado
Federal, há diferentes polos de poder, os quais atuam de forma
autônoma entre si, por exemplo: o Brasil.
Retornemos ao quesito (mas por que aqui no Brasil existe União, Estados,
Distrito Federal e Municípios?).
Vamos à resposta.
A União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios
são as pessoas integrantes da Federação, ou seja, são entes
políticos/federados componentes da Federação Brasileira. São pessoas
jurídicas de direito público INTERNO. A Federação é a FORMA DE
ESTADO, portanto, adotada aqui no Brasil.

E os Territórios?
Já os territórios não são, hoje, entes federados, detendo competência
exclusivamente administrativa, e, bem por isso, não sendo considerados
entes federados pela CF/1988. Os territórios são definidos
doutrinariamente como autarquias da União (as ditas autarquias
territoriais), afinal a capacidade de autogoverno é inexistente, isso
porque o Presidente da República é responsável pela nomeação do
Governador do Território depois da sabatina pelo Senado Federal. Sobre o
tema, vejamos o art. 84, inc. XIV, da CF/1988 (competência exclusiva do
Presidente da República):
nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do
Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os
Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o
presidente e os diretores do banco central e outros servidores,
quando determinado em lei.
Dizem as boas línguas que nossa forma Federativa é espelho do sistema
norte-americano. Essa afirmação é só metade verdadeira. Não é bem um
espelho, isso porque a Federação Brasileira foi formada por
desagregação (movimento centrífugo, segregador), diferentemente do
sistema norte-americano (centrípeto ou agregador).
Trocando em miúdos, nos EUA, havia Estados Soberanos, reunidos em
Confederação (desde 1776), os quais largaram a soberania para
aglutinarem-se em torno da Federação (isso em 1787). Note:
movimento da periferia para o centro - agregação. Já no Brasil,
tínhamos um Estado Unitário, e por desagregação (efeito segregador)
foi criada a Federação (CF/1891), atribuindo-se aos Estados-membros
mera autonomia, sendo a República Federativa a guardiã do atributo da
soberania.
O Federalismo está ligado, essencialmente, à distribuição interna de poder
por diferentes centros políticos. Todos os entes federativos são
autônomos, ou seja, podem criar suas próprias normas (legislar), mas
não são soberanos ou independentes. Como sobredito, a soberania
é atributo da República Federativa do Estado Democrático de
Direito Brasil, atributo que significa, em breves palavras, o
reconhecimento que o Estado Brasileiro tem frente aos demais Estados
Soberanos. Vejamos o art. 18 da Constituição Federal:
A organização político-administrativa da República
Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos
termos desta Constituição.

Os destaques não constam do texto original. Todos aqueles que integram
a Federação são entes políticos ou federados, com capacidade de
tríplice autonomia (legislar, administrar e se autogovernar). Para José
dos Santos, autonomia, no sentido técnico-político, significa ter a
entidade integrante da federação capacidade de auto-organização,
autogoverno e autoadministração. No primeiro caso, a entidade pode
criar seu diploma constitutivo; no segundo, pode organizar seu
governo e eleger seus dirigentes; no terceiro, pode ela organizar
seus próprios serviços.
Esses traços, por exemplo, diferenciam as pessoas políticas das
entidades da Administração Indireta (autarquias, fundações públicas,
sociedades de economia mista e empresas públicas), pois essas são
pessoas jurídicas exclusivamente administrativas.
Por exemplo: o Banco Central – como autarquia – não edita leis –
autolegislação; a Caixa Econômica – como empresa pública – não
elege governador, prefeito, ou Presidente – autogoverno.
Pois bem. Autônomo deriva de AUTOS (próprio), mais NOMOS (regras -
donde deriva, também, o termo “normas”). Assim, dizer que os entes
federativos são autônomos significa dizer que podem estabelecer as
próprias regras, ou seja, legislam, produzindo normas próprias.
Linhas acima, houve a citação de que o Estado Brasileiro é República
Federativa e Estado Democrático de Direito. Dois novos conceitos para
agruparmos ao rol já existente: o que é República? O que é ser de Direito
e Democrático?
O que é República? Na visão do autor José Afonso, a República (a coisa
do povo para o povo) é forma de governo, ao lado da Monarquia, mas
desta distinta, referindo-se à maneira como se dá a instituição do poder
na sociedade e como se dá a relação entre governantes e governados.
Responde à questão de quem deve exercer o poder e como este se
exerce.
Obviamente, o exercício de tal poder não é vitalício. No vigente
ordenamento republicano e democrático brasileiro, por exemplo, os
cargos políticos de chefia do Poder Executivo, além de eletivos, não são
exercidos nem ocupados em caráter permanente, por serem os
mandatos temporários e seus ocupantes, transitórios.
Em síntese, podem ser apresentadas as seguintes características da
forma de governo - República:
 Legitimidade popular dos Chefes dos Executivos
(Presidente, Governadores, e Prefeitos) e das Casas
Legislativas;

 Temporariedade dos mandatos eletivos (contraponto da
vitaliciedade monárquica);
 Prestação de contas pelos gestores públicos.
Antes de tratarmos de Estado de Direito, cabe registrar que, no direito
internacional, apenas a República Federativa do Brasil tem
competência para a formalização de tratados, dela não dispondo a
União, os Estados-membros ou os Municípios. Nesse particular, o
Presidente da República não subscreve os tratados como Chefe de
Governo, mas como Chefe de Estado. Sobre o tema, vejamos
precedente do STF:
Recepção pela CR de 1988 do acordo geral de tarifas e comércio.
Isenção de tributo estadual prevista em tratado internacional
firmado pela República Federativa do Brasil. Art. 151, III, da CF.
Art. 98 do CTN. Não caracterização de isenção heterônoma. (...) A
isenção de tributos estaduais prevista no Acordo Geral de Tarifas e
Comércio para as mercadorias importadas dos países signatários,
quando o similar nacional tiver o mesmo benefício, foi recepcionada
pela CR de 1988. O art. 98 do CTN possui caráter nacional, com
eficácia para a União, os Estados e os Municípios’ (voto do eminente
Min. Ilmar Galvão). No direito internacional apenas a República
Federativa do Brasil tem competência para firmar tratados (art. 52,
§ 2º, da CR), dela não dispondo a União, os Estados-membros ou
os Municípios. O presidente da República não subscreve tratados
como chefe de Governo, mas como chefe de Estado, o que
descaracteriza a existência de uma isenção heterônoma, vedada
pelo art. 151, III, da Constituição.
(RE 229.096, Rel. p/ o ac. Min. Cármen Lúcia, julgamento em
16-8-2007, Plenário, DJE de 11-4-2008.)
O que é Estado de Direito?
Para respondermos ao quesito, vejamos, inicialmente, o que diz art. 1º da
Constituição Federal de 1988:
A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem
como fundamentos: (...).
Do trecho, pode ser destacado “Estado de Direito”, que,
abreviadamente, pode ser assim traduzida: O Estado cria as leis (em
sentido amplo – a norma) para que a todos sejam impostas, inclusive a
si mesmo. O Estado não se afasta de cumprir a norma que cria, dado
que, como diria um educador famoso: educar é dar exemplo.

De que valeria o Estado criar a norma para vê-la cumprida por todos, se
não fosse o Estado o primeiro cumpridor?
A ideia de Estado de Direito baseia-se na imposição de “freios” à atividade
do próprio Estado. A Lei diz respeito à vontade geral, a qual, obviamente,
significa a vontade do povo, a contenção do Estado pelo povo, e não
o inverso (parágrafo único do art. 1º - “todo poder emana do povo,
que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente,
nos termos desta Constituição”).
Com efeito, o Estado de Direito surgiu, essencialmente, para fazer frente
ao Estado Absolutista, cujo poder – de base divina e contratualista por
vezes – centrava-se na figura do soberano (rei, príncipe). No Estado de
Direito a contenção do poder é feita pela lei. Aplica-se a fórmula
ocidentalizada do “rule of law” (o Estado é que cria as regras, mas a estas
deve se sujeitar).
De se destacar que esse “primado da lei” no Estado de Direito gera uma
presunção para todo e qualquer ato que provenha do Estado: a
presunção de legitimidade dos atos estatais.
De fato, se o Estado é de Direito e, assim, pressupõe-se que cumpra a
lei, todo e qualquer ato proveniente do Estado é produzido,
presumidamente, de acordo com a ordem jurídica, é legítimo,
portanto.
Nesse instante alguns amigos devem estar pensando: então todos os
atos do Estado, não só os administrativos, possuem a característica
da presunção de legitimidade? Resposta: SIM! Mas, então, por serem
presumidos legítimos, tornam-se inquestionáveis? Resposta: NÃO!
A presunção de legitimidade é uma presunção relativa (ou juris tantum,
para aqueles que gostam de latim), ou seja, pode ser questionada, com a
necessidade de produção de provas invertida em desfavor dos
administrados.
Isso ocorre porque o Estado, ao fim, é composto por seres humanos. Por
exemplo, o servidor da Receita Federal é o Estado quando atua, assim
como boa parte dos amigos leitores também o serão, logo depois dos
respectivos concursos e do derradeiro ato de posse.
Sabemos que servidores são seres falíveis. Logo, os atos falhos dos
agentes públicos, porventura produzidos nessa qualidade, podem ser
questionados por terceiros, uma vez que tais atos contam com
presunção relativa de legitimidade.
E você se pergunta: em que o conceito de Estado de Direito importa para
o Direito Administrativo? A resposta é: em tudo! Isso porque o Direito
Administrativo nasceu com o Estado de Direito. Como sinaliza Dirley

Cunha, é o Direito, ao qual o Estado passou a se submeter, que regula as
relações entre a Administração Pública e os administrados, assegurando a
correta e legítima gestão do interesse público e garantindo os direitos dos
administrados.
Por fim, o que vem a ser Estado Democrático? A Constituição, ao
mencionar Estado Democrático de Direito, deixa evidente que não se
trata de reunião meramente formal de elementos, e que os termos
Democrático e Direito, portanto, têm alcances diferenciados, sendo a
democracia mais abrangente do que o direito.
Por exemplo: o Estado da Venezuela é de Direito? Acredito que sim,
o problema é saber como são feitas tais leis, será que com a real
participação dos cidadãos ou meramente semântica ou formal,
como ensinou, certa vez, Karl Lowenstein.
Exatamente por isso que nosso texto constitucional se preocupou em
inserir expressamente o termo Democrático, para afastar, de vez, a
ideia de que a Constituição é meramente garantia (negativa ou
liberdade, como é o caso da Norte-americana), assumindo o
compromisso formal de evolução para a ideia de Constituição Dirigente
(leia-se: preocupada com os direitos sociais – de 2ª geração – e não
tão-somente os de 1ª geração – civis e políticos).
Parte II – Origens históricas do Direito Administrativo; conceito;
objeto; e fontes do Direito Administrativo.
2.1. Considerações gerais
No tópico anterior, aprendemos que o Estado Brasileiro tem FOrma de
GOverno a REPÚBLICA e Forma de Estado a FEderação.
Vamos agora, distinguir as três principais funções do Estado: legislar,
julgar, e administrar, as quais, inclusive, dão origem aos “Poderes”
constituídos, tal qual escrito na Constituição (art. 2º):
“São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.
Diversos pensadores, modernos e clássicos, ocuparam-se da abordagem
de quais e quantas seriam as principais funções a serem desempenhadas
pelo Estado. Apenas para citar alguns mais conhecidos, Aristóteles,
Hobbes, Locke e Rosseau, com textos bastante difundidos no campo da
filosofia jurídica.

Contudo, modernamente, o autor mais influente e discutido a respeito da
repartição das atividades de Estado é, muito provavelmente, Charles-
Louis de Secondat, o Barão de Montesquieu.
No seu clássico “O Espírito das Leis”, Montesquieu registrou que as
missões fundamentais do Estado, de legislar (função legislativa: criar o
Direito novo), de julgar (função judicial ou jurisdicional: aplicar o Direito
aos casos conflituosos, solucionando-os em definitivo) e de administrar
(função administrativa ou executiva: usar a norma jurídica criada, para,
aplicando-a, dar atendimento às demandas concretas da coletividade)
deveriam ser exercidas por órgãos diferentes, independentes.
Desse modo, quem julgasse, não administraria; quem administrasse, não
legislaria, e assim sucessivamente. Esta ideia rodeia quase todo o direito
ocidental moderno, tal como no Brasil, que, como dito, consagra essa
“tripartição” de poderes no art. 2º da CF/1988.
Acontece que, tecnicamente, a abordagem inicial de Montesquieu não
falava de “Poderes”, mas sim de órgãos distintos, exercentes do
Poder. Decorre daí o entendimento de que o Poder é UNO, havendo
apenas uma distribuição funcional – aquilo que os constitucionalistas
chamam de princípio da especialização.
De fato, o Poder do Estado, que é um só, indivisível, é exercido em
diversas frentes. A divisão do Poder entre órgãos diferentes possibilita aos
órgãos constitucionalmente estabelecidos controlar-se entre si,
constituindo o que se reconhece na doutrina constitucionalista como
sistema de “Freios e Contrapesos” (ou checks and balances, para os
mais chegados à língua inglesa).
Todavia, diferentemente da tripartição de Montesquieu (considerada
rígida), o exercício dos Poderes no Brasil dá-se por precipuidade
(preponderância, especialização) de função, enfim, não há
exclusividade. Tome-se como exemplo a ordem jurídica brasileira.
Vejamos, a seguir, a representação gráfica da tripartição brasileira, como
não poderia deixar de ser, “em forma de pizza”:

Veja os ensinamentos do autor Carvalho Filho, que sintetiza a referida
distribuição de funções:
“Os Poderes estatais, embora tenham suas funções normais
(funções típicas), desempenham também funções que
materialmente deveriam pertencer a Poder diverso (funções
atípicas), sempre, é óbvio, que a Constituição o autorize.
O Legislativo, por exemplo, além da função normativa, exerce a
FUNÇÃO JURISDISCIONAL quando o Senado processa e julga o
Presidente da República nos CRIMES DE RESPONSABILIDADE (art.
52, I, CF) ou os Ministros do Supremo Tribunal Federal pelos
mesmos crimes (art. 52, II, CF). Exerce também a FUNÇÃO
ADMINISTRATIVA quando organiza seus serviços internos (arts.
51, IV, e 52, XIII, CF).
O Judiciário, afora sua função típica (função jurisdicional), pratica
atos no exercício de FUNÇÃO NORMATIVA, como na elaboração
dos regimentos internos dos Tribunais (art. 96, I, "a", CF), e de
FUNÇÃO ADMINISTRATIVA, quando organiza os seus serviços
(art. 96, I, "a", "b", "c"; art. 96, II, "a", "b" etc.).
Por fim, o Poder Executivo, ao qual incumbe precipuamente a
função administrativa, desempenha também FUNÇÃO ATÍPICA
NORMATIVA, quando produz, por exemplo, normas gerais e
abstratas através de seu poder regulamentar (art. 84, IV, CF), ou,
ainda, quando edita medidas provisórias (art. 62, CF) ou leis
delegadas (art. 68, CF). Quanto à FUNÇÃO JURISDICIONAL, o

sistema constitucional pátrio vigente não deu margem a que
pudesse ser exercida pelo Executivo.”1
Portanto, no Brasil, a função administrativa de Estado é exercida,
essencialmente, pelo Poder Executivo. Contudo, não há como se negar
que a mesma função é desempenhada por todos os demais Poderes. A
questão seria identificar a quem é outorgada a função de forma típica ou
atipicamente. Vejamos.
A missão típica do Poder Judiciário é aplicar o direito aos casos
litigiosos que lhes sejam submetidos. Contudo, atipicamente, o mesmo
Poder pode deflagrar o processo legislativo, quando encaminha
normas para apreciação do Poder Legislativo.
Da mesma forma, o Judiciário faz licitações (administração de compras,
obras, serviços) e concursos públicos para seleção de servidores
(administração de pessoas), no que o Judiciário está, de maneira atípica,
exercendo funções administrativas.
Essa mesma função – administrativa – pode ser percebida com relação ao
Poder Legislativo, o qual também exerce atipicamente funções
administrativas, quando abre procedimentos administrativos e realiza
concursos públicos para acesso aos cargos públicos. O Legislativo também
desempenha a atividade jurisdicional quando, por exemplo, o Senado
processa e julga o Presidente da República nos crimes de
responsabilidade (inc. I do art. 52 da Constituição Federal).
O Poder Executivo, cuja missão típica é a atividade administrativa,
também exerce, atipicamente, a missão legislativa. O melhor exemplo
disso é a possibilidade de edição por parte de seu chefe de medidas
provisórias, que, no caso federal, é o Presidente da República, medidas
estas que possuem força de lei desde sua edição (art. 62 da CF/1988).
Em havendo previsão na Constituição dos Estados e nas Leis
Orgânicas, tanto os Governadores como os Prefeitos ficam autorizados a
editarem medidas provisórias.
Contudo, como bem informado por José dos Santos, ao Poder Executivo
não é dado o exercício da atividade jurisdicional (em seu sentido
estrito), com o sentido que esta deve ser vista, ou seja, com força de
definitividade. Ainda que o Executivo adote decisões em processos
administrativos de sua competência, estas não constituirão coisa
1
A discussão sobre a possibilidade de ser exercida função jurisdicional pelo Executivo, através do sistema do contencioso
administrativo, foi superada pelo advento da nova Constituição. A Carta anterior ainda abria certa fenda para essa
possibilidade no art. 205, que, na verdade, nunca chegou a ser aplicado com efetividade. A nova, todavia, ao contrário da
anterior, sequer alude àquela expressão. Enfatizo, ainda, que nossa afirmação é feita à luz do ordenamento jurídico pátrio.
DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO ("Contencioso Administrativo", p. 23) admite que o Executivo exerça jurisdição,
contudo, sem definitividade. Ousamos discordar do ilustre professor. Para nós, o fato de existirem contendas na via
administrativa suscetíveis de decisão não implica o exercício da função jurisdicional típica, esta sim, a única que produz a res
iudicata (por José dos Santos Carvalho Filho).

julgada material ou definitiva, em sentido estrito, como a decisão
proveniente do Judiciário.
Por isso, podem seus atos ser levados à apreciação do órgão judiciário
competente, em razão do princípio da inafastabilidade de jurisdição,
contido no inc. XXXV do art. 5º da Constituição Federal. Transcreva-se: a
lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito. Obviamente, essa apreciação judicial não é ilimitada,
conforme se verá no devido momento.
Mas, de antemão, adiante-se: há limites para apreciação de atos
administrativos pelo Poder Judiciário, como o “mérito” da decisão
administrativa, que não pode ser “invadido” pelos órgãos judiciais.
A Jurisdição é quase que monopolizada pelo Poder Judiciário e apenas
em casos excepcionais pode ser exercida pelo Legislativo. Essa é a
posição da doutrina majoritária e que devemos levar para a prova.
Há quem defenda que o Poder Executivo exerce atividade jurisdicional,
porém sem definitividade (sem o colorido jurisdicional), como é o caso
do autor Diogo Figueiredo, que, no entanto, tem sido voz vencida,
tratando-se, é claro, de concursos públicos, porque, como sobredito, o
Executivo não exerce atividade jurisdicional em sentido formal.
Mas, Professor, o Poder Executivo não julga?!
Não há duvida que a questão é tormentosa. No mundo dos concursos,
não há verdades absolutas. E, nesse ponto, há forte divergência
doutrinária, de modo que as bancas não deveriam formular quesitos
dessa natureza. Entretanto, a organizadora Cespe já formulou diversos
itens sobre a atividade judicante a ser levada a efeito pelo Poder
Executivo. Normalmente, estes itens se referem às funções exercidas
pelas Comissões de Processo Administrativo Disciplinar. A banca
considera, nesses casos, o conceito material de jurisdição,
fundamentado pela resolução das lides (conflitos) e não o conceito
formal de jurisdição, em que se exige a formação da coisa julgada
material (traço da definitividade).
Em relação à tipicidade ou atipicidade das funções, Carvalho Filho informa
que pode suceder que determinada função se enquadre, em certo
momento, como típica e o direito positivo venha a convertê-la como
atípica, e vice-versa. Por exemplo: com a Lei 11.441, de 2007, o divórcio
consensual – função jurisdicional atípica (jurisdição voluntária) –, que era
processado pelo juiz, passou a ser realizado por escritura pública em
Ofício de Notas (função administrativa típica).
Quanto à tripartição de Poderes, ressalta-se que não há verdades
absolutas, especialmente tratando-se de concursos públicos. Para parte
da doutrina, não há distinção entre atividade administrativa e
jurisdicional. Há, de um lado, a função de estabelecer normas gerais e

abstratas (a função legislativa); de outro, a aplicação da lei (abstrata e
geral) aos casos concretos (funções judicante e administrativa).
Por fim, valem os ensinamentos de Alexandre Santos Aragão, para
agregar na carga mental de vocês novos conceitos. Analisemos.
Para o autor, atipicamente os Poderes Legislativo e Judiciário exercem
competências administrativas em duas situações básicas:
>> Atividades administrativas-meio: administração interna do
seu pessoal, bens e serviços, realizando concursos públicos, licitações e
concedendo férias, por exemplo. Salvo disposição em sentido contrário na
CF, cada Poder é competente para editar seus próprios atos
administrativos;
>> Atividades administrativas-fim: algumas atividades-fim dos
Poderes Legislativo e Judiciário têm natureza administrativa. Por exemplo,
quando o Legislativo aprova a nomeação de autoridades indicadas pelo
Executivo e edita leis de efeitos concretos (leis-medida, exemplo da
criação de autarquias); quando o Judiciário, em matéria de administração
orçamentária, expede precatórios. Salvo disposição expressa na CF,
as atividades-fim são, em princípio, do Poder Executivo.
2.2. Direito: ramos e sub-ramos
Se lhe perguntassem: com que pé acordou hoje? Provavelmente,
responderia: com o pé direito. Se lhe perguntassem: você entregaria a
mão de sua filha para um traficante de drogas? Obviamente não, afinal
não é um homem direito. Fácil verificar, portanto, que o conceito da
palavra direito tem estreita ligação com retidão, estar certo, conduta
irrepreensível.
Em nosso mundo jurídico não é diferente. O Direito comparece, em
parte, como conjunto de normas norteadoras da conduta humana. Leia-
se: impostas obrigatoriamente – coativamente, coercitivamente – pelo
Estado.
Aprendemos que o Direito é uma ciência UNA, por ser indivisível,
maciça, monolítica. Porém, o que seria da vida dos Professores de Direito
se tivessem que conhecer toda a ciência jurídica? Simplesmente não
seria! A ciência jurídica é bastante complexa e difusa, logo, para facilitar
que o ser humano cresça, e, antes de morrer, reproduza, o direito foi
dividido em ramos, logicamente, por questão meramente didática,
sendo encontrados os ramos: público, privado e social.
O autor Celso Antônio ensina que o Direito Privado é governado pela
autonomia de vontade, isto é, as partes elegem as finalidades que

desejam alcançar, servindo-se para tanto dos meios que elejam, desde
que, obviamente, tais finalidades ou meios não esbarrem no Direito.
De modo distinto, o Direito Público se ocupa de interesses da
sociedade como um todo, interesses públicos, cujo atendimento não
é um problema pessoal de quem os esteja a curar, mas um
dever/encargo/múnus público inescusável. Assim não há espaço para a
autonomia da vontade, que é substituída pela ideia de função, de dever
de atendimento do interesse público.
O ramo da ordem social é sui generis, afinal é citado por literatura
especializada. É um ramo responsável pelos Direitos concernentes
aos hipossuficientes, como é o caso do Direito Acidentário e
Assistencial. A citação ao referido ramo é apenas demonstrativa, isso
porque, até hoje, constitui tema raro em concursos públicos.
Como sub-ramos do Direito Privado, há o Direito Civil e o Comercial,
sendo este, parcialmente, positivado no próprio Código Civil. São sub-
ramos em que o predomínio é o interesse individual. Resgatando
Orlando Gomes, o Direito Privado pode ser entendido como aquele que
regula as relações entre os homens, tendo em vista o interesse particular
dos indivíduos, ou a ordem privada (Direito Civil e Comercial).
Já o Direito Público se encarrega da disciplina dos interesses coletividade,
do interesse público e social, competindo-lhe a organização do Estado
(por exemplo: o Direito Constitucional); a atividade financeira
(arrecadatória) do Estado (por exemplo: o Direito Tributário); a disciplina
da hierarquia entre seus órgãos, das relações com seus servidores (como
é o caso do Direito Administrativo).
Nessa passagem, percebemos, claramente, que o Direito Administrativo é
sub-ramo do direito público interno, uma vez que regula as relações
em que predominam os interesses do Estado, em posição de
verticalidade, de supremacia, e porque em pelo menos um dos polos
da relação disciplinada por ele está a Administração Pública.
Por fim, cabe alertar que essa dicotomia (público e privado) é meramente
didática. Por exemplo: há normas do direito privado que defendem
interesses públicos (por exemplo: direito de família), o chamado
dirigismo estatal; por outro lado, existem normas de direito
administrativo para a defesa de interesses dos particulares (leia-
se: dos administrados), como são as normas de segurança e os
direitos fundamentais.
Fixação
2011/Cespe

Julgue o próximo item, que se refere ao conceito, ao objeto e às
fontes do direito administrativo.
Segundo a doutrina administrativista, o direito administrativo é o
ramo do direito privado que tem por objeto os órgãos, os agentes e
as pessoas jurídicas administrativas que integram a administração
pública, a atividade jurídica não contenciosa que esta exerce e os
bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza
pública.2
2.3. Origem do Direito Administrativo
Como ilustre a autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro aponta, a formação
do Direito Administrativo como ramo autônomo, dotado de princípios e
objeto próprios, teve início, juntamente com o direito constitucional e
outros ramos do direito público, a partir do momento em que começou a
desenvolver-se – já na fase do Estado Moderno – o conceito de Estado
de Direito, estruturado sobre o princípio da legalidade (em
decorrência do qual até mesmo os governantes se submetem à lei, em
especial à lei fundamental que é a Constituição) e sobre o princípio da
separação de poderes, que tem por objetivo assegurar a proteção dos
direitos individuais, não apenas nas relações entre particulares, mas
também entre estes e o Estado.
O Direito Administrativo Brasileiro certamente não “brotou” antes do
Direito Romano, do Germânico, do Francês, do Italiano, o que, de certa
forma, é para ser visto com bons olhos. O que é mais fácil: criticar um
livro de um grande autor ou fazer um livro de igual quilate? Criticar,
obviamente, porque podemos aprimorá-lo e não simplesmente partir do
zero.
Com o Direito Administrativo Brasileiro não foi diferente, pois, tendo as
contribuições dos diversos direitos nacionais (francês, inglês, italiano,
alemão, e outros), o nosso Direito pode captar os traços positivos e
reproduzi-los de acordo com a nossa realidade histórica.
Dos direitos nacionais, provavelmente, foi do francês (de base
romanística), berço do direito administrativo, que o nosso sistema se
fartou. São exemplos de contribuições francesas:
- Responsabilidade civil objetiva do Estado: existente, entre
nós, desde a Constituição de 1946. É encontrada, atualmente, no
§6º do art. 37 da CF/1988, traduzida na ideia de que o Estado será
responsável pelos atos lícitos ou ilícitos dos agentes;
- Presença de cláusulas exorbitantes nos contratos
2
O item está ERRADO. O Direito Administrativo é ramo do Direito Público.

administrativos: cláusulas que garantem a posição de
supremacia do Estado sobre os particulares, como, por
exemplo, o Estado ficar sem pagar pelos serviços e o contratado ter
a obrigação de executá-los;
- Inserção do princípio da moralidade administrativa de forma
expressa no texto da Constituição;
- Regime legal dos servidores (Lei 8.112/1990, na esfera
federal): com a finalidade de se evitar o sistema de despojos
(“spoil system”), que, com a entrada de novo Governante, todo o
corpo de servidores era despojado para a colocação de novos
agraciados.
É bem verdade que existem outras contribuições, todavia, tendo em conta
o objetivo deste curso (concursos públicos), penso ser suficiente essa
apresentação. E mais: nas provas, as ilustres bancas organizadoras
insistem em cobrar a contribuição advinda de fora da França!
Vejamos.
Na França, as decisões administrativas são definitivas, ou seja, não
cabe a reapreciação pelo Poder Judiciário. É o que a doutrina
denomina contencioso administrativo. Portanto, na França, não temos
apenas uma jurisdição, mas sim duas: a administrativa e a judiciária.
Nesse contexto, as decisões geradas pelo Estado-administrador são
definitivas e, assim, não sindicáveis pelo Poder Judiciário
Então responda: no Brasil, será que existe a separação das autoridades
administrativa e judiciária? Será que as decisões adotadas por um
Ministério ou por Tribunais de Contas não poderão ser
sindicáveis/controláveis pelo Poder Judiciário?
A resposta é simples. No entanto, primeiro passemos à leitura do
art. 5º, XXXV, da CF/1988:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito;
A partir da leitura do texto, desvendamos que não vigora entre nós a
existência de duas jurisdições (como na França) – o sistema
contencioso; houve para a formação do nosso sistema de jurisdição a
contribuição do sistema inglês, em que a definitividade é traço formal
do Judiciário (sistema de jurisdição UNA ou ÚNICA).

Em conclusão, as decisões adotadas pelas instâncias administrativas
(ressalvado o mérito administrativo) podem ser sindicadas (princípio da
sindicabilidade) pelo Poder Judiciário.
Mas, Professor, e o tal contencioso administrativo? Não existe no
Brasil, afinal já ouvi Professor de Direito Tributário mencionando,
expressamente, sobre contencioso administrativo Tributário?
Abaixo explico detalhadamente. Vejamos.
Essa tal coisa julgada é estudada, mais enfaticamente, nas aulas de
Direito Processual, e, quando muito, em Direito Constitucional. A razão é
lógica. É porque o instituto é típico da função jurisdicional, naturalmente a
responsável por dar definitividade às decisões, pela pacificação social. O
juiz, nas lides (demandas, litígios), atua de forma imparcial, não sendo
parte no processo, em si. Portanto, a relação estabelecida nos
contenciosos judiciais costuma ser trilateral (de um lado as partes – autor
e réu, e, em outro, o juiz). Daí não ser criticável a formação de coisa
julgada.
Por outro lado, os litígios que surgem no interior do Estado-
administrador (da Administração Pública) têm de um lado o
administrado (particulares ou servidores, conforme o caso), e de outro a
própria Administração. Curioso, não é verdade? A Administração é
parte na relação, agindo, por conseguinte, de forma parcial. E, por isso, a
doutrina registra que a decisão administrativa não pode ser
definitiva, afinal ninguém pode ser juiz e parte ao mesmo tempo. Abre-
se, dessa forma, a possibilidade de o prejudicado “bater às portas” do
Poder Judiciário para suscitar a revisão da decisão.
Legal, mas não existe coisa julgada?
Existe sim! Com um pequeno detalhe. A expressão coisa julgada, no
Direito Administrativo, não tem o mesmo sentido que no Direito
Judiciário. Ela significa apenas que a decisão se tomou irretratável
pela própria Administração, ensina Maria Sylvia.
Dois exemplos podem ser citados de coisa julgada administrativa. A
primeira situação é a de exaurimento (esgotamento) da via
administrativa, quando não há mais recursos cabíveis. A segunda, e
será mais a “batida” em nossas aulas, são os atos irrevogáveis. Por
exemplo: os atos vinculados – os praticados dentro dos limites da lei, sem
qualquer flexibilidade – são, de regra, irrevogáveis, fazendo coisa julgada
administrativa.
Também existe litígio (contenda, contencioso) na esfera administrativo.
Cite-se, por exemplo, o processo administrativo tributário, em que a
Fazenda forma contencioso com o particular, na qualidade de contribuinte
ou responsável. Para compreendermos melhor a existência do contencioso
no Direito Administrativo Brasileiro (inconfundível, reforço, com o
contencioso do modelo Francês), é imperioso que tracemos algumas

considerações sobre os institutos da preclusão e coisa julgada
administrativa.
Como registra Marçal Justen Filho, os institutos da coisa julgada e
preclusão, apesar de deterem pontos em comum, não se identificam de
modo perfeito.
A preclusão administrativa consiste na restrição a uma faculdade
processual originariamente assegurada ao sujeito, em virtude dos eventos
verificados ao longo do processo administrativo. Há três formas de
preclusão: temporal, consumativa e lógica. A temporal, como o nome já
denuncia, é a perda da faculdade em face do decurso do prazo, como, por
exemplo, deixar de interpor o recurso no prazo legal. A consumativa,
por sua vez, dá-se pela exaustão da prerrogativa uma vez exercida,
como, por exemplo, a impossibilidade de o administrativo rever o
conteúdo da proposta apresentada em procedimento de licitação. Por fim,
a preclusão lógica dá-se quando o administrado, por ato omissivo ou
comissivo, adota posição incompatível com outra dentro do procedimento,
como, por exemplo, o prazo decadencial para impugnar o Edital de
Licitação.
Para o autor, a coisa julgada formal administrativa é o efeito jurídico
acarretado pelo encerramento de um procedimento administrativo, em
virtude do qual se torna vedado rever a decisão nele adotada sem a
instauração de um procedimento específico e distinto.
Antes de avançarmos, é oportuna a distinção entre a coisa julgada
material e formal.
A coisa julgada material acarreta a impossibilidade (imutabilidade)
de as decisões serem revistas no próprio processo objeto da decisão,
bem assim, em outros processos em que haja identidade de partes,
causa de pedir e pedido. E, bem por isso, conclui-se que não há, como
regra, no Brasil, a formação de coisa julgada administrativa em sua
acepção material, afinal as decisões administrativas podem ser sindicáveis
pelo Poder Judiciário.
A coisa julgada formal, por sua vez, é a impossibilidade de a
sentença ser alterada dentro do próprio processo. E é nesse
contexto que podemos concluir pela existência de coisa julgada
administrativa.
Para Dirley Cunha, a coisa julgada administrativa torna os atos ou
decisões da Administração Pública definitivos e imutáveis, mas apenas
internamente, ou seja, tão-somente para a Administração Pública,
impedindo-a de alterar suas próprias decisões. Exatamente por isso, não
há impedimento de as decisões serem revistas pelo Poder Judiciário, o
que significa dizer que a coisa julgada administrativa não é oponível ao

Judiciário.
Como registra Carvalho Filho, a coisa julgada administrativa é a situação
jurídica pela qual determinada decisão firmada pela Administração não
mais pode ser modificada na via administrativa. A irretrabilidade, pois, se
dá apenas nas instâncias da Administração, ou seja, a definitividade da
decisão administrativa é relativa, isso porque o administrado poderá
socorrer-se do Poder Judiciário, e este poderá decidir em sentido contrário
ao decidido pela Administração.
Ficamos assim: a coisa julgada administrativa ocorre apenas dentro
da Administração Pública, ora porque a decisão tornou-se irrecorrível
(a Lei de Processo Administrativo Federal - Lei 9.784, de 1999, fala em,
no máximo, três instâncias), ora porque se está diante de atos
irrevogáveis.
Perfeito Professor. E se a decisão da Administração for ilegal? Isso
vai ficar de graça?
Opa. Agora mudou de figura! Em casos de ilegalidade, permanece o
Poder Judiciário livre para a apreciação do ato, à vista do princípio
da inafastabilidade da tutela jurisdicional (sistema de jurisdição
uma). E a Administração também deve rever o ato, com aplicação do
princípio da autotutela administrativa, com o detalhe de que só pode
fazer isso enquanto não houver a prescrição/decadência. Sobre o tema,
vejamos o disposto no art. 54 da Lei 9.784, de 1999:
Art. 54. O direito da Administração de anular os atos
administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os
destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram
praticados, salvo comprovada má-fé.
§ 1o
No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de
decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.
§ 2o
Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de
autoridade administrativa que importe impugnação à validade do
ato.
Entendeu essa história de coisa julgada? Então “mata” as
questões abaixo.
QUESTÃO 44
Fixação
(2005/FUNIVERSA/PREF.TO – TCI) Quanto à Coisa Julgada
Administrativa, analise as assertivas abaixo:
I - É uma preclusão de efeitos internos, e tem o alcance da coisa
julgada judicial, porque o ato jurisdicional da Administração deixa
de ser um simples ato administrativo decisório.

II - O que ocorre nas decisões administrativas finais atinge e afeta
direitos de terceiros.
III - Não se limita ao caso apreciado e nem se extingue com o
encerramento deste, pela permanência de seus efeitos.
(A) Apenas I é verdadeira.
(B) Apenas I e II são verdadeiras.
(C) Apenas III é verdadeira.
(D) Apenas I e III são verdadeiras.
(E) Todas são falsas.3
(2007/CESPE/TJ-PI/Juiz) A jurisprudência e a doutrina
majoritária admitem a coisa julgada administrativa, o que impede a
reapreciação administrativa da matéria decidida, mesmo na
hipótese de ilegalidade (CERTO/ERRADO).4
(2009/CESPE/TCE-AC) A Em face do princípio da
indeclinabilidade da jurisdição (CF, art. 5º, inciso XXXV), não se
admite a existência da chamada coisa julgada administrativa, uma
vez que sempre é dado ao jurisdicionado recorrer ao Poder
Judiciário contra ato da administração. (CERTO/ERRADO).5
(2009/CESPE – TCE-ES – Procurador) A decisão do TCU faz
coisa julgada administrativa, não cabendo ao Poder Judiciário
examiná-la e julgá-la. (CERTO/ERRADO)6
(2010/FCC – TCM/PA – Técnico) A expressão coisa julgada
administrativa significa que a decisão tornou-se irretratável pela
própria Administração, não impedindo que seja apreciada pelo
Poder Judiciário se causar lesão ou ameaça de lesão
(Certo/Errado)7
.
3
Item I – FALSO (a decisão não tem o mesmo alcance, isso porque só geram efeitos internos, podendo o
particular socorrer-se ao Judiciário). Item II – FALSO (os efeitos da decisão são internos, logo não afetarão a
terceiros). Item III – FALSO (limita-se ao caso concreto, sem que estenda seus efeitos fora do processo).
4
ERRADO. Em caso de ilegalidade, o Poder Judiciário, se provocado, poderá rever os atos. E, como sobredito,
enquanto não houver a decadência do direito, deve a Administração também suscitar a nulidade do ato.
5
ERRADO. Ao menos para parte da doutrina, existe, no Brasil, a coisa julgada administrativa, mas, como vimos,
não tem o mesmo colorido da coisa julgada na atividade jurisdicional.
6
ERRADO. O TCU é órgão administrativo, logo suas decisões são administrativas. E, como não vigora o
contencioso no modelo francês entre nós, as decisões do Tribunal de Contas são sim sindicáveis (controláveis),
em parte, perante o Poder Judiciário.
7
O item está CERTO.

Que tal passarmos, agora, sobre a instância administrativa de
curso forçado?
Apesar de “as portas” do Poder Judiciário permanecerem abertas à tutela
das ameaças e lesões a direito, é oportuno salientar que, por vezes, o
particular deve, primeiramente, vencer a esfera administrativa. É o que a
doutrina chama de instância administrativa de curso forçado.
Então, há ou não necessidade de exaurimento das vias administrativas
para “batermos às portas” do Judiciário? Será a instância administrativa
de curso forçado regra ou exceção? Vejamos.
O Brasil adota o sistema inglês, de jurisdição una, para controle judicial
de atos jurídicos. No entanto, a adoção da jurisdição una não impede
que a Administração Pública instaure processos administrativos visando
tomar as decisões dessa natureza. Com o detalhe de que tais decisões
não serão dotadas da definitividade típica das decisões judiciais, em razão
da unicidade (ou inafastabilidade) da jurisdição do Poder Judiciário.
No máximo, como pré-falado, a formação de coisa julgada é
administrativa (formal, não definitiva), entenda: a matéria torna-
se irrecorrível para a própria Administração, que fica proibida de
rever o ato administrativo, porém, não o Judiciário.
Pergunta instigante diz respeito ao momento em que um eventual
interessado pode socorrer-se do Judiciário, já tendo sido instaurado um
processo administrativo.
A regra é que a qualquer instante uma matéria pode ser levada à
apreciação judicial, ainda que já instaurado ou já decidido o
processo administrativo. Isso se dá em razão da unicidade de
jurisdição, própria do Poder Judiciário. Mas a questão merece
temperamentos...
Por exceção, há situações em que só depois de esgotada a
instância administrativa, um assunto poderia ser levado à apreciação
de um juiz. Os casos “clássicos” para fins de concurso público são:
I) Processos administrativos referentes à Justiça
Desportiva. Com relação a essa, o Judiciário só aceitará ações
judiciais referentes a competições desportivas depois de se
esgotarem as instâncias desportivas (§1º do art. 217 da CF, de
1988);
II)Reclamação a ser interposta perante o STF em razão do
descumprimento do teor da Súmula Vinculante. Vejamos o §1º
do art. 7º da Lei 11.417/2006:
Art. 7o
Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar
enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo
indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal,
sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de
impugnação.

§ 1o
Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da
reclamação só será admitido após esgotamento das vias
administrativas.
III) Art. 5º, I, da Lei 12.016, de 2009 (nova Lei do Mandado de
Segurança), dispôs-se que o MS não é cabível se houver recurso
administrativo com efeito suspensivo, independentemente de
caução;
IV) Súmula Vinculante 24 - Não se tipifica crime material
contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei
nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. A atividade
de lançamento é privativa da autoridade tributária, sendo, portanto,
atribuição administrativa. Há a necessidade de exaurimento da
via administrativa, para a tipificação de crime material contra a
ordem tributária;
V) Por reforço, acrescente-se que há doutrinadores que defendem
ser o juízo arbitral (a arbitragem) e o habeas data formas de
esgotamento prévio ou de condição de acesso ao Judiciário.
O argumento é bastante razoável, sendo forçoso reconhecê-lo, ,
isso porque, em havendo a presença de cláusula compromissória
(leia-se: acordo prévio entre as partes de que futuros conflitos
seriam resolvidos nas câmaras de arbitragem), as partes devem
levar a resolução dos conflitos surgidos primeiro para o árbitro,
responsável por dizer o direito entre as partes (leia-se: de forma
extrajudicial).
Quanto ao habeas data, a organizadora FCC, em prova de Direito
Constitucional, para APO-SP, considerou o instrumento como
instância administrativa de curso forçado. Talvez devido ao teor da
Súmula 2 do STJ, em que se exige a negativa da via administrativa,
como condição de acesso ao Poder Judiciário. Penso que a ESAF
possa trilhar idêntica linha de raciocínio. De olho, portanto.
2.4. Codificação
Acaba de ser lançado o primeiro Código Administrativo no Brasil! Os
amigos foram ao lançamento? Aconteceu no salão nobre da livraria
Cultura. Código com 200 mil folhas, sistematizando, de forma metódica,
do tipo livro esquematizado, toda a legislação de mais de cinco mil
Municípios, 26 Estados, DF e União.
Brincadeirinha! O Direito Administrativo ressente-se de codificação
legal. No entanto, ao vasculharmos os manuais de Direito Administrativo,
percebemos três correntes a favor ou contra a reunião de forma
harmônica das normas administrativas, assim distribuídas:

1ª – O Direito Administrativo não pode ser codificado: em sendo o
Direito Administrativo bastante dinâmico, seus defensores apontam para
o perigo de petrificar o direito, tornando-o inerte às evoluções, às
transformações do mundo, como ocorrido com o Código Civil de 1916
alterado, tão-somente, em 2002;
2ª – O Direito Administrativo deve ser codificado totalmente:
segundo seus defensores, haveria facilitação na compreensão e aplicação
das normas, garantindo-se aos administrados maior segurança jurídica;
3ª – O Direito Administrativo é passível de codificação parcial: das
correntes, essa parece ser a menos extremada, não defende a
inexistência de qualquer código ou a existência de um código totalizante.
São exemplos de codificações parciais: Código de Águas; Código
Florestal; Lei 8.112/1990; Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Federal); Lei
8.745/1995 (Lei de Concessões de Serviços Públicos).
2.5. Conceito e Objeto do Direito Administrativo
A definição de Direito Administrativo não é das tarefas a mais fácil, isso
porque, a cada livro consultado, temos um leque considerável de opções,
o que demonstra certa imprecisão em torno do conceito e objeto do
Direito Administrativo.
Ao longo da história do Direito Administrativo, vários foram os critérios
utilizados na tentativa de esmiuçá-lo, de detalhá-lo. Se lhe perguntam,
hoje: o critério para a definição do Direito Administrativo do início do séc.
XIX é igual ao do início do séc. XX ou do séc. XXI? Com outras palavras,
os critérios utilizados em distintos países e datas podem ser aplicados
indistintamente nos dias atuais? Em razão do próprio dinamismo e
evolução do Direito Administrativo, a resposta é um sonoro não.
De todo modo, vamos juntos estudar alguns dos critérios existentes, para
a definição do Direito Administrativo:
1º – Legalista, exegético, empírico, caótico, ou francês
Com a revolução francesa, e império da burguesia, houve grande
preocupação de se consolidar, codificar, o direito que andava espalhado
pela natureza em papel (leia-se: positivação do direito natural em
normas), com a finalidade, entre outras, de se garantir aos cidadãos
maior segurança em suas liberdades e, sobretudo, propriedades.
Nessa época, o Direito Administrativo teve por objeto a interpretação
das normas jurídicas administrativas e atos complementares (leia-
se: direito positivo). Assim, estruturou-se a partir da interpretação de
textos legais, proporcionada pelos Tribunais Administrativos.
Crítica: a palavra direito não pode (não deve) se resumir a um
amontoado de leis. O direito não deve se resumir à interpretação
de leis e de regulamentos administrativos. Muito mais que leis, o

Direito Administrativo deve levar em consideração a carga valorativa
dos princípios, sem falar da doutrina, da jurisprudência, e dos
costumes.
Pensemos juntos: há um cartaz na entrada do metrô que diz – “proibido
entrada com cães”; outro na entrada de um Parque que diz –
“proibido entrada com veículos automotores”. De acordo com o
critério exegético (legalista), a solução seria de se admitir a entrada com
cobras (são répteis) e baleias (são mamíferos, mas não são cães) e a de
não autorizar a entrada da ambulância, a fim de socorrer pessoas dentro
do Parque, por exemplo. Porém, nos dias atuais, isso não seria possível,
tendo, por exemplo, o princípio da razoabilidade.
Fixação
(2007/ESAF – Procurador do DF) Na evolução histórica do
Direito Administrativo, encontramos a Escola Exegética, que tinha
por objeto a interpretação das leis administrativas, a qual também
defendia o postulado da carga normativa dos princípios aplicáveis à
atividade da Administração Pública. (CERTO/ERRADO)8
CESPE - PMP (INSS)/2010
Acerca do direito administrativo, julgue o item a seguir.
Segundo a Escola Legalista, o direito administrativo pode ser
conceituado como o conjunto de leis administrativas vigentes em
determinado país, em dado momento.9
2º – Do Poder Executivo ou Italiano
Segundo seus defensores o Direito Administrativo é conjunto de princípios
regentes da organização e das atividades do Poder Executivo, incluídas as
entidades da Administração Indireta (autarquias e fundações, por
exemplo).
A crítica é bem simples. O Direito Administrativo não se resume à
disciplina do Poder Executivo, afinal, todos os Poderes
administram, embora, para alguns, isso constitua missão atípica. E
mais: no Poder Executivo, nem tudo é objeto do Direito Administrativo,
como são as funções de governo, regidas que são pelo Direito
Constitucional.
8
ERRADO. O Direito Administrativo não se resume a um amontoado de leis, ao lado das quais o intérprete
deve levar em consideração a carga normativa dos princípios. E, na verdade, veremos que a ofensa a princípios
é, costumeiramente, mais grave do que o descumprimento das leis, porque, induvidosamente, os princípios
contam com função normogenética (servem para construir e balizar as as leis, alicerçando-nas).
9
O item está CERTO. Segundo o critério exegético ou Francês, o Direito Administrativo resume-se a um
amontoado de leis. A interpretação, à época, desprezou a carga normativa dos princípios.

Fixação
(2006/Cespe – TCE-AC – Analista) O direito administrativo pode
ser conceituado de acordo com vários critérios. Desses, o que
prepondera, para a melhor doutrina, é o critério do Poder Executivo,
segundo o qual o direito administrativo é o conjunto de regras e
princípios jurídicos que disciplina a organização e a atividade desse
poder. (Certo/Errado)10
3º – Relações jurídicas
Para seus defensores, o Direito Administrativo é responsável pelo
relacionamento da Administração Pública com os administrados.
O critério é válido, porém, não é imune de críticas. O que fazer com o
Direito Tributário, Penal, Eleitoral, Processual, e outros, que mantêm
relação com os administrados? Enfim, não é o Direito Administrativo o
único, entre os ramos, a manter relação com os administrados.
Fixação
(2009/Cespe – AGU) Pelo critério teleológico, o Direito
Administrativo é considerado como o conjunto de normas que
regem as relações entre a administração e os administrados. Tal
critério leva em conta, necessariamente, o caráter residual ou
negativo do Direito Administrativo. (Certo/Errado)11
4º – Do serviço público
Essa escola de pensamento inspirou-se, basicamente, na jurisprudência
do conselho de Estado francês, mais precisamente quando do julgamento
da responsabilidade civil do Estado (atropelamento de menina – Agnès
Blanco – por prestadora de serviços públicos).
Para seus defensores, o Direito Administrativo regula a instituição, a
organização, e o funcionamento dos serviços públicos, bem como a
prestação aos administrados. Enfim, todas as atividades do Estado se
resumem a serviços públicos.
10
ERRADO. O critério que prepondera é o da Administração Pública. O critério do Poder Executivo não é
totalmente aplicável porque, no Brasil, a separação de poderes é moderada, permitindo-se que, ao lado de
uma função típica, haja ou possa haver o exercício de uma atípica. No caso, todos os Poderes estruturais do
Estado administram.
11
ERRADO. A banca misturou três critérios. O que estabelece as normas entre o administração e a
Administração é o critério das relações jurídicas. Por sua vez, o direito administrativo enquanto atividade
distinta da judicante e legiferante é o critério negativista ou residual.

A definição do que é serviço público encontrou terreno fértil,
especialmente na França do séc. XIX, tendo tal critério contado com
fortes defensores, entre eles: Leon Duguit e Gaston Jèze.
No entanto, tais autores diferiram quanto ao alcance do serviço público,
como objeto do Direito Administrativo: Duguit (sentido amplo) e Jèze
(sentido estrito).
Para Duguit, serviços públicos incluem todas as atividades Estatais,
de direito constitucional a atividade econômica (sentido amplo),
deixando, portanto, de distinguir a atividade jurídica do Estado e a
atividade material, a ser prestada aos cidadãos.
Já Jèze considerou serviço público tão-somente a atividade material
do Estado (leia-se: aquela de dentro para fora, com a finalidade de
satisfação das necessidades coletivas) (sentido estrito), cercada de
prerrogativas de direito público, excluindo, portanto, os serviços
administrativos (internos) e os serviços industriais e comerciais
(predominantemente privados).
No entanto, essa escola encontra severas críticas, isso porque, ao lado
dos serviços públicos, o Estado realizava, por exemplo, Poder de Polícia, o
qual, como é de conhecimento, é uma atividade eminentemente negativa,
daí inconfundível com os serviços públicos (atividade positiva do Estado).
Fixação
(2007/ESAF – Procurador do DF) Na evolução do conceito de Direito
Administrativo, surge a Escola do Serviço Público, que se
desenvolveu em torno de duas concepções. Na concepção de Leon
Duguit, o Serviço Público deveria ser entendido em sentido estrito,
abrangendo toda a atividade material, submetida a regime
exorbitante do direito comum, desenvolvida pelo Estado para a
satisfação de necessidades da coletividade. (Certo/Errado).12
5º – Teleológico
Também chamado de finalista, segundo o qual o Direito Administrativo é
um conjunto harmônico de princípios que disciplinam a atividade do
Estado para o alcance de seus fins.
O critério é válido, mas, assim como o das relações jurídicas, não é isento
de críticas. O que são os fins do Estado? Não há uma resposta precisa,
matemática, para o que sejam finalidades do Estado. Na verdade, o
Direito Administração não se destina propriamente aos fins do Estado,
mas sim ao atendimento dos interesses da coletividade.
Na visão de Dirley Cunha, não é o Direito Administrativo que estabelece
os fins do Estado. É a Constituição que fixa esses fins, notadamente
12
ERRADO. A concepção restrita é de Gaston Jèze e não Duguit. Pura maldade da banca.

quando o texto constitucional apresenta-se como Constituição dirigente,
composta por normas que estabelecem fins, metas, programas e
diretrizes vinculantes e obrigatórias para o Estado. Cumpre tão-somente
ao Direito Administrativo realizá-los, com as características de ser
concreta, direta e imediata a sua atuação.
6º – Da hierarquia orgânica
Bem curtinho: o Direito Administrativo rege os órgãos inferiores do
Estado, enquanto o Direito Constitucional estuda os órgãos superiores.
O critério é parcialmente válido, porque, igualmente, recebe críticas,
vejamos: a Presidência da Republica é objeto de estudo do Direito
Administrativo e não é órgão inferior, mas sim independente e
indispensável à estrutura do Estado (leia-se: órgão superior).
(2006/Esaf – AFC/CGU) O Direito Administrativo é
considerado como sendo o conjunto harmonioso de normas e
princípios, que regem o exercício das funções
administrativas estatais e
a) os órgãos inferiores, que as desempenham.
b) os órgãos dos Poderes Públicos.
c) os poderes dos órgãos públicos.
d) as competências dos órgãos públicos.
e) as garantias individuais.13
7º – Residual
Também denominado de negativista. As funções do Estado são em
número de três: judicial, legislativa, e administrativa. Assim, o que não é
judicial, não é legislativo, só pode ser (por sobra, residualmente)
administrativo. Com outras palavras, o Direito Administrativo é ramo do
direito público que disciplina todas as atividades estatais que não sejam
judiciais ou legislativas.
Não é um critério isento de críticas. A primeira é que as definições
servem para dizer o que as coisas são e não o que não são. A
segunda é que dentro do Poder Executivo nem tudo é regulamentado
pelo Direito Administrativo, exemplo disso é a atividade política,
disciplinada essencialmente pelo Direito Constitucional.
Apesar da crítica, o critério residual ou negativista é relevante para
encontrarmos o objeto do Direito Administrativo. Para a doutrina, O
13
Letra A.

Estado sobrevive sem leis e sem juízes, mas um Estado sem
Administração é anarquia. Nesse contexto, a Administração é, entre as
funções estatais, a mais compreensiva (abrangente).
8º – Da Administração Pública
De acordo com esse critério, o Direito Administrativo constitui o ramo do
direito que rege a Administração Pública como forma de atividade; define
suas pessoas administrativas, organização e agentes; regula, enfim, os
seus direitos e obrigações, umas com as outras e com os particulares, por
ocasião do desempenho da atividade administrativa.
Ainda que se possa criticar o conceito, pode-se afirmar que no direito
brasileiro, hoje, é o mais aceito pela doutrina, utilizado por autores de
peso para traçar a definição de Direito Administrativo.
A expressão Administração Pública pode assumir sentidos diversos,
conforme o contexto em que esteja inserida. A expressão Administração
Pública pode assumir sentidos diversos, conforme o contexto em que
esteja inserida. Vejamos:
Administração Pública
Sentido
AMPLO RESTRITO
Subjetivo, Orgânico
e Formal
Órgãos
Governamentais
e
Administrativos
Apenas órgãos
administrativos
Objetivo, Material
ou Funcional
Funções políticas
e
administrativas
Apenas funções
administrativas
Perceba que o termo “Administração Pública” envolve, em sentido amplo,
além dos órgãos e funções administrativas, os órgãos e funções políticas.
Que tal separarmos, desde logo, as funções políticas (de Governo) das
funções administrativas?
As funções administrativas são complementares às leis. São realizadas
de forma, basicamente, vinculada, visando o atendimento concreto e
direto do interesse da coletividade. O “concreto” é ponto distintivo da
função legislativa, tipicamente abstrata. O “direto” tem como contraponto
a função judicante, em que o exercício dá-se por provocação do particular
(princípio da inércia ou demanda).

Já as funções do Governo são as realizadas pela alta cúpula da
Administração. São de extração constitucional, como, por exemplo, o ato
de declaração de Guerra pelo chefe do Executivo Federal. São chamadas
também de funções políticas, em que os traços marcantes são: a
coordenação, a direção, o planejamento. São os núcleos do Estado,
marcados pela maior discricionariedade, definidores das políticas públicas.
Acrescente-se que as funções políticas ou de governo concentram-se,
primariamente, nos Poderes Executivo e Legislativo. Isso mesmo.
“Primariamente”. Afinal, no Brasil, segundo o STF, o Judiciário, ainda que
indiretamente, pode contribuir para a implementação de políticas
públicas. Sobre o tema, fiquem de olho no voto do Ministro Celso de Mello
na ADPF 45/DF (reserva do possível), do qual se extrai que o Poder
Judiciário tem, igualmente, missão política, conquanto indireta. Breve
trecho do voto, a seguir:
(...) não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, mediante
indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-
administrativa, criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo,
arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de
inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa
e dos cidadãos, de condições mínimas de existência (...) a cláusula
da reserva do possível, ressalvada a ocorrência de justo motivo, não
poderá ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se
do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente
quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar
nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais
impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.
Referência doutrinária (Hely Lopes Meirelles):
A atividade administrativa é concreta, para diferenciá-la da atividade
abstrata do Estado, exercida pelo Poder Legislativo, que é elaborar leis. É,
ademais, direta, para distingui-la da atividade indireta do Estado,
desempenhada pelo Poder Judiciário, que, como um terceiro
desinteressado e substituindo-se às partes, compõe, nos casos concretos,
os conflitos de interesse. No exercício da função administrativa não existe
o caráter de substitutividade, pois havendo controvérsia em seu âmbito, é
a própria Administração que torna a decisão para dirimi-la. Finalmente, é
imediata para separá-la da atividade social do Estado, que é mediata.
Referência doutrinária (Dirley Cunha):
As funções de governo são aquelas que se relacionam com a superior
gestão da vida política do Estado e indispensáveis à sua própria
existência. São funções que implicam uma atividade de ordem superior
referida à direção suprema e geral do Estado em seu conjunto e em sua
unidade, dirigida a determinar os fins da ação do Estado, a assinalar as
diretrizes para as outras funções, buscando a unidade da soberania
estatal. São exemplos: a iniciativa de leis pelo chefe do Executivo, a

sanção, o veto, a decretação de intervenção federal, bem assim as
decisões políticas que fixam diretrizes ou planos governamentais, que são
executadas pela Administração Pública no desempenho da função
administrativa.
As funções administrativas são aquelas predispostas à gestão dos
interesses da coletividade, através de comandos infralegais ou
infraconstitucionais.
Fixação
(2010/ESAF – CVM – Analista – outras áreas) Partindo-se do
pressuposto de que a função política ou de governo difere da função
administrativa, é correto afirmar que estão relacionadas(os) à função
política, exceto:
a) comando
b) coordenação
c) execução
d) direção
e) planejamento14
Retomando o nosso quadro-resumo, perceba que a Administração Pública
pode assumir o sentido subjetivo e o objetivo.
Em um primeiro sentido, subjetivo, orgânico ou formal, a expressão
diz respeito aos sujeitos, aos entes que exercem a atividade
administrativa (pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos). Para
identificar o aspecto orgânico, suficiente a seguinte pergunta: quem
exerce a atividade?
Já o sentido objetivo, material ou funcional designa a natureza da
atividade, as funções exercidas pelos entes, caracterizando, portanto, a
própria função administrativa, exercida predominantemente pelo
Poder Executivo. Pergunta chave, para identificação do sentido: qual a
atividade (função) exercida?
No Brasil, se levássemos em consideração apenas o critério
subjetivo, incidiríamos no critério do Poder Executivo ou Italiano, ou
seja, na corrente que defende que apenas o Executivo é quem
administrativa. Com o critério objetivo ou funcional, supera-se o
aspecto meramente formal, levando-se em conta o conteúdo do ato, de
tal sorte a abranger, inclusive, os atos praticados por particulares que
façam as vezes do Estado, como, por exemplo, as concessionárias de
serviços públicos.
Apesar de ser óbvio para os(as) amigos(as), vale reforçar: não é tão-só
o Poder Executivo que edita atos administrativos. Todos os
Poderes editam atos administrativos quando, por exemplo, abrem
sindicância, efetuam aquisição de bens, nomeiam um funcionário ou,
mesmo, concedem férias.
14
A resposta é letra C. A função de execução é realizada pelas camadas mais técnicas da Administração
Pública. Os órgãos políticos traçam as diretrizes, mas a execução fica por conta dos órgãos administrativos.

A diferença básica é que compete tipicamente ao Poder Executivo
administrar, ao passo que os outros Poderes, ao exercerem
atividades administrativas, encontram-se no desempenho de
atribuições atípicas.
Registre-se, ainda, que o Poder Executivo exerce, além da sua típica
função administrativa, as funções de governo, que não constituem
objeto de estudo do Direito Administrativo.
O Direito Administrativo, portanto, rege toda e qualquer atividade de
administração, provenha esta do Executivo, do Legislativo ou do
Judiciário. Isso porque o ato administrativo não se desnatura pelo só fato
de ser aplicado no âmbito do Legislativo ou do Judiciário, desde que seus
órgãos estejam atuando como administradores de seus serviços, de seus
bens, ou de seu pessoal.
Assim, no sentido subjetivo (ou formal ou orgânico, que são vocábulos
sinônimos), a expressão Administração Pública abrange órgãos,
entidades ou agentes, que tenham por papel desempenhar tarefas
administrativas do Estado.
Em reforço: para encontrarmos o sentido subjetivo de
Administração Pública, basta perguntar: quem exerce a função? Já
para o sentido material, vale a pergunta: quais são as atividades
exercidas?
Fixação
ESAF – AFRFB/2005
Em seu sentido subjetivo, o estudo da Administração Pública
abrange:
a) a atividade administrativa.
b) o poder de polícia administrativa.
c) as entidades e órgãos que exercem as funções administrativas.
d) o serviço público.
e) a intervenção do Estado nas atividades privadas.15
CESPE – OTI (ABIN)/2010
No que concerne à administração pública, julgue o item a seguir.
A administração pública é caracterizada, do ponto de vista objetivo,
pela própria atividade administrativa exercida pelo Estado, por meio
de seus agentes e órgãos.16
15
A resposta é letra C. Subjetivo é sujeito. Sujeito é aquele que pratica. No caso, os órgãos, agentes e as
pessoas administrativas.

CESPE – AUFC/2011
Julgue o próximo item, que se refere ao conceito, ao objeto e às
fontes do direito administrativo.
O direito administrativo tem como objeto atividades de
administração pública em sentido formal e material, englobando,
inclusive, atividades exercidas por particulares, não integrantes da
administração pública, no exercício de delegação de serviços
públicos.17
CESPE – PPF/1997
Considerando as noções de Estado, governo e administração
pública, julgue o item a seguir.
Em um sentido formal, a expressão administração pública pode ser
entendida como o conjunto dos órgãos e entidades voltados à
realização dos objetivos governamentais: de um ponto de vista
material, pode ser compreendida como o conjunto das funções que
constituem os serviços públicos.18
INSTITUTO CIDADES – DP AM/2011
De acordo com a doutrina nacional, os órgãos e agentes públicos
estão compreendidos no sentido de Administração Publica:
a) subjetivo
b) objetivo
c) de atividade administrativa
d) de atividade política
e) de atividade política e administrativa19
Vejamos o sentido assumido pela expressão Administração Pública,
quando vista de maneira objetiva (ou material ou funcional).
Na visão objetiva, administração pública consiste nas atividades
levadas a efeito pelos órgãos e agentes incumbidos de atender as
necessidades da coletividade. Nesse contexto, a expressão deve ser
grafada mesmo com iniciais minúsculas, por se tratar efetivamente da
atividade administrativa, a qual, ao lado da legislativa e da judiciária,
forma uma das funções tripartite do Estado.
16
O item está CERTO.
17
O item está CERTO.
18
O item está CERTO.
19
A resposta é letra A.

Sob o ponto de vista material, a administração pública abarca as
seguintes atividades finalísticas: fomento, polícia administrativa,
serviço público e intervenção. A seguir, breves explicações:
I – fomento: refere-se à atividade administrativa de incentivo à iniciativa
privada de utilidade ou interesse público, tais como o financiamento em
condições especiais, as desapropriações que beneficiem entidades
privadas desprovidas do intuito do lucro e que executem atividades
úteis à coletividade.
II – polícia administrativa: abrange as atividades administrativas
restritivas ao exercício de direitos individuais, tendo em vista o interesse
de toda coletividade ou do Estado. Não se trata, aqui, das polícias civil,
federal e militar, que são órgãos da Administração Pública, e, por
consequência, compõem a Administração Pública, mas no sentido
subjetivo (ainda que exerçam atividades de polícia administrativa).
III – serviço público: diz respeito às atividades executadas direta ou
indiretamente pela Administração Pública e em regime
predominantemente de direito público, em atendimento às necessidades
coletivas.
IV – intervenção: é entendida como sendo a regulamentação e
fiscalização da atividade econômica de natureza privada (art. 174 da
CF/1988), bem assim a atuação do Estado diretamente na ordem
econômica (art. 173 da CF/1988). Como regra, essa atuação dá-se por
intermédio de empresas públicas e de sociedades de economia mista,
instituídas e mantidas pelo Estado.
Quanto à intervenção, há crítica doutrinária acerca do alcance da
função administrativa. Como sobredito, a intervenção pode ser indireta ou
direta.
A forma indireta de intervenção é a realizada, por exemplo, pelo Banco
Central (pessoa jurídica de Direito Público), em atividade tipicamente
regulatória, marcada predominantemente por normas de Direito Público.
É o que prevê o art. 174 da CF, de 1988 (atividades de regulamentação e
fiscalização do setor econômico, como, por exemplo, tendente ao
combate da formação de cartéis e trustes).
A direta, por sua vez, efetua-se por entidades empresariais do Estado,
em concorrência com outras empresas do setor, regidas, portanto,
predominantemente por normas de Direito Privado. Para Maria Sylvia, por
exemplo, a atividade que o Estado exerce a título de intervenção direta na
ordem econômica não é assumida pelo Estado como atividade pública, e,
bem por isso, não deveria ser considerada função administrativa.
CESPE – AJ – TRE RJ/2012
Julgue o item que se segue, relativo ao direito administrativo.

O estudo da administração pública, do ponto de vista subjetivo,
abrange a maneira como o Estado participa das atividades
econômicas privadas.20
As atividades, acima listadas, são atividades finalísticas (vistas de
dentro para fora - Administração Extroversa). No entanto não podemos
esquecer que nem todo o Direito Administrativo é o que enxergamos ou
sentimos, já que há também outras atividades, sobremaneira
importantes, que, no entanto, ocorrem no interior do Estado, como as
atividades meio (Administração Introversa ou instrumental). Exemplos
de função instrumental, meio, interna à Administração, são as finanças
públicas e a nomeação de um servidor público, aprovado em virtude de
concurso público.
Entendeu essa história de sentido objetivo interno, atividade-
meio? Administração Pública Introversa? Vamos detalhar um
pouco mais.
Se as relações administrativas são firmadas entre o Estado e os
particulares, a Administração é Extroversa, exemplo, como vimos, do
Poder de Polícia. Agora, se os atos são praticados no interior da estrutura
administrativa, a Administração é Instrumental, é Introversa, como, por
exemplo, a criação de novos órgãos ou pessoas jurídicas.
Para Diogo de Figueiredo, enquanto a Administração Pública
Extroversa é finalística, dado que ela é atribuída especificamente a cada
ente político, obedecendo a uma partilha constitucional de competências,
a Administração Pública Introversa é instrumental, visto que é
atribuída genericamente a todos os entes, para que possam atingir
aqueles objetivos.
Fixação
(2003/Esaf – Procurador da Fazenda Nacional) Assinale, entre
os atos abaixo, aquele que não pode ser considerado como de
manifestação da atividade finalística da Administração Pública, em
seu sentido material.
a) Concessão para exploração de serviço público de transporte
coletivo urbano.
b) Desapropriação para a construção de uma unidade escolar.
c) Interdição de um estabelecimento comercial em razão de
violação a normas de posturas municipais.
d) Nomeação de um servidor público, aprovado em virtude de
concurso público.
20
O item está ERRADO. A intervenção no domínio econômico é atividade. Atividade é critério objetivo e não
subjetivo.

e) Concessão de benefício fiscal para a implantação de uma nova
indústria em determinado Estado-federado.21
Por fim, ao lado dos critérios subjetivo (conjunto de órgãos) e material
(conjunto de funções) de Administração Pública, Hely Lopes destaca o
sentido operacional. Para o autor, em sentido operacional, a
Administração Pública é o desempenho perene e sistemático, legal e
técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em
benefício da coletividade.
Fixação
CESPE – PJ (MPE PI)/2012
Em sentido objetivo, direito administrativo é definido como o
conjunto de normas jurídicas que regulam os órgãos da
administração. (Certo/Errado)22
Sob o aspecto material, define-se administração pública como o
desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços
próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da
coletividade. (Certo/Errado)23
Por fim, vejamos o conceito de Direito Administrativo apresentado por
Maria Sylvia:
Ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e
pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração
Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os
bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza
pública.
Fixação
CESPE – AL (CAM DEP)/2012
Julgue o item abaixo, relativo ao conceito de direito administrativo.
De acordo com o critério da administração pública, o direito
administrativo é o ramo do direito público que regula a atividade
21
Isso aí. Alternativa D. Perceba que a banca foi expressa: não é atividade finalística! São finalísticas: serviço
público (como a prestação de serviços por concessionárias), poder de polícia (exemplo da interdição de
estabelecimento), fomento (como a desapropriação de terreno para fins de utilidade pública), e intervenção.
22
O item está ERRADO.
23
O item está ERRADO. Trata-se de sentido operacional.

jurídica contenciosa e não contenciosa do Estado, bem como a
constituição de seus órgãos e meios de atuação.24
Critério
Definição de
Direito
Administrativo
Críticas
Legalista,
exegético,
empírico,
caótico, ou
francês
Direito Administrativo
teve por objeto a
interpretação das
normas jurídicas
administrativas e
atos
complementares
Direito Administrativo não deve
se resumir à interpretação de
leis e de regulamentos
administrativos, devendo
considerar a carga valorativa
dos princípios, sem falar da
doutrina, da jurisprudência, e
dos costumes
Do Poder
Executivo ou
Italiano
Objeto de estudo é a
atividade
desempenhada pelo
Poder Executivo
Atividades estatais de
Administração Pública são
principalmente, mas não
exclusivamente, realizadas pelo
Executivo. Outras atividades
levadas a efeito pelo Executivo são
regidas por outros ramos do
direito (ex.: Constitucional, Civil,
Empresarial).
Relações
Jurídicas
Regem as relações
entre a Administração
e os administrados
Outros ramos também regem a
relação entre o Estado e os
administrados (Direitos
Tributário, Penal, Eleitoral)
Serviço
Público
estudaria as
atividades
entendidas como
serviço público
Sentido Amplo: Direito
Administrativo abrangeria assuntos
abordados por outros ramos do
Direito (ex.: Constitucional).
Sentido Restrito: Abrangeria
atividades industriais e comerciais
prestadas pelo Estado, fugindo ao
objeto do estudo do Direito
Administrativo
Teleológico
Regulam a atividade
do Estado para o
cumprimento de
Imprecisão acerca das finalidades
do Estado, abrangendo a atividade
legislativa do Estado
24
O item está ERRADO. A atividade é não contenciosa. No Brasil, por vigorar o modelo inglês de jurisdição,
afastou-se o contencioso administrativo no modelo Francês, em que há uma dualidade de jurisdição (judicial e
administrativa).

seus fins
Hierarquia
Orgânica
rege os órgãos
inferiores do Estado,
enquanto o Direito
Constitucional estuda
os órgãos
superiores
Critério é parcialmente válido
Ex.: Presidência da Republica é
objeto de estudo do Direito
Administrativo e não é órgão
inferior, mas sim independente e
indispensável à estrutura do
Estado (leia-se: órgão superior).
Negativista
ou residual
Exclui as atividades
do Estado de
legislação e de
jurisdição
Não define o Direito
Administrativo. Dentro do Poder
Executivo nem tudo é regido pelo
Direito Administrativo (Ex.:
Atividade Política – Direito
Constitucional)
Da
Administração
Pública
Ramo do direito que
rege a
Administração
Pública como forma
de atividade; define
suas pessoas
administrativas,
organização e
agentes; regula,
enfim, os seus direitos
e obrigações, umas
com as outras e com
os particulares, por
ocasião do
desempenho da
atividade
administrativa
Critério mais aceito pela
Doutrina
Antes de apresentarmos um conceito para a função administrativa, é
oportuno esclarecer que o critério da Administração Pública, em sentido
objetivo, divide-se em objetivo-material e objetivo-formal. Vamos
com calma ver isso.
Aprendemos que o aspecto subjetivo ou orgânico refere-se aos
sujeitos que exercem a função administrativa. Se levado ao pé-da-letra,
cairíamos no critério do Poder Executivo (ou Italiano), no sentido de que,
formalmente, é o Executivo que administrativa.
Acontece que mesmo agentes não pertencentes aos quadros da
Administração Pública podem desempenhar atividades administrativas,
tais como os delegatários de serviço público (concessionários e
permissionários), quando ganha relevo o critério objetivo ou

funcional, para enquadrá-los na disciplina administrativa, devido ao
conteúdo do ato.
O critério objetivo que leva em consideração o conteúdo do ato praticado
divide-se, como dito, em objetivo-material e objetivo-formal.
De acordo com o objetivo-material, são levados em consideração os
elementos intrínsecos das funções dos Poderes, nessa ordem:
- Legislativo: responsável pela edição de leis, essas dotadas de
generalidade e de abstração (elementos intrínsecos);
- Judiciário: definição de litígios, pacificando-os (elemento intrínseco
– resolução dos litígios);
- Executivo: cabe-lhe a satisfação dos interesses coletivos.
Agora, segundo o objetivo-formal, as funções do Estado são
determinadas pelas características essenciais, típicas, pelo tratamento
normativo que lhe corresponda, nessa ordem:
- Legislativo: as leis são originárias, contam com o atributo da
novidade;
- Judiciário: a resolução dos litígios é dotada de definitividade;
- Executivo: a atividade administrativa caracterizar-se-ia por se
desenvolver em razão de comandos infralegais, e, em alguns
excepcionais, infraconstitucionais.
Critério Objetivo
Poderes da
República
Material
(Conteúdo em si)
Formal
(regime jurídico)
Poder Executivo
Produção de atos
com efeitos
concretos
Produção de atos
complementares
às leis
Poder
Legislativo
Produção de atos
gerais e
abstratos
NOVIDADE
Poder Judiciário
Resolução de
litígios
DEFINITIVIDADE
Dessa maneira, pode-se afirmar que um conceito válido para a função
administrativa é o que a define como a função que o Estado, ou aquele
que lhe faça às vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regimes
hierárquicos e que, no sistema constitucional brasileiro, se caracteriza
pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou,
excepcionalmente, infraconstitucionais vinculados, submissos ao controle
de legalidade pelo Poder Judiciário.

Esse conceito – de Celso Antônio Bandeira de Mello – descreve bem a
função administrativa do Estado, com alguns destaques:
I) A função administrativa é levada a efeito pelo Estado ou por
aquele que lhe faça às vezes. Nem todas as atividades de
administração pública serão, necessariamente, realizadas pelo Estado.
Exemplo disso é a prestação de serviços públicos, muitas vezes
desempenhados por particulares (concessionários, permissionários e
autorizatários, por exemplo), que fazem às vezes do Estado, uma vez
que, ao fim, seria incumbência do Poder Público a prestação de tais
serviços, em razão do disposto no art. 175 da CF/88;
II) Há toda uma hierarquia posta no desempenho da atividade
administrativa. De fato, há chefes e subordinados responsáveis pelo
desempenho da atividade administrativa. A presença da hierarquia é traço
inerente à Administração. Sem hierarquia, não teríamos administração,
mas desorganização...
Antecipe-se, desde logo, que não há hierarquia (no sentido de
subordinação) no exercício de atividades tipicamente legislativas
(produzir as leis) ou judiciais (julgar). Na visão da doutrina majoritária, só
há hierarquia, em sentido estrito, no desempenho de atividades
tipicamente administrativas;
III) A atividade administrativa pública é
infralegal/infraconstitucional (excepcionalmente, no último caso).
Tem razão o examinador, quando diz que, EM REGRA, a atividade de
administração pública é infralegal, ou seja, abaixo e conforme a lei.
Com efeito, a Administração Pública deve dar cumprimento à intenção
contida na lei (mens legis), a qual é o instrumento estabelecedor do
interesse público. Se tivéssemos que posicionar a atividade administrativa
dentro da clássica “Pirâmide de Kelsen”, seria no terceiro patamar, ou
seja, dos atos secundários, tão-somente complementares à lei, no
sentido de que não criam direitos e obrigações, mas apenas destrincham,
esmiúçam, detalham, o comando das normas primárias.
Por exceção, a Administração Pública dá cumprimento direto à
Constituição. Daí os amigos devem estar pensando: como isso pode
acontecer? Então a Administração simplesmente desconsidera a
Constituição? Respondemos que não! É que, em nossa ordem
normativa, temos a LEIS, que “materializam” a vontade contida na
Constituição.
Todavia, por vezes, a própria Constituição estabelece, de forma expressa,
a conduta a ser adotada pela Administração. Embora seja fato raro, pode
ocorrer, como é o caso dos chamados Decretos Autônomos, editados com
base no inc. VI do art. 84 da Constituição Federal.
Se a ficha ainda não caiu, sugere-se um pouco de paciência, pois serão
tratadas das condutas administrativas, vinculadas ou discricionárias, as

quais devem estar sempre conforme a lei, com maior ou menor grau de
liberdade.
IV) Os atos da Administração Pública estão sujeitos a controle
judicial. Isso é decorrência do princípio da inafastabilidade de jurisdição
ou da jurisdição única, contido no inc. XXXV do art. 5º da CF/1988: a lei
não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
Notem que nem mesmo sequer a lei exclui da apreciação judicial atos que
importem lesão, efetiva ou potencial, de direitos. Não é por que um ato
provém da Administração que será excluído da apreciação do Judiciário. É
claro que, para o Judiciário pronunciar-se, haverá de ser cumprido o rito
necessário.
Explique-se: em regra, para um tribunal ou juiz apreciar e pronunciar-se
sobre alguma questão, haverá de ocorrer a necessária provocação,
ou seja, o órgão judicial deverá ser demandado. Isso é o que se
conhece no processo civil por “inércia processual” (princípio da inércia ou
da demanda): para que o judiciário se “movimente”, é necessário que
alguém provoque sua atuação.
Todavia, a própria Administração pode fazer controle de seus atos,
em razão do princípio da autotutela. Nesse último caso, é
desnecessária a provocação, dado que a atuação pode ocorrer de ofício.
Fixação
(2007/Esaf – PGFN-adaptada) A expressão Administração
Pública, em sentido formal, designa a natureza da atividade
exercida pelos referidos entes, sendo a própria função
administrativa; e, no sentido material, designa os entes que
exercem a atividade administrativa, compreendendo pessoas
jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das
funções em que se triparte a atividade estatal: a função
administrativa. (Certo/Errado)25
CESPE - AUFC/Apoio Técnico e Administrativo/Clínica
Médica/2009
No tocante ao conceito e ao objeto do direito administrativo, julgue
o próximo item.
O direito administrativo, como ramo autônomo, tem como finalidade
disciplinar as relações entre as diversas pessoas e órgãos do
Estado, bem como entre este e os administrados.26
25
ERRADO. Sentido formal é sinônimo para orgânico ou subjetivo, logo se refere a quem realiza as funções.
Perceba que a banca, portanto, só fez inverter os conceitos, chamando de subjetivo, o que, na realidade, é
sentido OBJETIVO da Administração Pública.
26
O item está CERTO.

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