Referat von Frau RA lic. jur. Carmen de la Cruz Böhringer, de la cruz beranek Rechtsanwälte AG, im Rahmen der Swiss Cloud Conference an der topsoft 2014 in Zürich.

1. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG
Die Folgen des Konkurses des Cloud-
Anbieters
RA lic. iur Carmen De la Cruz Böhringer
Eidg. dipl. Wirtschaftsinformatikerin
Notarin

2. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG
Ganz persönlich
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Vita
1997-2001 Inhouse Counsel Telekurs Holding AG
(heute SIX Group)
2001-2006 Inhouse Counsel Sunrise
Communications AG
2006-2007 Inhouse Counsel Burkhalter Group
2007-2008 Partnerin bei Egli Partners
2009-2012 Partnerin bei KRSW Weinmann
Seit 2012 Gründungspartnerin de la cruz
beranek Rechtsanwälte in Zug
Carmen De la Cruz
Gründungspartnerin
Lic. Iur. Universität Freiburg
Anwältin und Notarin Kt. Zug
dipgl. Wirtschaftsinformatikerin
Erfahrung
Cloud
Dienstleister
Erstellen von Vertragswerken
• Sourcing
• AGB etc.
Überwachungsfragen (BüPF)
Datenschutzthematiken
Vertragsverhandlungen für Kunden
Telco Outsourcing von Netzwerken
Beschaffung Hard- und Software
Betreuung von Residental + Business
IT
Dienstleister
Verträge für Kauf von ERP Systemen,
DL-Verträge, Einkauf von Hard- und
Sofrtware
IT Start-Ups Gründungen, Kapitalerhöhungen
Lizenzverträge / Franchising /
Verkauf von Software und Hardware,
M & A
Business-
Kunden
IT-Verträge jeglicher Art,
Vertriebsverträge, AGB, Arbeitsrecht,
Mietrecht

3. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG
Agenda
Definition, Cloud Ecosystem + Geschäftsmodelle
Ausgangslage
Konkursverlauf
Situation vor Konkurseröffnung
Situation nach Konkurseröffnung
Überlegungen zu internationalen Verhältnissen
Lösungsansätze
Fazit
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5. Cloud-Ecosystem
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CH Ausland
Unternehmen
Cloud-Nutzer
IaaS PaaS SaaS XaaS
Cloud-
Anbieter
Internet-
Accessprovider
Verschlüsselungsanbieter
IAM-Provider
CH / Ausland

6. Geschäftsmodelle
• Reines Housing (z.B. eShelter, Swiss Datahall)
• Hosting (Co-Location/Miete)
• Managed Services (Private Clouds in
verschiedenen Varianten etc.)
• Cloud Brokerage
• Wholesale von Cloud-Diensten
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7. Mögliche Betriebsmodell-Szenarien des Service
Providers
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Hosting
Hardware
Netzwerk
RZ Infra-
struktur
Service
Provider
Applikation
Betrieb
Software
Middleware
Service
Provider
Service
Provider
Hosting
Hardware
Netzwerk
RZ Infra-
struktur
Applikation
Betrieb
Appl.-SW &
Middleware
Betrieb
Housing
Netzwerk
RZ Infra-
struktur
Applikation
& Betrieb
Applikation
Software
Middleware
Hardware
Szenario 1 Szenario 2 Szenario 3 Szenario 4 Szenario 5
Hosting
Hardware
Netzwerk
RZ Infra-
struktur
Service
Provider
Applikation
Betrieb
Software
Middleware
Service
Provider
Housing
Netzwerk
RZ Infra-
struktur
Applikation
& Betrieb
Applikation
Software
Middleware
Hardware
Service Provider
Software Provider
Hosting Provider
Legende:
Szenario 2
SaaS: Applikation von
Drittanbieter wird bei Hosting
Partner auf dessen Hardware
in seinem RZ durch den
Kunden betrieben

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9. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG
Ausgangslage
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Cloud-Anbieter
Sitz und RZ: CH
Cloud-Nutzer
Auftrag, Mietverhältnis
Monatliches Entgelt
Innominatkontrakt

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11. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG
Konkursverlauf
Zahlungsbefehl Fortsetzungsbegehren Konkurseröffnung
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12. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG
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13. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG
Situation vor Konkurseröffnung
Wie kann Nutzer seine Daten herausverlangen?
• Sachenrecht (641 f. ZGB):
• Urheberrechtsgesetz:
• Datenschutzgesetz:
• Vertrag: Art. 1 ff. resp. 97 ff. OR (im Verzugsfall)
 Vor Konkurseröffnung kann die Datenherausgabe nur aufgrund des
Vertrags verlangt werden!
 Nachlassstundung: Der Betrieb des Anbieters wird weitergeführt. Ziel ist die
Sanierung. Dauerschuldverhältnisse (e.g. Hosting) können aber bei
Entschädigung des Vertragspartners aufgelöst werden
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14. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG
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15. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG
Situation nach Konkurseröffnung
Wie kann der Nutzer seine Daten herausverlangen ?
• Sachenrecht (641 f. ZGB):
• Urheberrechtsgesetz:
• Datenschutzgesetz:
• Schuld- und Konkursrecht
• Vertrag: 97 f. OR
 Dauerschuldverhältnis kann durch Konkursverwaltung weitergeführt
werden, muss aber nicht!
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16. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG
XaaS -> beliebige Komplexität
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Hosting
Hardware
Netzwerk
RZ Infra-
struktur
Service
Provider
Applikation
Betrieb
Software
Middleware
Service
Provider
Service
Provider
Hosting
Hardware
Netzwerk
RZ Infra-
struktur
Applikation
Betrieb
Appl.-SW &
Middleware
Betrieb
Housing
Netzwerk
RZ Infra-
struktur
Applikation
& Betrieb
Applikation
Software
Middleware
Hardware
Szenario 1 Szenario 2 Szenario 3 Szenario 4 Szenario 5
Hosting
Hardware
Netzwerk
RZ Infra-
struktur
Service
Provider
Applikation
Betrieb
Software
Middleware
Service
Provider
Housing
Netzwerk
RZ Infra-
struktur
Applikation
& Betrieb
Applikation
Software
Middleware
Hardware
Service Provider
Software Provider
Hosting Provider
Legende:
Szenario 4
XaaS: Applikation von
Drittanbieter wird bei Hosting
Partner auf dessen Hardware
in seinem RZ durch einen
Dritten betrieben

17. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG
Situation nach Konkurseröffnung bei XaaS
Wie kann der Nutzer seine Daten herausverlangen und bei wem?
Bei seinem Vertragspartner: SW-Provider IaaS-Prov.
• Sachenrecht (641 f. ZGB):
• Urheberrechtsgesetz:
• Datenschutzgesetz:
• Schuld- und Konkursrecht
• Vertrag: 97 f. OR /
 Es gibt mehr Beteiligte, ohne dass gegen alle Ansprüche gemäss Vertrag
bestehen! Ohne Vertrag, kein direkter Anspruch!
 Aber: der Vertragspartner kann einen abtretbaren Anspruch haben
 Zudem: verschiedene Services / Verschiedene Vertragspartner
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18. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG
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19. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG
Nirvanix filed for chapter 11
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• Nirvanix war ein schnell wachsender Cloud Provider
• Eine weitere Finanzierungsrunde ist fehlgeschlagen
• Nirvanix ging in Nachlassstundung
• Alle Kunden wurden aufgefordert ihre Daten zu kopieren
• Gateway-Provider halfen, grosse Datenmengen direkt aus RZ zu kopieren
• Alle Kunden konnten ihre Daten ‘retten’
• Und jetzt? Was ist nun mit den Daten auf den Servern von Nirvanix?

20. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG
Überlegungen zu internationalen Verhältnissen
Vertragliche Ansprüche
• Vertragsverhältnis mit ausländischem Cloud Provider (als CH-Cloud-
Provider oder Kunde) -> Ansprüche aus Vertrag oder im Konkurs
• Geltendmachung mit höheren Kosten verbunden (Anwaltskosten,
Schadenersatzforderung falls möglich)
• Datenherausgabe? -> auf der Basis länderspezifischer Regelungen (meist
keine gesetzliche Grundlage)
Ausservertragliche Ansprüche
• Gesetzliche Grundlage prüfen – Forderungen geltend machen
• Geltendmachung mit höheren Kosten verbunden (ausländischer Anwalt,
Umwandlung und Geltendmachung von Schadenersatzforderung falls
möglich)
• Datenherausgabe? -> auf der Basis länderspezifischer Regelungen (meist
keine gesetzliche Grundlage)
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21. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG
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© www.theprospect.net

22. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG
• Anpassungen des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts
• Einführung eines Rechts an Daten?
• «Datenvorbehalt»
• Hinterlegung von Daten auf physischer eigener Hardware -
Eigentumsvorbehalt / Aussonderungsrecht
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Lösungsansätze - juristisch

23. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG
• Sorgfältige Auswahl des Cloud Providers (Bonitätsprüfung, Zertifizierungen,
Referenzen etc.)
• Sorgfältige Redaktion der Verträge mit Konkursklauseln
• Technische Back-ups
• 2. / 3. etc. Cloud-Provider für Back-up-Szenarien (Datensicherung,
Applikationssicherung etc.)
• Escrow Agreement
Nachteile:
• Kosten
• Handling / Testing (BCM)
• Internationale Verhältnisse (Know How im Krisenfall, Vollstreckbarkeit
• Datenschutz / Regulatorische Anforderungen
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Lösungsansätze – technisch / operativ

24. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG
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25. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG
Fazit I
• Cloud Kunde hat Instruktions- und Sorgfaltspflicht auf VR Stufe
 Im Vertrag Konkurs Szenario abbilden und Migrationsablauf festlegen
 Verstehen, wer Unterbeauftragter ist (Überbindung der Verpflichtungen)
 Application Hosting: Escrow agreement (2 oder 3 Parteien)
• Paradox der Datensicherung?
• Zusätzliche Datensicherung!
 regelmässiger Backup, Audits
 Problem: Bandbreite, die benötigt wird, um alle Daten schnell zu
verschieben
• Oder Multi-Cloud
 Daten und Applikationen verteilen auf mehrere Partner -> hybrid cloud
(public und private cloud) erhöht aber die Kosten
 Vorteil: Hilft lock in zu vermeiden (Preiserhöhung)
 Gewährleistung der Kompatibilität der API
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26. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG
Fazit II
• Daten als immaterielle Güter
• Keine Aussonderung im Konkurs
• Dauerschuldverhältnis kann von Konkursamt aufgelöst werden – keine
Verpflichtung, d.h. ungewisse Services und Bestand der Daten
• keine Schutzmechanismen gemäss SchKG / Gesetz, um Zugriff auf seine
Daten zu haben
• Gefahr des fehlenden Zugriffs auf Daten und Applikationen im Konkursfall
• Behandlung von Daten nach erfolgtem Konkurs und nach Datenmigration
• Kosten fallen beim Kunden an
= > sorgfältige Analyse und Umsetzung
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27. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG
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Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit
www.delacruzberanek.com