Ação Civil Pública MPF/SP x TV Aparecida

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROCURADORIA DA REPÚBLICA EM GUARATINGUETÁ/SP

EXCELENTÍSSIMO JUIZ FEDERAL DA SUBSEÇÃO
JUDICIÁRIA DE GUARATINGUETÁ/SP

Autos nº 1.34.029.000030/2010-44
Inquérito civil

O Ministério Público Federal, pelo procurador
da República signatário, com fundamento no artigo 127, caput
e 129, inciso III, da Constituição Federal, nos artigos 5º, inciso
I, alínea “h”, inciso II, alínea “d”, e 6º, inciso VII, alíneas “a” e
“d”, da Lei Complementar n.º 75/93, nos artigos 1º, inciso IV,
5º e 12 da Lei n.º 7.347/85, e com base nos autos da peça
informativa em epígrafe, vem propor a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

contra a “Fundação Nossa Senhora
Avenida Presidente Getúlio Vargas, n.° 381 – Vila Paraíba – Guaratinguetá/SP – CEP 12.515-320
 (12) 3123-1500 fls. 1/19


Aparecida”, CNPJ n.º 43.665.629/0001-63,
com endereço para citação, por seu atual
Presidente, na Avenida Getúlio Vargas,
nº.185, Centro, no município de
Aparecida/SP; e

contra a União, com endereço para citação,
por seu Procurador, na Avenida Presidente
Vargas, nº 381, Vila Paraíba,
Guaratinguetá/SP.

Pelas razões adiante expostas.

DOS FATOS

1. Trata-se de inquérito civil público
instaurado na Procuradoria da República do Município de
Guaratinguetá/SP com o objetivo de investigar a outorga de
concessão de serviço público de radiodifusão de sons e imagens
à “Fundação Nossa Senhora Aparecida”, canal 59-E, para
autos n.º 1.34.029.000030/2010-44 (ACP – outorga de serviço de radiofusão para entidades educativas sem licitação) fls. 2/19


exploração de radiodifusão em Aparecida/SP, sem a
observância de processo de licitação obrigatório para
concessão de serviço público.

2. Segundo consta dos autos, em 06 de
fevereiro de 2001, a “Fundação Nossa Senhora Aparecida”,
CNPJ n.º 43.665.629/0001-63, com sede no município de
Aparecida/SP, representada por seu presidente Leo Arlindo
Lorscheider, requereu junto ao Ministério das Comunicações
autorização para implantação de estação geradora de sinais de
televisão após ter ciência da publicação, no Diário Oficial da
União, da inserção do canal 59-E de caráter educativo
destinado o município de Aparecida/SP (fls. 08, anexo I).

3. Dessa forma, a partir do presente
requerimento instaurou-se no âmbito da Secretaria Executiva
do Ministério das Comunicações em São Paulo o processo
registrado sob o n.º 53000.000617/2001, sendo o mesmo
posteriormente instruído com documentos apresentados pela
entidade interessada (fls. 09/97, anexo I).



4. Após analisado o presente requerimento no
âmbito do órgão em epígrafe, foi emitido o parecer jurídico
n.º 26/2001, datado de 12 de março de 2001, no bojo do qual,
com fundamento no artigo 21, inciso XII, letra “a” e artigo
223, ambos da Constituição Federal, assim como no artigo 13,
§ 1º, do Decreto n.º 52.795, de 31 de outubro 1963, conclui-se
pelo deferimento do pedido de concessão para execução dos
serviços de radiofusão de sons imagens, com finalidade
exclusivamente educativa, mediante a utilização do canal 59-E
(fls. 221/223, anexo I).

5. Uma vez encaminhado o processo n.º
53000.000617/2001 ao Departamento de Outorga e
Licenciamento do Ministério das Comunicações em
Brasília/DF e, após emitido o parecer n.º 26/2001-DOUL (fls.
221/223, anexo I), foram os autos submetidos à
Coordenadoria Geral de Assuntos Jurídicos de Comunicações
sendo emitido o Parecer Conjur/MC n.º 443/2001 (fls.
224/225, anexo I), destacando-se:



“(…)
3. Reexaminadas as peças que constituem os autos
do presente processo, o pedido, sua documentação e
os fundamentos jurídicos que determinaram a postura
de deferimento adotada pela SSR/DOUL/MC,
concluo, igualmente, pelo deferimento do postulado,
acrescentando que, de acordo com o § 2º do artigo 14
do Decreto-lei n.º 236, de 28 de fevereiro de 1967, e
com o § 1º do artigo 13 do Regulamento dos Serviços
de Radiodifusão, aprovado pelo Decreto nº. 52.795,
de 31 de outubro de 1963, com a redação dada pelo
Decreto nº. 2.108, de 24 de dezembro de 1998, “é
dispensável a licitação para execução de serviços de
radiodifusão com fins exclusivamente educativos”.

4. Isto posto, proponho o encaminhamento dos
presente autos ao Exmo. Sr. Ministro de Estado das
Comunicações, acompanhados de minuta dos atos
correspondentes – Exposição de Motivos e Decreto –
com vistas ao encaminhamento para o Excelentíssimo
Senhor Presidente da República, autoridade
competente para conhecer e decidir do pedido”
(...)

6. Remetido o presente parecer ao Ministro de
Estado das Comunicações, foram os autos, em sequência,
encaminhados à Presidência da República culminando com a
edição do Decreto de outorga de concessão sem número de 11
de junho de 2001 (fls. 226, anexo I) que, por sua vez, foi
posteriormente submetido ao Congresso Nacional nos termos
do artigo 49, inciso XII, combinado com o § 3º do artigo 223,



da Constituição Federal (fls. 228, anexo I).

7. Apreciado e aprovado perante as Comissões
de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática e de
Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados (fls. 229/231,
anexo I), o respectivo Decreto Presidencial foi objeto de
análise e parecer da Comissão de Educação do Senado Federal,
resultando, após submetido à sessão do Congresso Nacional,
na edição do Decreto Legislativo n.º 195 de 5 de setembro de
2002, publicado no Diário Oficial do Senado Federal em 6 de
setembro de 2002 (fls. 232, anexo I).

8. Com a aprovação da outorga pelo
Congresso Nacional conforme acima indicado, em 31 de
outubro de 2002, a União e a Fundação Nossa Senhora
Aparecida assinaram contrato de concessão para a execução,
pelo prazo de 15 (quinze) anos, de serviço de rádio difusão de
sons e imagens, com fins exclusivamente educativos, na
localidade de Aparecida/SP (fls. 233/236, anexo I).



DA COMPETÊNCIA DA VARA FEDERAL DE GUARATINGUETÁ/SP

9. Inicialmente, cabe salientar que a concessão
de serviço público implica apenas delegação de sua execução,
sem acarretar modificações em sua natureza jurídica e
titularidade.

10. Nesta esteira, depreende-se do artigo 21,
XII, alínea “a”, da Constituição, que o serviço de radiodifusão
de sons e imagens apresenta natureza jurídica de serviço
público federal, o que por si só faz da Justiça Federal o órgão
competente para processar e julgar a presente ação, em virtude
do critério de competência em razão da matéria.

11. Por outro lado, a presente demanda deduz
pretensão de anulação de ato administrativo em face da União,
dessa forma, configura-se ainda o critério de competência em
razão da pessoa.



12. Por fim, insta anotar que os atos passíveis
de anulação produzem efeitos lesivos no Estado de São Paulo,
mais especificamente no município de Aparecida/SP, e de
acordo com o artigo 2º, da Lei n.º 7.347/85, as ações civis
públicas devem ser propostas no local onde o dano ocorrer,
motivo pelo qual esta Subseção Judiciária se faz competente
para processar e julgar a causa.

DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

13. A legitimidade do Ministério Público
encontra-se fundada no fato de que a concessão indevida de
canal de televisão atinge indiscutivelmente o interesse difuso à
informação.

14. Na espécie, considerando a finalidade da
concessão, torna-se imperioso tutelar, além do direito à
informação, outro direito difuso a ser atingido com a indevida
outorga do canal 53+E em Aparecida/SP, qual seja o direito à
educação mediante canal televisivo de acesso livre.



15. Observe-se ainda que a prestação indevida
de um serviço federal por concessionária lesa o patrimônio
público. Nota-se também que os atos administrativos atacados
foram editados por órgãos da União.

16. Logo, é indubitável a legitimidade do
Ministério Público Federal para a propositura da presente ação
civil pública.

FUNDAMENTO JURÍDICO

17. Inicialmente, importa analisar, sob a ótica
da Constituição de 1988, a validade do artigo 14, § 2º, do
Decreto-Lei n.º 236/67 que subsidiou os pareceres emitidos
pelo Ministério das Comunicações no âmbito do
requerimento de concessão de outorga do canal 59-E pela
"Fundação Nossa Senhora Aparecida":

(...)
§2º A outorga de canais para televisão educativa não
dependerá da publicação do edital previsto no artigo



34 do Código Brasileiro de Telecomunicações".

18. Cumpre ressaltar que, nos termos do artigo
21, inciso XI e XII, alínea "a", da Constituição Federal, é de
competência da União a exploração, de forma direta, ou
mediante autorização, concessão ou, ainda, permissão, dos
serviços de telecomunicações e de radiodifusão sonora e de
sons e imagens.

19. De outro lado, em seu artigo 37, inciso
XXI, está disposta a obrigatoriedade de procedimento
licitatório para a contração de obras, serviços, compras e
alienações pela Administração Pública, ressalvando os casos
especificados na legislação, pressupondo, dessa forma, a
existência de hipóteses em que seja possível a dispensa de
procedimento licitatório.

20. No entanto, em se tratando de serviços de
natureza pública, sempre haverá a necessidade da instauração
de processo licitatório, conforme claramente dispõe o artigo
175 da Constituição Federal:


"Artigo. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,
sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos".

21. Nesse sentido, realizando uma interpretação
lógica e direta dos dispositivos constitucionais acima indicados,
os serviços de telecomunicações e de radiodifusão de sons e
imagens ostentam natureza jurídica de serviço público federal,
sendo que sua concessão a particulares depende,
impreterivelmente, de procedimento licitatório.

22. Não é crível, dessa forma, que o disposto no
artigo 14, § 2º, do Decreto-Lei n.º 236/67 no que tange à
desnecessidade de publicação de edital para outorga de canais de
televisão educativa tenha sido recepcionado pela Constituição
Federal de 1988, considerando que o procedimento licitatório
rege-se, por excelência, pelo princípio da publicidade, o qual,
por sua vez, é um dos sustentáculos da administração pública.

23. Há que se atentar, de outra forma, ainda que


se admitisse eventual compatibilidade material do artigo 14, §
2º, do Decreto-Lei n.º 236/67 com a Constituição Federal, que
referida norma limitou-se a dispensar, na outorga de canais para
televisão educativa, a publicação do edital previsto no artigo 34
do Código Brasileiro de Telecomunicações, sem qualquer
previsão quanto à hipótese de dispensa do processo licitatório.

24. Ainda sob o prisma da nova ordem
constitucional estabelecida a partir da Constituição Federal de
1988 no que diz respeito aos princípios da administração
pública, com destaque para a legalidade e publicidade, há que se
considerar que o artigo 13, § 1º, do Decreto n.º 52.795/63, com
redação dada pelo Decreto n.º 2.108/96, ao dispor sobre a
hipótese de dispensa de licitação para outorga de serviço de
radiodifusão com fins exclusivamente educativos violou
diretamente as regras estabelecidas no artigo 37, inciso XXI e
artigo 175, ambos da Constituição Federal, exorbitando os
limites legais impostos à matéria.

25. Anote-se, nesse sentido, que o processo de



licitação pública para a contratação de serviços, compras e
alienações estabelecido nos dispositivos constitucionais acima
indicados tem por finalidade assegurar a igualdade de condições
a todos os concorrentes, processo este que, uma vez não
devidamente instaurado, ensejará indubitável violação aos
princípios da administração pública e normas gerais disposto na
Lei n.º 8.666/93 e legislação correlata.

26. Como consequência, não há como aferir
correlação lógica entre a hipótese de dispensa de licitação
prevista no artigo 13, § 1º, do Decreto n.º 52.795/63 com a
finalidade pública a ser atendida pela outorga para a execução
dos serviços de radiofusão com fins exclusivamente educativos.

27. Em conclusão, se o serviço
telecomunicações, assim incluído o de radiodifusão de sons e
imagens, tiver finalidade estritamente educativa, a regra a ser
seguida, nos exatos moldes do artigo 175 da Constituição
Federal, é da necessidade de procedimento licitatório (e não sua
dispensa), situação que possibilitará à administração pública



selecionar a entidade mais capacitada técnica e que apresente o
melhor projeto educacional. Tais aspectos são passíveis de
aferição segundo critérios objetivos, e por isso, demandam a
realização de um procedimento administrativo vinculado, em
fiel observância aos princípios e normas constitucionais e às
regras da legislação ordinária pertinente, sob pena de tornarem-
se nulos de pleno direito.

AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ATO INEXISTENTE.

NULIDADE DOS ATOS DO EXECUTIVO E LEGISLATIVO E CONTRATO DE

CONCESSÃO DE SERVIÇO DE RADIODIFUSÃO E IMAGEM.

28. Sobreleva destacar, em suma, levando-se
em consideração o teor do disposto no decorrer dos itens 17
a 27 (FUNDAMENTOS JURÍDICOS) que, como resultado da
tramitação do processo n.º n.º 53000.000617/2001 no
âmbito do Ministério das Comunicações (anexo I)
consolidado de forma diversamente oposta às regras de
licitação e portanto contendo vícios legais insanáveis,
sobreveio os seguintes atos:


a) edição do Decreto Presidencial de 11 de junho de
2001 outorgando à "Fundação Nossa Senhora
Aparecida" concessão para executar serviço de
radiodifusão de sons e imagens, canal 59-E, com
fins exclusivamente educativos;

b) do edição, pelo Congresso Nacional, do Decreto
Legislativo n.º 195 de 5 de setembro de 2002,
aprovando o ato de outorga à "Fundação Nossa
Senhora Aparecida" para executar serviço de
radiodifusão de sons e imagens, canal 53-E, com
fins exclusivamente educativos; e

c) celebração, na data de 31 de outubro de 2002,
do contrato de concessão entre a União e a
"Fundação Nossa Senhora Aparecida" para a
execução, pelo prazo de 15 (quinze) anos do
serviço de radiodifusão de sons e imagens, com
fins exclusivamente educativos, na localidade de
Aparecida/SP.

29. Diante disso, mercê da inconstitucionalidade
do artigo 13, § 1º, do Decreto n.º 52.795/63, com redação dada
pelo Decreto n.º 2.108/1996, aplicável a regra disposta no
presente decreto quanto à efetiva necessidade de procedimento
licitatório porquanto de acordo com as regras constitucionais
previamente estabelecidas, conforme dispõe seus artigo 1º e 10:

Artigo 1º. Os serviços de radiodifusão, compreendendo
a transmissão de sons (radiodifusão sonora) e a
transmissão de sons e imagens (televisão), a serem
direta e livremente recebidas pelo público em geral,
obedecerão aos preceitos da Lei n.º 4.117, de 27 de


agosto de 1962, do Decreto n.º 52.026, de 20 de maio
de 1963, deste Regulamento e das Normas baixadas
pelo Ministério das Comunicações, observando, quanto
à outorga para execução desses serviços, as
disposições da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993.

Artigo 10. A outorga para execução dos serviços de
radiodifusão será precedida de procedimento licitatório,
observadas as disposições legais e regulamentares.

30. Dessa forma, como raciocínio lógico, a
obediência das disposições da Lei n.º 8666/93 para a concessão de
serviços de radiodifusão e imagens pressupõem a adoção das regras
atinentes, além do procedimento licitatório, à regulamentação
contratual do serviço público concedido à entidade interessada.

31. Assim, seguindo a presente sistemática, a falta
de adequado procedimento licitatório seguindo as regras
estabelecidas na Lei n.º 8.666/93, combinadas como o disposto no
no artigo 13, incisos de I a XV, do Decreto n.º 52.795/63, com
redação dada pelo Decreto n.º 2.108/1996, acarretam,
indubitavelmente, a nulidade de todos os atos posteriores e,
principalmente, do contrato de concessão firmado.

32. Nesse sentido, interessante trazer à lume o
disposto no § 2º do artigo 49 da Lei n.º 8.666/93:


(...)
2º. A nulidade do procedimento licitatório induz a do
contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do
art. 59 desta lei.

33. Portando, o presente caso trata de situação
que, inclusive, vai além de uma possível nulidade
procedimental da licitação, pois ela sequer ocorreu conforme
exaustivamente explanado. Daí, havendo que se considerar
como nulos todos os atos praticados pelo Ministério das
Comunicações no âmbito do processo n.º
53000.000617/2001 , assim como os atos discriminados no
item 28 “a”, “b” e “c”.

DO PEDIDO

34. Ante o exposto, requer o Ministério
Público Federal, pelo procurador da República signatário:

a) a autuação e recebimento da presente ação civil
pública, juntamente com o inquérito civil que lhe
deu origem, e a citação das demandadas, por
seus representantes, para apresentarem defesa,
no prazo e forma da lei;



b) seja a presente ação julgada procedente a fim de
declarar a nulidade:

i) do processo administrativo n.º
53000.000617/2001, referente a “Fundação
Nossa Senhora Aparecida”, canal 59-E, em
Aparecida/SP, que tramitou no Ministério das
Comunicações e culminou na outorga da
execução do serviço de radiodifusão de sons e
imagens, com fins exclusivamente educativos;

ii) do Decreto sem número, publicado no DOU de
11 de junho de 2001 (ato formal de outorga);

iii) do Decreto Legislativo n.º 195 de 5 de setembro
de 2002 do Senado Federal, publicado no
DOU de 6 de setembro de 2002;

iv) do contrato de concessão de outorga firmado
entre a União e a Fundação Nossa Senhora
Aparecida e dos demais atos administrativos
derivados dos atos anteriores.

c) ao final, seja a União condenada em obrigação de
não fazer, consistente em se abster de outorgar a
concessão do serviço supramencionado sem a
realização de procedimento licitatório, sob pena de
multa diária a ser arbitrada pelo juízo;

d) a condenação definitiva da “Fundação Nossa
Senhora Aparecida”, canal 59-E, em obrigação de
não fazer, consistente em não executar qualquer
tipo de transmissão através do citado canal no
município de Aparecida/SP; e

e) a condenação da União e da "Fundação Nossa
Senhora Aparecida", na condição de devedora
solidária, ao pagamento das verbas
sucumbenciais.



35. Protesta-se, ainda, pela produção de provas
por todos os meios em direito admitidos, especialmente pelos
documentos contidos nos autos do presente procedimento
administrativo.

36. Da-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez
mil reais).

Nesses termos, pede deferimento.

Guaratinguetá, 20 de setembro de 2011.

Adjame Alexandre Gonçalves Oliveira
Procurador da República


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