1. En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la
UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por EL INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA,
representado por el Procurador D. Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla y defendido
por la Letrado Dña. Rosario Escalante Zabala, contra la sentencia dictada en recurso de
suplicación, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de
Sevilla, de fecha 6 de febrero de 1997 (autos nº 914/95), sobre PRESTACION POR
DESEMPLEO. Es parte recurrida DON I.R.T.E., representado y defendido por el Letrado D.
Jesús Torres Mateos.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. ANTONIO MARTÍN VALVERDE
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha dictado la
sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 30
de abril de 1996, por el Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla, entre los litigantes indicados
en el encabezamiento, sobre prestación por desempleo.
El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente:
1. I.R.T.E., siendo perceptor de prestaciones por desempleo comenzó a realizar un
trabajo por cuenta propia desde el día 20 de abril de 1994 hasta el 1 de junio de
1995, que determinó la suspensión de su derecho a dichas prestaciones.
2. Con fecha 7 de junio de 1995 solicitó ante el Instituto Social de la Marina la
reanudación de su derecho a las prestaciones por desempleo, al haber finalizado los
servicios que motivaron su suspensión.
3. La Resolución del Instituto Social de la Marina de 30 de agosto de 1995, declaró no
haber lugar al ejercicio del derecho de opción.
4. Interpuso reclamación previa ante la Dirección Provincial del Instituto Social de la
Marina solicitando se reanudara su derecho a dicha prestación por haber finalizado
los servicios que motivaron su suspensión.
5. La Resolución del Instituto Social de la Marina notificada el 26 de octubre de 1995 ha
desestimado su petición por no haber acreditado ningún hecho nuevo que pudiera
modificar la Resolución denegatoria de la prestación por desempleo. El fallo de la
sentencia de instancia es del siguiente tenor: FALLO: Que, ESTIMANDO la demanda
formulada por I.R.T.E. contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, debo declarar y
declaro el derecho del actor a las prestaciones por DESEMPLEO en período, cuantía y
efectos que reglamentariamente le corresponda, condenando al Organismo
demandado a estar y pasar por dicha declaración y cuanto de ella se derive.
SEGUNDO.- En el Fundamento Jurídico primero de la sentencia dictada por Sala de lo Social
del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, hoy recurrida en unificación de doctrina, se
aceptó la petición revisoria del recurso, haciéndose constar que el actor, cuyo nombre es
Don I.R.T.E., obtuvo prestación por desempleo pero, como realizó un trabajo por cuenta
propia desde el 20 de abril de 1994 hasta el 1 de junio de 1995, dejó de percibir su derecho
a dicha prestación. Después, el 7 de junio de éste último año solicitó la reanudación de aquel
derecho, que la entidad demandada le denegó y la sentencia de instancia le otorga. La parte
dispositiva de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía es del
siguiente tenor literal: FALLAMOS: Debemos desestimar y desestimamos el recurso de
suplicación interpuesto por Don I.R.T.E. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social número DIEZ de los de SEVILLA de fecha treinta de abril de mil novecientos noventa y
seis, recaída en los autos del mismo formados para conocer la demanda formulada por el
recurrente contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, sobre desempleo y, en su
consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

2. TERCERO.- La parte recurrente considera contradictoria con la impugnada en el caso la
sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, de fecha 8 de
marzo de 1995. Dicha sentencia contiene los siguientes hechos probados:
1. Que D. J.A.G. presenta demanda por prestaciones por desempleo contra el INEM.
2. Que el actor prestó servicios para la empresa Espacio Modular del Aluminio S.L. en
su calidad de Gerente desde el 4-4-88 hasta el 28-1-94.
3. Que el actor constituyó una Sociedad Limitada denominada Espacio Modular del
Aluminio S.L. el 30 de diciembre de 1987 con un capital de 3.000.000.- ptas. y
suscribiendo el demandante 1.800 participaciones y de 1.000 ptas cada una el valor
de dichas participaciones.
4. Que el actor fue administrador único de la empresa Espacio Modular del Aluminio
S.L. hasta el día 7 de mayo de 1993.
5. Que el 7 de mayo de 1993 D. J.A.G. y su esposa Sña. J.V.L. venden a D. F.M.L. y
Dña. E.C.B. todas sus participaciones sociales en la Compañía Mercantil Espacio
Modular del Aluminio S.L. y ante el Notario de Burgos D. J.S.M., bajo el número de
Protocolo 1.138.
6. Que el 28-1-94 ante la UMAC se declaró la improcedencia del despido del actor
frente a la empresa tantas veces citada Espacio Modular del Aluminio S.L.
7. Que el INEM dictó resolución con fecha 16 de febrero de 1994 ante la petición de las
prestaciones del actor el 3-2-94 denegándole las prestaciones por desempleo por no
tener cotizado 12 meses.
8. Que con fecha 28 de febrero de 1994 el actor presenta reclamación previa
solicitando la prestación por desempleo por reunir el requisito de cotización y
subsidiariamente que se le reconozcan las prestaciones por desempleo y con fecha
28-2-88 se le dieron por el INEM por un período de 720 días y habiendo consumido
41 por lo que le restarían 679 días de percibo de prestaciones.
9. Que el INEM por resolución de 25 de marzo de 1994 deniega las prestaciones al
actor y únicamente le reconoce el período cotizado desde el 7-5-93 en que vende sus
acciones al 28-1-94 en que se rescinde su relación laboral y no todo el período
trabajado por el actor en la empresa Espacio Modular del Aluminio S.L. desde el 4-4-
88 hasta el 28-1-94 por no reunir la condición de trabajador por cuenta ajena.
10. Que el actor en el suplico de su demanda solicita las prestaciones por desempleo por
haber trabajado por cuenta ajena durante el período del 4-4-88 al 28-1-94 con un
total de 2.126 días de ocupación cotizada y una base reguladora de 221.400 ptas. o
subsidiariamente se declare el derecho del actor a reanudar las prestaciones que le
restaban de 679 días sobre la base reguladora de 6.552 ptas., diarias.
11. Que en la tramitación de este procedimiento se han observado todas las
prescripciones legales. En la parte dispositiva de la misma se estimó el recurso de
suplicación interpuesto por el INEM contra la sentencia de instancia revocándose la
misma, desestimándose íntegramente la demanda y absolviendo al demandado de
todos los pedimentos formulados en su contra.
CUARTO.- El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 9 de junio de 1997.
En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento
Laboral, contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la
ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción del art. 210.3 y 212.1.d
del Real Decreto Legislativo 1/94, de 20 de junio y arts 205 y 213.d del mismo cuerpo legal
en relación con el art. 3 del Código Civil. Finalmente alega quebranto producido en la
unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

3. El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia del Tribunal Superior de
Justicia, que considera contradictoria a los efectos de este recurso.
QUINTO.- Por Providencia de 25 de junio de 1997, se tuvo por personado e interpuesto en
tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los
autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso. Personada la parte recurrida, le
fue efectuado el correspondiente traslado del recurso, al que contestó en escrito de fecha 7
de noviembre de 1997.
SEXTO.- Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el
sentido de considerar procedente el recurso.
SEPTIMO.- Por Providencia de 10 de febrero de 1998, la Sala estimó que dadas las
características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procede su debate en
Sala General, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 197 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, dejando sin efecto el señalamiento previsto y señalándose nuevamente para la
votación y fallo del presente recurso el día 11 de marzo de 1998 para cuyo efecto se
convocará a todos los Magistrados que componen esta Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para unificación de
doctrina versa sobre la incidencia en el derecho a prestaciones de desempleo de la
realización de trabajos por cuenta propia durante un período de tiempo superior a doce
meses. En concreto, se trata de determinar si un beneficiario de una prestación por
desempleo, cuyo devengo se interrumpió antes de su agotamiento por la realización de un
trabajo por cuenta propia de duración superior a doce meses, tiene o no derecho a reanudar
la percepción de la prestación no enteramente consumida cuando pasa de nuevo a la
situación de desempleado por terminación o imposibilidad de continuación del trabajo
autónomo emprendido.
La sentencia recurrida ha dado una respuesta afirmativa a la cuestión con distintos
argumentos relativos al espíritu y la finalidad de la normativa sobre protección por
desempleo. Por el contrario la sentencia de contraste, cuya aportación consta en el rollo de
casación, se ha inclinado por la solución contraria, negando el derecho a la reanudación de la
prestación no enteramente consumida, con base en el tenor literal del art. 213.d. de la
vigente Ley general de la Seguridad Social (LGSS).
No es obstáculo a la igualdad sustancial de los hechos, fundamentos y pretensiones de las
sentencias comparadas el que en la sentencia recurrida se reclamara únicamente la
reanudación de la prestación de desempleo no agotada, mientras que en la sentencia de
contraste tal petición de reanudación del derecho a protección se efectuara como
reclamación subsidiaria de otra principal relativa al derecho a una nueva prestación de
desempleo. Tampoco es obstáculo a la apreciación de la igualdad sustancial del objeto del
litigio en una y otra sentencia el que el trabajo por cuenta propia prestado fuera en el caso
de la sentencia de contraste y no en la recurrida el de administrador único de una sociedad
limitada en la que el actor poseía la mayoría absoluta de las acciones. Asímismo hay que
descartar que tenga valor de diferencia sustantiva a los efectos de este recurso el dato que
consta en la sentencia aportada para comparación de que el período de trabajo del
asegurado anterior a la petición de la reanudación de la prestación de desempleo no agotada
incluyera un tiempo inferior a doce meses (de 7 de mayo de 1993 a 28 de enero de 1994) de
prestación de servicios por cuenta ajena.
Ciertamente, lo relevante a los efectos de la cuestión controvertida en el presente proceso de
unificación de doctrina es que en ambos casos el asegurado, después de un tiempo de
desempleo protegido, había trabajado por cuenta propia durante más de doce meses, no
había conseguido continuar en la situación de autoempleo a partir de un determinado
momento, y no había llegado tampoco en el intervalo a completar el período de trabajo por
cuenta ajena de doce meses, suficiente para generar el derecho a una nueva prestación de
desempleo de acuerdo con el art. 210.1 de la LGSS.

4. Todas estas circunstancias se dan de manera coincidente en las dos sentencias comparadas.
SEGUNDO.- Los preceptos directamente aplicables a la cuestión controvertida son los
artículos 213.1.d y 210.3 de la LGSS. El primero de ellos dice así : El derecho a la percepción
de la prestación de desempleo se extinguirá en los casos siguientes :...d) Realización de un
trabajo de duración igual o superior a doce meses, sin perjuicio de lo establecido en el
apartado 3 del artículo 210. Esta último precepto limita el alcance de tal extinción del
derecho a prestación de desempleo en los términos siguientes : Cuando el derecho a la
prestación se extinga por realizar el titular un trabajo de duración igual o superior a doce
meses, éste podrá optar en el caso de que se le reconozca una nueva prestación, entre
reabrir el derecho inicial por el período que le restaba y las bases y tipos que le
correspondían, o percibir la prestación generada por las nuevas cotizaciones efectuadas.
Además de los preceptos anteriores, han de ser tenidos en cuenta también para la resolución
del presente asunto otros preceptos y premisas normativas sobre el campo de aplicación de
la protección por desempleo, que conviene también puntualizar.
En nuestro sistema de Seguridad Social, así como en general en el Derecho comparado, la
protección por desempleo se reserva a los trabajadores por cuenta ajena y a los regímenes
en que éstos normalmente se encuadran. Así resulta del art. 205 de la vigente LGSS, que, en
lo que aquí interesa, limita la cobertura subjetiva de este sector de la acción protectora a los
trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Régimen general de la Seguridad Social, y a los
trabajadores por cuenta ajena incluidos en los Regímenes especiales de Seguridad Social que
protegen dicha contingencia. De acuerdo con estas disposiciones, el Régimen especial de
Seguridad Social de los trabajadores autónomos no comprende la rama o sector de la
protección del desempleo dentro de las contingencias y prestaciones que dispensa.
Conviene también puntualizar que en nuestro ordenamiento jurídico la condición de
trabajador por cuenta ajena desempleado deriva de la comparecencia o presencia en el
mercado de trabajo como solicitante de empleo de quien ha perdido su ocupación,
circunstancia que ha de estar debidamente registrada en la oficina pública correspondiente.
Es de notar por último que el principio de libertad profesional o libre elección de profesión u
oficio, reconocido en el art. 35.1 de la Constitución, atribuye a los ciudadanos muy amplias
facultades de movilidad profesional, que permiten no sólo la rotación entre distintos empleos
por cuenta ajena sino también el paso de autoempleado a trabajador por cuenta ajena y
viceversa, así como la propia compaginación de una y otra situación profesional. Como se
pone de relieve en los hechos del caso, estas vicisitudes de la vida de trabajo pueden
sucederse en un período relativamente corto.
TERCERO.- La coordinación o interpretación armónica de los anteriores preceptos y normas
aplicables o relevantes para la decisión del caso no resulta fácil. El primer paso del
razonamiento debe referirse seguramente a la interpretación de la expresión extinción de la
prestación de desempleo en el contexto de los artículos directamente aplicables al caso. A
esta primera aproximación seguirá el encuadramiento de la singular causa de extinción de la
prestación de desempleo establecida en el art. 213.1.d. de la LGSS dentro de los distintos
grupos de causas enumeradas en este párrafo de la Ley. Tal encuadramiento permitirá
identificar la finalidad o propósito de referido precepto del 213.1.d. de la LGSS. Una vez
esclarecida la finalidad o propósito de precepto que establece la realización de un trabajo de
duración superior a doce meses como causa de extinción de la prestación de desempleo, será
el momento de determinar si tal causa extintiva debe tener un alcance diferente para
quienes consiguieron superar transitoriamente la situación de desempleo mediante ocupación
o trabajo por cuenta ajena o mediante ocupación o trabajo por cuenta propia.
CUARTO.- Los enunciados normativos de los artículos 213.1.d. y 210.3 de la LGSS
mencionan ambos la expresión extinción de la prestación de desempleo. Un análisis del uso
de la misma en el art. 210.3 de la LGSS, al que remite expresamente el art. 213.1.d. de la
misma ley, revela sin lugar a dudas que el término extinción se utiliza en ellos en un sentido
impropio que no denota necesariamente agotamiento o terminación definitiva. Según el
citado art. 210.3 de la LGSS, la prestación extinguida puede ser rehabilitada o reanudada por
voluntad del propio asegurado titular del derecho, mediante la opción de reabrir el derecho
inicial por el período que le restaba, por lo que ha de llegarse a la conclusión de que nos
encontramos en realidad ante una extinción impropia o atípica.

5. La singularidad semántica del término extinción en el texto legal que se acaba de ver
aconseja de manera especial la utilización a fondo de los distintos criterios de la
interpretación jurídica para precisar su significado, y establecer con su ayuda doctrina
unificada sobre el tema del litigio. Junto al criterio de la interpretación gramatical, que
desarrolla cuidadosamente la sentencia de contraste, tendremos en cuenta otros criterios
hermeneúticos, de interpretación finalista y de interpretación teleológica, apuntados algunos
de ellos en la sentencia recurrida. El descubrimiento de la finalidad del precepto del art.
213.1.d. de la LGSS resulta del estudio del mismo en el contexto de las causas de extinción
de la prestación de desempleo.
QUINTO.- Las causas de extinción de la prestación de desempleo enumerados en el art. 213
de la LGSS responden a motivos diversos.
Dejando a un lado la renuncia voluntaria al derecho (art. 213.1.h.), tales causas se pueden
clasificar en tres grupos. En el primer grupo encontramos aquéllas que se justifican unas
veces por la naturaleza de la prestación, que obliga a su limitación en el tiempo (art.
213.1.a.: agotamiento del plazo de duración de la prestación) y en el espacio (art. 213.1.g.:
traslado de residencia al extranjero, salvo en los casos que reglamentariamente se
determinen). Un segundo grupo es el de las causas que suponen el paso del desempleado a
otro sector de la acción protectora de la Seguridad Social; en este grupo se encuentran el
cumplimiento por parte del titular del derecho de la edad ordinaria de jubilación, con las
salvedades establecidas en el art.207.d. (art. 213.1.e.) y el paso a la situación de
pensionista de jubilación, o de invalidez permanente en los grados de incapacidad
permanente total, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez (art.
213.1. f.). El tercer grupo de causas justificativas de la extinción del derecho a la prestación
de desempleo es el incumplimiento sobrevenido por parte del desempleado de los requisitos
de la situación de desempleo o de determinados deberes a su cargo en su condición de
asegurado; las causas de extinción que cabe incluir en este grupo son el rechazo de una
oferta de empleo adecuada o negativa a participar en trabajos de colaboración social,
programas de empleo, o en acciones de promoción, formación y reconversión profesionales,
salvo causa justificada (art. 213.1.b), y la imposición de sanción de extinción de la
prestación, en los términos previstos en la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre infracciones y
sanciones de orden social (art.213.1.c).
SEXTO.- La realización de un trabajo de duración igual o superior de doce meses, que es la
causa de extinción autónoma de la prestación de desempleo enunciada en el art. 213.1.d. de
la LGSS, no encaja, por hipótesis, en el primer grupo de causas. Como se pone de relieve en
el presente litigio, esta causa de extinción se invoca cuando no se han traspasado los límites
de tiempo y lugar que enmarcan la protección del desempleo.
Es claro también que la realización de un trabajo duradero no puede ser emparentada con
las causas enunciadas en el art. 213.1.b. y c. de la LGSS. En estos supuestos el legislador
suprime el derecho a la prestación de desempleo como reacción frente a conductas que
revelan una actitud de pasividad laboral o profesional no merecedora de tal protección. Por el
contrario, la búsqueda activa de un trabajo productivo, la consecución del mismo, y su
prolongación por el mayor tiempo posible son conductas y situaciones que merecen una
valoración jurídica positiva, en cuanto que ponen en práctica deberes, derechos y principios
constitucionales, como el deber de trabajar y el derecho al trabajo, declarados ambos en el
art. 35 de la Ley fundamental, y el pleno empleo mencionado en el art. 40.1 de la propia
Constitución.
A distinta conclusión ha de llegarse respecto del encaje del supuesto de extinción del art.
213.1.d. de la LGSS sobre la que versa este litigio en el grupo de causas que tiene como
denominador común la sustitución de la prestación de desempleo extinguida por otra
prestación de Seguridad Social distinta. El análisis conjunto de dicho precepto con el art. 210
de la propia Ley permite afirmar que la realización de trabajo por tiempo superior a doce
meses se considera causa de extinción de una prestación de desempleo precisamente porque
tal período de trabajo es el mínimo que permite a los trabajadores por cuenta ajena el
nacimiento de una nueva prestación de desempleo (art. 210.1. de la LGSS). Esta conexión
del período mínimo de cotización exigido para generar una nueva prestación de desempleo y
la extinción (impropia o atípica, como se vió anteriormente) de la prestación precedente no

6. agotada queda en evidencia en la articulación de los preceptos respectivos en el art. 210.3
de la LGSS, y en el derecho de opción que en él se reconoce al asegurado.
SEPTIMO.- La cuestión concreta que debemos resolver en esta sentencia de unificación de
doctrina surge de la confluencia o combinación de la inexistencia de la protección de
desempleo para los trabajadores por cuenta propia y de la posibilidad de pasar
sucesivamente de trabajador por cuenta ajena a la situación de desempleo, de ésta a la
realización de trabajo por cuenta propia, y de ésta de nuevo a la comparecencia en el
mercado de trabajo como desempleado en busca de trabajo por cuenta ajena. Este supuesto
no está previsto expresamente en el art. 210.3 de la LGSS, que regula el ejercicio de un
derecho de opción uno de cuyos términos presupone la realización en el intervalo entre dos
situaciones de desempleo de un trabajo por cuenta ajena que da lugar a la inclusión en un
régimen de Seguridad Social que comprenda este sector de acción protectora. Lo que
corresponde averiguar ahora es si tal falta de previsión expresa debe ser interpretada como
laguna legal, que permite el recurso a la aplicación analógica a quienes realizaron en dicho
intervalo trabajos por cuenta propia, o como restricción del derecho reconocido en dicho
precepto a quienes prestaron en el mismo período intermedio trabajo por cuenta ajena.
OCTAVO.- La anterior opción interpretativa debe ser resuelta en favor de reconocer a los
desempleados que han realizado un trabajo por cuenta propia entre dos períodos de
desempleo el derecho a reanudar la percepción de la prestación no consumida hasta el
agotamiento de ésta. En favor de esta solución, que conduce a la desestimación del recurso
interpuesto por la entidad gestora, existen diversas razones, que se pueden resumir en tres.
La primera razón se desprende de las consideraciones de interpretación sistemática y de
interpretación finalista efectuadas sobre la causa extintiva del art. 213.1.d. de la LGSS. Si
esta causa de extinción se integra en el grupo de las que se justifican por el paso a otra
situación de derecho a prestaciones, y si por ello no constituye una extinción en el sentido
más riguroso del término al permitir la reapertura de la prestación extinguida, el campo de
acción de la misma debe limitarse a los supuestos de realización de un trabajo duradero (de
más de doce meses) por cuenta ajena. Sólo una ocupación por cuenta ajena, prolongada por
más de doce meses, genera una nueva prestación de desempleo, y responde a la finalidad de
las causas extintivas junto a las que se alinea la establecida en el art. 213.1.d. de la LGSS.
Una segunda razón en favor del reconocimiento en el supuesto en litigio del derecho a la
reanudación de la prestación de desempleo interrumpida hace referencia a la ya señalada
valoración positiva del trabajo en nuestro ordenamiento constitucional. Tal valoración inclina
a excluir una interpretación de la causa de extinción del art. 213.1.d. de la LGSS que
conduzca mecánicamente a la pérdida de prestaciones de desempleo por la decisión del
asegurado de llevar a cabo una experiencia de autoempleo, prolongándola por más de un
año. Este trato desfavorable del desempleado diligente se descarta expresamente en la ley
para el desempleado que encuentra un trabajo por cuenta ajena, a quien se le ofrece la
opción de reanudar la prestación interrumpida, y debe ser descartado también, en una
interpretación conforme a la Constitución, para el desempleado que optó por el trabajo por
cuenta propia. Ciertamente, la valoración positiva de la realización de un trabajo debe ser
afirmada con independencia de que el mismo sea prestado por cuenta ajena o por cuenta
propia. Igual dignidad y mérito tiene uno que otro, desde el punto de vista del ordenamiento
constitucional, sin perjuicio de que la defensa de los intereses de los respectivos grupos
sociales de trabajadores asalariados a autónomos se lleve a cabo por medios diferentes.
La tercera razón en favor de la aplicación analógica a los desempleados que realizaron
trabajo por cuenta propia del art. 210.3 de la LGSS, en la parte que permite reabrir el
período inicial por el período que le restaba y las bases y tipos que le correspondían, es que
esta solución es también, seguramente, la más beneficiosa para la salud financiera de la
Seguridad Social, en cuanto que, como señala acertadamente la sentencia recurrida, no
frena las iniciativas de ocupación por cuenta propia de los desempleados con posibilidad de
aliviar las obligaciones de protección del sistema de Seguridad Social. Consecuencias de
signo contrario produciría la interpretación alternativa de impedir la reanudación hasta el
agotamiento de las prestaciones interrumpidas; esta solución promovería la instalación en la
situación de desempleo, e inhibiría la búsqueda activa de empleo, que ha de ser, como se ha
señalado en la exposición de motivos de la Ley 22/1992, una de las directrices de la
legislación vigente en materia de protección del desempleo.

7. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo
español.
FALLO
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por EL
INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de fecha 6 de febrero de 1997, en el recurso de
suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 30 de abril de 1996 por el Juzgado de
lo Social nº 10 de Sevilla, en autos seguidos a instancia de DON I.R.T.E., contra dicho
recurrente, sobre PRESTACION POR DESEMPLEO.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente, con la certificación y
comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON JESUS GONZALEZ
PEÑA AL QUE SE ADHIREN EL EXCMO. SR.PRESIDENTE DON LUIS GIL SUAREZ Y LOS
EXCMOS. SRES.MAGISTRADOS DON VICTOR FUENTES LOPEZ DON MIGUEL ANGEL CAMPOS
ALONSO DON LEONARDO BRIS MONTES Y DON JOSE MARIA BOTANA LOPEZ A LA
SENTENCIA DE FECHA 18 DE MARZO DE 1998
RECURSO Nº 2381/1997
Aun reconociendo la inteligente construcción del razonamiento de las sentencias indicadas,
mediante el presente voto particular quiero expresar, con total respeto, mi discrepancia con
la postura mayoritaria de la Sala. Me baso en los siguientes fundamentos:
PRIMERO.- Interpretando las normas reguladoras de las situaciones de extinción de las
prestaciones por desempleo, fundamentalmente los artículos 210.3; y 213.1 de la L.G.S.S,
las sentencias llegan a la conclusión de que la causa que se menciona en el 213, d)
solamente es de aplicación al trabajador por cuenta ajena al que se le reconoce un derecho
de opción entre la prestación suspendida y la alcanzada con el nuevo trabajo, sin que afecte
al beneficiario que no agotó la prestación primigenia por realizar un trabajo encuadrado en el
Régimen Especial de Autónomos. Para llegar a esta conclusión se afirma que esa causa de
extinción se encuadra entre las tienen su origen en el hecho de haber alcanzado el
beneficiario otra prestación de la seguridad social, en esencia por una incompatibilidad entre
prestaciones, lo que lleva a poder hablar de una extinción impropia; en el hecho de que otra
solución supondría un trato diferenciador de carácter negativo en relación con el trabajo por
cuenta ajena a quien se le permite reanudar la prestación; y finalmente que otra respuesta
equivale a penalizar a quien se muestra diligente en su actividad, que en esencia facilita el
sistema financiero de la Seguridad Social.
A mi juicio con esa interpretación se está realizando una aplicación de equidad, pero aunque
ella pueda ser atractiva no tiene fundamento, pues el intérprete ha de estar a los criterios y
análisis establecidos en el artículo 3º del Código Civil, a la interpretación gramatical, en
relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del
tiempo en que han de ser aplicadas, como dice el precepto, atendiendo fundamentalmente al
espíritu y finalidad de aquellas.
SEGUNDO.- La interpretación gramatical en mi opinión es clara, dadas las palabras utilizadas
por el legislador. En el artículo 2l3 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad
Social, reproduciendo el artículo 11 de la Ley 31/1984 del 2 de agosto, regula según su
enunciado la extinción del derecho a las prestaciones, indicando que el derecho a la
percepción de la prestación por desempleo se extinguirá en los casos siguientes..... d)
Realización de un trabajo de duración igual o superior a doce meses, sin perjuicio de lo
dispuesto en el apartado 3º del art 210. El legislador en esta redacción no distingue entre el
trabajo por cuanta ajena o por cuanta propia, en linea con las incompatibilidades que
establece el art 221 que reproduce el art l8 de la Ley Básica, y por ello donde la ley no
distingue, nec nos distinguire debemus, y en consecuencia, hay que afirmar que transcurrido

8. el año realizando una actividad por cuenta propia, como también por cuenta ajena, se
extingue el derecho a la prestación, sin perjuicio de la excepción que establece el precepto.
Esa excepción, remisión al número 3 del artículo 210, la establece el legislador única y
exclusivamente en determinadas condiciones para el trabajador por cuenta ajena cuando el
derecho a la prestación se extinga por realizar el titular un trabajo de duración igual o
superior a doce meses este podrá optar, en el caso de que se le reconozca una nueva
prestación, entre reabrir el derecho inicial por el periodo que le restaba y las base y tipos
que le correspondía o percibir la prestación generada por las nuevas cotizaciones efectuadas.
Los términos utilizados por el legislador son claros, pues únicamente concede el derecho de
opción a quien generó una nueva prestación en virtud de esas nueva cotizaciones, y es
incontrovertido que el trabajador autónomo no cotiza por la prestación de desempleo, y no
genera una nueva prestación.
No podemos decir del que optó por el trabajo autónomo que reanude una prestación que se
encuentra suspendida, pues el legislador en su regulación contrapone dos situaciones en los
artículos 212 y 213: la suspensión, y la extinción. La diferenciación entre ellas, y en relación
las que tienen lugar por el trabajo, es que no se alcancen o no se superen los doce meses.
Hay que destacar que en la Ley 51/1980, del 8 de octubre, Ley Básica de Empleo, y en la
que la modifica Ley 31/1984, el periodo temporal de distinción entre esas dos situaciones se
establecía en los seis meses, que constituían el periodo mínimo de carencia, mientras en el
momento actual limite mínimo ha de alcanzar los 360 días de ocupación cotizada dentro de
los seis años anteriores. Ni en esos antecedentes legislativos, ni en el momento actual el
legislador reguló ni regula suspensiones que superasen ese periodo de tiempo que separa
una y otra situación, y en consecuencia, para ser viable la tesis de la sentencia habría que
contemplar, no sólo de una extinción impropia en relación con el autónomo, sino también
una suspensión de ese misma naturaleza.
Pero incluso aun admitiendo a efectos dialécticos esa posibilidad, que abre una abanico
ilimitado de problemas, en relación por ejemplo con el tiempo de duración de la suspensión,
problema que no se plantearía en los mismos términos con relación al trabajador por cuenta
ajena, pues la posibilidad de una opción se debilita con el transcurso del tiempo, por el hecho
de poder alcanzar mayor salario o mayor periodo de protección, para que pueda reanudarse
la prestación suspendida se exigen al trabajador por cuenta ajena unos requisitos que nunca
puede reunir el que trabajó por cuenta propia.
Efectivamente para ser beneficiario de las prestaciones por desempleo a nivel contributivo es
preciso reunir las condiciones exigidas en el artículo 207 de la ley, como se desprende de lo
dispuesto en el art 209. Se requiere estar en alta o asimilada; tener cubierto el periodo de
cotización; y estar en situación de desempleo, siempre que se trate de las personas
protegidas a que se refiere el artículo 205. El que pasó a la situación de autónomo no se
encuentra en alta, a efectos de esta prestación, y aunque cese en el nuevo trabajo no está
en la situación legal de desempleo. La misma no se alcanza por la mera solicitud de
prestaciones, pues únicamente se encuentra en ella quien está en alguno de los supuestos
que contempla el art 205, hipótesis en las que no se puede incardinar al que cesa en la
actividad de autónomo, como pone de relieve la simple lectura del precepto En armonía con
esos condicionamientos, en el actual número 3 del artículo 212, se exige la finalización de la
causa de suspensión y que en su caso esta causa constituya situación legal de desempleo, al
igual que se demanda en el numero 3 del art 210, pues requiere que se le reconozca nueva
prestación Este numero 3º del art 212, introducido por la Ley 66/97, es a mi juicio una
norma aclaratoria, interpretativa, de la situación anterior, pues siempre para ser perceptor
de las prestaciones hay que estar en situación de desempleo La referida situación tiene que
poder ser detectada por la Entidad Gestora y por esa razón no pueden ampliarse las
situaciones de desempleo previstas por el legislador. Insisto al trabajador por cuenta ajena
se le exige, tanto para reanudar la prestación en los supuestos de suspensión de la
prestación inicial, como para poder ejercitar el derecho de opción en el caso de extinción,
estar en situación de desempleo, y este requisito no lo reúne quien cesa en trabajo por
cuenta propia. Eximirle de este requisito sería hacer al autónomo de mejor condición que el
que presta servicios por cuenta ajena.

9. TERCERO.- Si estos criterios interpretativos del artículo 3º del C.C. conducen a esa
conclusión, la misma se confirma si se tienen en cuenta los antecedentes legislativos y la
finalidad y espíritu de la norma.
En la sentencia de la que discrepo se está olvidando que en el art 23 de la Ley del 31/1984,
que modifica la Ley del 8 de octubre de l980, se contempla por primera vez, como medida de
fomento de empleo, el abono de una sola vez del valor del importe de la prestación a nivel
contributivo, y en el desarrollo de esta modalidad de pago el R. Decreto 1044/1985 del l9 de
junio permitía solicitar el mismo, bien en el momento del reconocimiento de la prestación,
bien en un momento posterior En esencia con esa posibilidad del pago único, no existían
razones para que surgiera el problema que se planteó en las sentencias de las que discrepo,
ya quien iniciaba la actividad autónoma podía consumir inicialmente todas las prestaciones a
las que tenía derecho. Si se produjeron situaciones anómalas en aplicación de esta
normativa, pudieron existir pronunciamientos judiciales en el mismo sentido de las
sentencias a las que se refiere este voto, pero ello fué bajo la proyección de esa normativa
anterior, distinta de la que hoy analizamos.
La legislación posterior en algunos aspectos endureció notablemente las condiciones para ser
titular de la protección que nos ocupa, pues no solamente se requirió un mayor periodo de
carencia y redujo la duración de la prestación en relación con los periodos de ocupación
cotizada de la legislación anterior, sino que suprimió beneficios como el de anticipo total de
la prestación del que venimos hablando, aunque desde otro prisma amplió la cobertura para
otros colectivos, como quienes careciendo de responsabilidades familiares están en situación
de desempleo sin periodo de carencia Efectivamente, la Ley 22/1992 del 30 de julio, de
Medidas urgentes sobre fomento de empleo y protección por desempleo que, según su
preámbulo, aborda la racionalización del gasto de esta prestación contributiva corrigiendo las
desviaciones y desequilibrios más notorios y urgentes y suprimió en su disposición Adicional
esa posibilidad de percibo de la prestación en la modalidad de pago único que sólo subsiste
para el socio trabajador de una cooperativa de trabajo asociado, sin regular la posibilidad de
una opción como conservó para el trabajador que tiene suspendida la prestación y alcanza
nueva situación de desempleo aunque con la pérdida de las cotizaciones del periodo por el
que no hubiera optado Si se tiene en cuenta que en la ley 66/1997, si bien no aplicable al
supuesto litigioso, se mantiene esa orientación es claro que el espíritu y finalidad de la
norma no es la que se propugna con la solución de las sentencias de las que discrepo, que
ampliando los supuestos no previstos por el legislador desvirtúa la que él tuvo en cuenta
para promulgarla.
CUARTO.- Finalmente no podemos hablar de un trato injustificado y desigual en relación con
el trabajador que continuó encuadrado en el Régimen General o en los Regímenes especiales
que coticen por esta contingencia La desigualdad de situación surge por la propia naturaleza
de las cosas que justifican la existencia de regímenes diferenciados. El trabajador que inicia
su trabajo como autónomo ejercita una opción, que puede o no favorecerle, y ha de estar a
las consecuencias que de ella se derivan sin pretender beneficios de ambos sistemas en una
regulación híbrida de los mismos, y ha de tener en cuenta esa posibilidad de perdida de las
prestaciones desde un régimen en el que no cotiza por desempleo, al igual que quien puede
ejercitar el derecho de opción, pierde las cotizaciones que efectuó para esta contingencia.
Finalmente no puede hablarse de situación que fomente la inactividad del trabajador ante la
posibilidad de perder una prestación, pues eso mismo le ocurre a quien opta por el trabajo
por cuenta ajena, ya que si existe para éste la posibilidad de opción lo es en tanto que el
nuevo trabajo es de inferior calidad, bien en relación con el tiempo o bien en relación con la
retribución, pues la misma Ley 22/1992, modificó el concepto de oferta de empleo adecuada,
y sin embargo, se le exige, como he indicado, para poder ejercitar el derecho de opción la
pérdida de empleo por las causas que establece el art 208, situación en la que no se
encuentra quien cesa en el trabajo autónomo como se expresó anteriormente.
QUINTO.- Por todo lo razonado estimo que la solución correcta al problema planteado es la
que deniega reanudación de las prestaciones de desempleo y en consecuencia debió
estimarse el recurso para la unificación de doctrina.
Madrid, a 18 de marzo de 1998.

10. PUBLICACION: En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el
Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Martín Valverde y el voto particular formulado por el
Excmo. Sr. Magistrado D. Jesús González Peña, al que se adhirieron el Excmo. Sr. Presidente
D. Luis Gil Suárez y los Excmos. Sres. Magistrados D. Víctor Fuentes López, D. Leonardo Bris
Montes, D.Miguel Angel Campos Alonso y D. Jose Mª Botana López, hallándose celebrando
Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la
misma, certifico.