Enquêtes et coopération internationale      en matière de pratiques anticoncurrentielles                                  ...
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Revue Lamy Concurrence 2011 N°29 - Enquêtes et coopération internationale en matière de pratiques anticoncurrentielles - A...
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Dans une perspective historique, cet article se propose de dresser un état des lieux et une typologie de la coopération telle qu’elle existe à travers le monde en matière de lutte contre les pratiques anticoncurrentielles. Un constat s’impose la coopération est principalement bilatérale. Elle intervient tant dans la phase de pré-enquête que lors de l’enquête ou de la post-enquête et fait appel à de nombreux acteurs. Son corpus est remarquablement large et se compose tant d’outils spécifiques que non spécifiques au droit de la concurrence.

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Revue Lamy Concurrence 2011 N°29 - Enquêtes et coopération internationale en matière de pratiques anticoncurrentielles - Anne Tercinet

  1. 1. Enquêtes et coopération internationale en matière de pratiques anticoncurrentielles Par Anne M. TERCINET Dans ce contexte, l’échec des travaux successifs pour l’avène- Docteur en droit ment d’un droit international de la concurrence a conduit au EMLyon Business School triomphe des outils d’entraide bilatéraux. L’analyse globale de la coopération existante met en exergue la diversité des formes adoptées, leur succès plus qu’honorable et la créa- tivité américaine quant aux outils de ces coopérations : de la courtoisie positive, ou courtoisie active, aux Mutual legal assistance treaties (MLAT). Sur le plan mondial, la lutte contre les pratiques anticon- Cette coopération a connu plusieurs temps, avec un premier currentielles s’est renforcée depuis les années 90. Lorsqu’on tournant en 1990, un deuxième à la fin des années 90, puis s’intéresse au seul public enforcement, on observe que les le temps s’est accéléré avec la création et l’essor de l’ICN qui entreprises, mais aussi leurs dirigeants et cadres supérieurs, a renforcé les contacts professionnels, les échanges d’expé- font face à un durcissement des politiques de sanction qui se riences (Klawitter D. C. et Laciak C. A., International competition co-operation : no-longer manifeste, outre un alourdissement significatif des amendes just the formal agreements, The Antitrust Review of Americas, 2003, p. 24) et favorisé prononcées (cf. du même auteur, Intensification et élargissement de la lutte contre la convergence. les pratiques anticoncurrentielles, RD aff. int. 2011, n° 3, pp. 301-305), par un mou- Les coopérations en matière de pratiques anticoncurren- vement de pénalisation croissant de ces comportements anti- tielles se fondent majoritairement sur des instruments de concurrentiels (cf. sur cette question Cheynel B., Criminal enforcement du droit de coopération, de type soft law, telle que la recommandation la concurrence : un risque concurrentiel émergeant, RLC 2010/22, n° 1565 ; et Tercinet A., de l’OCDE de 1967 (Recommendation of the Council concerning (Action Against L’évolution du risque concurrentiel dans une économie globalisée : Une approche comparée, Restrictive Business…) Co-operation between Member Countries on Restrictive Business RLC 2010/22, n° 1560), avec un nombre significatif d’États adoptant Practices affecting International Trade, Acts of the Organization OECD 7/95, 5 oct. 1967), de telles lois, au nombre desquels on peut citer, pour 2011, le révisée en 1995 (Revised recommendation of the Council concerning Co-operation Mexique et la Grèce (cf. Blutel J.-M., RD aff. int. 2011, n° 4, pp. 478-481). En between Member Countries on Anticompetitive Practices affecting International Trade, traitant des entreprises et des dirigeants face à ces enquêtes, il 27-28 juill. 1995, OECD, C(95) 130/final, 7 p. Cf. également OCDE, Coopération efficace convient donc de s’intéresser aux deux modèles qui coexistent en matière de mise en œuvre internationale du droit de la concurrence : échange d’infor- sur le plan international, à savoir le modèle européen admi- mations confidentielles et autre assistance mutuelle, Rapport du groupe de travail n° 3, nistratif et le modèle américain judiciaire, et à la coopération DAFFE/CLP/WP3(94) 1), encourageant les États membres de l’OCDE active qui s’est développée entre les principaux acteurs de à coopérer entre eux pour la mise en œuvre de leurs droits cette lutte et qui accroît le risque de sanctions, tant pour les internes et sur des instruments formels, qu’ils soient ou non entreprises que pour leurs dirigeants. spécifiques au droit de la concurrence. Le corpus est large. Comme il sera donné de le voir, la coopération est quasi ex- On trouve des accords de coopération non spécifiques au clusivement bilatérale. Certes, il existe quelques exemples de droit antitrust comme les Mutual legal assistance treaties, coopération tripartite, voire à quatre, comme dans l’affaire des dispositions spécifiques à la concurrence contenues dite du « Transport maritime de vracs liquides », dans laquelle dans des accords plus larges, comme des accords de libre- la Commission européenne effectua des inspections en même échange, des accords spécifiques au droit de la concurrence, temps que le US Department of Justice, en se joignant avec des dispositions du droit national ou « régional », comme l’autorité de surveillance de l’AELE aux autorités norvégiennes le règlement CE n° 1/2003 en matière de coopération au (cf. XXXIIIe Rapport sur la politique de concurrence 2003, Commission des Communautés sein du REC (voir infra l’article de Krenzer A., La coopération des autorités de européennes, SEC(2004)658 final, p. 186, pt. 684 et p. 188), ou encore l’affaire des concurrence en matière d’inspections dans l’Union européenne), mais également Stabilisants thermiques et modificateurs d’impact, à l’occasion de des commissions rogatoires et des autorisations octroyées laquelle la Commission européenne, le US Department of Justice, par les entreprises portant sur des preuves directes, le plus le Bureau de la concurrence canadien et la FTC japonaise ont souvent à la suite d’une demande de clémence. Tous servent étroitement coordonné leurs enquêtes et ont procédé quasi si- de fondement à la coopération en matière de lutte contre les multanément à des vérifications et à d’autres actes d’instruction cartels internationaux. (en février 2003. Cf. XXXIIIe Rapport sur la politique de concurrence 2003, préc., p. 16, pt. 32). En pratique, on distingue deux grands types de coopération : Il y a dix ans déjà, Frédéric Jenny soulignait que « le dévelop- celle qui intervient directement entre les autorités de concur- pement, l’internationalisation de l’économie et la diminution rence et celle qui requiert l’intervention d’une autre autorité, de la régulation sectorielle impliquent deux choses : (…) une quelle qu’elle soit. augmentation du rôle du droit de la concurrence, qui dans Les acteurs majeurs de la coopération sont les États, leurs auto- beaucoup de pays prend une forme juridictionnelle ou quasi rités de concurrence, les instances régionales et internationales juridictionnelle et… une perte de souveraineté opérationnelle et leurs autorités de concurrence lorsqu’elles existent, les en- des États, parce qu’ils n’ont pas les moyens de s’opposer à un treprises accompagnées de leurs avocats, mais aussi Interpol. abus de position dominante ou à une entente mise en œuvre à l’étranger mais qui restreint la concurrence dans leur pays, I. – LES MÉCANISMES DE COOPÉRATION DIRECTE qui est contraire à leur droit. Donc, il faut créer un instrument Comme le rappelle le rapport du groupe de travail sur les pour que les États puissent récupérer leur souveraineté opéra- cartels de l’ICN (Cartels Working Group, Subgroup 1, General framework, Co- tionnelle. Cet instrument, c’est la coopération. » (Jenny F., Il faut operation between competition agencies in cartel investigations, Report to the ICN Annual développer la coopération internationale en matière de concurrence, LPA 2001, n° 220, p. 46). Conference, Moscow, mai 2007, 44 p.) qui corrobore les observations des124 REVUE LAMY DE LA CONCURRENCE • OCTOBR E-DÉCE M BR E • N° 29 Droit l Économie l Régulation
  2. 2. L’ENTREPRISE FACE AUX INSPECTIONS DES AUTORITÉS DE CONCURRENCE PERSPECTIVES COLLOQUE praticiens et de la doctrine, la coopération entre les autorités de Division » (International Competition Policy Advisory Committee, US Department of Jus- concurrence s’inscrit en pratique dans trois temps : la phase de tice, Antitrust Division, 2000), l’Antitrust Division soulignait la richesse la pré-enquête, la phase de l’enquête et la phase post-enquête. de la coopération informelle qu’elle avait mise en œuvre depuis La phase de la pré-enquête se situe avant la recherche de plus de dix ans, au cas par cas, avec des partenaires familiers preuves. Dans l’hypothèse de base, la coopération entre les comme le Canada, mais également avec d’autres, afin d’obtenir deux autorités de concurrence permet à celles-ci de coopé- l’aide de gouvernements étrangers dans ses efforts de mise en rer en ciblant les marchés à contrôler par une enquête par œuvre du Sherman Act, section I. Depuis le milieu des années secteur et les entreprises à cibler, de partager les pistes et 2000, un constat s’impose. Le fort degré de connaissance et de les informations sur l’industrie en cause et les entreprises du compréhension mutuelle explique l’essor de cette coopération secteur, de localiser des preuves et voir comment éviter la entre les pays post-industrialisés. Tel est le cas par exemple destruction de celles-ci. Il s’agit de se notifier mutuellement de la coopération informelle entre les États-Unis et le Japon les actions d’investigation initiale, ce qui facilite les requêtes après l’affaire Fax paper. Coopération tout aussi florissante d’assistance future ciblées, la coordination des perquisitions, entre l’Union européenne et le Japon qui s’est vu renforcée des fouilles ou des interrogatoires, voire le déplacement de après le changement de statut de la JFTC en 2003, puis le fonctionnaires sur le territoire de l’autre autorité afin de mener durcissement récent de la politique de concurrence nippone un entretien-interrogatoire. (cf. Funahashi K., Deputy Director General, Investigation Bureau of the Japan Fair Trade La phase de l’enquête est constituée par la recherche de Commission, International Cooperation to Crack International Cartels – Japanese Successes preuves et l’analyse de celles-ci. Il s’agit de coordonner les and Failure, Speech given at The ACCC’s law enforcement conference ‘Cracking Cartels : mesures d’investigation. Cela peut conduire à des perquisitions International and Australian developments’, November 24, 2004, Disponible sur le site de simultanées, des assignations, des demandes d’information, la Japan Fair Trade Commission et Tercinet A., Japon : Une révision profonde du droit de la des interrogatoires de témoins, l’échange d’informations sur concurrence qui sonne le glas de l’immunité des entreprises étrangères et améliore le recours l’état d’avancement de la procédure en cours, l’évaluation de à la clémence, RD aff. int. 2010, n° 1, pp. 81-82). l’affaire, les déplacements de fonctionnaires sur le territoire de l’autre autorité afin de mener des entretiens-interrogatoires de a) Une coopération rapide et efficace parties de nationalité étrangères pertinentes pour l’enquête des La coopération informelle repose soit sur de la soft law, à savoir autorités de concurrence ou encore une ordonnance requérant principalement la Recommandation de l’OCDE de 1995, soit d’une société de produire certains documents en possession sur aucun fondement juridique particulier. Elle ne comporte de ses filiales étrangères. généralement que des échanges d’informations publiques et/ La phase post-enquête commence par l’engagement de pour- ou d’autorités de concurrence. Elle peut intervenir dans les suites judiciaires, ou administratives, et la communication trois temps de la coopération. La communication de preuves, des griefs ; elle s’achève par le jugement ou la décision et le ou la recherche de preuves au nom et pour le compte d’une prononcé de la sanction, puis son exécution. La coopération autorité de concurrence tierce, est normalement fondée sur des consiste en l’échange de preuves et d’informations que les instruments formels de coopération. La coopération informelle autorités de concurrence ont obtenues, via des discussions présente comme principal avantage d’être le mécanisme le plus ouvertes entre enquêteurs sur le cartel, comme par la four- léger en matière procédurale, puisqu’un simple mail suffit pour niture de copies de dossiers judiciaires publiques ou l’accès exprimer une demande. Elle permet d’apprendre efficacement donné à des informations non publiques mais non statutai- sur les activités potentiellement anticoncurrentielles affectant rement protégées ou donnant droit à traitement confidentiel. leur marché, de même que les intentions des autres autorités de Elle passe aussi par la coordination des inculpations, la concurrence compétentes. De plus, elle facilite les notifications notification des plaiders coupable et des condamnations de des activités de mise en œuvre de chaque autorité. sociétés étrangères, c’est-à-dire l’adoption des décisions dans Une étude de l’ICN montre que cette coopération informelle les affaires faisant l’objet d’une enquête de la part d’une est disponible auprès des vingt autorités de concurrence na- autre autorité. tionales qui ont répondu à cette enquête (cf. Annexe 2, ICN Cartels Working Group, Subgroup 1, General framework, Co-operation between competition agencies A. – Les coopérations directes usuelles in cartel investigations, Report to the ICN Annual Conference, Moscow, mai 2007, p. 37. Ces coopérations sont : la coopération informelle, la coopéra- Sur les vingt autorités ayant répondu, dix-sept ont reconnu tion fondée sur des dispositions nationales ad hoc autorisant avoir déjà coopéré en matière de cartels d’une façon ou d’une l’autorité de concurrence à coopérer directement avec ses autre). Quatorze d’entre elles ne l’ont pas utilisée en matière homologues étrangers, la coopération fondée sur des accords de cartels mais uniquement lors de procédures de contrôle des de coopération spécifiques ou non au droit antitrust, plus le concentrations, voire d’abus de position dominante. Seules vecteur de coopération et d’information qu’est l’autorisation six, à savoir le CADE brésilien, le Bureau de la concurrence donnée par une entreprise bénéficiaire d’une amnistie au titre canadien, la DG Concurrence de la Commission européenne, la d’une procédure de clémence. Les autorisations d’entreprises Commission de la concurrence néo-zélandaise, la Commission permettent d’obtenir le plus souvent l’ensemble des informa- de la concurrence Sud africaine, et le Department of Justice tions confidentielles détenues par une autorité de concurrence des États-Unis l’ont usité en matière de cartels transnationaux étrangère, dont des preuves directes. pour échanger des informations de type informations d’au- torités de concurrence, entre une et quatre fois en trois ans 1°) La coopération informelle ou Pick up pour chacune, sauf pour l’une d’entre elles. Il semble que ce the phone cooperation soit le Department of Justice qui l’ait utilisé neuf fois avec cinq Cette forme de coopération universellement répandue, bien autorités de concurrence étrangères, principalement lors de la que limitée, est fort utile. Elle permet aux autorités de concur- phase avant enquête et durant la phase d’investigation. Cette rence d’échanger rapidement sur le contexte économique et autorité reconnaît que la coopération informelle fondée sur de connaître l’intention de chacune. En 2000, déjà, dans son la Recommandation de 1995 se serait principalement limitée rapport dit « Rapport de l’IPAC pour International Competition à des notifications de mesures d’enquêtes et de poursuites Policy Advisory Committee, US Department of Justice, Antitrust judiciaires affectant les intérêts d’un autre membre de l’OCDE. >Droit l Économie l Régulation N ° 2 9 • O C T O B R E - D É C E M B R E 2 0 11 • R E V U E L A M Y D E L A C O N C U R R E N C E 125
  3. 3. Selon une de ces autorités, les échanges ont été constitués effets anticoncurrentiels. Ainsi, il s’agit non seulement d’être par des « general discussions with other agencies about, for le premier à dénoncer l’entente, mais aussi d’être le premier instance, the nature of the infringement, our current assessment auprès de chaque autorité, dès lors qu’il y a programme de of the case, state of play of the procedure, number and names clémence sur le territoire du ou des États, ou zone régionale of undertakings active in the markets, products concerned, sur laquelle le cartel a été mis en œuvre et a produit ses effets volumes/values of the markets, our idea of the geographical anticoncurrentiels. Cela demande à l’entreprise coupable une scope of the cartel and effects in other jurisdictions in general organisation efficace, doublée d’une connaissance approfondie terms ». Le nom des entreprises coopérant à l’enquête n’a du droit positif de chacun desdits États par son cabinet d’avo- pas fait l’objet d’une divulgation sans leur accord préalable, cat-conseils (en pratique, les entreprises n’introduisent une de même qu’aucune preuve ne pouvait faire l’objet d’une demande de clémence que si le risque de sanction est réel et communication. la procédure de clémence sûre et transparente). Depuis plus dix ans, cette coopération informelle est très dense Il arrive donc que dans une même entente, il y ait une auto- entre les États-Unis et Israël, les États-Unis et l’Allemagne et dénonciation auprès de plusieurs autorités de concurrence les États-Unis et le Japon. de différents pays mais pas par la même entreprise membre du cartel. La question qui se pose alors est de savoir si les b) Ses limites autorités de concurrence en question peuvent, ou non, alors Cette coopération est unanimement estimée comme une source s’échanger les informations obtenues dans le cadre du pro- de coopération très utile, même si elle est limitée (cf. Barnett B. A., gramme de clémence. Si la réponse est négative, dans cette Antitrust Division, Department of Justice, « Criminalization of hypothèse les entreprises ont-elles un inté- Cartel Conduct – The Changing Landscape », Speech before rêt, et quel est-il, à autoriser l’autorité dé- the Joint Federal Court of Australia/Law Council of Australia tenant ces informations dans le cadre du (Business Lax Section) Workshop, Adelaide, Australia, 3 avr. En pratique, programme de clémence à communiquer 2009, 8 p. Cf. également, Report to the ICN Annual Conference la difficulté pour lesdites informations sachant que celles-ci Moscow, Co-operation between competition agencies in cartel l’entreprise qui prend sont par essence inculpantes ? L’intérêt investigations, préc., p. 11). Ces limites sont au conscience qu’il faut pour l’entreprise ne bénéficiant pas de nombre de deux. Lorsque la coopération qu’elle se dénonce l’immunité totale est alors de prouver sa se fonde sur la seule Recommandation tout de suite, est de pleine coopération, ce qui la rend éligible de 1995, la base juridique n’est pas suf- pouvoir bénéficier du à une forte réduction d’amende, sans par- fisante, ce qui génère un risque de vio- programme de clémence ler du fait que, ce faisant, elle permet à lation des dispositions relatives au secret mis en place sur le l’autorité de concurrence recevant grâce professionnel ou aux secrets d’affaires, et à l’autorisation les informations et les plus largement à la confidentialité (Best territoire de chaque preuves de poursuivre plus aisément les practices for formal exchange of informa- pays où son entente a autres membres de la pratique anticoncur- tion between competition authorities in pu produire des effets rentielle, ce qui est un atout concurrentiel hard core cartel investigations). anticoncurrentiels. pour l’entreprise adressant l’autorisation. Les restrictions imposées à l’usage des Dans ce cas, le défendeur donne un waiver informations transmises viennent soit de à chaque autorité de concurrence. l’autorité de concurrence adressant lesdites informations, soit La transmission d’informations et de preuves, permise par du droit positif de l’État de l’autorité de concurrence recevant une autorisation donnée par une société demanderesse à une lesdites informations. Ainsi, l’usage est limité à la connaissance procédure d’immunité auprès d’au moins deux autorités de de ladite information par l’autorité de concurrence. Celle-ci ne concurrence à ce que ces autorités de concurrence offrant un peut pas utiliser l’information en cause comme preuve devant programme de clémence communiquent et partagent entre une juridiction, ni pour poursuivre une personne physique. elles lesdites informations, est de plus en plus fréquente. L’autorité peut seulement l’utiliser pour des sanctions admi- L’autorisation peut être limitée à certains éléments. Elle peut nistratives à l’adresse des personnes morales. aussi porter sur l’ensemble des informations et des preuves, informations confidentielles comprises. L’étendue peut varier. 2°) L’autorisation donnée par l’entreprise Une telle autorisation peut bien sûr être accordée par une L’autorisation est celle donnée par une entreprise qui fait l’objet société en dehors de toute demande de clémence, si celle-ci d’une enquête, à une ou plusieurs autorités de concurrence y trouve un intérêt. de différents pays, d’échanger des informations, même celles Comme une des autorités de concurrence l’avait signalé lors de nature confidentielle, obtenues de l’entreprise en question de l’atelier de Séoul dans le cadre de la Conférence de l’ICN par une des autorités de concurrence, généralement dans le (cf. ICN 3rd Annual Conference, Korea), il est important, pour encourager cadre des procédures de clémence. les entreprises à entrer dans cette démarche, d’informer les Il ne s’agit donc pas à proprement parler d’un mécanisme de entreprises ayant donné autorisation des échanges ayant réel- coopération entre autorités de concurrence, mais d’un vecteur lement lieu entre elles et de leur teneur (une telle information d’information entre autorités de concurrence. Que l’autorisa- des entreprises n’est pas prévue dans le cadre du REC). tion soit partielle ou totale, il s’agit d’un des mécanismes de facilitation de la coopération internationale entre autorités de b) Lever l’obstacle de la confidentialité concurrence des plus utiles, car le plus performant. Ces échanges d’information et de preuves entre autorités de concurrence, permis par autorisation des entreprises, sont a) Autorisation partielle ou totale usités aux trois stades : avant enquête, lors de conférences En pratique, la difficulté pour l’entreprise qui prend conscience téléphoniques, avec les notifications des premières mesures qu’il faut qu’elle se dénonce tout de suite, est de pouvoir d’enquêtes, l’échange d’informations relatives au marché perti- bénéficier du programme de clémence mis en place sur le nent, la coordination des perquisitions et des interrogatoires ou territoire de chaque pays où son entente a pu produire des entretiens, l’échange de documents confidentiels concernant126 REVUE LAMY DE LA CONCURRENCE • OCTOBR E-DÉCE M BR E • N° 29 Droit l Économie l Régulation
  4. 4. L’ENTREPRISE FACE AUX INSPECTIONS DES AUTORITÉS DE CONCURRENCE PERSPECTIVES COLLOQUE les entreprises en cause et les personnes impliquées, puis lors sanctions au demandeur de clémence. Cela ne garantit en rien de l’enquête avec des échanges constants permettant autant le demandeur contre les autres actions pouvant survenir, ni sur la coordination des mesures et des procédures afin d’éviter le fait que son nom ne sera pas divulgué dans la décision finale. les conflits dus aux procédures parallèles mal orchestrées qui Cela constitue une forte incitation pour les autorités de concur- feraient le jeu des cartellistes, que de déterminer eu égard aux rence à développer un programme de clémence attractif. différents éléments prouvant la portée, la durée et les effets du cartel l’approche à adopter pour sanctionner. On aborde B. – Les accords de coopération ad hoc alors la phase post-enquête avec une information mutuelle sur Il convient de distinguer les dispositions du droit interne l’adoption des décisions par chacune des autorités. autorisant l’autorité de concurrence à conclure des accords Dans le cadre du Rapport présenté à l’ICN en 2007, sur les vingt de coopération en matière de droit de la concurrence (le autorités ayant répondu (l’une d’elles avait un programme de Competition Act canadien permet de conclure des accords clémence qui n’était pas encore entré en vigueur au moment d’assistance juridique mutuelle en matière de droit de la de l’étude), seules six l’avaient utilisé dans le cadre des de- concurrence. Actuellement aucun n’a été pris sur cette base. mandes de clémence, à savoir l’Australian Competition and Aux États-Unis, la 1994 International Antitrust Enforcement Consumer Commission, le Bureau de la concurrence canadien, Assistance Act (IAEAA) autorise le Department of Justice la Commission européenne, le Bundeskartellamt, l’Office of comme la FTC à conclure des accords d’assistance mutuelle Economic Competition (GVH) hongrois, et le Department of en matière de droit de la concurrence permettant des échanges Justice américain. Selon ces autorités, il y eut entre une à seize de preuve, comme l’assistance mutuelle dans la recherche coopérations fondées sur une autorisation par autorité. L’une de preuves sous condition de réciprocité et protection de la signala dix affaires ayant fait l’objet de cette coopération avec confidentialité égale à celle offerte en droit américain, pour quatre autorités étrangères. Une autre signala seize affaires l’application de leur droit de la concurrence. L’IAEAA ne avec huit autres autorités étrangères, en trois ans. permet pas de coopérer directement mais de conclure l’accord Ces autorisations sont très appréciées des autorités car elles qui permettra cette coopération. Pour sa part, l’Australie a pris leur permettent de préparer les interrogatoires, d’évaluer la deux lois permettant la conclusion d’accords de coopération, crédibilité comme la valeur d’un témoignage, d’étayer une l’une valable en matière de traitement au civil des violations demande en justice en Discovery ou autre. Elles offrent une du droit de la concurrence et l’autre au pénal. Ces deux lois grande rapidité d’exécution au service de l’efficacité car nul sont le fondement de l’accord avec les États-Unis intitulé US- besoin de formalisme une fois les autorisations obtenues, les Australia Antitrust Mutual Enforcement Assistance Agreement échanges informels constants par téléphone avec de néces- (AMEAA). De même, la Nouvelle-Zélande a pris un texte de loi saires réunions inter-autorités ponctuelles évitent les lour- similaire) des dispositions autorisant l’autorité de concurrence deurs des échanges par écrit avec leur traduction à travers à coopérer directement avec d’autres autorités de concurrence des circuits officiels trop longs. C’est pourquoi, elles sont à l’étranger (traditionnellement, il est de la compétence des prisées même lorsqu’il existe des accords de coopération ad gouvernements de conclure et signer de tels accords. On peut hoc (dans l’ensemble, une seule coopération par autorisation citer l’exemple de l’article 36-2 du Monopoly Regulation & Fair a présenté des difficultés dues à un décalage dans le temps Trade Act coréen qui donne compétence au gouvernement entre les deux enquêtes. Cf. ICN Cartels Working Group, Subgroup 1, General coréen pour conclure et signer tout accord relatif à l’applica- framework, Co-operation between competition agencies in cartel investigations, Report to tion de la loi Monopoly Regulation & Fair Trade Act avec des the ICN Annual Conference, Moscow, mai 2007, p. 12). Ces autorisations sont gouvernements étrangers, sans violer les lois et les intérêts vues par d’aucuns comme plus performantes que les MLAT coréens). Quoi qu’il en soit, dans tous les cas rencontrés à et les commissions rogatoires (cf. Report to the ICN Annual Conference, Co- ce jour, ces accords ad hoc ne prévoient qu’une coopération operation between competition agencies in cartel investigations, Moscow, mai 2007, préc., d’exécution optionnelle. Ces deux catégories de dispositions pp. 12-13). Bien sûr, si l’autorisation est accordée avec retard, permettent et favorisent la coopération entre les autorités de l’information transmise perd de son utilité. concurrence ou les tribunaux. c) L’optimisation des programmes de clémence 1°) La coopération fondée sur des dispositions internes L’octroi d’une autorisation par le demandeur de clémence ad hoc est à l’entière discrétion de celui-ci. Nul programme de clé- Concernant les dispositions autorisant une autorité de concur- mence ne pose comme condition l’acceptation expresse de la rence à coopérer directement avec d’autres autorités de concur- divulgation de l’ensemble des informations et documents à rence à l’étranger, seuls le Bundeskartellamt (cf. Gesetz über une autorité tierce. Fondé sur le volontariat des entreprises, Wettbewerbsbeschränkungen, § 50 a, sec. 1 qui étend les si une autorisation n’est pas accordée, il faut se tourner vers prérogatives conférées au Bundeskartellamt l’autorisant dans les mécanismes de coopération. Dans les faits, les refus se le cadre de l’article 12 (1) du Règlement n° 1/2003 de di- justifient soit parce que les programmes de clémence ne sont vulguer à une autorité membre du REC des informations pas harmonisés, l’autorité souhaitant avoir accès aux infor- et des documents même de nature confidentielles, déjà en mations révélées ayant des conditions d’accès à la clémence sa possession. Le paragraphe 50 b, section I du Gesetz über bien plus exigeantes ; soit parce que l’autre autorité n’a pas Wettbewerbsbeschränkungen étend les prérogatives conférées de programme de clémence, hypothèse de plus en plus rare au Bundeskartellamt de fournir des informations confiden- du fait de la convergence observée, et que cette dernière ne tielles à des autorités de concurrence tierces au REC. Une autre se soit pas engagée par écrit à ne pas poursuivre. loi relative à la coopération internationale en matière pénale, Dans le cadre du REC, l’article III-6 prévoit qu’une autorité la Gesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen, permet nationale ne disposant pas d’un programme de clémence peut au Bundeskartellamt de collecter des informations pour le néanmoins bénéficier des informations fournies à une autre compte d’une autorité ou juridiction étrangère), le Bureau de autorité par un demandeur de clémence, si l’autorité de concur- la concurrence canadien (la communication des informations rence ne disposant pas d’un tel programme a pris l’engagement confidentielles, c’est-à-dire celles communiquées volontaire- écrit de ne pas faire usage de ces informations pour imposer des ment par une société ou obtenues par l’exercice des pouvoirs >Droit l Économie l Régulation N ° 2 9 • O C T O B R E - D É C E M B R E 2 0 11 • R E V U E L A M Y D E L A C O N C U R R E N C E 127
  5. 5. formels du Bureau, sur le fondement de la section 29 du droit national. Dans ces accords, la coopération repose sur le Competition Act n’est possible que si cette communication à volontariat, aucun pouvoir de contrainte ne lui est attaché. une autorité étrangère vise à permettre à avancer dans une Certains États comme la Belgique, la Hongrie, les Pays-Bas, la enquête du Bureau de la concurrence canadien) et le Conseil Suisse ou l’Afrique du Sud n’ont pas conclu de tels accords. de la Concurrence roumain en bénéficient (à ne pas confondre La majorité des accords existants se fonde sur la Recommanda- avec des dispositions autorisant une autorité de concurrence à tion de l’OCDE de 1995 et en adopte les dispositions, à savoir : aider directement un gouvernement étranger pour l’application l’obligation de notification lorsque les intérêts importants de de son droit de la concurrence sous condition de réciprocité. l’autre partie peuvent être affectés ; la coordination des en- Tel est le cas par exemple de l’article 36-2, paragraphe 3 du quêtes parallèles (par exemple, l’article 4, paragraphe 1, de l’accord entre le gouver- Monopoly Regulation & Fair Trade Act coréen qui demande à nement du Japon et le gouvernement des États-Unis d’Amérique concernant la Coopération la FTC coréenne d’aider tout gouvernement étranger le deman- en matière d’activités anticoncurrentielles. Ou l’accord entre le gouvernement du Japon et dant dans l’application de sa loi même si aucun accord n’est la Communauté européenne concernant la Coopération en matière d’activités anticoncurren- signé, dès lors que l’État requérant s’engage à offrir et assurer tielles. Cf. Funahashi K., Deputy Director General, Investigation Bureau of the Japan Fair Trade la réciprocité). Le Department of Justice américain (en 1994 l’In- Commission, International Cooperation to Crack International Cartels – Japanese Successes ternational Antitrust Enforcement Assis- and Failure, Speech given at The ACCC’s law enforcement tance Act (IAEAA) autorise le Department conference ‘Cracking Cartels : International and Australian of Justice comme la FTC à conclure des Ces mécanismes de developments’, 24 nov. 2004, pp. 7-8. Disponible sur le site accords d’assistance mutuelle en matière coopération sont de la Japan Fair Trade Commission : <www.jftc.go.jp>) de droit de la concurrence permettant des devenus communs, lorsque cela est possible et nécessaire échanges de preuve, comme l’assistance même entre des autorités (mener des enquêtes parallèles simulta- mutuelle dans la recherche de preuves de concurrence très nées permet d’éviter la destruction des sous condition de réciprocité et protection établies comme preuves) ; le partage d’informations non de la confidentialité égale à celle offerte le Department of Justice confidentielles (cette faculté est reconnue, en droit américain, pour l’application de ou la Commission par exemple, à l’article 3, paragraphe 2 leur droit de la concurrence. L’IAEAA européenne et de l’accord entre le gouvernement du Ja- ne permet pas de coopérer directement pon et le gouvernement des États-Unis des autorités jeunes, mais de conclure l’accord qui permettra d’Amérique concernant la Coopération cette coopération) ne dispose pas d’un comme celles du Brésil, en matière d’activités anticoncurrentielles tel outil, ce qui est notable, car il s’agit en l’occurrence signé en 1999. On retrouve cette disposi- là du seul outil de coopération que le De- le CADE, ou la FTC tion à l’article 3, paragraphe 2, de l’accord partment of Justice n’a pas. L’explication sud-coréenne. entre le gouvernement du Japon et la tient peut-être au fait que ces dispositions Communauté européenne concernant la légales internes permettant la coopération Coopération en matière d’activités anti- ne se suffisent jamais à elles-mêmes (comme par exemple, concurrentielles, signé en 2000), afin de permettre à la partie l’article 50 de la loi sur la concurrence allemande). Aucune dont les intérêts sont affectés de l’expliquer à l’autre, et de des autorités disposant de telles dispositions n’a cité de cas consulter la partie notifiante ; des consultations mutuelles, afin d’application, ni de détails sur leur application. de prendre les mesures appropriées ; la fourniture d’informa- Concernant les dispositions du droit interne autorisant l’au- tions pertinentes sur l’activité anticoncurrentielle sujette aux torité de concurrence nationale à conclure des accords de règles nationales sur la confidentialité, l’usage des principes coopération en matière de droit de la concurrence, elles ont de courtoisie traditionnelle et de courtoisie active. également permis le développement de la coopération fondée sur les Mutual legal asssistance treaties (MLAT) ou autres a) Courtoisie traditionnelle et courtoisie active accords de coopération non spécifiques au droit de la concur- Le concept de la Comity, communément traduit en français par rence, comme les accords ou traités de libre-échange qui « courtoisie » (nous garderons le terme anglais car la traduction souvent contiennent des dispositions relatives à l’application française communément admise de « courtoisie » n’est point de leurs droits de la concurrence, mais rarement utilisées en satisfaisante. Nous l’usiterons parfois mais en gardant toujours matière de lutte contre les cartels transnationaux (cf. ICN Cartels le terme anglais à son côté. Lauterpacht H., in International Law (Collected Working Group, Subgroup 1, General framework, Co-operation between competition agencies papers), University Press, 1970, p. 43, définit la « Comity » comme constituée de « rules of in cartel investigations, Report to the ICN Annual Conference, Moscow, mai 2007, p. 15). practice followed not as a matter of obligation but of courtesy, convenience and neighborly accomodation ». Faut-il voir dans sa définition, l’origine de la traduction de Comity en cour- 2°) Les accords de coopération de première génération toisie, cela est permis), est confus (Lauterpacht H., Allegiance, Diplomatic Protection Ces mécanismes de coopération sont devenus communs, and Jurisdiction over Aliens, 9 Cambridge Law Journal, (1945), pp. 330-331 : « vague, non- même entre des autorités de concurrence très établies comme committal and pretentious form of words ») et polymorphe. Contrairement à le Department of Justice ou la Commission européenne et des certains propos qui en font un principe du droit international autorités jeunes, comme celles du Brésil, en l’occurrence le public (Maier H., Extraterritorial Jurisdiction at a Crossroads : The Intersection Between CADE, ou la FTC sud-coréenne. Public and Private International Law, 76 American Journal of International Law, 1982, Le premier accord de coopération en matière de concurrence 280, p. 281 : « The doctrine of Comity is not a rule of public international law, but the term date de 1976, entre les États-Unis et l’Allemagne (agreement between characterizes many of the same functional elements that define a system of international the Government of the United States of America and the Government of the Federal Republic of legal order ». Cf. également Walker D. W., The Oxford Companion to Law, (1980), p. 246 ; Germany relating to Mutual Cooperation Regarding Restrictive Business Practices, 23 juin 1976). Minor R. C., Conflict of Laws, Little, Brown, 1901, p. 5), tel n’est pas le cas. Ce Depuis, beaucoup d’États ont exprimé leur volonté de coopérer concept n’est pas même issu du droit international coutumier activement en matière de droit de la concurrence en adoptant (Paul J. R., Comity in International Law, 32 Harvard International Law Journal, 1991, p. 44 : de tels accords de coopération de première génération, dans « The widespread assumption that comity is accepted as customary international law or as lesquels tous prévoient la possibilité de refuser de communi- a general principle of law appears unfounded… U.S. notions of comity are not based on a quer une information protégée par la confidentialité par son general practice accepted as customary international law »). Lorsque la Comity128 REVUE LAMY DE LA CONCURRENCE • OCTOBR E-DÉCE M BR E • N° 29 Droit l Économie l Régulation
  6. 6. L’ENTREPRISE FACE AUX INSPECTIONS DES AUTORITÉS DE CONCURRENCE PERSPECTIVES COLLOQUE figure dans un traité ou un accord international, comme c’est anticoncurrentielle en cause soit également illicite au regard le cas dans les accords bilatéraux de coopération signés par les du droit de la concurrence du pays requis et qu’elle porte gra- États-Unis, elle devient alors une norme. Dans les autres cas, vement préjudice aux intérêts du pays requérant. L’application il s’agit d’un simple concept qui ne relève pas du droit dans de la courtoisie active réduit donc le besoin d’échanger des son essence, de sorte que son application repose sur la seule informations confidentielles. volonté discrétionnaire des juridictions étatiques. Ni le droit Selon les accords, la courtoisie active se présente sous deux américain, ni le droit de l’Union européenne ne définissent formes : coopérative et partagée. On parle de courtoisie active cette notion, ni n’en font une règle de droit. Dès lors, force coopérative lorsque le pays requérant ne suspend pas son est de constater que ce concept se définit, dans sa pratique, enquête. On parle de courtoisie active partagée lorsque le pays comme la volonté de prendre en compte le droit étranger et requérant suspend toute procédure d’enquête au profit de la ou sa vocation à régir une situation donnée (Nicodeme É., Essai sur la des autorités du pays requis estimée(s) plus compétentes pour notion d’extraterritorialité en droits américain et communautaire de la concurrence et des traiter de la pratique en cause. Tel est le cas du supplément valeurs mobilières, Thèse de doctorat, université Paris I, 1998, pp. 416 et 462 : « La Co- de 1998 (Accord entre les Communautés européennes et le gouvernement des États-Unis mity… appartient au domaine de l’éthique internationale »). Ce concept est donc d’Amérique concernant la mise en œuvre des principes de courtoisie active dans l’application proche d’une notion morale autant que politique, de respect de leurs règles de concurrence des 3 et 4 juin 1998) à l’accord de coopération que les États souverains se doivent, dans le cadre de l’affir- entre le gouvernement des États-Unis et la Commission des mation de leurs compétences respectives (cf. Lorenzen E., Huber’s De Communautés européennes de 1991 (23 sept. 1991), qui présume Conflictu Legum, 13 Illinois Law Review, 1919, 375, pp. 306-308). Son application la courtoisie partagée dans certaines situations. Ici encore, la vise à entraîner des renonciations à l’exercice de compétences courtoisie active n’est point une obligation mais une faculté, légalement affirmées. même si l’on observe comme dans l’accord États-Unis/Com- La courtoisie traditionnelle veut qu’un pays examine comment munautés européennes de 1998 une obligation de motivation il lui serait possible d’empêcher que les mesures d’application à la charge de la partie refusant de suspendre ou d’ajourner de sa législation ne portent atteinte aux intérêts importants ses mesures d’application (art. IV-2 in fine de l’accord entre les Communautés de l’autre pays, avec lequel il a passé un tel accord. Ce méca- européennes et le gouvernement des États-Unis d’Amérique concernant la mise en œuvre nisme peut diminuer le risque de conflits de compétences. Il des principes de courtoisie active dans l’application de leurs règles de concurrence des 3 et est présent dans l’ensemble des accords de coopération dits 4 juin 1998. Après une suspension des mesures d’application, les « de première génération ». autorités de concurrence peuvent rétablir lesdites mesures ou Les accords bilatéraux permettent de diminuer le risque de en prendre de nouvelles. Dans cette hypothèse, elles doivent conflits et de coordonner les contrôles nationaux ; or, des en- faire rapidement part de leurs intentions et de leurs motifs quêtes parallèles permettent de réduire le risque de destruction aux autorités de concurrence de l’autre partie. Cf. par exemple art. des preuves, en cela réside leur intérêt premier. Cependant, IV-4 in fine dudit accord). grâce à l’introduction dans ces accords de la courtoisie active, La courtoisie active est donc une alternative réelle à l’appli- cela a accru l’efficacité des mesures prises, tout en limitant cation extraterritoriale par un État de son droit interne de la les conflits dus à l’extraterritorialité. concurrence (cf. par exemple Marceau G., Anti-dumping and antitrust issues in free Cette forme de courtoisie dite « active » diminue peu le coût trade areas, Oxford, Clarendon Press Oxford, 1994, p. 95 et Friedel-Souchu E., Extraterritorialité des enquêtes mais réduit significativement les risques d’erreur du droit de la concurrence aux États-Unis et dans la Communauté Européenne, préc.), ce ou de contradiction de jugements ou de décisions. Son atout qui explique sa diffusion. majeur est de réduire le besoin d’échanger des informations confidentielles. Son succès s’explique par le fait qu’elle permet Une large adoption de la courtoisie active.– L’idée de la d’éviter les conflits et que, se fondant sur le volontariat, le pays courtoisie active apparaît dans des recommandations de requis reste maître de l’action. Elle conduit à une autorégulation l’OCDE dès 1973 préconisant qu’un pays A ou B remédie du comportement des États engagés dans ces accords, chacun aux pratiques anticoncurrentielles préjudiciables à A et B. veillant à introduire des demandes raisonnables afin de ne pas On la trouve dès l’accord conclu par les États-Unis avec encourager les requêtes déraisonnables. Enfin, son application l’Allemagne le 23 juin 1976, puis dans les accords bilatéraux réduit le besoin d’échanger des informations confidentielles. signés par les États-Unis avec le Canada en 1995, et avec Israël, l’Australie et avec le Brésil en 1999, ou encore celui Une primauté d’exercice de compétence reconnue à l’État avec le Mexique en 2000. De même, dans les accords conclus le plus affecté.– La courtoisie active ne fait pas l’objet d’une par la Communauté européenne avec le Canada en 1999 et définition formelle. Elle vise à reconnaître « la primauté d’exer- le Japon en 2003. cice de sa compétence à l’autorité de l’État sur le territoire On la rencontre également sans qu’elle soit nommée dans duquel les marchés sont principalement touchés par la pratique l’accord entre les Communautés européennes et les États-Unis en cause » (OCDE, Rapport du CLP sur la courtoisie positive, Comité du droit et de la de 1991 en son article V qui stipule que si l’une des parties politique de la concurrence, 23 août 1999, 32 p. DAFFE/CLP(99)19, op. cit., cf. pp. 18 et s.) estime que des actes anticoncurrentiels commis sur le territoire et suppose l’application du droit du pays requis. de l’autre affectent ses intérêts importants, la première peut La Recommandation de l’OCDE de 1995 la présente comme demander à la seconde de prendre les mesures d’application le principe selon lequel un pays requis doit, premièrement, adéquates. Le pays requis doit « considérer » la demande et considérer attentivement et avec bienveillance la requête informer le requérant de sa décision concernant une éventuelle présentée par le pays requérant, afin qu’il engage ou élargisse enquête. Présente dans cet accord de 1991, la procédure de une procédure d’application des règles de concurrence pour courtoisie active a été usitée pour la première fois à la demande remédier à une pratique anticoncurrentielle se produisant sur du Department of Justice, dans l’affaire Amadeus en 1997. son territoire et qui porte gravement préjudice aux intérêts Nombre d’États ont prévu des conditions procédurales spéci- d’un autre pays, et deuxièmement, prendre toute mesure fiques à toute requête en courtoisie active, afin de sécuriser corrective lui paraissant appropriée à l’espèce, cela sur une la pratique. La recommandation de 1995 ne prévoyait pas ce base volontaire et eu égard à ses intérêts légitimes. La condi- point. Le plus souvent, il est demandé que la requête indique la tion pour demander la courtoisie active est que la pratique pratique en cause, son impact sur le pays requérant la mesure >Droit l Économie l Régulation N ° 2 9 • O C T O B R E - D É C E M B R E 2 0 11 • R E V U E L A M Y D E L A C O N C U R R E N C E 129
  7. 7. ACTUALITÉS CONCENTRATIONS ÉCONOMIQUES qu’à contrôler efficacement. À ce titre, on peut douter que Sur le marché de la publicité, tout en soulignant que la très la sanction a posteriori suffise à compenser les éventuelles grande majorité des annonceurs se tournerait vers d’autres faiblesses de l’analyse initiale. supports publicitaires en cas d’augmentation significative Frédéric de BURE & Laurence BARY des prix, l’Autorité de la concurrence refuse de revenir sur sa Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP pratique décisionnelle antérieure et retient de manière lapi- • OBSERVATIONS • Sur cette décision, voir dans cette rubrique, Nouët G., La daire que la substituabilité entre les différents supports reste sanction de l’inexécution d’engagements déposés au titre du contrôle des insuffisante pour définir un marché de la publicité compre- concentrations, RLC 2011/29, n° 1890. nant différents types de médias. Cette position est toutefois sans incidence sur l’analyse concurrentielle de l’opération. Au moment de l’analyse, l’Autorité tient compte en effet de RLC 1892 la contrainte exercée par les autres médias tels que la presse gratuite d’information ou les sites Internet, voire par la pu- L’Autorité de la concurrence blicité hors média (distribution d’imprimés sans adresse ou affichage). Ainsi, en dépit de la création de monopoles sur au secours de la qualité et les marchés de la publicité de la presse quotidienne régionale de la diversité de la presse dans le Bas-Rhin, le Haut-Rhin et sur le Territoire de Belfort, l’Autorité considère que la menace de report des annonceurs L’Autorité de la concurrence autorise sous conditions vers d’autres médias serait de nature à dissuader la nouvelle la prise de contrôle exclusif du groupe l’Est Républicain entité de mettre en œuvre une stratégie d’augmentation de prix. par la Banque Fédérative du Crédit Mutuel. L’analyse des gains d’efficacité laisse également un goût d’ina- Aut. conc., déc. n° 11-DCC-114, 12 juill. 2011, Banque Fédérative du Crédit chevé. L’Autorité de la concurrence met en avant l’existence Mutuel/Est Républicain probable de tels gains générés par l’opération, notamment en matière d’impression, de distribution ou d’achat de matières Le 12 juillet 2011, l’Autorité de la concurrence a autorisé, sous premières. Elle ne pousse pourtant pas plus loin l’analyse et réserve d’engagements, l’acquisition du groupe l’Est Républicain n’en tire aucune conséquence sur la légalité de l’opération. par la Banque Fédérative du Crédit Mutuel (ci-après « BFCM »). Pour remédier aux problèmes de concurrence identifiés sur La BFCM exerce l’essentiel de ses activités sur les marchés ban- le marché du lectorat, la BFCM s’est engagée à maintenir la caires et de l’assurance. La banque fédéraliste est également qualité des titres de presse régionale et leur actuelle diversité. active dans le secteur des médias où elle détient notamment Pour garantir le maintien de la qualité des titres, la BFCM s’est les titres de presse quotidienne régionale suivants : L’Alsace-Le engagée à ne pas procéder à l’harmonisation des contenus Pays, Le Républicain lorrain, Le Progrès, Le Dauphiné libéré, Le entre L’Est Républicain et L’Alsace-Le Pays d’une part, et Les journal de la Saône-et-Loire et Le Bien public. Le groupe l’Est Dernières nouvelles d’Alsace et L’Alsace-Le Pays d’autre part. Républicain est actif dans le secteur de la presse et de la télé- Seules les informations par nature indifférenciées (météo, vision. Il édite notamment quatre titres de presse quotidienne hippisme, programmes de télévision, etc.), c’est-à-dire les régionale dans le nord-est de la France : L’Est Républicain, informations factuelles ne comportant pas d’apport personnel Vosges Matin, Le journal de la Haute-Marne et Les Dernières de la rédaction, transmises en l’état au lecteur, pourront faire nouvelles d’Alsace. l’objet d’une telle harmonisation. Ces titres continueront par L’analyse de l’Autorité de la concurrence se concentre sur les ailleurs à disposer d’une rédaction en chef dédiée. marchés du lectorat et de la publicité. Pour garantir l’actuelle diversité des titres de presse régionale, Sur le marché du lectorat, la BFCM détiendrait à l’issue de la BFCM s’est engagée à maintenir la diffusion des Dernières l’opération l’ensemble des titres de presse quotidienne ré- nouvelles d’Alsace et de L’Alsace-Le Pays dans les départements gionale dans le Bas-Rhin (Les Dernières nouvelles d’Alsace du Haut-Rhin et du Bas-Rhin et de L’Est Républicain et de et L’Alsace-Le Pays), le Haut-Rhin (Les Dernières nouvelles L’Alsace-Le Pays dans le Territoire de Belfort. d’Alsace et L’Alsace-Le Pays) et sur le Territoire de Belfort Jean-Baptiste PINÇON (L’Est Républicain et L’Alsace-Le Pays). Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP L’Autorité de la concurrence écarte néanmoins tout risque d’augmentation des prix en raison de la forte sensibilité des RLC 1893 lecteurs au prix. En effet, une augmentation significative du prix des titres se traduirait, selon l’Autorité, par une perte proportionnellement plus forte du nombre de lecteurs. De L’Autorité de la concurrence plus, les lecteurs étant fortement attachés à un titre de presse autorise l’acquisition quotidienne régionale en particulier, l’augmentation du prix d’un titre dans les départements où ne seront diffusés que deux par le groupe Mulliez titres du même groupe n’entraînerait qu’un report limité du lectorat vers l’autre titre du groupe. L’Autorité prend également des magasins Saturn en compte le caractère biface des marchés de la presse : un L’Autorité de la concurrence autorise, sous réserve titre de presse s’adresse aux lecteurs mais également aux an- d’engagements, l’acquisition des magasins Saturn nonceurs, de sorte qu’une baisse du nombre de lecteurs liée à par le groupe Mulliez, dans le secteur de la distribution une augmentation de prix entraînerait une perte d’annonceurs de produits électrodomestiques. et donc une diminution des recettes publicitaires. Aut. conc., déc. n° 11-DCC-87, 10 juin 2011, High Tech Multicanal Group/ En revanche, l’Autorité de la concurrence retient que l’opération Media Concorde SNC risquerait de conduire à une homogénéisation du contenu des titres, se traduisant pour le lecteur par une réduction de la qualité Le 10 juin 2011, l’Autorité de la concurrence a autorisé le pro- et de la diversité des journaux de presse quotidienne régionale. jet de prise de contrôle exclusif de la société Media Concorde >Droit l Économie l Régulation N ° 2 9 • O C T O B R E - D É C E M B R E 2 0 11 • R E V U E L A M Y D E L A C O N C U R R E N C E 13
  8. 8. correctrice souhaitée, les faits recueillis étayant la demande, avec la modernisation et le durcissement de la politique de notamment en précisant comment l’enquête a été réalisée, sanctions nippone. Le tournant a eu lieu avec l’affaire Fax et les preuves pouvant faire l’objet d’une divulgation, enfin paper précitée). qu’elle présente l’intention de l’État requérant quant à une enquête future sur cette pratique. Certes, l’absence de critères 3°) Les accords de seconde génération d’examen de toute demande d’exercice de la courtoisie active Les accords dits « de seconde génération » sont de même constitue la limite à son exercice. teneur. Ils ne se distinguent des premiers que parce qu’ils prévoient l’échange d’informations confidentielles entre au- b) Quelques obstacles et de sérieux atouts torités de concurrence. Le premier de ce type fut l’accord de On observe d’abord que plusieurs accords bilatéraux semblent 1999, passé entre les États-Unis et l’Australie, dit « AMEAA » n’avoir jamais été utilisés en matière de cartels (tel est le cas pour Antitrust Mutual Enforcement Assistance Agreement. À de l’accord entre le Gouvernement de la République française l’époque, les sanctions en droit australien n’étaient pas de et le gouvernement de la République Fédérale d’Allemagne nature pénale, mais administrative (depuis, l’Australie a fait sur la coopération relative aux pratiques restrictives de la le choix de la pénalisation. Cf. Le Marec D., Australie : Entrée en vigueur des concurrence du 28 mai 1984 (D. n° 84-985, 6 nov. 1984, portant application dispositions pénales, RD aff. int. 2010, n° 1, p. 81 ; Le Marec D., Australie : Discussion sur de l’accord. Cela est corroboré par le rapport de l’ICN préc., p. 19). La France n’a l’introduction de sanctions pénales pour lutter contre les pratiques anticoncurrentielles, RD signalé aucune application de son accord sur la période objet aff. int. 2008, n° 4, p. 540). Cet AMEAA dispose que les deux parties de l’étude de l’ICN. On constate la même chose pour le Por- se portent assistance mutuelle et, dans ce cadre, se fournissent tugal et Israël. En outre, certaines de leurs clauses permettent mutuellement documents et témoignages pour les besoins de la de légitimer un refus de coopérer. mise en œuvre de son droit par l’autre partie. Les obligations Dans la pratique de ces accords de première génération, les sont de divulguer, d’échanger, de discuter les informations obstacles rencontrés tiennent principalement aux limites im- et les preuves en possession d’une autorité de concurrence ; posées par les droits internes de nombreux États à l’échange de prendre les témoignages individuels ; de fournir des do- d’informations confidentielles. Les autres relèvent de l’absence cuments ; de procéder à des arrestations et des perquisitions. de prédictibilité des délais de transmission des informations Les deux limites à ces obligations sont l’intérêt public et le clés et aux difficultés de coordination, dès lors que les auto- droit de la partie requise. rités de concurrence n’en sont pas au même stade dans leur Depuis, l’échange d’informations confidentielles est prévu à enquête, ce qui est relativement fréquent. l’article 4-4 de l’accord entre le gouvernement du Japon et le Dans l’ensemble, le bilan de la pratique de ces accords est gouvernement des États-Unis d’Amérique concernant la Coo- positif. Son efficacité dans cette lutte est avérée. Si l’on se pération en matière d’activités anticoncurrentielles (préc.). De penche sur le rapport de 2007, on observe que les huit autorités même, on le trouve à l’article 4-4 de l’accord entre le gouver- de concurrence les ayant pratiqués (il s’agit de l’autorité de nement du Japon et la Communauté européenne concernant concurrence australienne, du Brésil avec le CADE, du Bureau la coopération en matière de pratiques anticoncurrentielles canadien de la concurrence, de la Commission européenne, du (10 juill. 2003). Bundeskartellamt, du Department of Justice américain, de la Dans l’échantillon représentatif étudié présenté par le rapport FTC nippone et de la Commission fédérale de la concurrence l’ICN, treize de ces autorités disposaient d’au moins un accord mexicaine) déclarent que même si les accords de première de coopération. Pour douze d’entre elles, il s’agissait d’ac- génération excluent les informations confidentielles, ils sont cords de première génération et pour l’Australie de deuxième utiles car ils offrent un cadre clair et les informations non génération. Huit de ces autorités ont déclaré avoir fait usage confidentielles échangées présentent un prisme large et une entre une et plus de vingt fois sur ces trois années, dans les valeur forte (cette forme de coopération est bien plus utile trois phases. Avant l’enquête, il s’agit des notifications d’un dans la lutte contre les cartels que celle fondée sur la seule possible cartel affectant sa compétence, de discussions inter- recommandation de 1995). Toutes les données sur le secteur agences sur la valeur de certains témoins et l’assistance, afin d’activité, le marché pertinent, les acteurs de ce marché et donc de mettre l’autre autorité en contact avec des plaignants sur l’identification de ceux-ci et des témoins sont accessibles par son territoire. Cette coopération s’exprime principalement et cette forme de coopération et l’assistance fournie est réelle. le plus utilement dans la phase de l’enquête avec les échanges Leur pratique montre également que lorsque les autorités d’information sur ce qui constitue le cœur de l’affaire pour de concurrence en présence ont développé une coopération chaque autorité de concurrence, des coordinations d’enquêtes, bilatérale de confiance, elles ne font plus formellement réfé- de perquisitions, des demandes de production de documents rence à leur accord de coopération en matière de concurrence et/ou des interrogatoires. Sur la phase post-enquête, il s’agit lorsqu’elles se sollicitent ou offrent leurs services (tel est le cas surtout de réunions et d’échanges d’informations relatifs à la de la coopération qui s’est installée entre le Department of Jus- procédure en cours, aux notifications des plaider coupables, tice et l’autorité de concurrence israélienne suite à l’Agreement des condamnations et des sanctions envisagées sur les diffé- regarding the Application of Their Competition Laws between rents territoires. the Government of the USA and the Government of the State of Israel, 15 mars 1999. On peut également citer la longue et II. – LES COOPÉRATIONS INDIRECTES DÉVELOPPÉES fructueuse coopération informelle qui s’est développée entre La réalité de la coopération indirecte en matière de lutte les États-Unis et l’Allemagne suite à l’Agreement between the contre les pratiques anticoncurrentielles internationales Government of the USA and the Government of the Federal amène à constater que les mécanismes de coopération indi- Republic of Germany, Relating to Mutual Cooperation Regar- recte pratiqués sont : soit des créations américaines, tel est ding Restrictive Business Practices, 23 juin 1976 ou encore la le cas des MLAT, soit des mécanismes préexistants, mais coopération entre le Department of Justice et la FTC japonaise usités pour la première fois en matière de cartels par les qui a débuté avant la signature de l’Agreement between the États-Unis – tel est le cas des notices rouges d’Interpol et Government of the USA and the Government of Japan, 7 oct. dans une moindre mesure des lettres rogatoires. Le dévelop- 1999 et s’est largement intensifiée depuis 2002-2003, puis pement de la pénalisation de cette lutte à travers le monde130 REVUE LAMY DE LA CONCURRENCE • OCTOBR E-DÉCE M BR E • N° 29 Droit l Économie l Régulation
  9. 9. L’ENTREPRISE FACE AUX INSPECTIONS DES AUTORITÉS DE CONCURRENCE PERSPECTIVES COLLOQUE rend cette coopération indirecte insufflée par les États-Unis intéressé » (voir Dupuy P.-M., Droit international public, Paris, Dalloz, 6e éd., p. 65). encore plus pertinente. Cela joue en droit antitrust, les MLAT en sont la démonstration. En raison du principe de souveraineté et de l’exclusivité de la compétence territoriale qui en découle, deux des principaux Le premier traité d’entraide judiciaire.– Le premier traité obstacles à l’efficacité de la lutte contre les pratiques anticon- d’entraide judiciaire en matière de poursuites pénales per- currentielles internationales, et des cartels internationaux en mettant la communication d’informations confidentielles particulier, sont l’impossibilité de mener des enquêtes et des lors d’enquêtes relatives à des cartels fut conclu en 1990 perquisitions en dehors du territoire national, de ne pouvoir entre les États-Unis et le Canada (disponible sur <http://usdoj.gov/atr/ ni interroger des témoins, ni arrêter des auteurs de cartels sur public/international/docs/usaus7.htm>). Il s’agit du traité d’entraide ju- un territoire étranger et plus généralement, ne pas pouvoir diciaire en matière de poursuites pénales et d’élimination des obtenir d’information de nature confidentielle. pratiques anticoncurrentielles. Il a pour objet d’empêcher des entreprises d’un des États de mettre en œuvre des pratiques A. – Les coopérations via les instances judiciaires anticoncurrentielles affectant le marché de l’autre pays, tout Dans la pratique, deux des outils de coopération indirecte en profitant de l’impunité de fait résultant de l’impossibilité utilisés impliquent les autorités judiciaires. Ces deux outils ne pour l’autorité de l’État affecté de diligenter une enquête pénale sont pas propres au droit de la concurrence. L’un appartient à sur le territoire du pays sur le territoire duquel se trouvaient la sphère pénale, l’autre englobe autant les procédures pénales les preuves matérielles de l’infraction. Cet accord autorise et que civiles. Il s’agit des traités d’entraide judiciaire en matière organise la communication d’informations confidentielles, pénale et des commissions rogatoires. mais va plus loin en ce qu’il permet aux autorités judiciaires des deux États de déclencher des enquêtes parallèles simul- 1°) Les Mutual legal asssistance treaties : Outil phare tanées et de procéder à des instructions coordonnées, voire pour lever les obstacles de la confidentialité d’effectuer une enquête pénale pour le compte de l’autre pays. et de l’exclusivité de la compétence territoriale Il fut utilisé dans sa plénitude pour la première fois (un premier Les Mutual Legal Assistance Treaties in Criminal Matters sont début d’assistance avait eu lieu dans le cartel des fourchettes des traités de coopération en matière pénale par lesquels les en plastique, connue sous le nom de Plastic dinnerware, lors parties s’engagent à une assistance mutuelle dans l’obtention de laquelle le Department of Justice bénéficia de l’aide du de preuves situées sur le territoire de la partie recevant la Bureau de la concurrence) dans l’affaire Thermal Fax paper demande, pour les besoins de l’application et du respect du (Anne K. Bingaman parlait d’affaire historique. Cf. Department of Justice, press conference, droit de la partie requérante. Certains MLAT excluent de leur 14 juill. 1994). L’affaire avait commencé par une plainte d’un champ le droit de la concurrence, tel est le cas par exemple du homme d’affaires à Toronto pour entente sur les prix sur la MLAT entre les États-Unis et la Suisse, de même que pour celui base de laquelle le Bureau de la concurrence canadien ouvrit signé entre le Canada et l’Allemagne. Depuis 2001, ce n’est une enquête. Le MLAT a permis des interrogatoires conjoints plus le cas du MLAT entre les États-Unis et le Royaume-Uni. entre le Department of Justice et le Bureau de la concurrence Certains, comme le MLAT signé avec le Japon (United States-Japan canadien ; le partage de la base de données, contenant un Mutual Legal Assistance Treaty, 4 août 2003. Il s’agit du premier MLAT signé entre ces deux résumé des documents collectés relatifs à l’affaire, mise en pays), prévoient explicitement l’antitrust dans leur champ de place par le Bureau de la concurrence canadien ; de sanction- compétence. D’autres MLAT disposent que l’applicabilité est ner les entreprises en cause (au Canada, par une amende à 950 000 dollars liée à la double qualification pénale, alors que d’autres ne le canadiens. Et aux États-Unis cf. Department of Justice, press conference, 14 juill. 1994 : A prévoient pas, comme par exemple le MLAT entre les États- Japanese corporation, two American subsidiaries, and a former president of one of the U.S. Unis et l’Italie ou celui entre les États-Unis et l’Espagne. Cette subsidiaries raised the price of thermal fax paper used primarily by small businesses and coopération indirecte passe par l’intermédiaire de l’autorité home fax owners by about 10 percent. They have all agreed to plead guilty and pay criminal judiciaire. Il s’agit d’une coopération entre autorités judiciaires fines of more than $6 million). pour le compte des autorités de concurrence. Peu d’autorités de concurrence ont accès à ce type de mé- Leur généralisation par l’International Antitrust Enforce- canismes en matière de cartels, en raison des différences de ment Act.– Afin de permettre la généralisation de ce type statuts juridiques de ces pratiques anticoncurrentielles. Parmi d’accords (cf. Press release, 2 nov. 1994, Assistant Attorney General Anne K. Bingaman’s les rares pays à en faire usage pour lutter contre les cartels, statement upon the President’s signing of the International Antitrust Enforcement Assistance on peut citer les États-Unis bien sûr, l’Allemagne, l’Australie, Act, 3 p.), le Congrès des États-Unis a adopté en novembre 1994 la Belgique, le Brésil, le Canada, l’Espagne, Israël et l’Italie. l’International Antitrust Enforcement Act. Celui-ci autorise sous certaines conditions les autorités de concurrence américaines, a) 1990 : le tournant Department of Justice et FTC, à échanger des informations En 1990, un tournant est pris par le Department of Justice qui confidentielles avec des autorités de concurrence étrangères met en place un outil de droit international public, afin de (uniquement en matière antitrust, pas en matière de contrôle des opérations de concentra- surmonter les deux principaux obstacles à la lutte contre les tions. Cf. art. 5(1) de la loi 15 USC §§6204(1)), tant dans le cadre d’enquêtes cartels internationaux. civiles que pénales, sur le fondement d’accords qu’il autorise. Il permet de conclure des accords de coopération de deuxième L’assentiment préalable : fondement des MLAT.– L’exclusivité génération, c’est-à-dire visant l’échange d’informations confi- de la compétence territoriale de l’État interdit l’exercice de tout dentielles avec des autorités de concurrence étrangères. Les droit de poursuite terrestre par les organes de cet État sur le principales conditions (cf. art. III, IV, VI et VII de la loi) tiennent au territoire d’un État étranger des auteurs individualisés de faits respect du principe de confidentialité, à savoir que le traite- illicites commis sur son propre territoire. Cela vaut en matière ment confidentiel des données transmises soit assuré à tout d’application du droit antitrust. Une dérogation légale à ce moment et soit conforme au standard américain de protection, principe existe. Il s’agit de l’assentiment préalable qui consiste au respect du principe de réciprocité, le tout dans la limite à en une dérogation librement consentie par l’autre État, formu- la fois des règles d’ordre public et d’un usage conforme aux lée par un écrit « émanant des autorités compétentes de l’État fins listées dans la requête. La limite de l’usage conforme >Droit l Économie l Régulation N ° 2 9 • O C T O B R E - D É C E M B R E 2 0 11 • R E V U E L A M Y D E L A C O N C U R R E N C E 131

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