Ardalan Shekarabi. Vinst och den offentliga tjänstemarknaden - en rättslig analys. Arena Idé 5 oktober 2012.

1. Vinst och den offentliga tjänstemarknaden – en
rättslig analys
Ardalan Shekarabi
Oktober 2012

2. Offentliga marknadens storlek
• Upphandlas för 480-580 miljarder kr per
år.
• Hela offentliga marknaden är värd 820
miljarder (¼ av BNP).
• Årliga vinsten på offentliga uppdrag
uppskattas till 75-85 miljarder kr.

3. Offentliga välfärdstjänster
• Totalt 82 miljarder kr.
• Skola & barnomsorg: 34 miljarder
• Omsorg: 27 miljarder
• Sjukvård: 21 miljarder.

4. EU-rättsliga ramen
• Finns i EU-fördragen:
• Fri rörlighet för varor, personer, tjänster
och kapital.
• Etableringsfrihet
• Likabehandling, icke-diskriminering,
öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt
erkännande.

5. Icke-diskrimineringsprincipen
• All diskriminering på grund av nationalitet
är förbjuden inom alla de områden där
EU-fördragen är tillämpliga.
• Lokala leverantörer kan inte gynnas i
förhållande till utländska leverantörer i
samband med offentliga upphandlingar.

6. Principen om likabehandling
• Alla anbudsgivare och leverantörer ska
behandlas lika och ges samma
förutsättningar.
• Inte tillåtet att särbehandla små och
medelstora företag i samband med
offentliga upphandlingar.

7. Etableringsfriheten
• Rätt att starta och bedriva ekonomisk
verksamhet i en annan medlemsstat.
• Inhemska och utländska leverantörer ska
enligt denna princip ha lika förutsättningar
för att etablera sig och tillhandahålla
tjänster i en medlemsstat.

8. Upphandlingsdirektiven
• EU har flera detaljerade
upphandlingsdirektiv.
• Dock; små upphandlingar, hälso- och
sjukvård, socialtjänster och utbildning
samt s.k. tjänstekoncessioner är
undantagna.
• Detaljerade EU-reglerna gäller i princip
inte inom dessa områden.

9. EU och tjänsteupphandlingar
• Om det finns ett bestämt
gränsöverskridande intresse gäller EU:s
generella bestämmelser och principer
(fördraget).
• Kontraktets värde, föremål och
geografiska läge påverkar bedömningen.
• Finns möjligheter till undantag: t.ex.
tvingande hänsyn till allmänintresset.

10. EU sätter ramarna
• Offentliga tjänster omfattas alltså inte av
direktiven men de generella EU-regler
sätter ramarna för vad vi får göra.
• När välfärdstjänster konkurrensutsätts
påverkas den svenska regleringen av EU-
rätten trots att EU i princip saknar
befogenhet inom välfärsområdena.

11. Svenska grundlagen
• Förvaltningsuppgifter kan överlämnas åt
juridiska personer och enskilda individer.
Innefattar uppgiften myndighetsutövning, får ett
överlämnande göras endast med stöd av lag.
• Förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör
offentliga förvaltningsuppgifter ska i sin
verksamhet beakta allas likhet inför lagen samt
iaktta saklighet och opartiskhet.

12. Svensk detaljreglering
• Vi har frivilligt infört detaljerade regler även för
upphandlingar som undantagits
bestämmelserna i EU:s upphandlingsdirektiv.
• Reglerna bygger i stort på EU-direktivens regler
(15 kap. lagen om offentlig upphandling).
• Vi har frivilligt infört EU:s grundläggande
rättsprinciper (om bl.a. likabehandling och icke-
diskriminering) på samtliga upphandlingar.

13. Upphandlingsformen inte
obligatorisk
• Medlemsstaterna har handlingsutrymme
att reglera tilldelningar av offentliga
tjänstekontrakt som de önskar så länge de
generella EU-rättsliga bestämmelserna
respekteras.
• I Sverige är upphandlingsformen inte det
vanligaste förfarandet vid överlämning av
drift av offentliga välfärdstjänster.

14. Utbildningssektorn
• Inom skolan, förskolan och
skolbarnomsorgen: en bidragsmodell, där
verksamheter som uppfyller lagens krav
blir godkända och får rätt till bidrag till sin
verksamhet (skollagen).

15. Vård- och omsorgstjänster
• Lagen om valfrihetssystem (LOV) införts
som ett alternativ till offentlig upphandling.
• Införs frivilligt i kommunerna.
• Landstingen måste dock sedan 2010
organisera primärvården inom ett
vårdvalssystem i enlighet med LOV.
• Pengsystem med etableringsfrihet.

16. Frågor vid privat drift
• Grundlagsskyddade rättigheter; t.ex.
meddelarfrihet och offentlighetsprincipen.
• Offentlig styrning genom avtal.
• Konsekvenser för likvärdighet i
välfärdssystemet (selektering).
• Driftsformer och ersättningssystem.
• Sociala, ekologiska och personalpolitiska
aspekter.

17. Vinster i välfärd
• I debatten finns koppling mellan kvalitet
och vinster i välfärd. Den kopplingen finns
inte normalt vid andra typer av
upphandlingar.
• Möjligtvis för att det är svårare att mäta
kvaliteten i välfärdsverksamheterna.

18. EU-rätten och vinster i välfärd
• Sodemare-fallet från 1997.
• Krav på avsaknad av vinstsyfte vid bidrag till
privat drift av äldreomsorg.
• EU-domstolen; medlemsstaterna kan, inom
ramen för sin behörighet att utforma ett socialt
trygghetssystem, ställa non-profit-krav. Kravet
får ej vara diskriminerande.
• EFTA: skillnaden i behandling mellan
leverantörerna baserades på objektiva kriterier.

19. Vinstreglering i svensk rätt
• Upphandlingskommittén 2001 tog upp frågan.
• ”Vid upphandling av tjänster avseende hälso-
och sjukvård eller socialtjänst får den
upphandlande enheten uppställa som krav att
utförandet av tjänsten endast får överlämnas till
ett bolag, en förening, en stiftelse eller annan
som driver verksamheten utan syfte att skapa
vinst åt ägare eller motsvarande intressent.”
• Ett eventuellt överskott skulle återinvesteras i
verksamheten, t.ex. genom köp av utrustning
eller utvecklingen av personalens kompetens,
eller fonderas för framtiden.

20. Vinstreglering i svensk rätt
• Ledde inte till någon lagändring. Istället
infördes:
• Den s.k. stopplagen (upphörde 2007).
• Ny form av aktiebolag, aktiebolag med
särskild vinstutdelningsbegränsning, har
dock använts sällan.

21. Norsk reglering inom barnomsorg
• Ny lagstiftning från 2013:
• Offentlige tilskudd og foreldrebetaling skal komme barna i
barnehagen til gode. Barnehagen kan ha et rimelig årsresultat.
Dette innebærer at følgende vilkår må være oppfylt:
• a) barnehagen kan bare belastes kostnader som direkte vedrører
godkjent drift av barnehagen,
• b) barnehagen kan ikke overfor eier eller eiers nærstående eller
selskap i samme konsern som eier foreta transaksjoner og
belastes kostnader på vilkår eller med beløp som avviker fra
eller overstiger det som ville vært fastsatt mellom uavhengige
parter, og
• c) barnehagen kan ikke ha vesentlig lavere personalkostnad per
heltidsplass enn det som er vanlig i tilsvarende kommunale
barnehager.

22. Spanska Alziramodellen
• Driften av hälso- och sjukvården i Alzira
sjukvårdsdistrikt i den spanska regionen
Valencia har lämnats till privat konsortium.
• Vinstfrågan finns reglerad i kontraktet där
ett tak på vinstutdelning införts. Motsvarar
7,5 % i internränta, d.v.s. investeringens
procentuella avkastning. Eventuellt
överskridande överskott måste enligt
kontraktet återinvesteras i verksamheten.

23. Tre alternativa modeller
• Alternativ a): Frågan vinstutdelning regleras
inte särskilt i lagstiftning eller kontrakt.
• Alternativ b): Frågan om vinstutdelning regleras
antingen i lagstiftningen eller de offentliga
kontrakten där särskilda kriterier och/eller tak för
vinstutdelning införs.
• Alternativ c): Ett förbud mot vinstutdelning
införs i lagstiftningen eller i de offentliga
kontrakten.

24. Modell a)
• Frågan vinstutdelning regleras inte särskilt i
lagstiftning eller kontrakt. Istället ställs höga krav
på kvalitet i verksamheten.
• Kvaliteten måste definieras tydligt och modeller
för noggrann uppföljning måste tas fram.
• Sanktionsmöjligheter mot leverantörer som inte
uppnår kvalitetsmålen införs.
• Genom att ställa höga och mätbara kvalitetskrav
kan riskerna för utdelning av övervinster genom
försämrad kvalitet minska.

25. För och nackdelar modell a)
• Ingen lagändring krävs.
• Redan etablerade privata aktörer kan fortsätta att driva sina
verksamheter. Kapital kan lockas till välfärdssektorn.
• Kvaliteten måste definieras tydligt och på ett mätbart sätt, något
som ibland kan vara svårt inom välfärdsverksamheterna.
• Flexibiliteten och handlingsutrymmet i verksamheten minskar när
kontraktsvillkor om kvalitet blir mer detaljerade.
• Systematisk kontroll och uppföljning kostar. Den
samhällsekonomiska vinsten med konkurrensutsättning av offentliga
verksamheter minskar.
• Sanktioner kan försätta aktörer i en ohållbar ekonomisk situation
eller i värsta fall leda till att verksamheten tvingas stängas ned.
Detta kräver att överkapacitet så att alla brukare kan garanteras
tillgång till de aktuella tjänsterna. Det innebär ökade kostnader.

26. Modell b)
• Frågan om vinstutdelning regleras antingen i
lagstiftningen eller i de offentliga kontrakten.
• Något förbud mot vinstutdelning införs inte.
• Däremot uppställs särskilda kriterier och/eller tak
för vinstutdelning.
• Dessa begränsningsregler har till syfte att tillåta
vinstutdelning först efter det att kvaliteten har
säkrats.

27. För och nackdelar modell b)
• Tillåter existerande aktörer med vinstsyfte att även fortsättningsvis
vara verksamma inom välfärdssektorn.
• Möjligheten att locka privat kapital till investeringar i den offentliga
välfärdssektorn kvar.
• Relativt effektfulla åtgärder mot utdelning av övervinster.
• Kräver dock detaljerade regler angående begräsningar av
transaktioner m.m. för att förhindra att företag kringgår
vinstutdelningsbegränsningarna.
• Detta kräver en omfattade och kostsam revisions- och
kontrollverksamhet.
• Juridiskt komplicerat att formulera relevanta och effektiva kriterier
för tillåten vinstutdelning, t.ex. är det oklart om villkoret angående
personalkostnader inom den norska barnomsorgen är det bästa
sättet att säkra kvaliteten.

28. Modell c)
• Ett förbud mot vinstutdelning införs i
lagstiftningen eller i de offentliga kontrakten
antingen genom
- att bestämmelse/avtalsvillkor om förbud mot
vinstutdelning införs eller
- att regler införs om att endast företag eller
organisationer som saknar vinstsyfte får tilldelas
kontrakten.
• Syftet med en sådan reglering är att säkra
kvaliteten genom att eliminera vinsten som
drivkraft.

29. För- och nackdelar modell c)
• Tydlig och vanligt förekommande i andra länder.
• Lättare att begränsa företagens möjligheter att kringgå
regelverket än i alternativ b).
• Incitamentet att försämra kvaliteten för att ta ut
övervinster tas bort helt.
• Majoriteten av de existerande privata aktörerna i den
offentliga välfärdssektorn har dock vinstsyfte idag.
• Svårt att locka privat kapital till investeringar i
välfärdssektorn.
• Oklart om existerande ideella aktörer i
välfärdsmarkanden är kapabla/intresserade av att
expandera.

30. Slutsatser
• För- och nackdelar med alla modeller.
• Stora skillnader mellan de olika
välfärdsverksamheterna.
• Samma modell behöver inte användas i
alla verksamhetstyper.
• En kombination av modellerna kan vara
en möjlig lösning.

31. Handlingsplan
• Tydliga och mätbara kvalitetskrav i
kontrakt eller lagstiftning.
• Bättre uppföljning med
sanktionsmöjligheter.
• Tak och/eller särskilda villkor för
vinstutdelning i verksamheter med störst
behov av kvalitetsstyrning.
• Möjlighet för kommuner att ställa non-
profit-krav vid upphandlingar.

32. Andra rättsliga frågor
• Meddelarfrihet
• Offentlighetsprincipen
• Särskild form för offentliga kontrakt?
• Etablerings- och ersättningsmodeller
• Likvärdighet i välfärden
• Skatterättsliga aspekter av den offentliga
marknaden

33. Politiken
• Offentliga upphandlingar och marknaden
är ett viktigt område för policyutveckling!