Contratação irregular com sobrepreço na VALEC

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROCURADORIA DA REPÚBLICA EM GOIÁS
2º
OFÍCIO DO NÚCLEO DE COMBATE À CORRUPÇÃO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CÍVEL DA
SEÇÃO JUDICIÁRIA DE GOIÁS
Inquérito Civil Público MPF/PR/GO nº 1.18.000.001038/2009-56
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pelo
Procurador da República signatário, no uso de suas atribuições institucionais, amparado
nos artigos 129, inciso III, e 37, § 4º, da Constituição Federal, no artigo 6º, inciso VII,
alínea “b”, da Lei Complementar nº 75/93, nas disposições da Lei nº 8.429/92 e à vista
do quanto apurado no bojo do anexo Inquérito Civil Público MPF/PR/GO nº
1.18.000.001038/2009-56, vem, à presença de Vossa Excelência, propor a presente
AÇÃO CIVIL DE RESPONSABILIDADE POR
ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
em desfavor de:
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Inquérito civil público MPF/PR/GO nº: 1.18.000.001038/2009-56
Natureza do ato processual: petição inicial de ação civil de responsabilidade por ato de improbidade administrativa

2º
1. JOSÉ FRANCISCO DAS NEVES, vulgo
“Juquinha”, Presidente da VALEC – ENGENHARIA, CONSTRUÇÕES E
FERROVIAS S/A, (qualificação suprimida, para fins de divulgação);
2. ULISSES ASSAD, ex-Diretor de Engenharia da
VALEC – ENGENHARIA, CONSTRUÇÕES E FERROVIAS S/A, (qualificação
suprimida, para fins de divulgação);
3. JORGE ANTÔNIO MESQUITA PEREIRA DE
ALMEIDA, Superintendente de Projetos da VALEC – ENGENHARIA,
CONSTRUÇÕES E FERROVIAS S/A, (qualificação suprimida, para fins de divulgação);
4. ANDRÉ LUIZ DE OLIVEIRA, Superintendente da
VALEC – ENGENHARIA, CONSTRUÇÕES E FERROVIAS S/A, (qualificação
suprimida, para fins de divulgação);
5. CONSTRAN S/A – CONSTRUÇÕES E
COMÉRCIO, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 61.156.568/0001-90 e sediada na Avenida
Presidente Juscelino Kubitschek, nº 1.830, Torre II, 4º andar, Itaim Bibi, São Paulo/SP;
6. EIT – EMPRESA INDUSTRIAL TÉCNICA S/A,
inscrita no CNPJ sob nº 03.873.492/0001-18, sediada na Rua Geraldo Pereira de Melo, nº
1.020, sala 02, Bairro Juazeiro, Jaguaruana/CE;
7. FLÁVIO BARBOSA LIMA, (qualificação suprimida,
para fins de divulgação); e
8.GIANFRANCO ANTÔNIO VITORIO ARTUR
PERASSO, (qualificação suprimida, para fins de divulgação),
9.LUPAMA COMÉRCIO E COSTRUÇÕES LTDA.,
pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ sob nº 03.873.492/0001-18, a qual
deverá ser citada na pessoa de seus sócios acima qualificados, FLÁVIO BARBOSA LIMA
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2º
ou GIANFRANCO ANTÔNIO VITÓRIO ARTUR PERASSO, nos seus próprios
endereços residenciais;
pelos fatos e fundamentos jurídicos adiante expostos.
I – DOS FATOS
Segundo se apurou, no mês de janeiro de 2006, os réus
JOSÉ FRANCISCO DAS NEVES, no exercício do cargo de Presidente da VALEC –
ENGENHARIA, CONSTRUÇÕES E FERROVIAS S/A (sociedade anônima fechada,
concessionária de serviço público controlada pela União e supervisionada pelo Ministério
dos Transportes), e ULISSES ASSAD, no exercício do cargo de Diretor de Engenharia da
VALEC – ENGENHARIA, CONSTRUÇÕES E FERROVIAS S/A, contrataram a
demandada CONSTRAN S/A – CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO, por meio do
Contrato nº 013/2006 (processo nº 165/2004), para a execução de obras de infraestrutura
e superestrutura ferroviárias e obras de arte especiais, em trecho de 105 km (cento e cinco
quilômetros), compreendido entre o Pátio de Santa Isabel e o Pátio de Uruaçu, no Estado
de Goiás (lote 4 da Concorrência nº 008/2004), com sobrepreço da ordem de 29,45% do
valor do contrato.
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2º
Perícia criminal oficial, realizada pelo Instituto Nacional de
Criminalística, constatou preço a maior do que o valor de mercado, que totalizou R
$71.775.032,14 (setenta e um milhões, setecentos e setenta e cinco mil, trinta e dois reais e
quatorze centavos), a preços de agosto de 2009 (segundo as regras e índices definidos no
contrato), na proposta apresentada pela ré CONSTRAN S/A – CONSTRUÇÕES E
COMÉRCIO, aceita e formalizada no contrato pelos réus JOSÉ FRANCISCO DAS
NEVES e ULISSES ASSAD, em prejuízo para o erário.
O réu JORGE ANTÔNIO MESQUITA PEREIRA DE
ALMEIDA, então Gerente de Projetos da VALEC – ENGENHARIA,
CONSTRUÇÕES E FERROVIAS S/A, concorreu para a contratação com
sobrepreço, porquanto foi o responsável pela elaboração do orçamento de referência da
empresa pública, que integrou o edital e o processo licitatório, no qual a perícia oficial
criminal também constatou sobrepreço de R$48.132.342,69 (quarenta e oito milhões,
cento e trinta e dois mil, trezentos e quarenta e dois reais e sessenta e nove centavos), a
preços de novembro de 2004.
Consoante explicam os peritos oficiais criminais:
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2º
As condutas dos réus JOSÉ FRANCISCO DAS NEVES e
ULISSES ASSAD revestiram-se de especial gravidade e revelaram-se insidiosamente
dolosas, na medida em que esses requeridos fizeram realizar licitação com exigências de
qualificação restritivas, sem sustentações técnica e legal, e com proibição de
apresentação de proposta para mais de 2 (dois) lotes (eram 7 [sete] em disputa),
igualmente sem respaldo, bem assim com a proibição de formação de consórcio
(cujos motivos determinantes eram falsos), que produziram, como único efeito, o
direcionamento do resultado do certame, em favor da ré CONSTRAN S/A –
CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO, em relação ao lote 4, a ela adjudicado.
Coube ao réu ANDRÉ LUIZ DE OLIVEIRA, presidente
da Comissão de Licitação, também concorrer para a prática ímproba, ao elaborar e
assinar o edital, fazendo dele constar as exigências e restrições ilícitas, tal como conduzir o
certame licitatório viciado.
Com efeito, quanto à qualificação técnica, as alíneas “c”
e “d” do subitem 7.2.5 do edital só permitiram se habilitar para a disputa as licitantes que
comprovassem já haver construído ferrovias com dormentes de concreto, do tipo
especificado, fabricado por elas próprias, na quantidade mínima exigida.
Esclarecem os peritos criminais oficiais:
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2º
Tais exigências, aliadas às proibições de concorrerem a
mais de 2 (dois) lotes e formarem consórcios, fizeram com que nenhum lote contasse
com mais de 2 (duas) licitantes habilitadas.
Convém anotar que a divisão do objeto da licitação em
lotes, com a finalidade de aumentar a competitividade (porque permite que um
número maior de empresas possa se qualificar para a disputa), é incentivada e, até mesmo,
exigida pela Lei de Licitações, em seu artigo 23, § 1º.
Ponderam os peritos criminais oficiais:
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2º
A proibição de consórcios, cujos motivos determinantes
são falsos, também restringiu, de modo irregular, a competição, pois impediu que 2 (duas)
ou mais pessoas jurídicas, as quais, individualmente, não satisfizessem todos os requisitos
de qualificação exigidos pelo edital, pudessem somar esforços e requisitos entre si, para,
em conjunto, habilitarem-se à disputa de preços, conforme autoriza o artigo 33, inciso III,
da Lei nº 8.666/93.
Para tentar motivar a vedação de consórcios, o réu
ULISSES ASSAD elaborou “Nota Técnica Relativa ao Edital 088/2004”, na qual tece as
seguintes considerações:
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2º
Ora, eventual impacto negativo (aumento de custos), em
decorrência da duplicidade de estrutura gerencial, seria refletida na proposta do consórcio
licitante (tornando seu preço menos competitivo), e não no orçamento da VALEC –
ENGENHARIA, CONSTRUÇÕES E FERROVIAS S/A. Por outro lado, essas pessoas
jurídicas consorciadas tirariam vantagem de outras características particulares, as quais,
porventura, tivessem, para compensar e poderiam apresentar proposta mais competitiva.
Essa questão não se resolve proibindo o consórcio. Ao contrário, quanto mais pessoas
jurídicas competirem, maior a probabilidade de serem obtidos preços mais vantajosos
para a Administração Pública (um dos objetivos legais da licitação), consoante ver-se-á em
quadro adiante reproduzido.
De igual feita, não procede a alegação de riscos de atrasos
nas obras pelo fato de pessoas jurídicas de culturas gerenciais distintas, em ação quase
conjunta, usarem os mesmos acessos e jazidas de materiais. Com efeito, a Lei nº
8.666/93, em seu artigo 33, inciso II, exige a “indicação da empresa responsável pelo consórcio que
deverá atender às condições de liderança, obrigatoriamente fixadas no edital”, de modo que bastaria
haver cláusulas que assegurassem a convivência eficiente das pessoas jurídicas integrantes
do consórcio (em lugar de, pura e simplesmente, proibi-lo) e, assim, tornar a licitação mais
competitiva, assegurando maior participação de interessados e melhor preço para a
Administração Pública.
Certo é que, na falta de um único argumento técnico
consistente, os réus se valeram de motivos falsos para proibir a formação de consórcios.
A prova maior da falsidade da motivação foi dada pela própria Valec, ao publicar o Edital
nº 004/2010, destinado à contratação do trecho Ouro Verde/GO - Estrela do Oeste/SP,
da mesma ferrovia Norte Sul, permitindo a formação de consórcios.
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2º
Contudo, o objetivo dos réus era favorecer a CONSTRAN
S/A – CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO, quanto ao lote 4 (e as demais adjudicatárias,
em relação aos outros lotes), direcionando-lhe a licitação para contratá-la com
sobrepreço (a má-fé fica evidente). Para tanto, proibiram que uma mesma pessoa jurídica
disputasse mais de 2 (dois) lotes, proibiram o consórcio entre pessoas jurídicas e
estabeleceram requisitos de qualificação sem justificativa técnica válida.
Não surpreende que as 7 (sete) únicas pessoas jurídicas
habilitadas (embora 17 [dezessete] houvessem retirado o edital) dividissem, entre elas, os 7
(sete) lotes em “disputa”, conforme melhor consultaram seus próprios interesses
privados.
Isto é, houve exatamente 7 (sete) pessoas jurídicas
habilitadas e 7 (sete) vencedoras diferentes para os 7 (sete) lotes disponíveis.
Era de se esperar, portanto, que houvesse sobrepreço,
conforme a perícia criminal oficial constatou no lote 4 (a presente ação tem como único
objeto as obras relativas ao lote 4; os demais lotes deverão ser objeto de investigações e
ações próprias).
No laudo, os peritos criminais oficiais trazem estudo
realizado por técnicos do Tribunal de Contas de Pernambuco, a propósito de ilustrar a
relação entre a baixa competitividade e o preço de obras públicas. Na figura, o eixo
horizontal representa o número de licitantes e o eixo vertical, a relação entre o preço
vencedor e o preço base do órgão:
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2º
Em outras palavras, os réus fizeram deflagrar licitação
propositadamente viciada, que anulou qualquer possibilidade de competição, de maneira a
favorecer a demandada CONSTRAN S/A – CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO. Ato
contínuo, formalizaram a contratação dessa pessoa jurídica, por preço muito acima do de
mercado, causando enormes prejuízos ao erário.
Mas não é só. Conforme esclareceram os peritos criminais
oficiais:
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2º
A intenção dos réus de favorecer a CONSTRAN S/A –
CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO, em prejuízo do interesse público e do erário, fica mais
flagrante, ainda, ao se considerar que a proposta dessa pessoa jurídica não atendia às
exigências do edital e, portanto, deveria ter sido desclassificada. Todavia, o réu ANDRÉ
LUIZ DE OLIVEIRA, que presidiu a licitação, assim não procedeu. Ao contrário,
sagrou-a vencedora, no que foi referendado pelos réus JOSÉ FRANCISCO DAS NEVES
e ULISSES ASSAD, mediante homologação, adjudicação e assinatura do contrato
direcionado e superfaturado.
A ré CONSTRAN S/A – CONSTRUÇÕES E
COMÉRCIO concorreu e beneficiou-se, diretamente, dos atos ímprobos acima
descritos, na medida em que participou de licitação sabidamente viciada, apresentou
proposta com enorme sobrepreço, assinou o contrato superfaturado e recebeu pelos
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2º
serviços executados valores indevidos, porque muito acima dos de mercado,
enriquecendo-se, assim, ilicitamente, em prejuízo do erário.
A ré EIT – EMPRESA INDUSTRIAL TÉCNICA S/A e
os réus FLÁVIO BARBOSA LIMA e GIANFRANCO ANTÔNIO VITORIO ARTUR
PERASSO – os 2 (dois) últimos por intermédio de LUPAMA-COMÉRCIO E
CONSTRUÇÕES LTDA. (da qual são os únicos sócios e gerentes) – também se
beneficiaram dos atos ímprobos, porquanto formalizaram consórcio clandestino
(não-oficial, vedado expressamente pelo edital) com a CONSTRAN S/A –
CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO, por meio de Termo de Acordo Operacional, pelo
qual assumiram a participação em todos os custos, direitos, obrigações, resultados,
responsabilidades, fianças e garantias de qualquer espécie, nas proporções de 66,70%
(CONSTRAN S/A – CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO), 16,65% (EIT – EMPRESA
INDUSTRIAL TÉCNICA S/A) e 16,65% (LUPAMA – COMÉRCIO E
CONSTRUÇÕES LTDA.), de modo que auferiram, em conjunto, 33,3% do sobrepreço
constatado pela perícia oficial criminal.
Em razão do referido Termo de Acordo Operacional, a ré
EIT – EMPRESA INDUSTRIAL TÉCNICA S/A e os réus FLÁVIO BARBOSA LIMA
e GIANFRANCO ANTÔNIO VITORIO ARTUR PERASSO, por intermédio da
LUPAMA – COMÉRCIO E CONSTRUÇÕES LTDA., receberam 33,3% dos valores
com sobrepreço que foram pagos à CONSTRAN S/A pelos réus JOSÉ FRANCISCO
DAS NEVES e ULISSES ASSAD.
O Termo de Acordo Operacional em tela, embora faça
alusão a subempreitada, na verdade, formalizou verdadeiro consórcio, tal como restou
claro pelos seus termos, verbis:
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2º
Diálogos monitorados dos réus FLÁVIO BARBOSA
LIMA e GIANFRANCO ANTÔNIO VITORIO ARTUR PERASSO, com prévia
autorização judicial, corroboram, com nitidez, a existência do consórcio clandestino, bem
como denunciam a flagrante má-fé e o intenso dolo com que eles próprios e a EIT
agiram, a saber:
(transcrições de diálogos telefônicos suprimidas para fins de
divulgação)
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2º
Os signatários do Termo de Acordo Operacional
laboraram em fraude à execução da licitação e do contrato, porquanto, conforme dito,
a participação em consórcio foi expressamente proibida pelo Edital nº 008/2004.
Ainda que se considere ter havido subempreita ou
subcontratação (e não consórcio), a fraude igualmente ocorreu, vez que agiram de modo
clandestino e oculto, sem autorização oficial da VALEC – ENGENHARIA,
CONSTRUÇÕES E FERROVIAS S/A, como exigido pelo edital.
Por sua vez, a LUPAMA – COMÉRCIO E
CONSTRUÇÕES LTDA., apurou-se ainda, aderiu ao consórcio como pessoa jurídica de
fachada, apenas para dar forma jurídica, contábil e fiscal ao desvio do butim. Foram
colhidas evidências de que a pessoa jurídica não existe de fato, seu endereço formal é uma
residência, que não possui estrutura técnica e nem financeira compatível com o vulto do
contrato que assumiu (o que foi admitido pelos sócios FLÁVIO BARBOSA LIMA e
GIANFRANCO ANTÔNIO VITORIO ARTUR PERASSO, em diálogos telefônicos
acima transcritos).
Aliás, nem a LUPAMA nem a E.I.T. satisfaziam as
exigências de qualificação técnica e econômica previstas no edital, daí porque não
poderiam ser oficialmente admitidas à executar a obra. Nada obstante, o monitoramento
telefônico dos réus revelou, claramente, que ULISSES ASSAD tinha pleno conhecimento
da existência do consórcio oculto, que operou sob sua “benção”.
A bem da verdade, segundo restou apurado, os réus
FLÁVIO BARBOSA LIMA e GIANFRANCO ANTÔNIO VITÓRIO ARTUR
PERASSO integram organização criminosa que detém grande influência política nos
escalões superiores do Estado brasileiro (inclusive na administração central da VALEC –
ENGENHARIA, CONSTRUÇÕES E FERROVIAS S/A), junto aos quais operam
usando pessoas jurídicas de fachada, como a LUPAMA – COMÉRCIO E
CONSTRUÇÕES LTDA., para acobertar desvios de recursos públicos.
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2º
Porém, o organograma da organização criminosa não pode
ser desvendado, por 2 (dois) razões: primeiro, o investigado Fernando Sarney, com
autorização do Superior Tribunal de Justiça (H.C. nº 97.622), teve acesso aos autos da
investigação que se conduzia sob o mais absoluto sigilo, antes que as diligências sigilosas
fossem efetivamente concluídas; segundo, interceptação de diálogo telefônico mantido
entre Fernando Sarney e seu pai, José Sarney (em 17/04/2008), revela que a ABIN –
Agência Brasileira de Inteligência e o Banco da Amazônia (destinatário de requisições
protegidas pelo segredo de Justiça) alertaram indevidamente os suspeitos para a existência
da investigação sigilosa. Em razão disso, provas desapareceram e a identificação e
individualização das condutas dos demais membros da organização criminosa (inclusive
possível participação de Fernando Sarney) não pôde ser realizada, razão pela qual não
foram incluídos nesta ação.
II – ENQUADRAMENTO JURÍDICO
Por terem promovido a realização de licitação direcionada
e viciada, a qual referendaram e contratado obra com sobrepreço, dando causa a
pagamentos superfaturados em favor da CONSTRAN S/A, da EIT, de FLÁVIO
BARBOSA LIMA e de GIANFRANCO PERASSO, os réus JOSÉ FRANCISCO DAS
NEVES, no exercício da Presidência da Valec, e ULISSES ASSAD, no exercício da
Diretoria de Engenharia da Valec, praticaram atos de improbidade administrativa que
causaram dano ao erário e violaram os princípios da moralidade, impessoalidade,
legalidade e os deveres de honestidade e lealdade, tipificados nos artigos 10, V e VIII, e
11, caput, da Lei 8.429/92, razão pela qual ficaram sujeitos às sanções estabelecidas pelo
artigo 12, incisos II e III, sucessivamente, do mesmo diploma legal.
Por promover a elaboração de orçamento para a licitação
com valores muito superiores aos de mercado, concorrendo para a contratação da obra
com sobrepreço e dando causa a pagamentos superfaturados em favor da CONSTRAN
S/A, da EIT, de FLÁVIO LIMA e de GIANFRANCO PERASSO, o réu JORGE
ANTÔNIO MESQUITA PEREIRA DE ALMEIDA, no exercício do cargo de Gerente
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2º
de Projetos da Valec, concorreu para a prática de ato de improbidade administrativa que
causaram dano ao erário e violaram os princípios da moralidade, legalidade e os deveres
de honestidade e lealdade, tipificados nos artigos 10, V e VIII, e 11, caput, da Lei
8.429/92, razão pela qual ficou sujeito às sanções estabelecidas pelo artigo 12, incisos II e
III, sucessivamente, do mesmo diploma legal
Por elaborar e assinar o edital fazendo dele constar
exigências e restrições ilícitas, bem como conduzir o certame licitatório propositadamente
viciado, além de não desclassificar a proposta da CONSTRAN S/A (que não atendia às
exigências do edital) o réu ANDRÉ LUIZ DE OLIVEIRA, então presidente da
Comissão de Licitação, concorreu para a prática de atos de improbidade administrativa
que causaram dano ao erário e violaram os princípios da moralidade, legalidade e
imparcialidade e os deveres de honestidade e lealdade, tipificados nos artigos 10, V e VIII,
e 11, caput, da Lei 8.429/92, razão pela qual ficou sujeito às sanções estabelecidas pelo
artigo 12, incisos II e III, sucessivamente, do mesmo diploma legal.
Convém anotar que os réus JOSÉ FRANCISCO DAS
NEVES, ULISSES ASSAD, ANDRÉ LUIZ DE OLIVEIRA e JORGE ANTÔNIO
MESQUITA PEREIRA DE ALMEIDA agiram em comunhão do propósito de favorecer
e beneficiar a Constran S/A.
Os Réus CONSTRAN S/A – CONSTRUÇÕES E
COMÉRCIO, EIT – EMPRESA INDUSTRIAL TÉCNICA S/A, FLÁVIO BARBOSA
LIMA e GIANFRANCO ANTÔNIO VITORIO ARTUR PERASSO e LUPAMA –
COMÉRCIO E CONSTRUÇÕES LTDA. , por concorrerem e se beneficiarem da prática
dos atos ímprobos praticados pelos demais réus, estão sujeitos às mesmas penalidades, as
quais forem compatíveis com suas condições jurídicas, por força do que dispõe o artigo 3º
da sobredita lei.
III – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS
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2º
Por todo o exposto, requer o MINISTÉRIO PÚBLICO
FEDERAL:
a) a autuação desta, juntamente com a cópia digitalizada do
Inquérito Civil Público MPF/PR/GO nº 1.18.000.001038/2009-56, mídia anexa (art. 365,
VI, do CPC), bem como o processamento do feito segundo o rito ordinário previsto no
Código de Processo Civil, ao teor do disposto no artigo 17, caput, da Lei nº 8.429/92;
b) a notificação, via postal, dos réus, nos endereços supra,
para apresentarem manifestação por escrito, na forma preconizada pelo artigo 17, § 7º, da
Lei nº 8.429/92;
c) o recebimento desta inicial e, ato contínuo, a citação dos
demandados para, caso queiram, responderem aos termos desta ação, conforme o artigo
17, § 9º, da Lei nº 8.429/92, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato;
d) a intimação da União e da VALEC, para o fim do que
dispõe a atual redação do artigo 17, § 3º, da Lei nº 8.429/92;
e) a procedência dos pedidos, a fim de que sejam aplicadas
aos requeridos as sanções previstas no artigo 12, incisos II e III, sucessivamente, da Lei nº
8.429/92;
f) a condenação dos demandados a arcarem com os ônus
da sucumbência; e
g) para provar o alegado:
g.1) a oitiva de testemunhas a serem oportunamente
arroladas;
g.2) os depoimentos pessoais dos requeridos; e
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2º
g.3) a juntada de outros documentos e provas que
produzidas em outras esferas processuais, inclusive criminal;
Dá-se à causa o valor de R$92.076.415,11
Goiânia, 1º de abril de 2011.
Helio Telho Corrêa Filho
PROCURADOR DA REPÚBLICA
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