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-	Assouplissement de la définition du motif économique
- 	Généralisation du licenciement pour « motif spécifique »
- 	Possibilité de licencier des salariés avant transfert
d’entreprise
La loi du 8 août dernier n’en finit pas de revisiter le droit
des licenciements économiques.
Si l’on peut entendre que les entreprises aient besoin de
s’adapter aux vicissitudes de la vie économique, on peut ce-
pendant s’étonner de cette volonté de ne pas faire supporter
les risques sur les détenteurs du capital d’une part, tout en
se demandant de quelle manière ces nouveautés législatives
sécurisent les salariés dans leur quotidien d’autre part.
Cela explique certainement le fait que ces dispositions ne
figurent pas sous le chapitre relatif à la « culture du dialogue
» et en dit long sur la confiance toute relative qui est faite
aux organisations syndicales lorsqu’il s’agit du licenciement
économique.
Si « l’Etat ne peut pas tout », nous sommes pour le moins
servis tant il vient de se surpasser sur une question parti-
culièrement anxiogène sur laquelle l’avenir de milliers de
salariés est remis en cause de manière permanente.
Olivier Cadic,
Directeur du département assistance et conseil
La plume de l’alouette I Atlantes I Octobre 2016
Et si je prenais
mon PC
aux toilettes ?
Bon !
Je perds environ X minutes en allant aux toilettes.
Ce qui fait 5X / Jour… 25X / Semaine… X4
/An…
Est-ce que mon employeur va considérer que je
fais peser un risque économique à ma boite ?
Précisions du
motif économique
de licenciement :
vers une limitation
de l’appréciation
du juge ?
EL KHOMRI
ÉLEMENTS DE DECRYPTAGE
# 2
> 2
-	 par l’évolution significative d’au moins un indicateur éco-
nomique telle qu’une baisse des commandes ou du chiffre
d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la
trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation,
-	 ou par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.
Cet indicateur étant comparé sur la même période de l’année pré-
cédente, et selon une durée qui varie selon l’effectif de l’entreprise.
L’indicateur serait donc particulier à chaque entre-
prise ?
Le Juge (tant administratif que judiciaire) se
contentera-t-il de la seule baisse du chiffre d’af-
faires pendant une période relative pour consta-
ter les difficultés économiques d’une entreprise ?
Cet indicateur s’imposera-t-il au Juge ?
Infine,l’onpourraitenconclurequelelégislateur(tentede)bride(r)
l’appréciation souveraine de l’autorité judiciaire… conduisant
ainsi à l’inexorable élargissement de l’appréciation des difficul-
tés économiques.
NB : cette disposition sera applicable dès le 1er
décembre
2016.
Hava Kama MACALOU, Avocate
La loi Travail modifie l’article L.1233-3 du Code du travail en ac-
tualisant le texte au regard des évolutions de la jurisprudence
rendue par la Cour de cassation :
-	 sont ainsi ajoutés aux motifs légaux, les motifs économiques
jurisprudentiels, la réorganisation de l’entreprise nécessaire à
la sauvegarde de sa compétitivité ainsi que le motif de cessa-
tion d’activité ;
-	 l’existence de l’élément matériel du licenciement pour motif
économique (suppression, transformation d’emploi ou modi-
fication d’un élément essentiel du contrat de travail) s’appré-
cie au niveau de l’entreprise.
NB : le maintien de l’adverbe « notamment » permettra au
Juge de faire émerger de nouveaux motifs économiques.
Nouveauté notable de la loi Travail est de définir, par le biais
d’indicateurs, la notion de difficultés économiques.
Alors que la jurisprudence de la Cour de Cassation exigeait que
les difficultés économiques ne soient pas conjoncturelles ni
liées à la seule baisse d’un chiffre d’affaires moindre ou d’une
baisse d’activité… dorénavant, les difficultés économiques
peuvent être caractérisées :
La plume de l’alouette I Atlantes I Octobre 2016
Conditions d’application :
-	 faculté réservée aux entreprises ou groupe d’au moins 1000
salariés souhaitant accepter une offre de reprise dans le cadre
de l’obligation de recherche d’un repreneur.
-	 mesure mise en œuvre dans le cadre d’un PSE qui doit com-
porter la cession à un tiers d’une ou plusieurs entités écono-
miques nécessaire à la sauvegarde d’une partie des emplois.
-	 transfert/cession qui doit avoir 2 objectifs :
•	 éviter la fermeture d’un ou plusieurs établissements
•	 sauvegarder une partie des emplois
Procédure de consultation du CE
Lorsque le PSE est fixé par accord collectif, ce dernier peut défi-
nir les conditions dans lesquelles les modalités de consultation
du CE qui peuvent être aménagées en cas de projet de transfert
d’une ou de plusieurs entités économiques nécessaires à la sau-
vegarde d’une partie des emplois.
NB : cette mesure entre en vigueur à compter du 10 août
2016. Elle est applicable à toute procédure de licencie-
ment économique engagée après cette date.
Carlos GEDEON, Juriste
Depuis 1928, le transfert d’une entité économique autonome
impose de plein droit, en application de l’article L.1224-1 du
Code du travail le transfert de tous les contrats de travail des
salariés au nouvel employeur.
C’est cet article qui a servi de modèle à la Directive Européenne
de 1977.
Le transfert automatique des contrats de travail à un repreneur
justifiait la position de la Cour de cassation de considérer un li-
cenciement économique avant transfert, par le cédant, comme
frauduleux. Ainsi, tout licenciement économique prononcé par
le cédant à l’occasion de transfert est privé d’effet.
Il s’agissait donc d’une garantie d’emploi donnée aux salariés.
La loi Travail supprime cette garantie sous certaines condi-
tions.
Désormais, lorsqu’un Plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) com-
porte une reprise de site, les règles légales régissant le trans-
fert d’entreprise (maintien de plein droit de tous les contrats de
travail avec le nouvel employeur ne s’opposent plus à ce que
le cédant procède à des licenciements avant le transfert. Le
cessionnaire ne reprendra donc que les salariés « restants »…
Si cette mesure a été prévue, comme le prétend le gou-
vernement, pour encourager les repreneurs à racheter
une activité avec une partie des salariés, un constat et
des interrogations s’imposent :
-	 Nous savons qu’à l’occasion d’une cession, avant la loi
Travail, un repreneur pouvait parfaitement licencier pour
motif économique.
	 Il lui appartenait dans ce cadre de mener les procédures
légales quitte à négocier le prix de cession avec le cédant
pour faire financer à ce dernier le PSE : « J’impacte le prix
de cession du coût du PSE à venir ».
-	Pour quelles raisons cette faculté ne serait ouverte qu’aux
entreprises et groupes de 1 000 salariés ? N’y a -t-il pas iné-
galité de traitement entre les entreprises de 1 000 salariés
et moins de 1 000 salariés ?
EL KHOMRI - ÉLEMENTS DE DECRYPTAGE #2
Licenciements économiques
avant cession autorisés
ou comment la loi Travail remet en cause
l’article L.1224-1 du Code du travail (ex L.122-12)
< 3
-	Plus fondamentalement comment vont être choisis les
postes à supprimer et donc les salariés à licencier …
-	Est-ce le repreneur, qui n’est pas encore l’employeur, qui
va définir le périmètre de la restructuration, et donc les
emplois gardés, voire les salariés licenciés ?
Enfin, comment peut-on admettre que cet article L.122-12/
L.1224-1 considéré jusqu’alors comme d’Ordre Public ait pu
être aussi facilement remis en cause sans bruit …
Si l’on disait à l’époque de l’ex article L.122-12 qu’il était à la
fois « Docteur JEKYLL et Mister HYDE », il n’en constituait pas
moins une des pierres angulaires, comme la hiérarchie des
normes, de notre droit du travail.
Une nouvelle preuve de travail de déconstruction, s’il en
fallait encore une !
Le point de vue d’ATLANTES
La plume de l’alouette I Atlantes I Octobre 2016
EL KHOMRI - ÉLEMENTS DE DECRYPTAGE #2
Nouvelle donne
en matière de dénonciation
des accords
4 > 5
[…]
l’entreprise ou l’établissement dans lequel les contrats de travail
sont transférés, sous réserve de la réalisation de l’événement
ayant entraîné la mise en cause.
Cette possibilité avait déjà été admise par la jurisprudence
considérant qu’il était possible d’engager des négociations
avant la réalisation de l’événement entraînant cette mise en
cause automatique, mais surtout que l’employeur absorbant
n’était pas tenu de reprendre la négociation après cet événe-
ment si les organisations syndicales représentatives étaient les
mêmes dans la nouvelle entreprise.
L’apport de la loi réside essentiellement dans la sécurisation du
processus lorsque l’accord était conclu par anticipation avec
les organisations syndicales représentatives du cédant et du
cessionnaire et que les délégués syndicaux du cédant avaient
perdu leur mandat suite à la perte d’autonomie juridique de
leur établissement ou de leur entreprise d’origine.
NB : l’accord entre en vigueur à la date de réalisation de
l’événement ayant entraîné la mise en cause
Négociation d’un accord de transition pour les
salariés transférés
La loi ouvre également la possibilité aux employeurs des en-
treprises concernées et aux organisations syndicales repré-
sentatives dans l’entreprise qui emploient les salariés dont
les contrats de travail sont susceptibles d’être transférés de
conclure une convention ou un accord
de substitution transitoire d’une durée
maximum de 3 ans, entrant en vigueur
à la date de réalisation de l’événement
ayant entraîné la mise en cause.
Cet accord s’applique à l’exclusion des sti-
pulations portant sur le même objet des
conventions et accords applicables dans
l’entreprise ou l’établissement dans lequel
les contrats de travail sont transférés.
A l’expiration de cette convention ou de
cet accord transitoires, les dispositions
conventionnelles applicables dans l’en-
treprise ou dans l’établissement dans
lequel les contrats de travail des salariés
ont été transférés s’appliquent.
Rod MAAMRIA, Juriste
Le cas général
Suite à la manifestation de l’employeur de dénoncer ou de
mettre en cause un accord, cette dénonciation n’est effective
qu’à l’issue d’un délai de 3 mois (faute de stipulations autres
dans l’accord). S’en suit une période de 12 mois durant laquelle
l’accord « survit ».
Il était auparavant nécessaire d’attendre tout au moins la fin
du délai de 3 mois de préavis pour mener des négociations en
vue d’un accord de substitution. Celles-ci peuvent désormais
être engagées et finalisées durant le préavis dans le cadre d’une
dénonciation et non dans celui d’une mise en cause liée à un
transfert.
Une négociation préalable au transfert
d’entreprise
La loi Travail est venue aménager les dispositions relatives à la
renégociation des accords mis en cause suite à la modification
de la situation juridique de l’entreprise notamment par fusion,
scission, cession etc. pour la plupart en faisant sienne des juris-
prudences ou en reprenant les pratiques déjà appliquées dans
les entreprises.
La loi prévoit désormais la possibilité de conclure par anticipa-
tion un accord d’adaptation ou de substitution avant l’arrivée de
l’événement (fusion, cession…) et s’appliquant à l’ensemble des
salariés, ou encore de conclure un accord
transitoire applicable aux seuls salariés
transférés pour une durée maximale de
3 ans.
Négociation d’un accord de
substitution pour l’ensemble
des salariés
La loi ouvre désormais la possibilité
aux employeurs et aux organisations
syndicales représentatives dans les en-
treprises ou établissements concernés
de conclure une convention ou un ac-
cord se substituant aux conventions
et accords mis en cause et révisant les
conventions et accords applicables dans
Dénonciation et mise en cause des accords :
une négociation anticipée à la carte
Point de
vigilance
Concernant l’accord de transition,
on notera qu’il n’est nullement fait
référence au fait que les conven-
tions ou accords de l’absorbant
doivent être plus favorables.
En conséquence, si l’accord de
transition prévoit par exemple cinq
jours de congés pour ancienneté
mais que le statut de l’entreprise
d’accueil n’en prévoit qu’un seul,
c’est cette dernière disposition qui
s’appliquera.
La plume de l’alouette I Atlantes I Octobre 2016
EL KHOMRI - ÉLEMENTS DE DECRYPTAGE #2
Nouvelle donne en matière de dénonciation des accords { suite }
Le cas particulier
des accords à durée déterminée
La généralisation des accords à durée déterminée pose par ailleurs
la problématique de l’incidence d’une remise en cause de ces der-
niers en cas notamment de cession, fusion ou autre événement.
Dans ce cas de figure le législateur propose le maintien provi-
soire de la rémunération selon les cas.
	 Si le terme de l’accord à durée déterminée mis en cause se
situe postérieurement au délai de survie de 15 mois, les sa-
lariés pourront prétendre au maintien de la rémunération
dont ils peuvent bénéficier en application de cet accord
jusqu’au terme de celui-ci.
	 Si le terme de l’accord à durée déterminée se situe en re-
vanche pendant le délai de survie de 15 mois, les salariés bé-
néficieront du maintien de la rémunération qu’ils percevaient
en application de cet accord jusqu’au terme de la période de
survie.
Cette modification d’ampleur est mystérieusement passée ina-
perçue.
Or, si le « maintien de la rémunération » semble être une notion
plus facile à appréhender que celle des « avantages individuels
acquis », elle apparaît malgré tout moins protectrice pour les sa-
lariés et certainement moins sécurisante tant les zones d’ombre
demeurent nombreuses.
Anne-Lise MASSARD, Juriste
Règle générale
En l’absence d’accord de substitution dans un délai d’un an à
compter de l’expiration du préavis de dénonciation ou de mise
en cause d’un accord collectif, les salariés concernés ne bénéfi-
cient plus, comme c’était le cas jusqu’à présent, du maintien des
avantages individuels acquis en application du texte dénoncé
ou mis en cause.
Désormais, la loi prévoit que les salariés ne pourront prétendre
qu’au maintien d’une rémunération dont le montant annuel, pour
une durée de travail équivalente à celle prévue par leur contrat de
travail, ne peut être inférieur à la rémunération versée lors des 12
derniers mois .
Cette rémunération doit s’entendre au sens des dispositions de
l’article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale, ce qui couvre
l’ensemble des rémunérations entrant dans l’assiette de co-
tisations sociales (salaire, pourboire, avantage en nature…) à
l’exclusion de celles qui en sont affranchies (épargne salariale,
remboursement de frais professionnel…).
La question se pose, toutefois, de savoir
à quelle date il convient de se placer pour
apprécier les 12 derniers mois :
-	 à la date de dénonciation ou de mise en cause
de l’accord ?
-	 à la date où l’accord cesse de produire ses effets,
c’est-à-dire au terme des 15 mois ? La loi est
muette sur ce point.
Par ailleurs, comment valoriser un avantage en
nature ? Que faire d’un bonus ou d’une prime
exceptionnelle perçu au cours des 12 derniers
mois de référence ? Quid en cas de suspension du
contrat de travail pendant cette même période ?
Autant de questions qui à ce jour sont sans ré-
ponses et qui risquent, contrairement à la volonté
du législateur, de cristalliser les tensions au sein
des entreprises.
Exit le maintien des avantages
individuels acquis
Point de
vigilance
Attention, cette disposition est
d’application immédiate, même si la
date de dénonciation ou de mise en
cause est antérieure au 10 août 2016.
Préavis Période de survie
FIN de la
période de survie
Terme
de l’accord
Mise
en cause
3MOIS 12 15
Maintien de la rémunération antérieure
Préavis Période de survie
FIN de la
période de survie
Terme de l’accord
Mise
en cause
3MOIS 12 15
Maintien de la rémunération antérieure
La plume de l’alouette I Atlantes I Octobre 2016
EL KHOMRI - ÉLEMENTS DE DECRYPTAGE #2
Au nom de l’emploi,
tout est permis !
Documents remis aux OS
Pour négocier cet accord qui devrait être signée sur une nou-
velle règle de majorité (50% + référendum, si besoin - voir La
Plume sept. 2016), les OS devront recevoir « toutes les informa-
tions nécessaires à l’établissement d’un diagnostic partagé » :
quel diagnostic ? quelles informations ?
Substitution aux clauses
du contrat de travail
De plein droit, les clauses de l’accord signé se substitueront aux
clauses du contrat de travail ayant le même objet (dites « clauses
contraires »).
Dans l’accord de maintien de l’emploi, les clauses du contrat de
travail « contraires » sont suspendues. La différence entre Subs-
titution et Suspension est majeure :
-	 Dans l’AME, les clauses du contrat reprennent vie à la fin de
l’accord
-	Comment faire revivre les clauses qui ont été substituées par
d’autres et qui ont donc disparues ? RIEN DE PRÉVU.
Cherchez les garanties pour les salariés !
On mesure celles-ci en comparant les règles légales de l’AME
aux règles du nouvel accord qui fait figure d’exemple parfait de
dérégulation.
Abracadabra !
ou le flou magique de
l’Accord de Préservation
et de Développement
de l’Emploi
On avait l’Accord de Maintien dans l’Emploi (AME), la loi Tra-
vail crée l’Accord de Préservation et de Développement de
l’Emploi (APDE).
Distinction subtile entre « Maintien » et « Préservation » tout
comme entre « Sauvegarde de la compétitivité » et « aug-
mentation de la rentabilité » en matière de licenciement éco-
nomique ? !
Prenant prétexte de l’échec des Accords de Maintien dans
l’Emploi, la loi ouvre une nouvelle brèche dans le contrat de
travail des salariés, le droit du licenciement économique, les
garanties et droits des salariés…
Le texte de loi lui-même pose une multitude de questions
sur le dispositif en tant que tel, mais également sur ce qu’il
laisse augurer de l’avenir du droit du travail, conçu à l’origine
comme un droit protecteur du contractant faible : le salarié.
Objet de l’accord
Si l’objectif de l’accord est la Préservation et le Développement
de l’Emploi (thème qui doit figurer sous peine de nullité de l’ac-
cord dans le Préambule, mais faut-il des engagements quanti-
tatifs ? On ne sait pas …), on cherche en vain dans la loi l’objet
de l’accord.
Et l’étude d’Impact de préciser : « Les acteurs de l’entreprise doi-
vent pouvoir adapter l’organisation collective du travail aux varia-
tions d’activité, à un changement de conjoncture ou à la perspec-
tive d’un investissement de moyen terme. »
Donc, pas de difficultés économiques à invoquer ! A la lumière
des accords Renault, PSA… les variables d’ajustement seront la
durée du travail, la rémunération (article L.2254-2 du Code du tra-
vail) mais sans pouvoir « diminuer la rémunération mensuelle du
salarié » (contradiction dans le texte !).
Nb : un décret doit définir cette rémunération
[…]
APDE
6 > 7
La plume de l’alouette I Atlantes I Octobre 2016
EL KHOMRI - ÉLEMENTS DE DECRYPTAGE #2
Le principe de neutralité
dans le règlement intérieur
A notre sens, il faudra être extrêmement vigilant dans le cadre
des règlements intérieurs, en vérifiant les moyens pour garan-
tir l’équilibre entre protection de la liberté de conscience des
salariés et volonté de fixer les limites considérées comme né-
cessaires au bon fonctionnement de l’entreprise, et donc la
justification des restrictions, la légitimité du but recherché et la
proportion à ce but.
Pour mémoire, l’Observatoire de la laïcité et la Commission na-
tionale consultative des droits de l’homme (CNCDH), n’étaient
pas favorables à ce dispositif.
Diego PARVEX, Avocat
-	AME : reconstitution de la rémunération antérieure à l’accord
en cas de rupture du contrat de travail pour licenciement per-
sonnel par exemple pour calculer l’indemnité de licenciement
/ RAS dans APDE
Quand l’employeur peut licencier sans motif, sans charge finan-
cière, en toute sécurité.
Nous vous laissons Juges ! Marine AZAIS, Juriste
Evelyn BLEDNIAK, Avocat associée
On mesure le chemin parcouru ci-après :
Un dispositif encore moins protecteur que l’Accord de maintien
dans l’Emploi :
-	AME : pas de licenciement économique possible durant la
durée de l’accord / RAS dans l’APDE
-	AME : des mesures d’accompagnement prises en charge par
l’employeur / APDE par la Collectivité via Pôle Emploi
Accord de
Maintien dans l’Emploi
Accord de Préservation
et Développement de l’Emploi
Contribution des dirigeants /
actionnaires à l’effort
Clause obligatoire Clause facultative
Retour à meilleure fortune Clause obligatoire Clause facultative
Délai de réponse du salarié 1 mois Dans l’accord ou décret
Rapport accord / contrat de travail
Les clauses du contrat de travail
contraires à l’accord sont SUSPENDUES
Les clauses de l’accord se SUBSTITUENT aux
clauses contraires du contrat de travail
Licenciement Eco / PSE Accord Maintien Emploi (AME)
Accord Préservation
Développement Emploi (APDE)
Motif réel et sérieux économique
contrôlé par le Juge prud’hom-
mal
« Graves difficultés économiques
conjoncturelles »
Contrôle éventuel a posteriori par le
Juge du TGI sur saisine d’une OSR
Pas de nécessité de « graves difficultés »
ou de motif économique
= Pas de motif
= Pas de contrôle par un Juge ?
PSE contrôlé par la Direccte
Si refus du salarié
> mesures d’accompagnement prévues
dans l’accord
> Pas de mesures d’accompagnement propres à
l’entreprise
> Accompagnement Pôle Emploi avec un Par-
cours d’Accompagnement Personnalisé (PAP)
Au nom de l’emploi,
tout est permis !
{ suite }
EL KHOMRI
C’est aussi
EK
L’article 2 de loi Travail a introduit dans le code du travail un
nouvel article L.1321-2-1 qui précise que : « Lerèglementintérieur
peut contenir des dispositions inscrivant le principe de neutralité et
restreignant la manifestation des convictions des salariés si ces res-
trictions sont justifiées par l’exercice d’autres libertés et droits fonda-
mentaux ou par les nécessités du bon fonctionnement de l’entre-
prise et si elles sont proportionnées au but recherché ».
Cette disposition autorise à inscrire dans leur règlement intérieur
un principe de neutralité, restreignant sous certaines conditions
« la manifestation des convictions des salariés », tant religieuses (cf.
suite de l’affaire Baby-Loup), que syndicales ou politiques.
La plume de l’alouette I Atlantes I Octobre 2016
Villes Dates
MARSEILLE Vendredi 3 février 2017
METZ Mardi 7 février 2017
STRASBOURG Lundi 27 février 2017
LILLE Mardi 28 février 2017
NANTES Vendredi 3 mars 2017
Villes Dates
LYON Mardi 7 mars 2017
TOULOUSE Mardi 7 mars 2017
BORDEAUX Lundi 13 mars 2017
PARIS Lundi 27 mars 2017
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Décryptage de la loi Travail - El Khomri #2

  • 1. o c t o b r e 2 0 1 6 Par ici la sortie EL KHOMRI Décryptage 2 www.atlantes.fr SUIVEZ-NOUS ! @AuServiceDuCE - Assouplissement de la définition du motif économique - Généralisation du licenciement pour « motif spécifique » - Possibilité de licencier des salariés avant transfert d’entreprise La loi du 8 août dernier n’en finit pas de revisiter le droit des licenciements économiques. Si l’on peut entendre que les entreprises aient besoin de s’adapter aux vicissitudes de la vie économique, on peut ce- pendant s’étonner de cette volonté de ne pas faire supporter les risques sur les détenteurs du capital d’une part, tout en se demandant de quelle manière ces nouveautés législatives sécurisent les salariés dans leur quotidien d’autre part. Cela explique certainement le fait que ces dispositions ne figurent pas sous le chapitre relatif à la « culture du dialogue » et en dit long sur la confiance toute relative qui est faite aux organisations syndicales lorsqu’il s’agit du licenciement économique. Si « l’Etat ne peut pas tout », nous sommes pour le moins servis tant il vient de se surpasser sur une question parti- culièrement anxiogène sur laquelle l’avenir de milliers de salariés est remis en cause de manière permanente. Olivier Cadic, Directeur du département assistance et conseil
  • 2. La plume de l’alouette I Atlantes I Octobre 2016 Et si je prenais mon PC aux toilettes ? Bon ! Je perds environ X minutes en allant aux toilettes. Ce qui fait 5X / Jour… 25X / Semaine… X4 /An… Est-ce que mon employeur va considérer que je fais peser un risque économique à ma boite ? Précisions du motif économique de licenciement : vers une limitation de l’appréciation du juge ? EL KHOMRI ÉLEMENTS DE DECRYPTAGE # 2 > 2 - par l’évolution significative d’au moins un indicateur éco- nomique telle qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, - ou par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés. Cet indicateur étant comparé sur la même période de l’année pré- cédente, et selon une durée qui varie selon l’effectif de l’entreprise. L’indicateur serait donc particulier à chaque entre- prise ? Le Juge (tant administratif que judiciaire) se contentera-t-il de la seule baisse du chiffre d’af- faires pendant une période relative pour consta- ter les difficultés économiques d’une entreprise ? Cet indicateur s’imposera-t-il au Juge ? Infine,l’onpourraitenconclurequelelégislateur(tentede)bride(r) l’appréciation souveraine de l’autorité judiciaire… conduisant ainsi à l’inexorable élargissement de l’appréciation des difficul- tés économiques. NB : cette disposition sera applicable dès le 1er décembre 2016. Hava Kama MACALOU, Avocate La loi Travail modifie l’article L.1233-3 du Code du travail en ac- tualisant le texte au regard des évolutions de la jurisprudence rendue par la Cour de cassation : - sont ainsi ajoutés aux motifs légaux, les motifs économiques jurisprudentiels, la réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ainsi que le motif de cessa- tion d’activité ; - l’existence de l’élément matériel du licenciement pour motif économique (suppression, transformation d’emploi ou modi- fication d’un élément essentiel du contrat de travail) s’appré- cie au niveau de l’entreprise. NB : le maintien de l’adverbe « notamment » permettra au Juge de faire émerger de nouveaux motifs économiques. Nouveauté notable de la loi Travail est de définir, par le biais d’indicateurs, la notion de difficultés économiques. Alors que la jurisprudence de la Cour de Cassation exigeait que les difficultés économiques ne soient pas conjoncturelles ni liées à la seule baisse d’un chiffre d’affaires moindre ou d’une baisse d’activité… dorénavant, les difficultés économiques peuvent être caractérisées :
  • 3. La plume de l’alouette I Atlantes I Octobre 2016 Conditions d’application : - faculté réservée aux entreprises ou groupe d’au moins 1000 salariés souhaitant accepter une offre de reprise dans le cadre de l’obligation de recherche d’un repreneur. - mesure mise en œuvre dans le cadre d’un PSE qui doit com- porter la cession à un tiers d’une ou plusieurs entités écono- miques nécessaire à la sauvegarde d’une partie des emplois. - transfert/cession qui doit avoir 2 objectifs : • éviter la fermeture d’un ou plusieurs établissements • sauvegarder une partie des emplois Procédure de consultation du CE Lorsque le PSE est fixé par accord collectif, ce dernier peut défi- nir les conditions dans lesquelles les modalités de consultation du CE qui peuvent être aménagées en cas de projet de transfert d’une ou de plusieurs entités économiques nécessaires à la sau- vegarde d’une partie des emplois. NB : cette mesure entre en vigueur à compter du 10 août 2016. Elle est applicable à toute procédure de licencie- ment économique engagée après cette date. Carlos GEDEON, Juriste Depuis 1928, le transfert d’une entité économique autonome impose de plein droit, en application de l’article L.1224-1 du Code du travail le transfert de tous les contrats de travail des salariés au nouvel employeur. C’est cet article qui a servi de modèle à la Directive Européenne de 1977. Le transfert automatique des contrats de travail à un repreneur justifiait la position de la Cour de cassation de considérer un li- cenciement économique avant transfert, par le cédant, comme frauduleux. Ainsi, tout licenciement économique prononcé par le cédant à l’occasion de transfert est privé d’effet. Il s’agissait donc d’une garantie d’emploi donnée aux salariés. La loi Travail supprime cette garantie sous certaines condi- tions. Désormais, lorsqu’un Plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) com- porte une reprise de site, les règles légales régissant le trans- fert d’entreprise (maintien de plein droit de tous les contrats de travail avec le nouvel employeur ne s’opposent plus à ce que le cédant procède à des licenciements avant le transfert. Le cessionnaire ne reprendra donc que les salariés « restants »… Si cette mesure a été prévue, comme le prétend le gou- vernement, pour encourager les repreneurs à racheter une activité avec une partie des salariés, un constat et des interrogations s’imposent : - Nous savons qu’à l’occasion d’une cession, avant la loi Travail, un repreneur pouvait parfaitement licencier pour motif économique. Il lui appartenait dans ce cadre de mener les procédures légales quitte à négocier le prix de cession avec le cédant pour faire financer à ce dernier le PSE : « J’impacte le prix de cession du coût du PSE à venir ». - Pour quelles raisons cette faculté ne serait ouverte qu’aux entreprises et groupes de 1 000 salariés ? N’y a -t-il pas iné- galité de traitement entre les entreprises de 1 000 salariés et moins de 1 000 salariés ? EL KHOMRI - ÉLEMENTS DE DECRYPTAGE #2 Licenciements économiques avant cession autorisés ou comment la loi Travail remet en cause l’article L.1224-1 du Code du travail (ex L.122-12) < 3 - Plus fondamentalement comment vont être choisis les postes à supprimer et donc les salariés à licencier … - Est-ce le repreneur, qui n’est pas encore l’employeur, qui va définir le périmètre de la restructuration, et donc les emplois gardés, voire les salariés licenciés ? Enfin, comment peut-on admettre que cet article L.122-12/ L.1224-1 considéré jusqu’alors comme d’Ordre Public ait pu être aussi facilement remis en cause sans bruit … Si l’on disait à l’époque de l’ex article L.122-12 qu’il était à la fois « Docteur JEKYLL et Mister HYDE », il n’en constituait pas moins une des pierres angulaires, comme la hiérarchie des normes, de notre droit du travail. Une nouvelle preuve de travail de déconstruction, s’il en fallait encore une ! Le point de vue d’ATLANTES
  • 4. La plume de l’alouette I Atlantes I Octobre 2016 EL KHOMRI - ÉLEMENTS DE DECRYPTAGE #2 Nouvelle donne en matière de dénonciation des accords 4 > 5 […] l’entreprise ou l’établissement dans lequel les contrats de travail sont transférés, sous réserve de la réalisation de l’événement ayant entraîné la mise en cause. Cette possibilité avait déjà été admise par la jurisprudence considérant qu’il était possible d’engager des négociations avant la réalisation de l’événement entraînant cette mise en cause automatique, mais surtout que l’employeur absorbant n’était pas tenu de reprendre la négociation après cet événe- ment si les organisations syndicales représentatives étaient les mêmes dans la nouvelle entreprise. L’apport de la loi réside essentiellement dans la sécurisation du processus lorsque l’accord était conclu par anticipation avec les organisations syndicales représentatives du cédant et du cessionnaire et que les délégués syndicaux du cédant avaient perdu leur mandat suite à la perte d’autonomie juridique de leur établissement ou de leur entreprise d’origine. NB : l’accord entre en vigueur à la date de réalisation de l’événement ayant entraîné la mise en cause Négociation d’un accord de transition pour les salariés transférés La loi ouvre également la possibilité aux employeurs des en- treprises concernées et aux organisations syndicales repré- sentatives dans l’entreprise qui emploient les salariés dont les contrats de travail sont susceptibles d’être transférés de conclure une convention ou un accord de substitution transitoire d’une durée maximum de 3 ans, entrant en vigueur à la date de réalisation de l’événement ayant entraîné la mise en cause. Cet accord s’applique à l’exclusion des sti- pulations portant sur le même objet des conventions et accords applicables dans l’entreprise ou l’établissement dans lequel les contrats de travail sont transférés. A l’expiration de cette convention ou de cet accord transitoires, les dispositions conventionnelles applicables dans l’en- treprise ou dans l’établissement dans lequel les contrats de travail des salariés ont été transférés s’appliquent. Rod MAAMRIA, Juriste Le cas général Suite à la manifestation de l’employeur de dénoncer ou de mettre en cause un accord, cette dénonciation n’est effective qu’à l’issue d’un délai de 3 mois (faute de stipulations autres dans l’accord). S’en suit une période de 12 mois durant laquelle l’accord « survit ». Il était auparavant nécessaire d’attendre tout au moins la fin du délai de 3 mois de préavis pour mener des négociations en vue d’un accord de substitution. Celles-ci peuvent désormais être engagées et finalisées durant le préavis dans le cadre d’une dénonciation et non dans celui d’une mise en cause liée à un transfert. Une négociation préalable au transfert d’entreprise La loi Travail est venue aménager les dispositions relatives à la renégociation des accords mis en cause suite à la modification de la situation juridique de l’entreprise notamment par fusion, scission, cession etc. pour la plupart en faisant sienne des juris- prudences ou en reprenant les pratiques déjà appliquées dans les entreprises. La loi prévoit désormais la possibilité de conclure par anticipa- tion un accord d’adaptation ou de substitution avant l’arrivée de l’événement (fusion, cession…) et s’appliquant à l’ensemble des salariés, ou encore de conclure un accord transitoire applicable aux seuls salariés transférés pour une durée maximale de 3 ans. Négociation d’un accord de substitution pour l’ensemble des salariés La loi ouvre désormais la possibilité aux employeurs et aux organisations syndicales représentatives dans les en- treprises ou établissements concernés de conclure une convention ou un ac- cord se substituant aux conventions et accords mis en cause et révisant les conventions et accords applicables dans Dénonciation et mise en cause des accords : une négociation anticipée à la carte Point de vigilance Concernant l’accord de transition, on notera qu’il n’est nullement fait référence au fait que les conven- tions ou accords de l’absorbant doivent être plus favorables. En conséquence, si l’accord de transition prévoit par exemple cinq jours de congés pour ancienneté mais que le statut de l’entreprise d’accueil n’en prévoit qu’un seul, c’est cette dernière disposition qui s’appliquera.
  • 5. La plume de l’alouette I Atlantes I Octobre 2016 EL KHOMRI - ÉLEMENTS DE DECRYPTAGE #2 Nouvelle donne en matière de dénonciation des accords { suite } Le cas particulier des accords à durée déterminée La généralisation des accords à durée déterminée pose par ailleurs la problématique de l’incidence d’une remise en cause de ces der- niers en cas notamment de cession, fusion ou autre événement. Dans ce cas de figure le législateur propose le maintien provi- soire de la rémunération selon les cas. Si le terme de l’accord à durée déterminée mis en cause se situe postérieurement au délai de survie de 15 mois, les sa- lariés pourront prétendre au maintien de la rémunération dont ils peuvent bénéficier en application de cet accord jusqu’au terme de celui-ci. Si le terme de l’accord à durée déterminée se situe en re- vanche pendant le délai de survie de 15 mois, les salariés bé- néficieront du maintien de la rémunération qu’ils percevaient en application de cet accord jusqu’au terme de la période de survie. Cette modification d’ampleur est mystérieusement passée ina- perçue. Or, si le « maintien de la rémunération » semble être une notion plus facile à appréhender que celle des « avantages individuels acquis », elle apparaît malgré tout moins protectrice pour les sa- lariés et certainement moins sécurisante tant les zones d’ombre demeurent nombreuses. Anne-Lise MASSARD, Juriste Règle générale En l’absence d’accord de substitution dans un délai d’un an à compter de l’expiration du préavis de dénonciation ou de mise en cause d’un accord collectif, les salariés concernés ne bénéfi- cient plus, comme c’était le cas jusqu’à présent, du maintien des avantages individuels acquis en application du texte dénoncé ou mis en cause. Désormais, la loi prévoit que les salariés ne pourront prétendre qu’au maintien d’une rémunération dont le montant annuel, pour une durée de travail équivalente à celle prévue par leur contrat de travail, ne peut être inférieur à la rémunération versée lors des 12 derniers mois . Cette rémunération doit s’entendre au sens des dispositions de l’article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale, ce qui couvre l’ensemble des rémunérations entrant dans l’assiette de co- tisations sociales (salaire, pourboire, avantage en nature…) à l’exclusion de celles qui en sont affranchies (épargne salariale, remboursement de frais professionnel…). La question se pose, toutefois, de savoir à quelle date il convient de se placer pour apprécier les 12 derniers mois : - à la date de dénonciation ou de mise en cause de l’accord ? - à la date où l’accord cesse de produire ses effets, c’est-à-dire au terme des 15 mois ? La loi est muette sur ce point. Par ailleurs, comment valoriser un avantage en nature ? Que faire d’un bonus ou d’une prime exceptionnelle perçu au cours des 12 derniers mois de référence ? Quid en cas de suspension du contrat de travail pendant cette même période ? Autant de questions qui à ce jour sont sans ré- ponses et qui risquent, contrairement à la volonté du législateur, de cristalliser les tensions au sein des entreprises. Exit le maintien des avantages individuels acquis Point de vigilance Attention, cette disposition est d’application immédiate, même si la date de dénonciation ou de mise en cause est antérieure au 10 août 2016. Préavis Période de survie FIN de la période de survie Terme de l’accord Mise en cause 3MOIS 12 15 Maintien de la rémunération antérieure Préavis Période de survie FIN de la période de survie Terme de l’accord Mise en cause 3MOIS 12 15 Maintien de la rémunération antérieure
  • 6. La plume de l’alouette I Atlantes I Octobre 2016 EL KHOMRI - ÉLEMENTS DE DECRYPTAGE #2 Au nom de l’emploi, tout est permis ! Documents remis aux OS Pour négocier cet accord qui devrait être signée sur une nou- velle règle de majorité (50% + référendum, si besoin - voir La Plume sept. 2016), les OS devront recevoir « toutes les informa- tions nécessaires à l’établissement d’un diagnostic partagé » : quel diagnostic ? quelles informations ? Substitution aux clauses du contrat de travail De plein droit, les clauses de l’accord signé se substitueront aux clauses du contrat de travail ayant le même objet (dites « clauses contraires »). Dans l’accord de maintien de l’emploi, les clauses du contrat de travail « contraires » sont suspendues. La différence entre Subs- titution et Suspension est majeure : - Dans l’AME, les clauses du contrat reprennent vie à la fin de l’accord - Comment faire revivre les clauses qui ont été substituées par d’autres et qui ont donc disparues ? RIEN DE PRÉVU. Cherchez les garanties pour les salariés ! On mesure celles-ci en comparant les règles légales de l’AME aux règles du nouvel accord qui fait figure d’exemple parfait de dérégulation. Abracadabra ! ou le flou magique de l’Accord de Préservation et de Développement de l’Emploi On avait l’Accord de Maintien dans l’Emploi (AME), la loi Tra- vail crée l’Accord de Préservation et de Développement de l’Emploi (APDE). Distinction subtile entre « Maintien » et « Préservation » tout comme entre « Sauvegarde de la compétitivité » et « aug- mentation de la rentabilité » en matière de licenciement éco- nomique ? ! Prenant prétexte de l’échec des Accords de Maintien dans l’Emploi, la loi ouvre une nouvelle brèche dans le contrat de travail des salariés, le droit du licenciement économique, les garanties et droits des salariés… Le texte de loi lui-même pose une multitude de questions sur le dispositif en tant que tel, mais également sur ce qu’il laisse augurer de l’avenir du droit du travail, conçu à l’origine comme un droit protecteur du contractant faible : le salarié. Objet de l’accord Si l’objectif de l’accord est la Préservation et le Développement de l’Emploi (thème qui doit figurer sous peine de nullité de l’ac- cord dans le Préambule, mais faut-il des engagements quanti- tatifs ? On ne sait pas …), on cherche en vain dans la loi l’objet de l’accord. Et l’étude d’Impact de préciser : « Les acteurs de l’entreprise doi- vent pouvoir adapter l’organisation collective du travail aux varia- tions d’activité, à un changement de conjoncture ou à la perspec- tive d’un investissement de moyen terme. » Donc, pas de difficultés économiques à invoquer ! A la lumière des accords Renault, PSA… les variables d’ajustement seront la durée du travail, la rémunération (article L.2254-2 du Code du tra- vail) mais sans pouvoir « diminuer la rémunération mensuelle du salarié » (contradiction dans le texte !). Nb : un décret doit définir cette rémunération […] APDE 6 > 7
  • 7. La plume de l’alouette I Atlantes I Octobre 2016 EL KHOMRI - ÉLEMENTS DE DECRYPTAGE #2 Le principe de neutralité dans le règlement intérieur A notre sens, il faudra être extrêmement vigilant dans le cadre des règlements intérieurs, en vérifiant les moyens pour garan- tir l’équilibre entre protection de la liberté de conscience des salariés et volonté de fixer les limites considérées comme né- cessaires au bon fonctionnement de l’entreprise, et donc la justification des restrictions, la légitimité du but recherché et la proportion à ce but. Pour mémoire, l’Observatoire de la laïcité et la Commission na- tionale consultative des droits de l’homme (CNCDH), n’étaient pas favorables à ce dispositif. Diego PARVEX, Avocat - AME : reconstitution de la rémunération antérieure à l’accord en cas de rupture du contrat de travail pour licenciement per- sonnel par exemple pour calculer l’indemnité de licenciement / RAS dans APDE Quand l’employeur peut licencier sans motif, sans charge finan- cière, en toute sécurité. Nous vous laissons Juges ! Marine AZAIS, Juriste Evelyn BLEDNIAK, Avocat associée On mesure le chemin parcouru ci-après : Un dispositif encore moins protecteur que l’Accord de maintien dans l’Emploi : - AME : pas de licenciement économique possible durant la durée de l’accord / RAS dans l’APDE - AME : des mesures d’accompagnement prises en charge par l’employeur / APDE par la Collectivité via Pôle Emploi Accord de Maintien dans l’Emploi Accord de Préservation et Développement de l’Emploi Contribution des dirigeants / actionnaires à l’effort Clause obligatoire Clause facultative Retour à meilleure fortune Clause obligatoire Clause facultative Délai de réponse du salarié 1 mois Dans l’accord ou décret Rapport accord / contrat de travail Les clauses du contrat de travail contraires à l’accord sont SUSPENDUES Les clauses de l’accord se SUBSTITUENT aux clauses contraires du contrat de travail Licenciement Eco / PSE Accord Maintien Emploi (AME) Accord Préservation Développement Emploi (APDE) Motif réel et sérieux économique contrôlé par le Juge prud’hom- mal « Graves difficultés économiques conjoncturelles » Contrôle éventuel a posteriori par le Juge du TGI sur saisine d’une OSR Pas de nécessité de « graves difficultés » ou de motif économique = Pas de motif = Pas de contrôle par un Juge ? PSE contrôlé par la Direccte Si refus du salarié > mesures d’accompagnement prévues dans l’accord > Pas de mesures d’accompagnement propres à l’entreprise > Accompagnement Pôle Emploi avec un Par- cours d’Accompagnement Personnalisé (PAP) Au nom de l’emploi, tout est permis ! { suite } EL KHOMRI C’est aussi EK L’article 2 de loi Travail a introduit dans le code du travail un nouvel article L.1321-2-1 qui précise que : « Lerèglementintérieur peut contenir des dispositions inscrivant le principe de neutralité et restreignant la manifestation des convictions des salariés si ces res- trictions sont justifiées par l’exercice d’autres libertés et droits fonda- mentaux ou par les nécessités du bon fonctionnement de l’entre- prise et si elles sont proportionnées au but recherché ». Cette disposition autorise à inscrire dans leur règlement intérieur un principe de neutralité, restreignant sous certaines conditions « la manifestation des convictions des salariés », tant religieuses (cf. suite de l’affaire Baby-Loup), que syndicales ou politiques.
  • 8. La plume de l’alouette I Atlantes I Octobre 2016 Villes Dates MARSEILLE Vendredi 3 février 2017 METZ Mardi 7 février 2017 STRASBOURG Lundi 27 février 2017 LILLE Mardi 28 février 2017 NANTES Vendredi 3 mars 2017 Villes Dates LYON Mardi 7 mars 2017 TOULOUSE Mardi 7 mars 2017 BORDEAUX Lundi 13 mars 2017 PARIS Lundi 27 mars 2017 Loi Travail (EL KHOMRI) Pour vous accompagner dans la compréhension de la loi El Khomri, le cabinet ATLANTES vous propose de vous inscrire à l’une de ces sessions. Nous contacter 01 56 53 65 05 formation@atlantes.fr En partenariat avec Vous souhaitez contacter L’accueil du Cabinet : 01 56 53 65 00 Le service formation : 01 56 53 65 05 ou formation@atlantes.fr Vous êtes intéressé pour : connaître notre offre d’assistance au quotidien : 01 56 53 65 10 ATLANTES 21-21bis rue du Champ de l’alouette 75013 PARIS La plume de l’alouette Directeur de la publication > Evelyn Bledniak Création graphique > www.flm-design.fr Atlantes Cabinet d’Avocats (barreau de Paris - Toque K093) > SELARL dont le siège est 21, 21 bis Rue du Champ de l’alouette 75013 PARIS (RCS de Paris n° 445 382 344 RCS Paris ; numéro d’identification intracommunautaire : FR77 445 382 344).