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CAPITULO II PROCEDIMIENTOS CAUTELARES La cautela provisional R. Montero DEPARTAMENTO DE DERECHO   PROCESAL
R. Montero La heterocomposición constituye el mecanismo de solución del conflicto en una sociedad civilizada El  proceso  ...
R. Montero PROVIDENCIAS CAUTELARES Resoluciones dictadas dentro de un determinado proceso MEDIDAS CAUTELARES Ej. Prohibici...
R. Montero <ul><li>Finalidad de la tutela cautelar clásica </li></ul><ul><li>Mitiga los riesgos del tiempo de duración del...
R. Montero <ul><li>TRATAMIENTO DE LA CAUTELA PROVISIONAL EN NUESTRO DERECHO </li></ul><ul><li>RECURSO DE PROTECCION Acción...
R. Montero CARACTERÍSTICAS DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES Esenciales: PROVISIONALIDAD RAE: Provisional  “Que se hace, se h...
R. Montero Calamandrei estructuró la instrumentalidad como característica con lo cual pone énfasis no sólo en la provision...
R. Montero Otras características : 1.-  IDONEIDAD Adecuado o apropiado para algo Entre la pretensión procesal – a resolver...
R. Montero 3.-  VARIABILIDAD Las providencias cautelares se relacionan estrechamente con la cláusula “  rebus sic stantibu...
R. Montero Principios que informan las medidas cautelares PROPORCIONALIDAD   Equilibrio Las medidas cautelares deben asegu...
R. Montero RESPONSABILIDAD El solicitante de una medida, ejerce un derecho procesal Si posteriormente medida es alzada   R...
R. Montero PERICULUM IN MORA La medida cautelar requiere para ser concedida la existencia de un  peligro inminente de daño...
R. Montero <ul><li>Los peligros en la demora han sido conceptualizados por  Ortells Ramos, quien atiende a lo siguiente: <...
R. Montero FUMUS BONI IURIS La medida cautelar requiere para ser concedida que  LA PRETENSIÓN INVOCADA SEA VEROSÍMIL   No ...
R. Montero Medidas precautorias Exigen  probabilidad  de obtención de sentencia favorable, no acreditación del derecho En ...
R. Montero Caución ¿constituye un presupuesto de las medidas? Dijimos que una de las características medidas cautelares es...
R. Montero <ul><li>Finalidades de las medidas precautorias </li></ul><ul><li>Finalidad conservativa:   Contenido tradicion...
R. Montero CLASIFICACIÓN Providencias cautelares civiles  Providencias cautelares penales Providencias cautelares nominada...
R. Montero En relación a su carácter instrumental, Calamandrei las clasifica en “ están encaminadas a fijar las pruebas qu...
Medidas cautelares conservativas   Medidas cautelares anticipativas Nuestra regulación legal le otorga a las medidas un ca...
R. Montero ¿finalidad anticipativa en nuestra legislación?  Sólo por excepción casos expresamente señalados en la ley. Ejs...
5.-  Medidas cautelares en los procedimiento de familia . Art 22, 71, 92 a 94  Ley Tribunales de Familia Art 22.- Potestad...
Del procedimiento relativo a los actos de violencia Intrafamiliar Artículo 92.- Medidas cautelares en protección de la víc...
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Capitulo Ii[1]. Procedimientos Cautelares

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Capitulo Ii[1]. Procedimientos Cautelares

  1. 1. CAPITULO II PROCEDIMIENTOS CAUTELARES La cautela provisional R. Montero DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL
  2. 2. R. Montero La heterocomposición constituye el mecanismo de solución del conflicto en una sociedad civilizada El proceso tiene como finalidad la resolución del conflicto, a través de la dictación de la sentencia El deudor requiere el pago de lo adeudado El arrendador, el pago de la renta de arrendamiento El contratante diligente, la resolución del contrato o el cumplimiento forzado, etc Inconveniente Duración del proceso judicial Mecanismo de atenuación Sentencia, dictada tras proceso previo, legalmente tramitado La tutela judicial no es efectiva si no es obtenida en forma rápida Sentencia otorga tutela ordinaria como forma normal de poner término al litigio TUTELA PROVISIONAL Anticipación provisoria de los efectos jurisdiccionales Diversas medidas que constituyen “ remedios urgentes ”, dada la existencia del peligro inminente de un daño o perjuicio Recurso de Protección. Art 20 CPE Medidas cautelares “ justicia demorada es justicia denegada”
  3. 3. R. Montero PROVIDENCIAS CAUTELARES Resoluciones dictadas dentro de un determinado proceso MEDIDAS CAUTELARES Ej. Prohibición de celebrar actos y cttos Nombramiento de interventor Secuestro, etc El desarrollo sistemático del concepto global de medidas cautelares se produce en el S XX, a través de la escuela italiana: La sistematización de la escuela italiana reunió figuras que presentaban elementos comunes (provisionalidad, instrumentalidad, periculum in mora), reconociendo principios y características que ha uniformado la cautela tutelar en torno a las medidas individuales: Embargo preventivo, secuestro, interventor judicial, etc. ¿procedimientos propiamente cautelares? ¿procesos cautelares autónomos ? No. Estructura y finalidades diversas a los procesos declarativos y de ejecución Doctrina mayoritaria rechaza existencia del proceso cautelar autónomo , distinto del declarativo y ejecutivo (Serra) Resoluciones dictadas durante el procedimiento que anticipan provisoriamente ciertos efectos de la providencia definitiva, y cuya finalidad es prevenir el daño jurídico que podría causarse con la demora en la dictación de ésta <ul><li>Chiovenda (José) “Principii di diritto processuale civile (1919) </li></ul><ul><li>Carnelutti (Francesco) “ Caratere della sentenza di fallimento (1931) </li></ul><ul><li>Calemandrei (Piero) “ Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares” (1936) </li></ul><ul><li>Allorio (Enrico) “ Per una nozione del proceso cautelar” (1936) </li></ul>¿ existencia del poder cautelar general del juez ? Chiovenda Acepta expresamente la existencia de un poder cautelar general Calamandrei Rechaza existencia de poder cautelar general de parte del juez: providencias cautelares carácter excepcional, interpretación restrictiva
  4. 4. R. Montero <ul><li>Finalidad de la tutela cautelar clásica </li></ul><ul><li>Mitiga los riesgos del tiempo de duración del proceso en la resolución del conflicto (tutela ordinaria) </li></ul><ul><li>Sentencia Tutela definitiva u ordinaria Requiere tramitación proceso previo Tiempo y conlleva riesgo ineficacia </li></ul><ul><li>Medidas cautelares Tutela provisional Requiere cumplimiento requisitos legales </li></ul><ul><li>(Fumus boni iuris, periculum in mora) </li></ul><ul><li>Efectos en la legislación : Expansión sostenida de la figuras tutelares provisionales: </li></ul><ul><li>Riesgo tutela cautelar </li></ul><ul><li>Las medidas cautelares son provisionales y no deben transformarse en mecanismos de solución definitiva del conflicto </li></ul><ul><li>Las finalidades del proceso y medidas cautelares son esencialmente distintas </li></ul><ul><li>¿resarcimiento en caso de decisiones equivocadas?, ¿medidas temerarias?, ¿abuso del derecho? </li></ul>Evitar el peligro de daño o agravamiento de éste, producto de la lentitud del proceso en resolver el conflicto, dando una respuesta provisional a este problema Evita o disminuye riesgo en la demora <ul><li>“ Provisional remedies” del derecho inglés (1975) </li></ul><ul><li>“ Provedimento d’urgenza”, del derecho italiano </li></ul><ul><li>“ Référé provision”, del derecho francés (1973) </li></ul><ul><li>“ Arrest y einstweilige”, Medidas provisionales de seguridad del derecho alemán </li></ul><ul><li>“ recurso de protección”, derecho chileno, art 20 CPE (1980) </li></ul><ul><li>Transformación en tutela de aplicación generalizada y en ocasiones definitiva </li></ul><ul><li>Afectación del derecho de defensa y debido proceso </li></ul><ul><li>Aplicación preferente sobre la tutela definitiva </li></ul>
  5. 5. R. Montero <ul><li>TRATAMIENTO DE LA CAUTELA PROVISIONAL EN NUESTRO DERECHO </li></ul><ul><li>RECURSO DE PROTECCION Acción constitucional. Art 20 CPE </li></ul><ul><li>Tutela que puede impetrar cualquier persona ante una acción u omisión arbitraria e ilegal de otra, que priva, perturba o amenaza algunos de los derechos constitucionales consagrados en el art. 19 de la misma </li></ul><ul><li>Su uso es amplísimo, extendiéndose a situaciones contractuales, vías de hecho, actos de autoridad, actuaciones de particulares. </li></ul><ul><li>Este “remedio” constitucional es una vía de urgencia, que puede ejercerse sin perjuicio de los demás derechos </li></ul><ul><li>La sentencia de protección no produce cosa juzgada material (si formal respecto de otro recurso de protección) </li></ul><ul><li>Dentro de esta vía de urgencia se contempla incluso otra vía cautelar provisional: La orden de no innovar (Statu quo) </li></ul><ul><li>Uso indiscriminado: C Suprema limitó su uso a través trámite admisibilidad (por extemporaneidad y fundamentos) </li></ul><ul><li>También exigió fundamentar la apelación del recurso de apelación contra fallo 1° instancia </li></ul><ul><li>MEDIDAS PRECAUTORIAS </li></ul><ul><li>CPC De las medidas precautorias Libro II, arts 290 y ss </li></ul><ul><li>CPC De las medidas prejudiciales precautorias Libro II, art 279 </li></ul><ul><li>Leyes especiales </li></ul><ul><li>Ley de violencia intrafamiliar </li></ul><ul><li>Ley de violencia en los estadios </li></ul><ul><li>Ley de menores </li></ul><ul><li>ONI Recurso de Protección </li></ul><ul><li>C. del Trabajo Art 175, etc </li></ul><ul><li>CPP Medidas Cautelares Personales Libro I arts </li></ul><ul><li>Medidas Cautelares Reales. Libro I arts </li></ul>Regulación completa y orgánica en nuestro derecho, de aplicación subsidiaria
  6. 6. R. Montero CARACTERÍSTICAS DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES Esenciales: PROVISIONALIDAD RAE: Provisional “Que se hace, se halla o se tiene temporalmente “ Los efectos de las medidas cautelares duran como máximo hasta que se dicte la sentencia que pone término al proceso La providencia cautelar es provisoria en su naturaleza y NO aspira a convertirse en definitiva Calamandrei distingue lo provisorio de lo temporal. El primero implica que dura hasta que sobrevenga un evento determinado, en tanto que lo temporal , no dura siempre, tiene una duración limitada en si mismo, independientemente de que sobrevenga otro evento. En consecuencia las medidas cautelares están a la espera de que en el proceso se dicte la sentencia definitiva, cesando siempre en sus efectos cuando ésta logre su firmeza Art. 301 CPC: “ Todas estas medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia, deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes.” Provisionales Instrumentales INSTRUMENTALIDAD “ Las medidas cautelares nunca constituyen un fin en sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente. Nacen, por decirlo así, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito” (Calamandrei) Las medidas cautelares no constituyen un fin en sí mismas Aseguran preventiva y anticipadamente los efectos de una providencia definitiva Son preventivas, contribuyen a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia Pueden ser consideradas el instrumento del instrumento
  7. 7. R. Montero Calamandrei estructuró la instrumentalidad como característica con lo cual pone énfasis no sólo en la provisionalidad de las medidas, sino en la subordinación y accesoriedad de ellas al proceso y la resolución definitiva dictada en aquel En consecuencia, las medidas precautorias: A diferencia de la provisionalidad, esta característica no es recogida por norma legal expresa, no existiendo sin embargo controversia sobre ella ni en doctrina ni en jurisprudencia. “ Que de conformidad a lo establecido en el artículo 290 del Código de procedimiento civil, las medidas que establece dicha norma y que el demandante puede pedir en cualquier estado del juicio – aunque no esté contestada la demanda – tienen por objeto “asegurar el resultado de la acción”, de lo que se infiere que las medidas precautorias de que trata el título V del libro II del expresado código, se encuentran vinculadas de manera directa a la acción ejercida por el demandante, y al interés de ésta por mantenerla procesalmente en permanente y progresiva actividad con el fin último de obtener el beneficio jurídico perseguido en ellas ” (Gaceta N° 98 (1998), pags. 17 y 18 <ul><li>Son dependientes del proceso en el cual se dictan (incluso cuando son ejercidas antes de éste) </li></ul><ul><li>Como instrumento que son, se extinguen siempre finalizado el proceso principal. No se transforman en definitivas </li></ul><ul><li>La instrumentalidad es el límite temporal de toda medida cautelar </li></ul>Instrumentalidad
  8. 8. R. Montero Otras características : 1.- IDONEIDAD Adecuado o apropiado para algo Entre la pretensión procesal – a resolverse en la sentencia- y la medida cautelar que se solicite, debe existir una adecuación, tanto cuantitativa como cualitativa Las medidas no pueden ser desproporcionadas, en relación con la pretensión contenida en la demanda. Ej. Demanda persigue el pago de una indemnización de perjuicios de $ 1.000.000.-, no admite una medida de prohibición de celebrar actos y contratos respecto de una propiedad cuyo valor ascienda a $ 50.000.000.- “ En la concesión de medidas precautorias el juez debe considerar cuales son las que mejor cuadran con los fines de la ley y escoger entre ellas, aunque no sean las propuestas por el solicitante, las que racionalmente basten para el objeto ” C Sup. 28/05/1919 R. t 17, sec 1°, p 150 2.- HOMOGÉNEIDAD entre lo perseguido por el actor en la pretensión que hace valer en el proceso y la medida cautelar La medida cautelar tiene que ser funcional, lo que depende sólo y exclusivamente de la clase de pretensión que se ejercite Si en la pretensión se persigue el pago de una suma de dinero, la medida cautelar será el embargo; cuando lo pedido es la propiedad de una empresa, la medida cautelar adecuada será la intervención o la prohibición de disponer; cuando lo que se pretende es la entrega de una cosa específica, sea mueble o inmueble, la medida cautelar adaptada será el secuestro, el depósito, la prohibición de disponer, etc Por el contrario, si la pretensión es el pago de una suma de dinero, no parece lo más adecuado, por no ser homogéneo, la medida de intervención de la empresa La resolución que dispone una medida debe generar un estado de cosas prácticamente equivalente al que originará probablemente la sentencia estimatoria, aún cuando no equivalente en términos jurídicos, porque ha de respetar la eficacia temporalmente limitada de la tutela cautelar
  9. 9. R. Montero 3.- VARIABILIDAD Las providencias cautelares se relacionan estrechamente con la cláusula “ rebus sic stantibus” , ya que aquellas no sólo no tienen por objeto producir cos juzgada ni transformarse en permanentes, sino que tienen vida condicionada a la mantención de las circunstancias que la originan En consecuencia el tribunal que la concede tiene facultades para modificarla o dejarla sin efecto cuando se verifican nuevas circunstancias que aconsejen que no continúe la relación cautelar originariamente constituida. “ Las medidas precautorias tienen por objeto asegurar los resultados del juicio y no importan prejuzgamientos de las cuestiones que en él se ventilan, siendo facultativo del tribunal que conoce del litigio hacerlas cesar o modificarlas .” (C Santiago. 27/10/1904. R. t 2, sec 2°, p 68 “ Las medidas precautorias pueden hacerse cesar en cualquier estado del pleito, si desaparecen los motivos que determinaron su dictación .” (C Suprema. 19/12/1936. R. t 234 sec 1°, p 153
  10. 10. R. Montero Principios que informan las medidas cautelares PROPORCIONALIDAD Equilibrio Las medidas cautelares deben asegurar la efectividad de la pretensión, por una parte, pero por otra, sin afectar los derechos del demandado. Por ello no podría concederse una medida mayor que la pretensión principal, pero tampoco una menor que ésta. La proporcionalidad se relaciona tanto respecto de la cautela con la pretensión principal, como la relación entre las partes y el daño que una medida desproporcionada puede causar. “… sin perjuicio que además, la precautoria recae sobre un bien cuyo valor excede con creces al beneficio jurídico que pretende el demandante y no está precisamente destinada a asegurar el resultado de la acción intentada … ” Gaceta N° 180 (1995), pág 37 “ Que, por otra parte, el propósito claro del legislador, dentro de la institución jurídica de las medidas precautorias, es sólo el de asegurar prudentemente, pero sin ocasionar la ruina del deudor, los resultados de una acción seria y fundada, como puede serlo en este caso la de los demandantes ” RDJ t XVII, parte 2°, sec 1°, pág 159 “ Que, si bien es de la mayor verdad que a todo demandante le asiste el derecho de asegurar el resultado de su acción, a cuyo fin tiene el instituto cautelar – entre otros medios- de las precautorias, también lo es que en los juicios y para las partes que contienden hay, naturalmente, un estado de incertidumbre respecto del resultado. Y, eso atendido, corresponde que el tribunal, aún cuando reconociendo y asegurando – como lo solicita el actor en este caso -, esa facultad procesal, pondere también la gravedad y extensión de la tutela que está llamado a conceder, en términos de establecer una justa ecuación – con ponderada equidad – entre las partes, que en la especie se presentan como extremas ” C Sup. Fallos N° 384 (1990), pág. 691 <ul><li>Proporcionalidad </li></ul><ul><li>Responsabilidad </li></ul>La justicia tardía no es tal, lo mismo que aquella que no puede ser ejecutada efectivamente La cautela provisional busca anticipar los efectos del fallo a una etapa anterior La cautela provisional se otorga en una fase en la que no se encuentra acreditado el derecho, o la responsabilidad del ddo. Puede causar enorme perjuicio si es infundada o si se ejerce como medio de presión
  11. 11. R. Montero RESPONSABILIDAD El solicitante de una medida, ejerce un derecho procesal Si posteriormente medida es alzada RG No es responsable de los perjuicios que puede haber causado Medidas cautelares son provisionales e instrumentales, no armas de presión. Si no existe interés legítimo en ellas o en su mantención, el solicitante puede asumir responsabilidades por el daño generado La responsabilidad del solicitante deviene de la actuación negligente Responsabilidad por culpa No existe responsabilidad objetiva por rechazo de la pretensión, pero no existe inconveniente en demandar dicha responsabilidad de acuerdo a las reglas generales La forma de hacer efectiva dicha eventual responsabilidad del solicitante está constituida por la CAUCIÓN (Contracautela) Existe si una norma expresa que hace responsable al solicitante de la medida que la obtiene y no deduce demanda en el plazo señalado, no pide la mantención de la misma o pidiéndolo, no es concedida por el tribunal: Art 280 CPC a propósito de la medida prejudicial precautoria “ De los razonamientos precedentes, y en especial del ya expresado desinterés del demandante en el progreso de su acción, se desprende que la subsistencia en el tiempo de los efectos propios de las antedichas medidas precautorias ha llegado a constituir un perjuicio indebido para el demandado, en razón de lo cual ha sido procedente disponer el alzamiento pedido por éste” Gaceta N° 98, 1998, pág. 18
  12. 12. R. Montero PERICULUM IN MORA La medida cautelar requiere para ser concedida la existencia de un peligro inminente de daño jurídico La medida debe ser decretada de inmediato, sin demora, ya que de lo contrario el daño temido se transforma en daño efectivo En el periculum in mora concurren dos elementos: El periculum es distinto según la finalidad que cumpla la medida cautelar: PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS Las medidas precautoria no proceden por el sólo hecho de ser solicitadas Por el contrario para que procedan deben concurrir ciertos supuestos de los cuales debe cerciorarse el tribunal <ul><li>PERICULUM IN MORA </li></ul><ul><li>FUMUS BONI IURIS </li></ul><ul><li>La demora referida a la duración del proceso, la que es normal y necesaria </li></ul><ul><li>Inefectividad de la sentencia La tutela cautelar es la garantía de una justicia eficaz </li></ul>En ocasiones lo importante es que la medida asegure la existencia de bienes o de la cosa objeto de la demanda, considerando la futura ejecución. Ej. Discusión relativa a la propiedad de un bien Medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos En otras, lo relevante es anticipar provisoriamente los efectos de la sentencia, ya que la sola espera de resolución puede generar o agravar el daño Ej si lo discutido es la legalidad de la suspensión de un servicio Nula o escasa importancia de sentencia posterior Peligro de infructuosidad Peligro de retraso
  13. 13. R. Montero <ul><li>Los peligros en la demora han sido conceptualizados por Ortells Ramos, quien atiende a lo siguiente: </li></ul><ul><li>Riesgos referidos a la posibilidad práctica de ejecución general , por ej., riesgo de insolvencia del ddo </li></ul><ul><li>Riesgos relativos a la posibilidad práctica de ejecución específica, por ej. que la especie debida no se encuentre en poder del obligado </li></ul><ul><li>Riesgos referidos a la utilidad de la ejecución, p.ej. Uso no autorizado de una marca comercial o administración por el ddo del un establecimiento de comercio </li></ul><ul><li>Riesgos referidos a la utilidad practica de los efectos no ejecutivos de la sentencia. Por ej. venta de la propiedad durante el curso del juicio </li></ul><ul><li>Riesgos de inefectividad derivados del mero retraso del momento en que pueden producirse los efectos de la sentencia </li></ul><ul><li>Materia penal: Debido proceso de ley. Se requiere un proceso previo legalmente tramitado, en el que se dicte la sentencia, la que además debe encontrarse firme o ejecutoriada para producir efectos </li></ul><ul><li>¿Que ocurre entre la comisión del delito y la ejecutoriedad de la sentencia? </li></ul>Reales Medidas cautelares Personales Citación Detención Arraigo Prisión preventiva Otras medidas de menor intensidad
  14. 14. R. Montero FUMUS BONI IURIS La medida cautelar requiere para ser concedida que LA PRETENSIÓN INVOCADA SEA VEROSÍMIL No basta con que el ddte haga valer su pretensión, sino que ésta debe tener una apariencia o verosimilitud, en términos tales que existe una probabilidad de que la sentencia definitiva le sea favorable No se exige que acredite el derecho, ya que ello conduce a la certeza (ello es objeto de la sentencia) sino que acredite unos indicios de probabilidad, de verosimilitud, de apariencia de buen derecho Carnelutti “ posibilidad” “ probabilidad ” “ certeza” Certeza Estado psicológico en el cual el juez, luego de realizar una serie de investigaciones, llega al convencimiento de que un hecho ha ocurrido de una manera determinada Noción eminentemente subjetiva (manifestación subjetiva de la verdad) Ausencia de toda duda en el sujeto puede no corresponder a la verdad objetiva. Certeza y verdad no siempre son conceptos coincidentes rechazar racionalmente los motivos divergentes a la hipótesis en cuestión o, desde que éstos no pueden destruir el conjunto imponente de los motivos afirmativos. Se logra, por tanto, una vez que es factible adquirir una posición de firmeza ante los hechos objeto del debate, como consecuencia del desarrollo de la actividad probatoria. “ Por todo lo expuesto, consideramos que la expresión “ juicio de probabilidad y verosimilitud ” resulta acertada y útil a los efectos de marcar terminológicamente las diferencias que median entre el grado de conocimiento suficiente para que pueda ser adoptada una medida cautelar, grado que se identifica – según la clasificación anteriormente expuesta- con el estadio de la probabilidad y es necesario para poder dictar la resolución definitiva, que viene identificado con el grado de certeza.” [2] De acuerdo con ello, el fumus boni iuris se sitúa en la zona intermedia entre la incertidumbre que existe a la iniciación de un proceso, en la cual nos podemos encontrar con meras afirmaciones del actor en cuanto a la existencia del derecho invocado, y la certeza acerca de la existencia del derecho que es la requerida para la dictación de la sentencia definitiva. La medida cautelar podrá adoptarse cuando aparezca como jurídicamente aceptable la posición del solicitante, cuando la situación jurídica cautelable se presente como probable con una probabilidad cualificada; cuando, en definitiva, el órgano jurisdiccional aprecie que el derecho en el cual se funda la pretensión objeto del proceso es verosímil y por tanto la resolución del mismo será previsiblemente favorable al actor. El fumus boni iuris, o el humo que colorea el buen derecho , importa según Ludovico Mortara la posibilidad del crédito cuya seguridad se destina. La elasticidad de esta expresión debe entenderse razonablemente: el “ humo” debe ser bastante denso para colorear el “buen derecho”; un humo tenuísimo, lejano, casi imperceptible, sería siempre humo, pero no daría satisfacción a las exigencias de la justicia en cuanto a la materia de que se trata. Discernir la graduación que conviene, evitar ligerezas peligrosas o exageradas minuciosidades, por otra parte, no menos dañosas, es función del magistrado prudente y cuidadoso; una fórmula general que se adapte a todos los casos no es posible. Se trata en sustancia de comprobar que el derecho cautelable pueda razonablemente y con toda probabilidad ser reconocido en la sentencia del proceso principal [3] . [1] El nuevo proceso civil. ( Ley 1/2000). Juan Montero Aroca y otros. Capítulo 34. Proceso cautelar. Silvia Barona Vilar Pág 742. Tirant lo Blanch.tratados.Valencia.2000 [2] Coral Aragüena Fanego. Teoría General de las Medidas Cautelares Reales en el proceso penal español. Páginas 23 a 25. José María Bosch Editor S.A. Barcelona.1991 [3] Pía Calderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil.Pág.43 Editorial Civitas.1992. Madrid. España. Situación de equilibrio entre los motivos concurrentes para mantener una determinada convicción y los divergentes de la misma La probabilidad connota un predominio de unos motivos sobre los otros Período de transición en que existe una mayoría de aspectos afirmativos, pero no existe certeza Hay probabilidad, cuando predominan los factores que tienden a tener por verdadero un hecho, pero sin que desaparezcan los motivos poderosos en contrario
  15. 15. R. Montero Medidas precautorias Exigen probabilidad de obtención de sentencia favorable, no acreditación del derecho En consecuencia la medida cautelar puede concederse cuando aparezca como jurídicamente aceptable la posición del solicitante, cuando el tribunal considere que el derecho en el que se funda la pretensión del dte es verosímil Humo que colorea el buen derecho Derecho chileno Art 298 CPC Debe comprobarse que el derecho cautelable pueda razonablemente y con toda probabilidad ser reconocido en la sentencia del proceso principal “… y para decretarlas deberá el demandante acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama” No se exige plena prueba, convencimiento o certeza en el tribunal, sino un grado inferior, persuación Los “comprobantes” deben ser de carácter “grave”, es decir ser capaces de generar un grado de convicción sobre la existencia de un muy probable derecho que haya de ser reconocido en la sentencia final Fumus boni iuris
  16. 16. R. Montero Caución ¿constituye un presupuesto de las medidas? Dijimos que una de las características medidas cautelares es la responsabilidad del solicitante, y que para decretarlas el tribunal debe considerar el Periculum in mora y el fumus boni iuris. ¿Debe también requerir contracautela al solicitante? (caución) RG NO (art 298 CPC) Exige sólo concurrencia del periculum in mora y el fumus boni iuris cuando se requiere alguna de las medidas señaladas en la ley Si se trata de medidas innominadas (no contempladas en la ley) el tribunal PUEDE exigir caución al solicitante Excepcionalmente se exige como presupuesto, en un caso sustituto temporal de uno de ellos y en otro independientemente: Art. 299 Ausencia de comprobante (fumus) Casos urgentes Se exige caución temporal, la que es dejada sin efecto al acompañarse los comprobantes dentro del plazo legal Art 279 Medidas prejudiciales precautorias Se exige dado que aún no existe proceso contra el sujeto pasivo, la que es dejada sin efecto al cumplirse las cargas previstas por el legislador (presentar demanda y solicitar mantención medidas)
  17. 17. R. Montero <ul><li>Finalidades de las medidas precautorias </li></ul><ul><li>Finalidad conservativa: Contenido tradicional de las medidas cautelares. Las medidas cautelares son, en gral, conservativas </li></ul><ul><li>Medidas que persiguen asegurar el futuro cumplimiento forzado de la sentencia, evitando la dispersión de bienes. Ej. Secuestro, retención de bienes, interventor, prohibición de celebrar actos y contratos </li></ul><ul><li>Debe tenerse presente que ninguna de las medidas otorga preferencia al momento de ejecutar el crédito </li></ul><ul><li>(Prelación de créditos) </li></ul><ul><li>Mantenimiento Statu quo Evita que una parte unilateralmente varíe las condiciones de hecho existentes </li></ul><ul><li>Ej Orden de No Innovar en el Rec de Protección </li></ul><ul><li>Finalidad anticipativa Ciertas medidas cautelares que deciden interinamente una relación controvertida (Calamandrei) </li></ul><ul><li>Constituyen una decisión anticipada y provisoria de la sanción principal concedida en vista del peligro en el retardo. </li></ul><ul><li>No se acepta en términos generales . Razón: si los efectos de las medidas cautelares traspasaran el límite del aseguramiento, se estaría autorizando una ejecución sin título </li></ul><ul><li>Arts 901 y 902 CC y regulación general de las cautelares así lodemuestran: la anticipación no es posible </li></ul><ul><li>Sin embargo debe considerarse que existen algunas medidas que podrían encuadrar con esta finalidad: Alimentos provisionales </li></ul>
  18. 18. R. Montero CLASIFICACIÓN Providencias cautelares civiles Providencias cautelares penales Providencias cautelares nominadas Providencias cautelares innominadas Medidas cautelares personales Medidas cautelares reales Tienen por objeto privar o limitar la libertad del imputado, durante el curso del proceso penal hasta la ejecutoriedad de la sentencia penal. Ej. Citación Detención Arraigo Prisión preventiva Tienen por objeto privar, limitar o disponer de los derechos patrimoniales durante el curso del proceso penal asegurando la pretensión civil que puede hacerse valer en el proceso penal <ul><li>Aquellas expresamente previstas por el legislador. Art 290 CPC: </li></ul><ul><li>Secuestro </li></ul><ul><li>Nombramiento interventor </li></ul><ul><li>Retención </li></ul><ul><li>Prohibición de celebrar actos o contratos </li></ul>Aquellas no expresamente previstas por el legislador, entregadas al criterio del tribunal, según los antecedentes disponibles en cada caso. Art 298 “… Podrá también el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley…” CPC Innominadas
  19. 19. R. Montero En relación a su carácter instrumental, Calamandrei las clasifica en “ están encaminadas a fijar las pruebas que facilitarán la formación de una futura providencia de cognición, y su justificación se encuentra en el peligro de que los hechos puedan desaparecer e incluso los mismos medios de prueba .” Actualmente no se les confiere carácter de cautelar a estas medidas ya que la anticipación de prueba no es distinta de aquella prueba realizada de acuerdo a las RG. La instrumentalidad respecto de la sentencia es característica a toda prueba, incluso la no anticipada <ul><li>Providencias instructorias anticipadas </li></ul><ul><li>Providencias que aseguran el resultado práctico de una futura ejecución forzada </li></ul><ul><li>Providencias que deciden interinamente la relación controvertida </li></ul><ul><li>Providencias que establecen la contracautela </li></ul>Persiguen evitar la dispersión de bienes por parte del demandado. Buscan asegurar la futura ejecución forzada Aquellas que deciden provisoria y anticipadamente, en espera que se perfeccione la decisión definitiva. Su duración se extiende hasta la dictación de la providencia definitiva La providencia cautelar consiste precisamente en una decisión anticipada y provisoria del mérito de aquella, y por ende existe una relación “instrumental” evidente La finalidad anticipativa no se acepta en términos generales La Contracautela consiste en la imposición por parte del juez de una caución como condición para obtener la providencia judicial La caución funciona como cautela de la cautela: sirve para asegurar el resarcimiento de los daños que podría causar a la contraparte la excesiva celeridad de la providencia cautelar Aquí también existe una estrecha relación de instrumentalidad entre la providencia que ordena la caución y la providencia provisoria. La caución tiene carácter instrumental positivo: asegura preventivamente la realización práctica del derecho al resarcimiento de los daños en el evento de ser revocada
  20. 20. Medidas cautelares conservativas Medidas cautelares anticipativas Nuestra regulación legal le otorga a las medidas un carácter conservativo. Las m edidas persiguen asegurar el futuro cumplimiento forzado de la sentencia, evitando la dispersión de bienes del ddo. La totalidad de las medidas precautorias del art 290 CPC tienen el carácter de cautelas conservativas, ya que sólo tienen por objeto afectar determinados bienes para asegurar el resultado de la pretensión hecha valer ¿tutela anticipada? aquella que tiene por objeto satisfacer el derecho material durante el curso del procedimiento y en forma anticipada a la dictación de la sentencia definitiva ejecutoriada que lo reconoce R. Montero Entre ambas existen notables diferencias, encontrándose regidas por principios distintos (taxatividad, homogeneidad, igualdad de tratamiento de las partes en el procedimiento y la imparcialidad del tribunal) Nuestro legislador contempla en forma específica, las formas de tutela anticipada que se contemplan en nuestro derecho: En ellas existe claramente una anticipación de la decisión definitiva (que no ocurre en las conservativas), habiendo el legislador puesto a una de las partes en una situación de preferencia respecto de otra en el proceso. En materia penal, no cabe hablar de medidas cautelares anticipativas, dado el principio de legalidad rector contenido tanto en la CPE, como en el CPP: “ No se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva ni aplicar cualquier otra forma de privación o restricción de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la forma señalados por la Constitución y las leyes.” Las disposiciones de este Código que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades serán interpretadas restrictivamente y no se podrán aplicar por analogía. El juez del crimen no podría conceder tutelas de carácter anticipado, ya que con ello se violaría los ppios de legalidad que rigen respecto de las medidas cautelares penales y la presunción de inocencia. La tutela anticipada en materia penal sólo opera tratándose de eliminar medidas que pudieren importar la privación o restricción ilegal o arbitraria de la libertad Recurso de amparo. Art. 21 CPE
  21. 21. R. Montero ¿finalidad anticipativa en nuestra legislación? Sólo por excepción casos expresamente señalados en la ley. Ejs: 1.- Posibilidad de solicitar que se acceda provisionalmente a la demanda en el juicio sumario Art 684 CPC En el evento de encontrarse en rebeldía el ddo, el ddte puede solicitar, con fundamento plausible, que el tribunal acceda a la demanda, en carácter provisional 2.- Suspensión provisional de la ejecución de obra nueva Denuncia de obra nueva es la acción posesoria que persigue suspender una construcción que se pretende efectuar en el terreno del cual se está en posesión. Interpuesto el interdicto, el tribunal ordena la suspensión provisional de la construcción, en la misma resolución que cita a audiencia, bajo apercibimiento de destruirse, a costa del que contravenga, todo lo que haga.(art. 565 CPC) La suspensión se mantiene durante todo el procedimiento, resolviéndose en la sentencia definitiva si se mantiene o se alza la suspensión provisional 3.- Suspensión de la ejecución de los bienes embargados respecto de los cuales un tercero ha interpuesto tercería de dominio Por RG la tercería de dominio no suspende la tramitación del cuaderno de apremio. Excepcionalmente, cuando la tercería de dominio se funda &quot; en un instrumento público otorgado con anterioridad a la fecha de presentación de la demanda ejecutiva ”, suspenderá la ejecución respecto de dichos bienes (Art. 523-1 CPC) 4.- Suspensión de la ejecución de los bienes embargados respecto de los cuales un tercero ha interpuesto tercería de posesión Si el embargo ha recaído sobre bienes que se encuentran en posesión de un tercero, este tercero poseedor puede solicitar que el apremio no se cumpla a su respecto. (presunción de dominio). Por RG no suspende la tramitación La tercería de posesión suspenderá la tramitación del cuaderno de apremio sólo, si por el poseedor que la interpone, se acompañan antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca. (Art.522 CPC) 5.- Alimentos provisorios en el juicio de alimentos . Art 327 CC (modificado Ley N° 20.052, 09/01/07) “ Mientras se ventila la obligación de prestar alimentos, deberá el juez ordenar que se den provisoriamente, con el sólo mérito de los documentos y antecedentes presentados; sin perjuicio de la restitución, si la persona a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria. Cesa este derecho de restitución, contra el que, de buena fe y co algú fundamento plausible, haya intentado la demanda”
  22. 22. 5.- Medidas cautelares en los procedimiento de familia . Art 22, 71, 92 a 94 Ley Tribunales de Familia Art 22.- Potestad cautelar. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en cualquier etapa del procedimiento, o antes de su inicio, el juez, de oficio o a petición de parte, teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la tramitación, podrá decretar las medidas cautelares conservativas o innovativas que estime procedentes. Estas últimas sólo podrán disponerse en situaciones urgentes y cuando lo exija el interés superior del niño, niña o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del daño que se trata de evitar.” Art 71.- En cualquier momento del procedimiento, y aun antes de su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad pública o de cualquier persona, cuando ello sea necesario para proteger los derechos del niño, niña o adolescente, el juez podrá adoptar las siguientes medidas cautelares: a) Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado; b) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez preferirá, para que asuman provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las que tenga relación de confianza; c) El ingreso a un programa de familias de acogida o centro residencial, por el tiempo que sea estrictamente indispensable; d) Disponer la concurrencia de niños, niñas o adolescentes, sus padres, o las personas que los tengan bajo su cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparación u orientación, para enfrentar y superar las situaciones de crisis en que pudieren encontrarse, e impartir las instrucciones pertinentes; e) Suspender el derecho de una o más personas determinadas a mantener relaciones directas o regulares con el niño, niña o adolescente, ya sea que éstas hayan sido establecidas por resolución judicial o no lo hayan sido; f) Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar común; g) Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio o de trabajo del niño, niña o adolescente. En caso de que concurran al mismo establecimiento, el juez adoptará medidas específicas tendientes a resguardar los derechos de aquéllos; h) La internación en un establecimiento hospitalario, psiquiátrico o de tratamiento especializado, según corresponda, en la medida que se requiera de los servicios que éstos ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a su vida o salud, e i) La prohibición de salir del país para el niño, niña o adolescente sujeto de la petición de protección. …” R. Montero
  23. 23. Del procedimiento relativo a los actos de violencia Intrafamiliar Artículo 92.- Medidas cautelares en protección de la víctima. El juez de familia deberá dar protección a la víctima y al grupo familiar. Cautelará, además, su subsistencia económica e integridad patrimonial. Para tal efecto, en el ejercicio de su potestad cautelar y sin perjuicio de otras medidas que estime pertinentes, podrá adoptar una o más de las siguientes: 1. Prohibir al ofensor acercarse a la víctima y prohibir o restringir la presencia de aquél en el hogar común y en el domicilio, lugar de estudios o de trabajo de ésta. Si ambos trabajan o estudian en el mismo lugar, se oficiará al empleador o director del establecimiento para que adopte las medidas de resguardo necesarias. 2. Asegurar la entrega material de los efectos personales de la víctima que optare por no regresar al hogar común. 3. Fijar alimentos provisorios. 4. Determinar un régimen provisorio de cuidado personal de los niños, niñas o adolescentes en conformidad al artículo 225 del Código Civil, y establecer la forma en que se mantendrá una relación directa y regular entre los progenitores y sus hijos. 5. Decretar la prohibición de celebrar actos o contratos. 6. Prohibir el porte y tenencia o incautar cualquier arma de fuego. De ello se informará, según corresponda, a la Dirección General de Movilización, a la Comandancia de Guarnición o al Director del Servicio respectivo para los fines legales y reglamentarios que correspondan. 7. Decretar la reserva de la identidad del tercero denunciante. 8. Establecer medidas de protección para adultos mayores o personas afectadas por alguna incapacidad o discapacidad. Las medidas cautelares podrán decretarse por un período que no exceda de los 180 días hábiles, renovables, por una sola vez, hasta por igual plazo y podrán, asimismo, ampliarse, limitarse, modificarse, sustituirse o dejarse sin efecto, de oficio o a petición de parte, en cualquier momento del juicio. El juez, para dar protección a niños, niñas o adolescentes, podrá, además, adoptar las medidas cautelares contempladas en el artículo 71, cumpliendo con los requisitos y condiciones previstas en la misma disposición. R. Montero

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