Este documento discute questões relacionadas ao crédito de ICMS e à não cumulatividade do imposto no Brasil. Aborda temas como crédito de documento inidôneo, guerra fiscal, isenção versus não incidência, e os requisitos para a configuração da boa-fé do contribuinte no âmbito do ICMS. O documento analisa essas questões sob a perspectiva do contribuinte e do fisco, apresentando os argumentos de ambos os lados.

1. ICMS – operação relativa a circulação
de mercadorias
Crédito de documento inidôneo
(NOTA FRIA) e Guerra Fiscal
Professor: Argos Campos Ribeiro Simões

2. ICMS – ASPECTOS GERAIS

Princípio Constitucional -não-cumulatividade
Art. 155, 2 , CF/88: O ICMS será não
cumulativo, compensando-se o que for
devido em cada operação relativa à
circulação de mercadorias ou prestação de
serviços com o montante cobrado nas
anteriores pelo mesmo ou outro Estado, ou
pelo DF.

3. NÃO CUMULATIVIDADE



Artigo 155, §2º, II – CF/88 - A isenção ou a
não incidência, salvo determinação em contrário da
legislação:
a) - não implicará crédito para compensação com o
montante devido nas operações ou prestações
seguintes;
b) - acarretará a anulação do crédito relativo às
operações ou prestações anteriores.

4. ISENÇÃO & NÃO INCIDÊNCIA

Este rol é exaustivo ou exemplificativo?

Como entender esta não incidência? É só imunidade?

A legislação pode estabelecer outras restrições?

Importância do tema (FUNDAMENTO
CONSTITUCIONAL DE VALIDADE):


INIDÔNEO
GUERRA FISCAL

5. ISENÇÃO & NÃO INCIDÊNCIA


Isenção (Mutilação parcial/Isenção parcial do STF)
Não incidência
 Ausência de norma a ser incidida


Ausência de fato (como articulação lingüística) a
fazer a incidência (sem linguagem não há incidência
como coincidência)
Não há imposto devido no USO E CONSUMO ou na saída
de ATIVO

Obstáculo à incidência (Ineficácia Técnica)

Imunidade

6. Conceitos



Visão normativa do Crédito => direito subjetivo do
contribuinte ou dever do Estado
Estado tem o Dever de reconhecer o Direito de Crédito
do Contribuinte
Critério Financeiro de Creditamento


Raiz da não cumulatividade => CRÉDITO
Isenção e não incidência seriam situações
exaustivas de obstáculo ao crédito (outras
situações de vedação => VIOLAÇÃO AO
PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE

7. Conceitos

Critério “Físico” de Creditamento




Raiz da não cumulatividade => COMPENSAÇÃO
Conceito de COBRADO => Incidente (Linguagem)
COBRADO = PAGO ???
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO
CUMULATIVIDADE => OBSTAR UMA
COMPENSAÇÃO DE FORMA ILEGAL,
INCONSTITUCIONAL

8. 

Art. 146 da CF/88
Papéis das normas gerais veiculadas por lei
complementar (visão dicotômica)

Dispor sobre conflitos de competência

Limitar o poder de tributar (respeito à não
cumulatividade)
Limitação às normas gerais: materialidades
tributárias (já CONCEITUALMENTE previstas
na CF/88)


9. 



Art. 155, §2º, XII, “c”da CF/88
§ 2.º O imposto previsto no inciso II (ICMS)
atenderá ao seguinte:
XII - cabe à lei complementar:
c) disciplinar o regime de compensação do
imposto;

10. Crédito

Qual a natureza jurídica do crédito?



Moeda escritural (justifica AIIM Saldo Credor)
De valor idêntico ao imposto devido daquele que
remete a mercadoria ou presta serviço
Não tem a mesma natureza de montante a ser
restituído a título de imposto

11. Crédito

Qual o momento de nascimento do crédito?
Quem cria a norma?

Momento da escrituração em que o contribuinte
se coloca como sujeito ativo em face do Estado
que deve reconhecer seu direito àquele montante,
cujo destino é a compensação.
Prazo para exercer o direito ao crédito
Art. 23, Parágrafo único da LC 87/96 - O direito de utilizar o crédito
extingue-se depois de decorridos cinco anos contados da data de
emissão do documento.

12. REGRA-MATRIZ DE INCIDÊNCIA DE DIREITO AO CRÉDITO
-
Material => Adquirir MERCADORIA (E NÃO BENS NÃO
MERCADORIAS) cujo montante de ICMS tenha sido cobrado em
anterior operação
-
Temporal => A partir da aquisição jurídica (física ou simbólica) da
mercadoria (por um período decadencial de 5 anos a partir da emissão da
NF => parágrafo único, art. 20 da LC 87/96)
-
Espacial => No Estado/DF onde localizado o estabelecimento recebedor
-
Quantitativo => Montante COBRADO em anterior operação (Valor da
operação X alíquota => imposto devido para o remetente)
-
Subjetivo Ativo => CONTRIBUINTE
-
Subjetivo Passivo => ESTADO DO ESTABELECIMENTO
ADQUIRENTE

13. Questões Atuais ICMS
 CREDITAMENTO
INDEVIDO FUNDADO
EM DOCUMENTO INIDÔNEO (NOTA
FRIA)

Argos Campos Ribeiro Simões

14. NÃO CUMULATIVIDADE




Art. 155, §2º, XII, “c” CF/88 – O ICMS atenderá ao seguinte:
cabe à lei complementar:
disciplinar o regime de compensação.
Art. 23 LC 87/96 – O direito de crédito para efeito de
compensação com débito do imposto, reconhecido ao
estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual
tenham sido prestados os serviços, está condicionado à
idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração
nos prazos e condições estabelecidos na legislação.

15. NOTA “FRIA” - PROBLEMAS

Documento inidôneo - Procedimento de inidoneidade (Relatório de
Apuração)


Publicidade X Situação Fáctica de impossibilidade da realização das
operações

Efeito retroativo (declaratório X constitutivo)

Regularidade do SINTEGRA

Encontro dos sócios

Provas de pagamento (suficiente para o quê?)


Relatórios de inidoneidade – confecção em data posterior
Boa-fé (obrigações do destinatário)
QUEM É O VILÃO? ESTADO ou EMISSOR DO DOC. INIDÔNEO?

16. ICMS – NÃO CUMULATIVIDADE

Art. 23 LC 87/96 – O direito de crédito para efeito de
compensação com débito do imposto, reconhecido ao
estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o
qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à
idoneidade da documentação e, se for o caso, à
escrituração nos prazos e condições estabelecidos na
legislação.

17. ICMS – NÃO CUMULATIVIDADE

Artigo 36, Lei 6374/89 (paulista) - O
ICMS é não-cumulativo, compensando-se o
imposto que seja devido em cada operação
ou prestação com o anteriormente cobrado
por este, outro Estado ou pelo Distrito
Federal, relativamente a mercadoria entrada
ou a prestação de serviço recebida,
acompanhada de documento fiscal hábil,
emitido por contribuinte em situação
regular perante o fisco.

18. ICMS – NÃO CUMULATIVIDADE
Art. 36 – Lei 6374/89 (paulista)



§ 1º - Para efeitos deste artigo, considera-se:
1 - imposto devido, o resultante da
aplicação da alíquota sobre a base de cálculo
de cada operação ou prestação sujeita a
cobrança de tributo;
2 - imposto anteriormente cobrado a
importância calculada nos termos do item
precedente e destacada em documento fiscal
hábil;

19. ICMS – NÃO CUMULATIVIDADE
Art. 36 – Lei 6374/89 (paulista)


3 - documento fiscal hábil, o que atenda a todas as
exigências da legislação pertinente, seja emitido por
contribuinte em situação regular perante o fisco e esteja
acompanhado, quando exigido, de comprovante do
recolhimento do imposto;
4 - situação regular perante o fisco, a do contribuinte que,
à data da operação, esteja inscrito na repartição fiscal
competente, se encontre em atividade no local indicado
e possibilite a comprovação da autenticidade dos demais
dados cadastrais apontados ao fisco.

20. Relatórios de Inidoneidade - Confecção em data
posterior à data do bloqueamento da inscrição



CONTRIBUINTE: EFEITO DEVERIA SER CONSTITUTIVO A
PARTIR DESTA DATA.
FISCO: efeito jurídico DECLARATÓRIO de uma situação de
inidoneidade preexistente; não se pode apontar a fraude
antes que ela ocorra;
ALTERNATIVAS: CONSTITUTIVO COM EFEITO “ex tunc”
ou SITUAÇÃO FÁCTICA DE IMPOSSIBILIDADE DAS
REALIZAÇÃO DAS OPERAÇÕES – empresa não está em
atividade.

21. Relatórios de Inidoneidade - PUBLICIDADE



CONTRIBUINTE: se não há PUBLICIDADE DOS
RELATÓRIOS DE INIDONEIDADE não há efeitos
jurídicos; SEM PUBLICIDADE NÃO HÁ NORMA.
FISCO: SINTEGRA é alterado – publicidade externa;
para a parte prejudicada (interessada) há o seu
conhecimento com a regular notificação da lavratura
do AIIM - possibilidade do exercício de seu
contraditório e de sua ampla defesa;
HÁ POSSIBILIDADE DE AÇÃO REGRESSIVA?

22. Relatórios de Inidoneidade - SINTEGRA


CONTRIBUINTE: FIZ A MINHA PARTE –
CONSULTEI O SINTEGRA; EU NÃO SOU FISCAL;
ESTADO ATESTOU A REGULARIDADE DA
EMPRESA
FISCO: A abertura de uma empresa não tem o
efeito jurídico de uma homologação expressa;
fisco tem a possibilidade e o dever de verificar
irregularidades posteriores no funcionamento fiscal
de uma empresa

23. Encontro dos sócios


CONTRIBUINTE: ERRO NA ESCOLHA DO ALVO
INFRACIONAL; dever-se-ia apenar os sócios, já que
estes foram encontrados e não aquele que teve seus
créditos glosados por atos ilegais de outrem.
FISCO: O fato da localização dos sócios da
suposta emitente dos documentos inidôneos não tem
o condão de transformar documentos inidôneos em
idôneos; não tem a possibilidade de regularizar
operações de entrada de mercadorias; não existe
norma jurídica neste sentido.

24. Provas de pagamento

CONTRIBUINTE: pagamento comprovado =
regularidade das operações e boa-fé.

FISCO: Prova de pagamento não tem o condão de
tornar hábil um documento comprovadamente inábil;
pagar também não empresta regularidade a uma
situação de irregularidade factual (mercadorias não
saíram do estabelecimento inativo).

25. BOA - FÉ

CONTRIBUINTE: Não deveria ser apenado quando
comprova BOA-FÉ.

FISCO:
(i) descrição presumida (articulação lingüística) da
boa-fé é fato;
(ii) A significação do termo boa-fé indica que, se
houve infração, não teria havido a intenção por parte
do contribuinte de praticá-la, mas temos o art. 136
do CTN.



26. BOA - FÉ

Art. 136 do CTN– Salvo disposição de lei em
contrário, a responsabilidade por infrações da
legislação tributária independe da intenção do
agente ou do responsável e da efetividade, natureza
e extensão dos efeitos do ato.

27. BOA – FÉ (conclusão do fisco)


Assim, na premissa de que boa-fé é fato jurídico,
temos que seu efeito jurídico em face de infrações
tributárias é da sua irrelevância, por ausência de
norma em sentido contrário aplicável; insuficiente,
portanto, ao afastamento das infrações tributárias
A RESPONSABILIDADE É OBJETIVA

DÚVIDAS: a responsabilidade por infrações
independe da culpa? Posso responsabilizar alguém
na ausência de negligência, imprudência ou
imperícia?

Posso presumir má-fé?

28. BOA – FÉ (STJ)

Requisitos para o fato-efeito BOA-FÉ:




Regularidade das operações
Declaração de inidoneidade posterior ao negócio
jurídico
Comprovação de consulta ao SINTEGRA à época das
operações
Prova de pagamento ao emitente com correspondência
de valores às NNFF
Efeitos da BOA-FÉ
Convalida o crédito efetuado pelo adquirente
Cancela a multa

29. BOA – FÉ (Outra Construção)

Requisitos para o fato-efeito BOA-FÉ:




Regularidade das operações
Declaração de inidoneidade posterior ao negócio jurídico
Comprovação de consulta ao SINTEGRA à época das
operações
Prova de pagamento ao emitente com correspondência de
valores às NNFF
Efeitos da BOA-FÉ
NÃO Convalida o crédito efetuado pelo adquirente (não
houve montante cobrado em anterior operação; não houve
incidência em anterior operação)
Impede a responsabilidade por infrações por ausência
de culpa => ausência de negligência, imprudência ou
imperícia.