Guía para prueba especifica Facultad de Derecho USAC

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UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA
CENTRO UNIVERSITARIO DE JUTIAPA
5ª. Avenida 2-03, Calzada los Almendros Zona 3, Jutiapa
Telefax: 78446284
GUÍA DE ESTUDIO PARA LA PRUEBA ESPECÍFICA
DE LA CARRERA DE
LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES,
ABOGADO Y NOTARIO
”ID Y ENSEÑAD A TODOS”

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CONCEPTOS BÁSICOS DE DERECHO Y REALIDAD NACIONAL
1. HOMBRE Y SOCIEDAD.
La naturaleza de lo social.
El hombre es un ser social y biológicamente es imposible un ser humano fuera de la
sociedad. Aprendizaje, costumbres, comportamientos o relaciones llevan al hombre a
la vida que entendemos como humana, importancia que contrasta con la poca
atención que se ha prestado a la realidad de este análisis. En principio se produce
cuando sociedad civil y Estado son contemplados de diferente manera, aunque
durante algo más del siglo su existencia todavía no se ha clarificado suficientemente
lo social con variadas explicaciones sobre sus cambios.
La vida humana es vida social. La evolución supone un paso de lo simple a lo
complejo, de lo único a lo plural, una tendencia a la agregación inscrita en la lógica
de la vida. Esta agregación cumple un papel adaptador que aumenta las
posibilidades de sobrevivir y multiplicarse.
Algunas especies que han sobrevivido lo han conseguido mediante su sociabilidad lo
cual aumenta al acercarnos al hombre el cual necesita del aprendizaje o
socialización para un despliegue ideológico normal.
Wilson ve en el parentesco la principal fuerza generadora de la sociedad y el
fenómeno del altruismo, así cuanto mayor es el coeficiente de parentesco mayor es
la disposición al altruismo. Esta cultura puede llevar incluso a la transformación de
ciertos rasgos físicos.
Concepción del hombre como ser social.
Aristóteles ya definió al hombre como ZOON POLITIKON; animal político por
naturaleza. Él se refería a la polis como paradigma de sociedad, un sistema de vida,
no un agregado de individuos, por tanto esta definición contiene un matiz importante;
"su dimensión cultural".
Su conformación biología y racional lo obliga a vivir siempre interrelacionado con sus
semejantes, a tal punto que el mito del hombre aislado, del hombre que rehúye el
trato social, que busca la autosatisfacción de sus necesidades, no cabe más que en
la fantasía de cierto autores, en el ascetismo de algunos religiosos. La satisfacción
de las necesidades humanas -materiales o culturales- el perfeccionamiento de la
persona humana, el ejercicio de sus derechos y su libertad, la comunicación, la
solidaridad y la cooperación para resolver problemas comunes y tantas situaciones

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más que se producen en la vida societaria, han obligado al hombre y lo obligarán
hasta que el mundo sea mundo, a mantenerse unido con sus semejantes. Como
decía Aristóteles, “El hombre es por naturaleza un ser social y el que vive fuera de la
sociedad por naturaleza y no por efecto del azar es, ciertamente, un ser degradado o
un ser superior de la especie humana”.
En el hombre actúa la inteligencia, la razón y sobre todo, el albedrío, facultades, que
como ya lo indicamos no poseen los animales.
El hombre en el transcurso del tiempo, ha modificado su visión con respecto a sí
mismo, adecuándola a las situaciones que se vivían en ese tiempo. Es decir, la
concepción del hombre fue variando a través de las épocas.
En la antigüedad, por la falta de explicaciones por medio de la ciencia aparecieron
concepciones de hombre en el que se explicaba todo a través de Dioses y distintos
seres a los que el hombre estaba subordinado y que debía cumplir con todas las
mandamientos que estos ordenaban.
En el siglo XV, cuando comienza el periodo llamado modernidad, el hombre
empieza a confiar más en las capacidades de la razón, de la voluntad y de las
fuerzas humanas que en las capacidades de los Dioses. Esto acarrear una fuerte
crítica a las concepciones de la antigüedad y las lleva a una profunda crisis dando
lugar a nuevas concepciones que se basaban en explicar la realidad a través de la
razón. El humano deja de estar subordinado por dioses y pasa a ocupar una lugar
fundamenta.
En el siglo XVII, el hombre nuevamente se ve inmerso en caos en el que no podían
encontrar una respuesta satisfactoria a lo que estaba sucediendo. René Descartes
se planteó encontrar una verdad a través de la duda. Se define a sí mismo como
una sustancia cuya naturaleza se define por las capacidades de la conciencia, y
que el cuerpo es solo un instrumento que usa nuestra alma para comunicarse.
Luego aparece Hobbes, estableciendo que el hombre busca a toda costa el placer
y el escape al dolor. No separa al hombre como cuerpo y alma, sino que define a
este como una realidad única e indivisible.
A fines del siglo XVIII, gracias a la Revolución Francesa, el hombre se da cuenta
de que la libertad es un derecho fundamental para el hombre. Locke y Rousseau
establecen que la libertad no es solo de uno, sino que es libertad cuando se
respeta a los demás, permitiéndoles ser igual de libre.
Cuando tuvo su mejor periodo la revolución industrial y el capitalismo, se pudo ver
que el hombre no pudo tener esa libertad por la que habían luchado tanto, y
algunos filósofos como Carl Marx establecían que lo esencial para el hombre era el

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trabajo, pero no un trabajo como los que había en las fábricas, sino un trabajo en el
cual el hombre se sienta identificado. Si esto no se cumplía, se dice que el hombre
está alienado, porque no se siente reconocido con lo que está produciendo.
A mediados del siglo XIX, entre conflictos sociales, una vida miserable en los
conglomerados urbanos y una lucha inhumana por la existencia, nace el
Romanticismo. Su mayor representante, Nietzsche, señala que existen dos tipos
de humanos, los noble y la plebe (esto señala la separación que empieza a haber
entre los ricos y los pobres).
En las últimas décadas del siglo XX, filósofos como Foucault muestran que el
Iluminismo impuso una idea del hombre racional, blanco, varón europeo, etc.; y
que deshumanizaba a quien o tuviera estos rasgos. Esta observación pudo haber
surgido a través del fuerte racismo que existía en ese momento, especialmente
durante el periodo donde estuvo el gobierno nazi en Alemania. Así se observa
como la sociedad se va creando normas a sí misma sin importar si todos estén
dentro de ellas.
2. HOMINIZACIÓN.
La evolución humana (u hominización) explica el proceso de evolución biológica de la
especie humana desde sus ancestros hasta el estado actual. El estudio de dicho
proceso requiere una búsqueda interdisciplinar en la que se aúnan conocimientos
procedentes de ciencias como la antropología física, la lingüística y la genética.
El término humano, en el contexto de su evolución, se refiere a los individuos del
género Homo. Sin embargo, los estudios de la evolución humana incluyen otros
homínidos, como Ardipithecus, Australopitecos, etc. Los científicos han estimado que
los seres humanos se separaron de los chimpancés hace entre 5 y 7 millones de
años. A partir de esta separación la línea evolutiva comenzó a ramificarse originando
nuevas especies, todas extintas actualmente a excepción de la que originó Homo
sapiens.
3. LA SOCIEDAD.
La sociedad es el conjunto de individuos que comparten una cultura, y que se
relacionan interactuando entre sí, cooperativamente, para formar un grupo o una
comunidad.
Las sociedades humanas son entidades poblacionales; dentro de la población existe
una relación entre los sujetos (habitantes) y el entorno, ambos realizan actividades
en común y es lo que les da una identidad propia. También, sociedad es una cadena

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de conocimientos entre varios ámbitos, económico, político, cultural, deportivo y de
entretenimiento.
Además, dentro de la sociedad existen varias culturas que son creadas por el
hombre, y esas culturas tienen su propio territorio para poder desarrollar una
interacción acertada con los sujetos de mismas creencias, costumbres,
comportamientos, ideologías e igual idioma.
Los habitantes, el entorno y los proyectos o prácticas sociales hacen parte de una
cultura, pero existen otros aspectos que ayudan a ampliar el concepto de sociedad y
el más interesante y que ha logrado que la comunicación se desarrolle
constantemente es la nueva era de la información, es decir la tecnología alcanzada
en los medios de producción, desde una sociedad primitiva con simple tecnología
especializada de cazadores -muy pocos artefactos- hasta una sociedad moderna con
compleja tecnología -muchísimos artefactos- prácticamente en todas las
especialidades. Estos estados de civilización incluirán el estilo de vida y su nivel de
calidad que, asimismo, será sencillo y de baja calidad comparativa en la sociedad
primitiva, y complejo o sofisticado con calidad comparativamente alta en la sociedad
industrial. La calidad de vida comparativamente alta es controvertida, pues tiene
aspectos subjetivos en los términos de cómo es percibida por los sujetos.
También, es importante resaltar que la sociedad está conformada por las industrias
culturales. Es decir, la industria es un término fundamental para mejorar el proceso
de formación socio-cultural de cualquier territorio, este concepto surgió a partir de la
Revolución Industrial, y de esta se entiende que fue la etapa de producción se fueron
ejecutando en la sociedad en la medida en que el hombre producía más
conocimiento y lo explotaba en la colectividad.
En la sociedad el sujeto puede analizar, interpretar y comprender todo lo que lo
rodea por medio de las representaciones simbólicas que existen en la comunidad. Es
decir, los símbolos son indispensables para el análisis social y cultural del espacio en
que se
Encuentre el hombre y a partir de la explicación simbólica de los objetos se puede
adquirir una percepción global del mundo.
Por último, la sociedad de masas (sociedad) está integrada por diversas culturas y
cada una tiene sus propios fundamentos e ideologías que hacen al ser humano único
y diferente a los demás.
3.1 Organización de la sociedad humana.
La sociedad humana se formó con la propia aparición del hombre. En la prehistoria la
sociedad estaba organizada jerárquicamente, donde un jefe siempre era el más
fuerte, sabio del grupo, ocupando el poder. No fue hasta la época griega cuando esta
tendencia absolutista del poder cambió, dando paso a un sistema social en el que los

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estamentos inferiores de la sociedad podían ocupar el poder o unirse para ocuparlo,
la democracia, que originó la aparición de la política. Pero no fue hasta 1789 con la
Revolución Francesa cuando se dio la tendencia de sociedad cambió radicalmente
haciendo que cualquier persona pudiera subir a un estamento superior, algo
imposible hasta aquella época.
3.2 Sociedades en el ámbito jurídico y económico.
En el ámbito jurídico y económico una sociedad es aquella por la cual dos o más
personas se obligan en común acuerdo a hacer aportes (especie, dinero o industria),
con el ánimo de repartir entre sí las ganancias. En este caso se denomina sociedad a
la agrupación de personas para la realización de actividades privadas, generalmente
comerciales. A sus miembros se les denomina socios.
El concepto amplio de sociedad, en contraposición al concepto tradicional, entiende
que esa puesta en común de bienes, esa estructura creada entre dos o más
personas, puede no estar destinada esencialmente a obtener un lucro, no siendo
este ánimo un elemento esencial del referido contrato, por cuanto existen sociedades
que pueden responder a un interés particular distinto de sus socios.
"Sociedad" en conceptos económicos es un sinónimo de empresa o corporación, y
especialmente en contextos jurídico-económicos, de figura o persona jurídica:
 Sociedad mercantil
 Sociedad anónima
 Sociedad limitada
 Sociedad cooperativa
 Sociedad en comandita
4. EL ESTADO.
Por razones de naturaleza didáctica, es preciso iniciar con una noción científica
previa del objeto del conocimiento, para que, con base en la misma, podamos
emprender el estudio sistemático de los diversos temas que integran la Teoría del
Estado.
Para construir esa noción científica previa utilizaremos la observación de la realidad
que nos rodea, a la que asignamos intuitivamente el calificativo de estatal.
El primer dato que nos proporciona esa observación, es que no vivimos aislados,
sino en unión de otros seres humanos a los que estamos vinculados por los diversos
lazos de la solidaridad, unión de esfuerzos, división de tareas, etc., y las formas
mentales colectivas, lenguaje, religión, costumbres, nacionalidad, etc., integrando

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una sociedad humana, descubriendo así la primera nota de nuestra noción científica
previa: El Estado es una sociedad humana.
4.1 Sociedades humanas.
Las sociedades humanas son entidades poblacionales; dentro de la población existe
una relación entre los sujetos (habitantes) y el entorno, ambos realizan actividades
en común y es lo que les da una identidad propia. También, sociedad es una cadena
de conocimientos entre varios ámbitos, económico, político, cultural, deportivo y de
entretenimiento.
La sociedad es el conjunto de individuos que comparten una cultura, y que se
relacionan interactuando entre sí, cooperativamente, para formar un grupo o una
comunidad.
Las sociedades de humanos estudian las llamadas disciplinas sociales,
principalmente la sociología y otras como la antropología, economía y la
Administración. Modernamente, existe un interés de la física, desde la perspectiva de
sistemas complejos, por el estudio de fenómenos sociales, y este esfuerzo ha dado
lugar a disciplinas como la socio física y la econofísica.
Además, dentro de la sociedad existen varias culturas que son creadas por el
hombre, y esas culturas tienen su propio territorio para poder desarrollar una
interacción acertada con los sujetos de mismas creencias, costumbres,
comportamientos, ideologías e igual idioma.
La observación de una sociedad humana, nos da a conocer que la misma se
encuentra establecida permanentemente en un territorio, que le corresponde con
exclusión de otras sociedades estatales. Con esta información añadimos otro dato
más a la noción previa y establecemos que el Estado es una sociedad humana
establecida en el territorio que le corresponde.
Al seguir reflexionando sobre los datos de la observación a la que se hace referencia,
se advierte que la existencia de una sociedad humana implica, de manera necesaria,
la presencia en la misma de un orden normativo de la conducta y de la estructuración
del grupo social. Orden normativo que va a constituir el orden jurídico, que va
necesitar de un ordenador y el orden jurídico tiene la imperatividad como una de sus
características esenciales. En la sociedad humana el orden jurídico es creado,
aplicado y sancionado por un poder que dispone de las facultades necesarias para
ese objeto, su última y suprema instancia, de manera Independiente de otro poder
que le sea superior y que por eso se llama soberano.
También es importante citar que la sociedad humana, al encontrarse como la base
del Estado, no permanece inmóvil, sino que los seres humanos que la integran
desarrollan una actividad incesante. Actividad que, ante la presencia del orden

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jurídico que la rige, queda por ello orientada en el sentido de las normas que la
encauzan y por ello lleva dentro de sí, de manera necesaria, una Teleología.
Teleología que tiene el mismo fin que persigue el orden jurídico y como el sentido
último de este ordenamiento es realizar los más altos valores de la convivencia social
humana, la finalidad del Estado concurre a ese objeto, la obtención del bien público,
el cual permanece invariable, debido a que el Estado es una institución con
personalidad a la que el orden jurídico atribuye un conjunto de derechos y
obligaciones que le hacen nacer como persona jurídica.
4.2 Conceptos previos de Estado.
La palabra Estado en términos jurídico - político se le debe a Maquiavelo, cuando
introdujo esta palabra en su obra "El Príncipe" al decir: "Los Estados y soberanías
que han tenido y tiene autoridad sobre los hombres, fueron y son, o repúblicas o
principados. Los principados son, o hereditarios con larga dinastía de príncipes, o
nuevos, o completamente nuevos, cual lo fue Milán para Francisco Sforza o
miembros reunidos al Estado hereditario del príncipe que los adquiere, como el reino
de Nápoles respecto a la revolución de España. Los Estados así adquiridos, o los
gobernaba antes un príncipe, o gozaban de libertad, y se adquieren, o con ajenas
armas, o con las propias, por caso afortunado o por valor y genio". Sin embargo, en
términos generales se entiende por Estado a la organización política y jurídica de un
pueblo en un determinado territorio y bajo un poder de mando según la razón.
Platón estima que la estructura del Estado y del individuo son iguales, y con ello,
analiza las partes y funciones del Estado y posteriormente, las del ser humano, con
lo cual establece el principio de Estado anterior al hombre, porque, además, la
estructura de aquél, aun siendo igual a la de éste, es más objetiva o evidente.
Aristóteles, por su parte, es más enfático y declara que el Estado existe por
naturaleza, y por tanto, es anterior al hombre, no por ser éste autosuficiente y solo
podrá serlo respecto al todo, en cuando a su relación con las demás partes,
complementando su expresión al decir, en base a su Zoon Politikón, que quien no
convive con los demás en una comunidad, "o es una bestia, o es un dios".
Por su parte, Luis XIV rey de Francia, en la época del absolutismo se atreve a decir
la ya conocida frase "El Estado soy yo", que esto no implica más que la falta de
raciocinio en la que se vivía en ese tiempo, indica solo la más pura esencia del
absolutismo en sí, se tomaba al Estado como un régimen político en el que una sola
persona, el soberano, ejercía el poder con carácter absoluto, sin límites jurídicos ni
de ninguna otra manera. El Estado no era sino una prolongación de las
características absolutas del rey en ese tiempo. Por otro lado, a la revolución
Francesa se le considera como la pauta principal del cambio de la evolución del

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significado de la palabra Estado, pero eso lo veremos en otro apartado de este
escrito. Por el momento, daré un breve recorrido por los Estados Antiguos.
4.3 Concepto de Estado.
El concepto de Estado no es completo si no lo referimos al aspecto jurídico. El
estado se auto limita sometiéndose al orden jurídico que lo estructura y da forma a su
actividad.
Jellinek define como concepto jurídico como: “La corporación formada por un pueblo,
dotada de un poder de mando originario y asentada en un determinado territorio; o,
en forma más resumida, la corporación territorial dotada de un poder de mando
originario”.
Asimismo cita la definición analítica del concepto Estado, que se enuncia así: El
Estado es una sociedad humana, asentada de manera permanente en el territorio
que le corresponde, sujeta a un poder soberano que crea, define y aplica un orden
jurídico que estructura la sociedad estatal para obtener el bien público temporal de
sus componentes es una sociedad humana, asentada de manera permanente en el
territorio que le corresponde, sujeta a un poder soberano, que crea, define y aplica
un orden jurídico que estructura la sociedad estatal, para obtener el bien público o
común temporal de sus componentes.
El análisis de cada una de las partes de que se compone esa definición nos
proporciona el convencimiento de la existencia en la realidad estatal de los siguientes
elementos:
a) La presencia de una sociedad humana como género próximo de la definición y la
existencia, en esa sociedad, de las diferencias específicas que anotamos a
continuación.
b) Un territorio que sirve de asiento permanente a esa sociedad.
c) Un poder que se caracteriza por ser supremo, esto es, soberano, en el seno de la
misma sociedad.
d) Un orden jurídico que es creado, definido y aplicado por el poder estatal que
estructura a la sociedad que está en su base.
e) Una teleología peculiar que consiste en la combinación del esfuerzo común para
obtener el bien público temporal.
La reunión de estos elementos permite observar que el estado también presenta las
siguientes características esenciales:
a) Soberanía como adjetivo del poder, pero calificando al Estado mismo en su unidad
total como soberano.

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b) Personalidad moral y jurídica, al ser el Estado un ser social con posibilidad de tener
derechos y obligaciones.
c) Sumisión al derecho que significa la necesidad de que la estructura del Estado y su
funcionamiento se encuentre regulados por un orden jurídico imprescindible
4.4 Elementos del Estado.
Para el autor García Máynez Estado es la organización jurídica de una sociedad,
bajo un poder de denominación, que se ejerce en un determinado territorio. De la
definición se establece que el Estado posee elementos esenciales de organización
estatal, para el efecto se cita.
a) La población: Es el elemento personal o humano del Estado, es común al Estado y
a la sociedad y constitutivo de ambos. Pues no puede concebirse el Estado sin una
población. Los territorios deshabitados, desérticos, o selváticos, es decir sin
población, no pueden considerarse como Estados por si solos, aunque si pueden
formar parte del territorio o de un Estado.
El término “población” es de carácter aritmético, demográfico o estadístico, que
designa a una masa de individuos que viven en cierto momento en un determinado
territorio, o es el número de habitantes de un Estado.
La “nación” también es un término afín a los anteriores, pero si se diferencia de ellos
en que constituye una “unidad de carácter cultural, étnico, religioso, lingüístico,
formada por una pluralidad de individuos, unidos entre sí por lazos de sangre, de
idioma, de cultura, etc., y por la conciencia de pertenecer a la misma comunidad.”
Se concluye que población, es el conjunto de hombres que integran el Estado. En
concordancia con lo que regula la Constitución Política de la República de
Guatemala en su Artículo 153 “El imperio de la ley se extiende a todas las personas
que se encuentren en el territorio de la República”.
b) El Territorio: Es el elemento físico material del Estado. El Estado no puede existir
sin territorio, pues tal situación resulta ser una ficción jurídica.
El Territorio es “la porción del globo terrestre en que el Estado ejerce su poder”,
porción en la que ningún gobierno extranjero puede intervenir, sin violar las normas
del derecho internacional.
El territorio es el área geográfica donde el Estado ejerce su poder. El territorio del
Estado exige una clara delimitación y una definición precisa de sus fronteras, ya que
el ejercicio del poder estatal podrá ejercerse válidamente dentro de los límites del
territorio del Estado.

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c) El poder, autoridad u organización política: Es el elemento formal, sin el cual no
sería posible la existencia del Estado, ni cumplir con los elevados fines que le están
encomendados.
Aunque hay algunos idealistas que creen que el poder puede ser sustituido por una
“etapa de cooperación libre” histórica y políticamente está demostrada la necesidad
del poder, como garantía de la eficacia del ordenamiento jurídico y de la convivencia
social.
La función del poder público, consiste en primer lugar en “formular mandatos
exigiendo que se realicen o no actividades en tal o cual sentido, para la conservación
del Estado y para el logro de sus fines” función que corresponde al gobierno, y en
segundo lugar, en “organizar los servicios públicos destinados a ayudar o suplir la
actividad de los particulares en vista de la obtención del bien común” función que
corresponde a la administración pública.
El Poder Público puede definirse como “una fuerza nacida de la voluntad, destinada
a conducir al grupo en la búsqueda del bien común y capaz, cuando el caso lo
requiera, de imponer a sus miembro la conducta que él ordene”.
Puede ejercerse el poder a través de medios físicos, psicológicos e intelectuales o
como producto de la suma de todos que en su máxima expresión constituye el
Derecho. El poder constituyente es el elemento político del Estado.
El Estado no puede subsistir ni alcanzar sus fines sin la existencia en el mismo
poder, es decir una autoridad.
La Constitución Política República de Guatemala en su Artículo 152 con relación al
poder `público regula: “El poder proviene del pueblo. Su ejercicio está sujeto a las
limitaciones señaladas por la Constitución y a la ley. Ninguna persona, sector del
pueblo, fuerza armada o política puede arrogarse su ejercicio”.
d) La Soberanía: Es el denominado elemento formal del Estado. Modernamente se
concibe a la soberanía como “potestad suprema del Estado para realizar sus fines, y
por ende, para regir la comunidad”; Kelsen cree que la soberanía “no es más que la
validez de la norma jurídica”
Por la Soberanía el Estado se encuentra encima de todas las unidades de poder que
existen en su territorio, dentro del cual ejerce su dominio y autoridad, de mantenerlo
y defenderlo de sus enemigos; asimismo, en su ejercicio se da un ordenamiento
jurídico y las autoridades que ejercen el poder.
Se señalan como características de la soberanía, las siguientes: a) Única (sobre un
territorio sólo puede existir una soberanía); b) inalienable (no puede negociarse ni

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cederse a favor de nadie); c) indivisible (no acepta división o fraccionamiento); d)
imprescriptible (sus derechos no se extinguen por el transcurso del tiempo) ; y e)
indelegable (reside en el pueblo, y no en el individuo o entidad alguna; sin embargo
para su ejercicio y mediante el sufragio, el pueblo elige autoridades que lo
representan).
e) Fin del Estado: Elemento teológico o espiritual del Estado, pues todas las
agrupaciones humanas persiguen fines de diversa naturaleza (económicos,
culturales, políticos, religiosos, etc.) cuya realización justifica su existencia. Siendo el
Estado la más perfecta y amplia de ellas, obviamente persigue fines más importantes
que lo de aquéllas.
El fin del Estado es la realización del bien común. El Estado persigue un fin que
beneficie a todos por igual, persigue un bien genérico, sin excepción, a través de la
prestación de los servicios públicos esenciales.
4.5 Funciones del Estado.
Como hemos visto el Estado realiza fines que justifican su existencia. Estos fines
exigen que el Estado sea una entidad esencialmente dinámica, que se mantengan en
constante actividad, para la cual se organiza conforme el ordenamiento jurídico, que,
al mismo tiempo regula su actividad.
La actividad del Estado se manifiesta en tres importantísimas funciones; la función
legislativa (Es la actividad del Estado que se concreta en la formación y creación de
las normas jurídicas que reglamentan la organización del Estado, el funcionamiento
de sus órganos y disciplinan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos y de los
ciudadanos entre sí); la función judicial o jurisdiccional (tiende a lograr la observancia
de las normas jurídicas pre constituidas, mediante la resolución, con fundamento en
ellas, de las controversias que surjan tanto entre los particulares, como entre éstos y
los entes públicos y mediante la actuación coactiva de las sentencias) la función
ejecutiva ( Actividad administrativa del Estado, dándole a esta función una mayor
extensión, que comprende la actividad de ejecución jurídica y de administración
propiamente dicha, es decir, la función de dirección y de satisfacción de las
necesidades públicas).
5. El Derecho.
El Derecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad
inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes
que determinan su contenido y carácter. En otras palabras, es el conjunto de normas
que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos interpersonales.

13. 13
La definición inicial da cuenta del Derecho positivo, pero no explica su fundamento;
por ello juristas, filósofos y teóricos del Derecho han propuesto a lo largo de la
historia diversas definiciones alternativas, y distintas teorías jurídicas sin que exista,
hasta la fecha, consenso sobre su validez. El estudio del concepto del Derecho lo
realiza una de sus ramas, la Filosofía del Derecho. Con todo, la definición propuesta
inicialmente resuelve airosamente el problema de "validez" del fundamento del
Derecho, al integrar el valor Justicia en su concepto.
Los conceptos de derecho positivo y el derecho vigente se pueden reducir a que el
primero es el que se aplica y el segundo es el que el órgano legislativo público para
ser obedecido en tanto dure su vigencia, mientras no sea sustituido por medio de la
abrogación o derogación. Por lo tanto no todo derecho vigente es positivo, Es decir
hay normas jurídicas que tienen poca aplicación práctica es decir no es derecho
positivo pero si es derecho vigente.1
Desde el punto de vista objetivo, dícese del conjunto de leyes, reglamentos y demás
resoluciones, de carácter permanente y obligatorio, creadas por el Estado para la
conservación del orden social. Esto es, teniendo en cuenta la validez; es decir que si
se ha llevado a cabo el procedimiento adecuado para su creación,
independientemente de su eficacia (si es acatada o no) y de su ideal axiológico (si
busca concretar un valor como la justicia, paz, orden, etc.).
5.1 Concepto.
Del Derecho se ha dicho que es un conjunto de normas jurídicas que forman un
sistema cerrado, al punto que las soluciones hay que buscarlas en las propias
normas; criterio válido durante mucho tiempo y que por lo demás hay cierta cuota de
certeza que ofrece seguridad jurídica a las relaciones sociales que se desarrollan en
ese lugar y tiempo.
En principio, digamos que es un conjunto de normas de carácter general, que se
dictan para regir sobre toda la sociedad, o sectores preestablecidos por las
necesidades de la regulación social, que se imponen de forma obligatoria a los
destinatarios, y cuyo incumplimiento debe acarrear una sanción o la respuesta del
Estado a tales acciones. Estas normas no son resultado solamente de elementos
racionales, sino que en la formación de las mismas inciden otros elementos, tales
como intereses políticos y socioeconómicos, de valores y exigencias sociales
predominantes, en tanto condicionan una determinada voluntad política y jurídica,
que en tanto se haga dominante se hace valer a través de las normas de Derecho. A
su vez esas normas expresan esos valores, conceptos y exigencias, y contendrán los
mecanismos para propiciar la realización de los mismos a través de las conductas
permitidas, prohibidas o exigidas en las diferentes esferas de la vida social.
Si observamos la vida social, societaria o comunitaria, nos damos cuenta que es una
vida ordenada, pacifica, armónica y fecunda. Que el hombre y las asociaciones

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(grupos menores) a que pertenecen desarrollan sus actividades y cumple sus
finalidades sin limitaciones de ninguna especie, excepto las que el ordenamiento
jurídico, la moral, la religión y los deberes que la convivencia social le impone, que
mientras observe esta conducta, no tendrá problemas de ninguna naturaleza ni con
los miembros de su comunidad ni con las autoridades, instituidos precisamente para
garantizar, en representación del Estado, esta convivencia.
Por otra parte, fácil es observar que la vida social es ordenada, pacífica y fecunda,
en lo interno y lo internacional, que en lo interno garantiza el ejercicio de los
derechos individuales y sociales, así como el cumplimiento de sus deberes jurídicos
u obligaciones, y con ellos el desarrollo de la persona humana. El hombre puede
realizar sus anhelos y aspiraciones merced al orden, la paz y la armonía reinantes en
todo grupo social.
5.2 Origen del Derecho.
5.2.1 Concepción idealista. Derecho natural.
En general, la expresión "Derecho Natural" se usa para aludir a un conjunto de
principios que inspira invariablemente la naturaleza humana y que son tomados
como base para formular algunos conceptos legales en los diferentes sistemas u
órdenes jurídicos. Sin embargo la definición, no se usa siempre con un solo y mismo
significado, carece de visión única, de manera tal que para unos autores, Derecho
Natural es una cosa y para otros, una diferente. No obstante se destacan dos
concepciones principales; la cristiana y la racionalista. Dentro de la concepción
teológica hay dos vertientes.
El Derecho Natural proviene de la ley natural (la cual es la participación en lo que
corresponde al hombre de la ley eterna, puesta por Dios en la naturaleza del hombre,
cuyos principios conocemos no por revelación directa de Dios, sino por medio de
nuestra razón, así la ley natural es el conjuntos de leyes racionales que expresan el
orden de las tendencias o inclinaciones naturales a los fines propios del ser humano,
aquel orden que es propio del hombre como persona) y ordena la conducta en una
criatura racional, esto porque lo que manda o prohíbe lo hace en razón de la
naturaleza del hombre. Esta visión del Derecho Natural establece un vínculo entre el
hombre y un ser supremo, que es quien impone el Derecho Natural. Esta perspectiva
afirma el Derecho Natural, aun cuando se niegue la vinculación entre el hombre y
Dios, al deducirse la naturaleza racional del hombre, es decir, que el Derecho Natural
ya no es impuesto al hombre desde una instancia superior, sino que es inmanente a
este, fruto de su propia razón y conocimiento. Es importante no confundir el Derecho
Natural con la moral o con un código ideal de normas, ya que entonces no sería

15. 15
Derecho, sino solo moral, y sus normas no serían jurídicas sino morales, y solo
existiría idealmente.
En su "Diccionario de Derecho", De Pina y De Pina Vara, resumen las demás
concepciones en 5 puntos o perspectivas.
Corrientemente se habla de Derecho Natural, como la facultad que siente cada
individuo en sí, la cual no es proveniente de la experiencia, de distinguir entre la
justicia e injusticia y valorar el derecho existente, facultad que todos los hombres han
seguido en todos los tiempos. Aristóteles atribuyó esta facultad o sentimiento de lo
justo e injusto, como una característica esencial y específica del ser humano, que lo
distinguía de los animales. Rosseau lo definió como "un amour de la justice, inné
dans tous les coeurs" (Un amor a la justicia, innato en todos los corazones). Sin
embargo la vocación subjetiva por la justicia o la observación del sentimiento jurídico,
plantea más problemas al buscar el criterio jurídico ideal.
Esta acepción del Derecho Natural, ya no es subjetiva e individual como la primera,
sino por objetiva, y se encuentra por encima de la vocación de todos. El Derecho
Natural es superior y exterior, no deriva de los sentimientos del hombre. Esta
acepción sin embargo requiere recurrir a una explicación providencialista, a la
vinculación ya antes mencionada del hombre con una divinidad, que habría fijado los
principios del bien y lo justo.
El tercer concepto es el que sustentó la escuela clásica del Derecho Natural. El
jurista holandés Grocio, sostuvo la necesidad de dar un fundamento puramente
racional, y creyó encontrarlo en el instinto de sociabilidad del hombre, la necesidad
innata de los hombres de vivir en sociedad. Grocio coincidía con Aristóteles en que el
hombre era social por naturaleza. Para Grocio el Derecho Natural era aquello que la
recta razón demuestra conforme a la naturaleza sociable del hombre, el mismo sería
inmodificable ni por la voluntad humana, ni por la vida y existiría aunque Dios no
existiera. La concepción fundamental de la escuela clásica de Derecho Natural,
afirma que este debe coincidir con las exigencias de la naturaleza humana, pero los
autores que adoptaron esta corriente disintieron en lo que debía entenderse por
naturaleza humana. Mientras Grocio creía que la naturaleza humana se resumía en
el instinto de sociabilidad mencionado atrás, Pufendorf, jurisconsulto alemán, la
encontró en el sentimiento de debilidad del hombre, y por último Tomasio afirmó la
naturaleza humana en el anhelo de dicha del hombre.
Rudolf Stammler concibe el Derecho Natural, la justicia, como una idea, como el
pensamiento de una armonía permanente y absoluta del querer social, en todas las
posibilidades habidas y por haber, entendiéndola como una noción abstracta, que

16. 16
excede a toda experiencia, algo que no es, que no tiene realidad empírica, pero que
sirve de guía para nuestros conocimientos de la realidad.
Los comentaristas del Derecho Positivo suelen considerar al Derecho Natural como
el conjunto de principios generales del Derecho a que deben recurrirse a falta de
disposición aplicable. Sin embargo, regularmente solo entienden por tales, aquellos
que se puedan obtener por un proceso de generalización de las normas ya
existentes, olvidando que la analogía puede extenderse indefinidamente y que el
recurso a los principios generales del Derecho se hace necesario precisamente en
esos casos en que no pueda resolverse por analogía.
Los romanos Ulpiano y Paulo nos dan sus concepciones de Derecho, de la siguiente
manera; el primero afirma que el Derecho Natural es "el que la naturaleza enseño a
todos los animales" y para el segundo es "aquello que es siempre justo y bueno".
Para ambos juristas, es un Derecho ideal, sin lo que pudiera llamarse impurezas de
la realidad, y para ellos parece también inmutables, ante el todos los hombre son
iguales.
García Máynez, nos define el Derecho Natural como "un orden intrínsecamente justo,
que existe al lado o por encima del positivo… la regulación justa de cualquier
situación concreta, presente o venidera, y admite por ende, la variedad, de
contenidos del mismo Derecho, en relación con las condiciones y exigencias,
siempre nuevas, de cada situación especial; sin que lo dicho implique la negación de
una serie de principios supremos, universales y eternos, que valen por si mismos y
deben de servir de inspiración o pauta para la solución de los casos singulares y la
formulación de las normas a éstos aplicables". Aquí García Máynez otorga al
Derecho Natural las características de ser objetivo, pero mutables, es decir que nos
es impuesto, y no nace de cada persona como lo dicen De Pina y De Pina Vara, y es
mutable ya que las situaciones específicas siempre serán distintas, pese a esto,
establece que hay una serie de principios que se toman como guía para resolver
estos singulares casos, estos principios son impuestos por una voluntad mayor, lo
que les da el carácter de supremo, también universales, ya que son los mismos para
todos y por último que son eternos, es decir que estos principios no cambian.
5.2.2 Materialismo.
El materialismo es una corriente filosófica que surge en oposición al idealismo y que
resuelve la cuestión fundamental de la filosofía dándole preeminencia al mundo
material; resumidamente, lo material precede al pensamiento.
Según esta concepción el mundo y por extensión el universo es material, existente
objetivamente fuera e independientemente de la conciencia. La materia es primaria y

17. 17
la conciencia y el pensamiento son propiedades de ésta a partir de un estado
altamente organizada. El pensamiento es un nivel superior del conocimiento humano,
un proceso de reflejo de la realidad objetiva. Sostiene, además, que la materia no ha
sido creada de la nada, que existe en la eternidad y que el mundo y sus
regularidades son cognoscibles.
5.2.3 Materialismo histórico.
La concepción materialista de la historia (también conocida como materialismo
histórico, término inventado por el marxista ruso Georgi Plejánov), es un marco
teórico creado y aplicado originalmente por Karl Marx y Friedrich Engels para
investigar y sacar conclusiones sobre el devenir histórico de la humanidad.
Para el materialismo histórico las causas últimas de los fenómenos sociales están
determinadas por factores materiales, y rechaza explícitamente las explicaciones en
las que intervienen factores sobrenaturales, tomando como un hecho la irrelevancia
científica de Dios, de espíritus, y de una supuesta inteligencia del mundo en el
devenir histórico. De acuerdo con el materialismo, las causas últimas deben
buscarse en factores medibles o aprehendibles empíricamente.
Aunque históricamente el materialismo histórico se popularizó en el seno del
marxismo, donde sigue siendo un tema principal, se encuentran antecedentes
anteriores a Marx. Actualmente está presente en antropología, teoría de la historia o
sociología, haciendo que el materialismo histórico englobe a toda una serie de
elaboraciones teóricas no necesariamente marxistas.
El materialismo histórico estudia las leyes más generales del desarrollo de la
sociedad y nos marca el camino, el método para el conocimiento de la vida social y
permite que nos orientemos certeramente en medio de la marcha de los
acontecimientos, comprender el sentido de estos y llegar a percibir claramente la
dirección a la que se dirige el proceso social.
Desde el punto de vista de la concepción materialista, la aparición tanto del estado
como del Derecho se encuentra íntimamente ligada a la aparición de la privada y la
división de la sociedad en clases antagónicas.
5.2.3 Derecho Consuetudinario.
La Costumbre.

18. 18
La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por ella como
jurídicamente obligatorio; es el derecho creado por las costumbres, el jus moribus
constitutum.
El derecho consuetudinario es el basado en la tradición o costumbres, típicamente
propio de las sociedades pre-modernas. Si bien toda concepción del derecho se
sustenta, en último término, en las tradiciones, costumbres, valores morales y
convencionalismos de la sociedad que la creó. De alguna forma, está estrechamente
relacionado con el derecho natural.
Su función histórica; si comenzamos por la costumbre nuestro estudio de las fuentes
a pesar del predominio, que la vida moderna reconoce a la ley, es por ser la más
antigua. La ley es inseparable de un estado de civilización relativamente avanzado;
las sociedades rudimentarias la ignoran en tanto que se someten ya a tiempos muy
antiguos tienen ya el carácter de leyes: el código de Hammurabi en Babilonia, que se
sitúa hacia los 2000 años a. de J.C.; las leyes de Moisés, las leyes de Manú en la
India antigua, las leyes más o menos legendarias de Solón y Dracón en Atenas; pero
estos monumentos no eran en sí mismos, en la mayor parte de sus disposiciones,
sino una redacción de costumbres anteriores.
Su formación progresiva; La costumbre no se revela como la ley por un acto único,
sino por una repetición de actos semejantes y por la concepción que reina acerca de
su fuerza obligatoria. Ahora bien, esta concepción no aparece súbitamente: ella
resulta de un lento trabajo en los espíritus. Sin duda, ciertos autores han atribuido a
los fallos sucesivos de los tribunales más que a la opinión común una influencia
decisiva en la formación de la costumbre; en el mismo sentido Renard, la caracteriza
como "un precedente que hace bola de nieve". No es menos evidente que es por
etapas insensibles que una tradición se convierte en una costumbre jurídica; no se
puede percibir concretamente su ingreso en el campo del derecho. También el límite
entre el simple uso y la costumbre propiamente dicha es impalpable y la cuestión
más delicada que plantea la costumbre en la vida jurídica es la de su constatación.
Ricardo Colmenares Olivar cita: “El Derecho Consuetudinario Indígena, conocido
también en otras legislaciones como Derecho Indígena o Derecho Propio, constituye
una manifestación específica de la autonomía política y social que reclaman los
pueblos indígenas de algunos países de América Latina, con la finalidad de resolver
los conflictos entre sus miembros de acuerdo a sus costumbres y tradiciones. Al
hacer un recorrido por los avances constitucionales y normativos de este derecho, y
observar el impacto que supone la ratificación del Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) en el orden interno de las naciones, se perfila como
un elemento esencial que trastoca las disfunciones del derecho estatal y fortalece la
participación de estos actores indígenas en los sistemas democráticos.

19. 19
5.2.4 Derecho consuetudinario indígena guatemalteco.
Debe aclararse que algunos Estados han reconocido el Derecho Indígena, más no la
posibilidad de que las autoridades puedan aplicar esas instancias de justicia dentro
del territorio. Otros Estados, en cambio, reconocen tanto el Derecho Indígena como
la competencia de las autoridades indígenas para aplicar el derecho consuetudinario
a los miembros de ese pueblo, dentro de sus espacios territoriales.
Entre los Estados situados en América Central que reconocen el Derecho Indígena,
Guatemala, es uno de ellos, junto con Costa Rica, El Salvador, Honduras, Nicaragua
y Panamá.
Guatemala. De acuerdo al Informe Final sobre Acceso a la Justicia en Guatemala
presentado en mayo de 2003, la justicia indígena comunitaria se ha venido
debilitando debido a tres factores: a) La militarización de las comunidades durante la
guerra, que desplazó a las autoridades indígenas para reemplazarlas por estructuras
militares o paramilitares, como lo fueron las Patrullas de Autodefensa Civil
subordinadas al Ejército, o las Fuerzas Irregulares Locales de la guerrilla. b) La
reforma de la Constitución de 1985, la cual eliminó las funciones de justicia a los
alcaldes, otorgando exclusividad de la función jurisdiccional a los tribunales de
justicia; c) El fracaso a la Consulta Popular o Referéndum en 1998, convocada para
aprobar las reformas a la Constitución y constitucionalizar los Acuerdos de Paz. El
informe agrega además que la “…presencia física de los aparatos de justicia en las
zonas indígenas también trajo como consecuencia un mayor celo frente a las
autoridades tradicionales. Ello se ha traducido en la persecución penal de alcaldes
auxiliares y autoridades indígenas por tomar decisiones que para jueces y fiscales
“usurpan sus funciones” (Irigoyen, 2003: 10-11).
No obstante, se debe reconocer el esfuerzo que realizan algunos organismos
internacionales (Banco Mundial, PNUD, BID, USAID y MINUGUA), para implementar
el Proyecto de Modernización del Poder Judicial de Guatemala, el cual tiene como
objetivo crucial los Acuerdos de Paz, a los fines de establecer un sistema de justicia
moderno, eficiente y confiable para todos los grupos sociales.
5.2.5 El acceso a la justicia.
La Constitución Política en su artículo 66 establece que el Estado debe reconocer,
respetar y promover las formas de vida, costumbres, tradiciones y formas de
organización social de los pueblos indígenas. A su vez, el Acuerdo sobre Identidad y
Derechos de los Pueblos Indígenas expresa que la “normatividad tradicional de los
pueblos indígenas ha sido y sigue siendo un elemento esencial para la regulación
social de la vida de las comunidades y, por consiguiente, para el mantenimiento de su
cohesión”. El Gobierno reconoce que “tanto el desconocimiento por parte de la
legislación nacional de las normas consuetudinarias que regulan la vida comunitaria

20. 20
indígena como la falta de acceso de los pueblos indígenas al sistema jurídico nacional,
han dado lugar a la denegación de derechos, discriminación y marginación”.
5.3 Fuentes del Derecho.
Las fuentes del Derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la
creación, modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende
por tales a los órganos de los cuales emanan las leyes que componen el
ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o con facultades
normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del derecho. De lo
anterior se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en
sentido material (fuentes materiales) y fuentes del derecho en sentido formal o
(fuentes formales).
El Término fuente surge de una metáfora, pues remontarse a las fuentes de un rio,
es llegar al lugar en que sus aguas brotan de la tierra; de manera semejante, inquirir
la fuente de una disposición jurídica es buscar el sitio en que ha salido de las
profundidades de la vida social a la superficie del derecho.
La palabra fuente, jurídicamente tiene tres acepciones que son: históricas, reales y
formales.
5.3.1 Fuentes Formales.
Son los procesos de creación de las normas jurídicas.
Para poder obtener derecho de éstas fuentes es necesario seguir una serie de actos
que darán como resultado una determinada norma jurídica. Como dice García
Máynez:" Las fuentes formales son el canal o el vehículo por donde se transportan
las fuentes reales".
Existen 5 canales o vías que son: la legislación, jurisprudencia, costumbre, la
doctrina y los principios generales del derecho.
 Legislación. Es el proceso por el cual uno o más órganos del estado crean
determinadas normas jurídicas de cumplimiento general a las que se les da el
nombre de leyes.
 La Ley. Es la norma del derecho dictada, promulgada y sancionada por la
autoridad pública, aun sin el consentimiento de los individuos y que tiene como
finalidad el encauzamiento de la actividad social hacia el bien común.
La ley tiene dos elementos:
Material. Es la materia misma del acto, esto es la norma general, abstracta y
obligatoria que regula la conducta humana.
Formal. Es la norma creada por el poder legislativo.
Características de la ley:

21. 21
a) General: que sea para todas las personas que reúnan las condiciones previstas
por ella.
b) Abstracta: la ley está hecha para aplicarse en un número indeterminado de casos,
para todos aquellos que caen en los supuestos establecidos por las normas.
c) Impersonal: La ley está creada para aplicarse a un número indeterminado de
personas y no a alguna en específico.
d) Obligatoria: La ley debe cumplirse aún en contra de la voluntad de las personas.
5.3.1.1 La Costumbre.
Una costumbre es una práctica social arraigada. Generalmente se distingue entre
costumbres que son las que cuentan con aprobación social, y las malas costumbres,
que son relativamente comunes, pero no cuentan con aprobación social, y a veces
leyes han sido promulgadas para tratar de modificar la conducta.
Es la "repetición constante y uniforme de una norma de conducta, en el
convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurídica". También se le define
como "el conjunto de normas derivadas de la repetición más o menos constante de
actos uniformes".
En las sociedades poco evolucionadas era la principal fuente del derecho.
Falta de precisión, de certeza y de unidad, son los grandes defectos de la costumbre.
En el derecho contemporáneo, el papel de la costumbre es modesto, si se lo
compara con el de la ley. No obstante, en algunas ramas del derecho, y
particularmente en el comercial, su campo de aplicación es bastante amplio. Es en el
sistema anglosajón donde la costumbre tiene una importancia primordial. Pero aún
en él, lo que los jueces aplican, más que la costumbre en sí, es la expresión de ésta
a través de los fallos de los tribunales; en realidad el common law, originado en la
costumbre, es hoy derecho jurisprudencial.
La costumbre, independientemente de su valor autónomo tiene mucha importancia
como antecedente histórico de la ley.
5.3.1.2 La Jurisprudencia.
Se entiende por jurisprudencia las reiteradas interpretaciones que hacen los
tribunales en sus resoluciones de las normas jurídicas, y puede constituir una de las
Fuentes del Derecho, según el país. También puede decirse que es el conjunto de
fallos firmes y uniformes dictados por los órganos jurisdiccionales del Estado. Esto
significa que para conocer el contenido cabal de las normas vigentes hay que
considerar cómo se vienen aplicando en cada momento.

22. 22
El estudio de las variaciones de la jurisprudencia a lo largo del tiempo es la mejor
manera de conocer las evoluciones en la aplicación de las leyes, quizá con mayor
exactitud que el mero repaso de las distintas reformas del Derecho positivo que en
algunos casos no llegan a aplicarse realmente a pesar de su promulgación oficial.
5.3.1.3 La Doctrina.
Doctrina, (del latín doctrina), es un conjunto coherente de enseñanzas o
instrucciones que pueden ser:
En el ámbito jurídico, doctrina jurídica es la idea de derecho que sustentan los
juristas, si bien no originan derecho directamente, es innegable que en mayor o
menor medida influyen en la creación del ordenamiento jurídico.
El término doctrina puede connotar un cuerpo de dogma, tal como los religiosos
promulgados por sus instituciones religiosas. También se utiliza la palabra doctrina
para referirse a un principio legislativo.
Se entiende por doctrina jurídica la opinión de los juristas prestigiosos sobre una
materia concreta, aunque no es una fuente formal del Derecho. En el siglo XIX fue
Savigny quien exaltó la trascendencia de la doctrina de los juristas.
La doctrina jurídica surge principalmente de las universidades, que estudian el
Derecho vigente y lo interpretan dentro de la Ciencia del Derecho. No tiene fuerza
obligatoria, y no se reconoce como fuente oficial del Derecho en la mayoría de
sistemas jurídicos, al contrario de lo que ocurre con la jurisprudencia.
Por la vía de los hechos, sin embargo, constituye una fuerza de convicción para el
juez, el legislador y el desarrollo del derecho consuetudinario, dado que la opinión y
la crítica de los teóricos del Derecho influyen en la formación de la opinión de los que
posteriormente crean normas nuevas o aplican las existentes.
La doctrina estudia los manantiales de donde brota el derecho: investiga el papel
histórico y las relaciones existentes entre las diversas fuentes; esclarece el
significado de las normas y elabora, para entender en toda su extensión, el
significado de los modelos jurídicos.
5.3.1.4 El Contrato.
Un contrato, en términos generales, es definido como un acuerdo privado, oral o
escrito, entre partes que se obligan sobre materia o cosa determinada, y a cuyo
cumplimiento pueden ser exigidas. Es un acuerdo de voluntades que genera
derechos y obligaciones para las partes.1
Por ello se señala que habrá contrato
cuando varias partes se ponen de acuerdo sobre una manifestación de voluntad
destinada a reglar sus derechos.

23. 23
Doctrinariamente, ha sido definido como un negocio jurídico bilateral o multilateral,
porque intervienen dos o más personas (a diferencia de los actos jurídicos
unilaterales en que interviene una sola persona), y que tiene por finalidad crear
derechos y obligaciones (a diferencia de otros actos jurídicos que están destinados a
modificar o extinguir derechos y obligaciones, como las convenciones). También se
denomina contrato el documento que recoge las condiciones de dicho acto jurídico.
Las partes en un contrato son personas físicas o jurídicas. En un contrato hay dos
polos o extremos de la relación jurídica obligacional, cada polo puede estar
constituido por más de una persona revistiendo la calidad de parte.
El contrato, en general, tiene una connotación patrimonial, y forma parte de la
categoría más amplia de los negocios jurídicos. La función del contrato es originar
efectos jurídicos.
El código civil en su artículo 1517 cita: “Hay contrato cuando dos o más personas
convienen en crear, modificar o extinguir una obligación”.
5.3.1.5 Pacto colectivo de condiciones de trabajo.
Podemos definir este como el acuerdo, escrito y concluido entre los representantes
de los trabajadores y trabajadores que tiene por objeto regular las condiciones de
trabajo.
Este surge históricamente con la finalidad de superar las desigualdades de poder
negociar que existe entre las partes de la relación individual de trabajo, y para evitar
que por ello el contenido del contrato quede al único arbitrio de quien posee el poder
económico.
Es fuente básica pero como su nombre lo indica para el derecho del trabajo, se
configura como una norma jurídica, ya que nuestra legislación le asigna el carácter
de Ley Profesional.
5.3.1.6 Derecho Comparado.
El Derecho comparado es una disciplina o método de estudio del Derecho que se
basa en la comparación de las distintas soluciones que ofrecen los diversos
ordenamientos jurídicos para los mismos casos planteados.
Por ese motivo, el Derecho comparado puede aplicarse a cualquier área del derecho,
realizando estudios específicos tales como: Derecho constitucional comparado,
Derecho civil comparado, etc.
La utilidad del Derecho comparado es variada, tanto para la doctrina como para la
jurisprudencia y el legislador.

24. 24
La doctrina jurídica estudia con detenimiento casos de otros ordenamientos para
realizar su estudio y comentario del derecho vigente.
La jurisprudencia en ocasiones acude al Derecho comparado para interpretar las
normas jurídicas. En este sentido se trata de aplicar una analogía amplia, a nivel
internacional, para interpretar la Ley interna.
El legislador en muchas ocasiones toma ideas y modelos del exterior, para
implantarlos en nuevas leyes que buscan solucionar problemas que se plantean
localmente, adecuándolo a la sociedad a la que se pretende aplicar.
5.3.2 Fuentes históricas.
Las fuentes históricas constituyen la materia prima de la Historia. Comprenden todos
los documentos, testimonios u objetos que nos trasmiten una información
significativa referente a los hechos que han tenido lugar, especialmente en el
pasado. Dentro de ellas, y considerando el valor que también tienen las demás, las
Fuentes escritas son el apoyo básico para construir la Historia.
Fuentes primarias. Son las que se han elaborado prácticamente al mismo tiempo que
los acontecimientos que queremos conocer. Llegan a nosotros sin ser transformadas
por ninguna persona; es decir, tal y como fueron hechas en su momento, sin ser
sometidas a ninguna modificación posterior.
Fuentes secundarias. Se denominan también historiográficas. Son las que se
elaboran a partir de las Fuentes primarias: libros, artículos...
De acuerdo con García Máynez: “Son los documentos (inscripciones, papiros, libros
etc.,) que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes”. Ejemplo de ellas. Los
Diez Mandamientos, Las Siete Partidas del Derecho Romano, El Código de
Hammurabì, Las Leyes de Indias, El Acta de la Independencia de Guatemala, El
Popol Vuh, todas las constituciones derogas y en general toda norma o conjunto de
normas jurídicas derogadas constituyen fuentes del derecho, solo que algunos
autores le apellidan de conocimiento, es decir de referencia y que de manera alguna
pueden en un momento determinado tomarse como base para la producción actual
de normas jurídicas.
5.4 Concepto y acepciones de la palabra derecho.
¿Qué es el Derecho?

25. 25
Esta es la primera cuestión que nos debemos plantear, y qué tamaño problema de
resolver es éste, pues el primer óbice con el que se encuentra nuestra mente es el
de la multiplicidad de significaciones y sentidos que se le da a la palabra derecho.
Julien Bonnecase, ya citado, opina que "a pesar de todo, aun en lo que respecta a
las ciencias experimentales, las definiciones constituyen un punto de partida
inevitable, cuando se trata, no de entregarse a investigaciones originales sino más
bien de iniciarse en los primeros presupuestos de estas ciencias. De ahí la necesidad
de partir de una definición del derecho en una Introducción al Estudio del Derecho".
La etimología de la palabra derecho deriva de la voz latina DIRECTUM, de
DIRIGERE, dirigir, encauzar, y que significa lo que está conforme a la regla, a la
norma. Derecho se dice en italiano DIRITTO; en portugués, DIREITO; en rumano,
DREPTU; en francés, DROIT; en inglés, RIGHT; en alemán, RECHT; en holandés
REGHT".
De lo anterior se puede deducir que la palabra derecho "lleva en muchas lenguas la
idea de rectitud, corrección, orden, etc.".
Definiciones del Derecho:
Muchas son las acepciones de la palabra Derecho.
En Roma, por ejemplo, nunca se estableció una diferencia precisa entre las palabras
para designar el Derecho (IUS) y la Justicia (Iustitia), razón por la cual encontramos
definiciones como la de Celso: "El derecho es el arte de lo bueno y de lo justo".
Para MANUEL KANT "el derecho se reduce a regular las acciones externas de los
hombres y a hacer posible su coexistencia". Lo define como "el conjunto de las
condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de
los demás, según una Ley universal de libertad".
GUILLERMO FEDERICO HEGEL, en cambio, sostiene que el derecho es "la
existencia del querer libre”, es decir que es la misma libertad como valor sublime en
su manifestación externa.
FRANCISCO CARNELUTTI concibió el derecho como "un sistema de comandos
destinados a componer los conflictos de intereses entre los miembros de un grupo
social... El comando jurídico tiene por fin solucionar el conflicto de intereses. Si los
hombres no tuviesen intereses opuestos, dejaría de tener razón el orden
jurídico." En otra de sus geniales obras el autor razona de esta manera: "Estoy
seguro de que en la mente de mis oyentes la palabra derecho suscita la idea de Ley;
incluso, la de ese conjunto de leyes que se llaman códigos. Es una definición
empírica, pero provisionalmente podemos aceptarla: Un conjunto de leyes que
regulan la conducta de los hombres...".

26. 26
JULIEN BONNECASE, en su propuesta de "acepción integral del término" lo define
como "el conjunto de reglas de conducta exterior que, consagradas o no
expresamente por la Ley en el sentido genérico del término, aseguran de manera
efectiva en un medio dado y en una época dada la realización de la armonía social
sobre el fundamento de las aspiraciones colectivas e individuales, de una parte, y, de
otra, sobre una concepción, por poco precisa que sea, de la noción de derecho".
Como última referencia a las definiciones del derecho traigamos aquella de la Teoría
Pura del Derecho de HANS KELSEN.
"La ciencia del derecho ha quedado caracterizada de la siguiente manera: 1- Es una
ciencia normativa cuyo único objeto es el derecho. Para ella no existen otros hechos
naturales que aquellos con significación jurídica, esto es aquellos incorporados a una
norma como contenidos, y transformados, por consiguiente, en Derecho. 2- Es una
ciencia de derecho positivo, lo que excluye de su ámbito todo tipo de problemas que
se refiera a órdenes ideales, los cuales nada tienen de jurídicos. 3- Como
consecuencia de las características mismas del derecho, la ciencia jurídica es una
ciencia formal cuya preocupación fundamental es el estudio de las formas posibles
del derecho y de las conexiones esenciales entre ellas... Ello no excluye en lo
absoluto el estudio del contenido del derecho; pero tal estudio debe ser el contenido
presentado dogmáticamente por el derecho positivo. A lo sumo puede ser objeto de
la ciencia jurídico el contenido posible del derecho, pero ello en todo caso como el
resultado del análisis y la comparación de los ordenamientos positivos. 4- En tanto
estudio de las formas esenciales del derecho, la ciencia jurídica es, finalmente, una
ciencia lógica, y como tal, persigue estructurar su objeto en un sistema unitario libre
de contradicciones.
El derecho es, como hemos visto, un conjunto de normas. Pero la ciencia jurídica no
puede considerarlo como un conjunto de normas aisladas, sin conexión entre sí, ya
que ello atentaría contra la unidad de su objeto. La ciencia jurídica debe integrar
todas las normas que constituyen el derecho en un sistema, en un orden..."
Como puede observarse la mayoría de definiciones que tienden a dar un
CONCEPTO DEL DERECHO, desde el ángulo objetivo, tienen unos puntos en
común que describen características propias de él y que podemos resumir así:
Características del Derecho:
-Bilateralidad.- Un sujeto distinto al afectado está facultado para exigir el
cumplimiento de la norma. Por ello se le otorga la cualidad imperativa atributiva al
derecho.
-Heteronomía.- El derecho se caracteriza por ser autárquico, en el sentido de que el
individuo puede discrepar del contenido de la norma, pero le resulta irrelevante al
derecho si él está de acuerdo o no, pues las personas no se las han dado a sí
mismas.

27. 27
-Alteridad.- Esta idea implica que el derecho y las normas jurídicas que lo forman se
refieren a siempre a la relación de un individuo para con otros.
-Coercibilidad.- Supone la legítima posibilidad de utilizar la fuerza socialmente
organizada en caso de exigir cumplimiento de éste o de aplicar la sanción
correspondiente al violar el derecho.
5.5 Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo:
Nociones generales:
Si observamos la vida del hombre en sociedad, nos damos cuenta que se desarrolla
en una serie de relaciones necesarias e indefectibles, en múltiples y variadas
interrelaciones económicas, políticas, jurídicas, morales, religiosas, culturales,
educativas, etc. Estas relaciones se desarrollan en forma pacífica, armónica y
solidaria, merced a ciertos sistemas de normas o preceptos, principalmente jurídicos,
que reciben el nombre genérico de NORMAS DE CONDUCTA.
Dentro de estas normas se destacan, no sólo por su función reguladora de la
conducta humana, sino por sus características propias, las normas jurídicas. A estas
normas, consideradas individualmente o en su conjunto, se les da el nombre de
DERECHO OBJETIVO; de este derecho derivan facultades o potestades para hacer
o no hacer algo, a las que se les da el nombre de DERECHO SUBJETIVO.
Sin sacrificar la unidad del derecho se acepta pues la existencia del derecho objetivo
o derecho como norma o conjunto de normas, y del derecho subjetivo o derecho
como facultad, pretensión o posibilidad de observar cierta conducta o de omitirla,
bajo la protección de la ley.
EL DERECHO SUBJETIVO es pues una facultad, una potestad, una posibilidad o
pretensión; pero no por ser esta su naturaleza debe considerarse como algo que está
dentro de la persona misma o que su origen está precisamente en la vida anímica de
la persona, porque entonces tendríamos que aceptar que su origen se encuentra en
la voluntad, el interés, el albedrío o en cualquiera otra manifestación de su
psiquismo, lo que nos llevaría a la conclusión de que al faltar alguno de estos
elementos o encontrarse debilitado, desaparecería la facultad o potestad constitutiva
del derecho subjetivo. Esto, por supuesto, no ocurre en la realidad, precisamente
porque el derecho subjetivo deriva de la norma misma.
Conceptos de Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo.

28. 28
Derecho objetivo: Norma o conjunto de normas que por una parte otorgan
derechos o facultades y por la otra, correlativamente, establecen o imponen
obligaciones.
Derecho subjetivo: Facultad que tiene un sujeto para ejecutar determinada
conducta o abstenerse de ella, o para exigir de otro sujeto el cumplimiento de su
deber.
Facultad que tiene el sujeto de realizar o no realizar determinada forma de conducta
protegido por la ley.
Derechos Subjetivos Públicos: Son las facultades que los particulares tienen
frente al Estado; y las facultades que el Estado, obrando como persona jurídica, ente
soberano o autoridad legítima – tiene respecto de sus súbditos o a las personas que
le están permanentemente o temporalmente sometidos.
Clasificación de los derechos subjetivos públicos:
1. Derechos de libertad: Incluye las libertades y garantías contenidas en la parte
dogmática de las Constituciones (Artículos del 1 al 45 de la Constitución Política de
la República de Guatemala).
2. Derecho de acción: Derechos que se traducen en la facultad de pedir la
intervención del Estado en provecho de los intereses particulares, que “permite a los
particulares reclamar la intervención del Estado a favor de sus intereses individuales.
“Permite a los particulares acudir a los órganos jurisdiccionales o administrativos
para que éstos resuelvan un conflicto de intereses jurídicos, mediante una sentencia
o una resolución administrativa.
3. Derechos políticos: Mediante los cuales los ciudadanos participan en la
organización y manifestación de la voluntad del Estado. (Ver. Artículos 135 al 137 de
la Constitución Política de la República de Guatemala).
Derechos subjetivos privados: Son los que se derivan de las relaciones que se
establecen entre particulares, sean personas individuales o jurídicas y aún
interviniendo el Estado desprovisto de su carácter público, como cuando éste compra
vehículos para uso oficial a una empresa privada, o arrenda un inmueble para alojar
oficinas públicas, la relación jurídica que se establece es particular, y los derechos
derivados de ella a favor del Estado y de los particulares son privados.

29. 29
Deber jurídico: Una de las características de las normas jurídicas se denomina
BILATERALIDAD; en virtud que crea facultades y deberes. El conjunto de
facultades integra lo que conocemos con el nombre de DERECHOS SUBJETIVOS,
el cual ya desarrollamos. Lo correlativo a las facultades son los deberes jurídicos, ya
que frente a uno o más facultados, siempre encontramos a uno o más obligados.
La relación entre el deber y los derechos subjetivos es inseparable, al extremo que el
mismo obligado tiene facultades en cuanto al cumplimiento del deber u obligación.
Ejemplo en un contrato de compraventa, el vendedor tiene el derecho a que se le
pague el precio de lo comprado y a la vez tiene la obligación de entregar la cosa
objeto del contrato. Y por la otra parte el comprador tiene la obligación de pagar el
precio y a la vez tiene el derecho a que se le entregue la cosa.
Deber jurídico:
Es la obligación que tiene una persona que puede ser de dar, hacer o no hacer
alguna cosa, frente a cuyos deberes está la esfera de libertad jurídica de los demás.
5.5 Normas de conducta:
Si se examina la actividad consciente del hombre, es decir, la conducta reflexiva, nos
damos cuenta que se encuentra sujeta a varios sistemas de normas que regulan su
conducta, como son las NORMAS JURÍDICAS, LAS NORMAS MORALES Y LAS
NORMAS RELIGIOSAS y los llamados usos o convencionalismos sociales.
La conducta del hombre no es discrecional, ni dominada totalmente por el instinto, si
bien éste determina en parte su vida, sino una conducta ordenada, condicionada por
numerosos factores de orden social, sujeta a los mandatos de ciertas normas, reglas
o prescripciones, que garantizan la coexistencia social y la realización de valores
individuales y colectivos. Si su conducta se produjera conforme a sus tendencias y
reacciones instintivas, la vida social sería imposible, volvería a sus estadios
primitivos, a que ya hemos hecho referencia.
Las normas que regula u ordenan la conducta del hombre son fórmulas abstractas,
prescripciones conceptuales, que luego se objetivan, concretan o materializan en el
texto de la ley (en su articulado ) cuyas normas contienen simples prevenciones,
frente a las cuales el sujeto puede adoptar; a) una actitud de sometimiento
espontáneo (actitud ideal), b) cumplimiento forzoso, por temor a las sanciones que
entrañan su infracción o trasgresión, cumplimiento garantizado por el poder coactivo
del Estado y c) puede asimismo infringirlas voluntaria o involuntariamente, pues es
un ser dotado de albedrío, que puede decidirse libremente entre su cumplimiento o
quebrantamiento.

30. 30
5.5.1 Normas jurídicas, concepto y características:
Concepto: Son las que formando un sistema coactivo, organizan la conducta social,
mediante el establecimiento de derechos y deberes. Son reglas de conducta
bilaterales o impero-atributivas, exteriores, coercibles y heterónomas.
La norma jurídica como reguladora de la conducta humana tiene sus propias
características que las distinguen de otras normas de conducta. Son, como queda
indicado: Exteriores, bilaterales, heterónomas y coercibles
Exterioridad: El derecho al regular la conducta humana no considera el elemento
interno o psíquico, sino solamente el elemento externo, objetivo, material o físico.
Le interesa exclusivamente el aspecto exterior de la conducta del hombre, pues su
único interés es que las normas jurídicas se cumplan, sea cual fuere el motivo o la
intención que anima a las personas al realizar determinadas acciones.
Conviene sin embargo aclarar que cuando hablamos de la exterioridad del derecho
no negamos estos vínculos, sino que enfatizamos en que al derecho lo que
preferentemente le interesa y valora es el aspecto exterior, material u objetivo de las
acciones humanas, excepto en el campo del derecho penal, en el que resulta
imprescindible inquirir por los móviles de las acciones humanas, por su intención,
para determinar la gravedad o benignidad de las sanciones que deben imponerse al
infractor de la norma jurídica y también la peligrosidad del delincuente.
La Exterioridad de las normas jurídicas consiste, en síntesis, en la “Valoración que el
derecho hace de las acciones humanas en su aspecto objetivo, material o físico, en
relación con la norma jurídica, con su cumplimiento o incumplimiento.”
Bilateralidad: Desde el punto de vista etimológico este término significa poseer “dos
lados”. Relativo a las dos partes o aspectos que se consideran de una cosa. El
término se aplica al derecho en sentido figurado, pues el derecho es una categoría
abstracta, un concepto lógico, un objeto cultural, al que por su propia esencia no se
le puede encontrar lados. Empero cuando se objetiva o concreta en normas de
conducta y reparamos en ellas encontramos que su contenido es dual: que por un
lago otorga derechos y por el otro, correlativamente impone o establece deberes
jurídicos u obligaciones. Para esta circunstancia se considera a la norma jurídica
como imperativo- atributiva. Su imperatividad radica precisamente en la imposición
de deberes u obligaciones a una persona llamada SUJETO PASIVO; DEUDOR U
OBLIGADO; mientras que es atributiva porque otorga facultades o derechos a favor
de otra persona llamada SUJETO ACTIVO, ACREEDOR, PRETENSOR O
DERECHOHABIENTE.

31. 31
La bilateralidad de la norma jurídica, presupone relaciones entre dos o más
personas, por lo que esta característica de la norma jurídica sólo puede darse en la
vida de relación, pues para que alguien tenga un derecho es necesario que haya a
quien exigirle individual o colectivamente, el cumplimiento de un deber u obligación.
Si A se obliga contractualmente a construir una casa para B, por un precio y dentro
de un plazo determinad: B, en este caso sujeto activo, está facultado para exigir de
A, sujeto pasivo, el cumplimiento de su obligación, en caso incumpla las cláusulas
contractuales.
Heteronomía: Este término significa encontrarse sometido a un poder extraño que le
impide el libre desarrollo de su naturaleza. Dicho en otras palabras: “encontrarse
cometido a un poder, ley o persona extraña”. Abelardo Torré manifiesta que las
normas jurídicas son –“heterónomas en el sentido de que rigen la conducta humana
sin derivar su validez de la voluntad de los sujetos vinculados sino de una voluntad
superior a ellos (la del legislador). Los términos autonomía y heteronomía, se
explican así: “Autonomía quiere decir autorregulación, reconocimiento espontáneo de
un imperativo creado por la propia conciencia.” “Heteronomía es sujeción a un poder
ajeno (la del legislador), renuncia a la facultad de autodeterminación normativa.
La heteronomía, en resumen, significa que la norma jurídica no es elaborada por el
individuo que las cumple (destinatario), sino por un poder extraño y distinto, que es
parte importantísima de la estructura del Estado y que se llama PODER
LEGISLATIVO.
Coercibilidad: El hombre, frente a la norma jurídica, puede adoptar tres actitudes:
cumplimiento espontáneo, cumplimiento forzoso y violación de la misma. En el primer
caso, contribuye al mantenimiento de la convivencia social; en el segundo caso
también, la norma prueba su eficacia y validez absoluta; y en el tercero, se hace
acreedor a una sanción penal, civil, administrativa o mixta.
Sí el cumplimiento de la norma no se logra espontáneamente, interviene el poder
coactivo del Estado. Es en este caso que se advierte la Coercibilidad de la norma
jurídica, entendida como la posibilidad de su cumplimiento no espontáneo, incluso en
contra de la voluntad del obligado, independientemente de que la norma tenga o no
sanción.
La Coercibilidad o coercitividad es propia de la esencia del derecho, en particular de
la norma jurídica, característica que la diferencia de los otros tipos de normas de
conducta como las morales y las religiosas, pues éstas, además de carecer de una
sanción física o patrimonial, no tienen la posibilidad de imponerse en contra de la
voluntad del sujeto, por carecer de Coercibilidad. Algunos tratadistas hablan en el
caso de estas últimas, de sanciones psicológicas, subjetivas o espirituales, pero
que, en todo caso, no pueden llegar a la eliminación física del individuo, a reducir su
libertad o a afectar su patrimonio, características propias de las normas jurídicas.

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5.5.1.2 Normas morales:
Concepto: Son todas aquellas reglas que dirigen la conducta humana hacia la
realización de actos que se identifiquen con los interese sociales, considerando tales
intereses como la expresión de lo bueno.
Tienen su origen en dictados de la razón que han llegado a universalizarse,
especialmente en países de la misma cultura. La moral se ocupa de las acciones
humanas, tratando de que ellas se orienten hacia el bien y la perfección, mediante la
práctica de virtudes y proscripciones (destierros) de los vicios y la maldad. Su objeto
material lo constituyen los actos humanos (así como las costumbres que estos
generan) y su objeto formal, la moralidad de esos actos, es decir su adecuación o
inadecuación a la norma moral.
El derecho, en cambio, tiene su origen en la razón y la experiencia, es decir, en la
elaboración intelectual y practica social. Tiende a realizar específicamente la justicia,
la paz, el bien común y la seguridad jurídica, valores a cuya realización también
contribuyen la moral y la religión. De aquí que en lugar de existir oposición o
contradicción entre los diversos sistemas de normas de conducta existen entre ellas
consonancia e implicación.
Características:
Autónomas: Consiste en que la norma moral la dicta la misma persona que debe
cumplirla. En el campo de la moral cada quien se convierte en su propio legislador,
decide cómo debe actuar. Cada sujeto auto legisla.
Interiores: Se refieren al fuero interno de cada individuo, son dictadas por su
conciencia, expresión de su intencionalidad y motivaciones íntimas. Son concreción u
objetivación de eso que simbólicamente llamamos “la voz de la conciencia” que nos
indica cómo debemos actuar. Aunque su esencia radica en la consideración interna
de las acciones humanas, no puede ignorarse que también tienen una expresión
externa en las acciones mismas a través de las cuales se exterioriza un dictado de la
conciencia del individuo.
Unilaterales: Las normas morales son unilaterales porque frente al sujeto pasivo u
obligado éticamente no existe un sujeto activo o pretensor que exija el cumplimiento
del deber moral, ese cumplimiento sólo puede ser reclamado por la conciencia de
cada persona, lo que no excluye que el deber se cumpla en relación a otra u otras
personas.

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Las normas morales que nos mandan honrar y respetar a nuestros padres, ayudar al
necesitado o ser solidario con el dolor ajeno, sólo puede cumplirse
espontáneamente, porque hay algo en nuestro interior que nos manda hacerlo por
tratarse de una acción buena, que nos traerá satisfacción y tranquilidad, pero no
porque exista alguna autoridad que nos lo ordene o porque pueda ser sancionado su
incumplimiento.
Incoercibles: Su incoercibilidad es una consecuencia de su autonomía y
unilateralidad. Estas normas se cumplen por convicción propia, pues no existe la
posibilidad de cumplimiento forzoso como en la norma jurídica, desde luego que no
existe persona, autoridad o entidad que pueda obligarnos a ello. Tampoco existe
sanción por no cumplirlas. Ocurre casi siempre en las personas que tienen
conciencia, que al no cumplir una norma moral, se produce en ellas una
preocupación, pena interior, represión interior o reclame, al que se le llama
REMORDIMIENTO, Y que para algunos constituyen una sanción subjetiva o
interior. Técnica y jurídicamente, sin embargo, no es una sanción.
5.5.1.3 Normas religiosas:
Concepto: Es aquella inspirada por la idea suprema de Dios, y tiene como principal
objeto, ayudar al hombre a lograr un fin último en la vida que no es el terrenal.
Considera la conducta del hombre no sólo en sus relaciones con sus semejantes,
como el derecho sino en sus actos para con Dios y consigo mismo.
Las religiones son una expresión importante de la cultura de los pueblos, producto de
la preocupación del hombre por explicarse todo lo que le rodea, especialmente los
fenómenos naturales que amenazan su vida o la de su grupo.
Las normas religiosas se considera como las “inspiradas por la idea suprema de
Dios, y tienen por principal objeto ayudar al hombre a lograr un fin último en una vida
que no es la terrenal.
Características:
UNILATERALES: Obligan pero no facultan;
HETERÓNOMAS; Entrañan sujeción a una voluntad superior, la divina;
INCOERCIBLES; No existe posibilidad de cumplimiento forzoso;
INTERIORES: Porque se cumplen por fe y por nuestras convicciones y apetencias
espirituales.

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NORMAS JURIDICAS NORMAS MORALES NORMAS RELIGIOSAS
Exterioridad
Heteronomía
Bilateralidad
Coercibilidad
Interioridad
Autonomía
Unilateralidad
Incoercibilidad
Interioridad
Heteronomía
Unilateralidad
Incoercibilidad
5.6 DERECHO POSITIVO.
Es el que se observa. Conjunto de normas que efectivamente se están observando,
aunque estas hayan dejado de estar vigentes o todavía no hubieren sido elevadas a
tal categoría. Ejemplo; Es costumbre bancaria que los cheques nominativos no se
paguen si no consta en el documento el reconocimiento de la firma del beneficiario
haga un cuenta habiente, cuando el beneficiario no es conocido en la institución a
cuyo cargo se gira el título de crédito.
De acuerdo a la corriente iuspositivista, sólo existe el derecho que efectivamente se
aplica y cumple en una determinada sociedad y en una cierta época. Es
caracterizado atendiendo a su valor formal, sin tomar en consideración la justicia e
injusticia de su contenido. El Derecho Positivo es la expresión de quien gobierna, de
aquel que detenta transitoriamente el poder. Este derecho es sancionado por el
legislador y modificable según la sociedad y las épocas, es decir que puede variar en
el tiempo y en el espacio.
5.7 DERECHO NATURAL.
Es el conjunto de normas y principios deducidas por la razón humana, anteriores y
superiores a las normas del Derecho Positivo. Sistema de normas principios e
instituciones que congregan los valores permanentes, inmutables y eternos
inspirados en la naturaleza humana.
Desde tiempos muy antiguos filósofos y pensadores políticos sostuvieron la creencia
de que existe un derecho basado en lo más íntimo de la naturaleza del hombre como
ser individual y colectivo, un derecho natural permanente y absolutamente válido e

35. 35
independiente de toda legislación o cualquier cosas imaginada por el hombre.
Trataban de descubrir aquellas ideas generales y eternas de justicia y derecho que
los individuos humanos estaban dispuestos a reconocer en todas partes y que
servirían como justificación de toda forma de derecho positivo. Los primeros en
plantear y discutir el problema en cuanto al contenido específico de derecho natural
fueron los pensadores griegos, se dieron cuenta de la existencia de un conjunto de
normas fundadas en la naturaleza humana y obligatoria para todos los hombres y en
todos los tiempos. Implica la conformación de un orden intrínsecamente justo que
existe al lado, o por encima del derecho positivo. El Derecho Natural es un ideal de
las normas, una legislación universal y atemporal que, por lo tanto, debería regir a
todos los pueblos, con absoluta independencia de las modificaciones de índole
cultural que en cada uno de ellos encontremos.
5.8 DERECHO SUSTANTIVO Y ADJETIVO.
El derecho sustantivo es aquel que consagra derechos, obligaciones, relaciones e
instituciones jurídicas. Así, por ejemplo, el art.155 del Código Civil consagra cuáles
son las causas comunes para la separación y el divorcio; se entiende que este
dispositivo es simplemente sustantivo, toda vez que desarrolla unos supuestos de
hecho esenciales para configurar la causal de que se trate. En cambio, el derecho
adjetivo lo constituye el mecanismo procedimental que permite hacer valer ese
derecho o darle efectividad a esa relación. Las normas de procedimientos fijadas en
el Código Procesal Civil, determina como proponer la demanda de divorcio como
fundamento en la causal que se ha escogido del artículo 155 del Código Civil, así
como los actos para obtener finalmente la decisión judicial que acuerde o no el
divorcio solicitado.
Adjetivo:
Establece y regula los procedimiento y mecanismos para hacer valer los derechos
sustantivos, y que la doctrina universalmente ha denominado como el derecho
procedimental, como es el caso del derecho procesal civil, penal o laboral.
ANTECEDENTES DEL CONSTITUCIONALISMO.
1. Concepto de derecho constitucional y constitucionalismo.
El derecho constitucional es el estudio del fenómeno del constitucionalismo,
principalmente, en su fase jurídica. No obstante ello, el entendimiento del derecho
constitucional requiere ciertos conocimientos previos del constitucionalismo en sus
aspectos políticos, sociológicos y filosóficos.

36. 36
El constitucionalismo es un movimiento que busca establecer una Constitución en un
sentido formal (es decir, un documento normalmente escrito y orgánico) y material
(estatuto con supremacía sobre el resto de las normas, que regula las organización
del Estado y sus fines, el ejercicio de la autoridad y los derechos de las personas.
Tras esta búsqueda se intenta establecer un “gobierno de la ley”, donde existirá una
ley superior o Constitución y un conjunto de normas de inferior jerarquía (tales como
la ley, en el sentido propio, los reglamentos, etc.).
2. Orígenes y antecedentes del constitucionalismo.
Teniendo en cuenta la definición del constitucionalismo y, en congruencia con lo
manifestado por Néstor Sagüès, cabe anotar que la situación previa al
constitucionalismo no implicaba la inexistencia de una normativa constitucional.
“cualquier organización política (incluida la horda, la tribu, la polis griega, etc.) ya
había contado con una estructura jurídico-política o Constitución. Pero antes del
constitucionalismo tal estructura no contaba con un texto constitucional que cubriese
los requisitos de forma y de contenido que hemos señalado”. (Alberto Pereira-Orozco
Marcelo Pablo E. Richter, 2008).
Los requisitos a que Sagüès hace referencia son, esencialmente a) Un texto escrito,
único, orgánico y superior a todas las normas (aspecto formal), b) A través de dicho
texto se estructura, en su forma básica, al Estado y establecer una carta de derechos
individuales (aspecto de contenido).
Así, y pese a que las constituciones previas al constitucionalismo no poseían las
características enunciadas, éste se nutrió de concepciones e instituciones que le
fueron previas, tal es el caso de: la distinción entre el poder legislativo ordinario y uno
superior, la primacía de reglas supremas, el imperio de la ley; la jerarquía normativa.
En ese sentido se pueden mencionar:
En la Grecia clásica, la distinción entre un poder legislativo ordinario (asamblea, o
eccclesia) y un poder legislativo superior, encarnado en ciertas normas de mayor
jerarquía, con la existencia de una acción, la graphè paranomòn, destinada a
asegurar la primacía de éstas.
El pensamiento iusnaturalista, especialmente cristiano, que, frente a la tesis
romanista de que todo el derecho proviene del monarca, quien se hallaba desligado
de la ley, sostuvo en cambio la primacía de las reglas supremas (divinas o derivadas
de la naturaleza humana) por sobre el derecho del soberano, a las que él no podía
válidamente perjudicar, así como también, la existencia de derechos humanos
previos e igualmente superiores a cualquier ley o Estado.

37. 37
Pese a que suele identificarse el constitucionalismo con un movimiento que se
desarrolla en el siglo XVII y XVIII, existen expresiones constitucionales precarias
desde mucho antes, entendiendo por tales la organización básica del poder y el
reconocimiento de una norma de rango superior al legal. Roma y Grecia dan cuenta
ya de este fenómeno.
Por su parte, es justo decirlo, la noción moderna del constitucionalismo, al menos en
sus orígenes, se valió de la idea de la existencia de un derecho natural por sobre el
derecho positivo. Así, el monarca absoluto y su poder se encuentra limitado por una
norma superior y previa, de manera tal que el mismo se limita sea por los derechos
de las personas sea por la necesidad de que la norma inferior no contradiga la
superior.
Asimismo, el constitucionalismo moderno tomó nociones como el “rechstsstaat”
medieval germano (estado de derecho) o el rule of law inglés. Estas concepciones
reconocen la existencia de un derecho previo y superior al del monarca, el que debe
sujetarse al mismo en su actuar y dar cumplimiento a los poderes-deberes que el
mismo le impone, so pena de la caducidad de su mandato. Así, por ejemplo, consta
en la Carta Magna de Juan Sin Tierra (1215), reconocía que en casos limites un
grupo de privilegiados (barones) hacerse de los bienes del monarca que desconocía
en forma persistente esta fuente normativa superior. Aún antes que en el mundo
germano o anglosajón, los fueros de los reinos de la península ibérica, si bien
otorgados por el rey, obligaban al mismo al punto de que si sus actos no eran
acordes a los mismos serían nulos (dentro de los fueros del siglo XI destacan el de
Toledo, Nájera y Sobrarbe, este último, del 1188 y particularmente completo).
Ya en el siglo XVI, Jean Bodin en los Seis Libros de la República, reconoce como
fundamento del poder soberano de la autoridad, un conjunto de leyes de una
jerarquía superior (fundamentales o legis imperii) que, en tal calidad, no podrían ser
desconocidas por el propio monarca. En Inglaterra de principios del siglo XVII se
reconocía la superioridad del common law (derechos consuetudinario asentado en lo
precedentes) sobre el derecho estatutario que emanaba del Parlamento, de modo
que este último –al igual que el monarca- no podía desconocer los preceptos del
primero.
No obstante, fuerza señalar que en las etapas primitivas del constitucionalismo, el
mismo no era un movimiento popular en el sentido moderno. Por el contrario,
probablemente la principal motivación a su respecto fue el resguardo de los derechos
de un grupo de privilegiados que, no obstante su posición, se veían en constante
conflicto con quien ostentaba el poder superior. Aún en las primeras etapas del
constitucionalismo, en su sentido moderno, el mismo no fue popular y, quizá por ello,
algunos autores hablan de una etapa individualista de este movimiento.

38. 38
Históricamente se tienen los siguientes antecedentes:
2.1 Los Hebreos.
Fueron los hebreos el primer pueblo que practicó el constitucionalismo. Flavio
Josefo acuñó para la forma de su sociedad el término "teocracia". Desde entonces
este concepto ha sido aplicado a aquellos sistemas políticos en los cuales los
súbditos viven o pretenden vivir bajo el dominio de una autoridad divina. En este
sistema los que poseen el poder (sacerdotes) son los representantes del poder
divino. Esta ideología del dominio fue común en los imperios orientales de la
Antigüedad, donde los valores religiosos y seculares estaban fusionados. La
teocracia apareció bajo diferentes nombres y formas en el mundo islámico, en el
budismo y en el sintoísmo. Este tipo de gobierno se mantiene todavía en el Tíbet.
El régimen teocrático de los hebreos se caracterizó porque el dominador que poseía
un poder absoluto se limitaba por la ley del Señor, ya que ésta sometía de igual
manera a los gobernantes y a los gobernados: aquí radicaba su constitución material.
Los hebreos fueron los primeros, probablemente como un efecto lejano de la reforma
faraónica de Akehnaton en Egipto, que insistieron en la limitación del poder secular a
través de la ley moral. La política fue una función de teología, y el poder secular
estaba confiado por Dios a los que tenían el poder en la tierra. Los primeros que se
opusieron a un poder estatal establecido fueron los profetas ya que predicaron en
contra de los gobernadores injustos que se habían desviado de la ley. Los profetas
con ayuda de la constitución moral de la sociedad estatal fundamentaron su rebelión
contra la autoridad que había olvidado la ley. Durante más de dos mil años la Biblia
ha sido, por encima de su papel de imperativa ley moral, la norma estándar para
valorar gobiernos seculares.
2.2 Los griegos.
Durante dos centurias existió en Grecia un documento puramente constitucional.
Esta nación alcanzó casi de un sólo paso el tipo más avanzado de gobierno
constitucional: la democracia constitucional. La democracia directa de las Ciudades-
Estado griegas en el siglo V es el único ejemplo conocido de un sistema político con
plena identidad entre gobernantes y gobernados, en el cual el poder político está
igualmente distribuido entre todos los ciudadanos activos, tomando parte en él todos
por igual.
En las instituciones políticas griegas se puede ver que ellos iban en contra de la
arbitrariedad y el poder concentrado y que se regían por los principios del Estado de
derecho regulado democrática y constitucionalmente. Apoyaban también la igualdad

39. 39
y la justicia igualitaria. Las funciones estatales estaban ampliamente distribuidas
entre diversas personas, órganos o magistrados y el poder de éstos se restringía por
estrictas instituciones de control. Todos Los detentadores de cargos eran nombrados
por sorteo, no eran reelegibles, y los períodos eran cortos y había rotaciones en los
cargos. Todos los ciudadanos activos podrían optar a cargos públicos. El poder
político estaba así distribuido de forma racional y eficazmente controlado.
Las ventajas de la democracia directa griega se convirtieron en vicios, teniendo que
fracasar al final por mostrarse el pueblo incapaz de refrenar su propio poder
soberano.
Maximiliano Kestler Farnés dice que el concepto de Constitución en sentido material
fue conocido por los griegos ya que Aristóteles concebía la Constitución como un
ordenamiento fundamental en relación con las leyes, que, como derivadas de ella,
son disposiciones de acuerdo con las cuales se han de ejercitar las funciones de
autoridad. Luego pasó a los romanos que la denominaban con el nombre de rem
publicam constituere.
2.3 La República romana.
El orden republicano de Roma presenta el ejemplo clásico de una sociedad estatal
que siendo fundamentalmente constitucional, no cometió el error de una excesiva
democratización. La organización estatal republicana fue un sistema político con
complicados dispositivos de frenos y contrapesos para dividir y limitar el poder
político de los magistrados establecidos. Consistió en un amplio repertorio de
limitaciones mutuas: los controles intraórganos tenían duración anual de los cargos y
no se podía la reelección. Y los controles interórganos que acoplan a los diferentes
detentadores del poder; la participación del Senado -que posteriormente se convirtió
en un auténtico centro del poder- en el nombramiento de los funcionarios y la
solución del gobierno de crisis en la institucionalización de la dictadura constitucional
que estaba prevista fundamentalmente para determinados fines e invariablemente
para períodos limitados.
El constitucionalismo republicano, arquetipo clásico para todos los tiempos del
Estado constitucional, no estructurado necesariamente como democracia plena, se
desintegró en las guerras civiles de los primeros siglos antes de Cristo y acabó en el
dominio del César, que fue una monarquía. El cesarismo republicano quedó
establecido y legitimado con el principado de Augusto. Posteriormente, el régimen
político romano se abrió a las influencias y técnicas orientales y a ideologías
teocráticas.

40. 40
Finalmente, el Imperio se constituyó en el prototipo del absolutismo monárquico con
elementos teocráticos, fundado en la fusión de autoridad religiosa y secular en el
emperador. Sin embargo, la influencia del constitucionalismo republicano se perpetuó
de una manera simbólica en el dogma de la lex regia, según el cual el dominio
absoluto del monarca tenía su fuente originaria en la delegación del poder político del
pueblo en el emperador.
En la Edad Media no se conoció las distinciones entre derecho público y privado,
entre contrato y ley, entre derecho y juicio ya que la vida de ese entonces no lo
necesitaba. El contrato era la institución jurídica universal. Los documentos
medievales no son más que expresión de una relación jurídica contractual y no
tienen el carácter de leyes ya que no tenían origen autoritario.
La Constitución moderna o formal, concebida como el conjunto sistemático de
disposiciones, tuvo su origen en las exigencias organizativas que planteó el
absolutismo. El Estado moderno surge cuando los medios de dominación política se
concentran en el monarca y es entonces cuando se suprimen los privilegios de
autoridad que poseían los estamentos y se produce una objetivación substantiva de
la jurisdicción y la creación y ejecución jurídicas, porque es entonces cuando el
Estado logra su unidad de mando y el poder público, se diferencia del poder
estamental asumiendo la función de ser la instancia organizativa de la sociedad. Con
el Estado moderno nace el Derecho público y el concepto formal de Constitución.
El Derecho Constitucional surge cuando el Estado pos-revolucionario hace la
separación de poderes y les asigna la esfera de competencia y los atributos que le
corresponden a cada uno.
Tras haber separado el poder surgieron problemas y se necesitaba de algo que diera
orden a la nueva organización social. Por eso se creó una disciplina jurídica que es el
Derecho Constitucional. Es cuando el poder personal es sustituido por el poder
impersonal del Derecho que se manifiesta por medio de un documento que es la
Constitución.
El derecho constitucional como disciplina autónoma nació a fines del siglo XVIII y
principios del XIX, por las grandes transformaciones políticas ocurridas en
Norteamérica y Europa. Pero desde antes, en el absolutismo, existían normas de tipo
constitucional. Y nace con el fin de preservar al individuo de la omnipotencia de la
autoridad pública.
Como antecedentes de éste cambio se citan: