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40 Option Finance n°1400 - Lundi 6 février 2017
Entreprise & expertise Juridique
Un an après la réforme
du droit des obligations:
quels impacts sur la phase
précontractuelle en M&A?
L’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime
général et de la preuve des obligations s’apprête à fêter son premier anniversaire et
ses dispositions sont entrées en vigueur depuis plusieurs mois déjà. Alors que certains
principes reprennent des solutions jurisprudentielles établies, d’autres nouveautés
doivent en revanche être examinées avec attention, notamment durant la phase
précontractuelle des opérations de croissance externe.
Par Guillaume Fornier,
avocat, Jeantet,
et Romain Ducatez,
juriste corporate,
Groupe BPCE
L
’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 «portant
réforme du droit des contrats, du régime général et de
la preuve des obligations» s’apprête à fêter son pre-
mier anniversaire et ses dispositions sont entrées en
vigueur depuis plusieurs mois déjà.
Cette réforme a permis la consécration de grands principes
(tels les devoirs de bonne foi et obligation d’information) qui
impactent nécessairement les opérations de rapprochement
d’entreprises (M&A), en particulier au stade des négociations et
pendant toute la phase concourant à la formation des contrats.
A cet égard, le Code civil appréhende désormais de manière
chronologique, tel un guide, la formation du contrat avec une
première section consacrée à «la conclusion du contrat1». Si
certains principes reprennent des solutions jurisprudentielles
établies ou avaient déjà été adoptés par les praticiens, d’autres
nouveautés doivent en revanche être examinées avec atten-
tion. Dès lors, nous proposerons ici quelques pistes qui pour-
ront être retenues afin d’assimiler les changements intervenus.
1. La consécration de l’obligation
de confidentialité
En matière précontractuelle, la réforme trouve une première
prise avec la consécration de l’obligation de confidentialité2.
La confidentialité est le principe fondateur de toute négocia-
tion et en particulier en matière de rapprochement d’entre-
prises. Ainsi un processus de cession d’entreprise commence
classiquement par la conclusion d’un accord de confidentialité
ou non-disclosure agreement (NDA) qui a notamment pour
objet de définir les conditions de transmission de l’informa-
tion, la nature des informations confidentielles et les condi-
tions dans lesquelles une partie pourra être relevée de son
obligation.
S’il s’avère d’autant plus utile désormais de recourir à un NDA
pour définir ce que les parties entendent considérer comme
une information confidentielle, on peut s’interroger en re-
vanche sur la pérennité des stipulations conduisant à exclure
une information du champ de la confidentialité. Une par-
tie peut-elle ainsi se considérer déliée de son obligation de
confidentialité sur le fondement d’une hypothèse envisagée
par l’accord (l’information est devenue publique, l’autre par-
tie pouvait légitimement connaître cette information, etc.)? A
quelle date est-elle déliée de son obligation? Une première so-
lution peut consister à ce que les parties renoncent dès le NDA
au bénéfice de l’article L. 1112-1 dans certaines circonstances
ou à l’expiration d’une certaine durée3.
Enfin, en tout état de cause, l’obligation de confidentialité
concerne désormais toutes les opérations de M&A même en
l’absence de NDA.
2. Que penser de l’obligation de bonne foi?
Un autre principe connaît une traduction nouvelle: la bonne foi.
Erigée en principe d’ordre public4 encadrant toute la phase de
négociation et formation des contrats, la bonne foi s’invite aussi
désormais dès le stade des pourparlers5.
La bonne foi joue un rôle de police à tous les stades de la négo-
ciation.
On pense alors immédiatement aux processus concurrentiels dits
d’open bid dans les opérations de M&A: il faut dès lors se gar-
der de privilégier ostensiblement un candidat au détriment d’un
autre. En pratique, il appartient au cédant d’encadrer strictement
son processus de vente, d’une part, par un traitement égalitaire
systématisé des candidats, ainsi que, d’autre part, par le recours
systématique à des process letters précisant par exemple aux
candidats que le cédant se réserve le droit d’entrer en négocia-
tions avec d’autres acquéreurs ou d’entrer en exclusivité avec
l’un d’eux. Ces lettres peuvent également préciser de manière
objective ce qui est attendu des candidats acquéreurs dans l’offre
qu’ils formuleront, dans le même souci de traitement égalitaire.
La sanction de la violation de l’obligation de bonne foi demeure
l’octroi de dommages et intérêts: la partie lésée ne pourra pas se
prévaloir d’une exécution forcée ou d’une perte découlant de la
disparition du gain espéré par la conclusion du contrat. En M&A,
seuls les frais concourant directement à l’opération seront sus-
ceptibles d’indemnisation (frais de conseil principalement).
3. La plus délicate obligation d’information
précontractuelle
Un point impacte plus profondément la phase précontractuelle
des opérations de M&A: l’obligation d’information et son carac-
tère d’ordre public6.
Cette obligation revêt les contours suivants:
– l’information est déterminante pour le consentement de l’autre
partie, c’est-à-dire qu’elle a un lien avec le contenu du contrat
ou la qualité des parties;
– la partie créancière de l’information l’ignore légitimement ou
fait confiance à la partie débitrice qui, elle, connaît l’information;
– la charge de la preuve du manquement incombe à la partie
créancière de l’information.
Dans les opérations de M&A où, par essence, l’asymétrie de l’in-
formation entre acquéreur et vendeur est une donnée de départ,
l’impact de ce texte peut être considérable et appelle, à notre
sens, les adaptations suivantes.
En premier lieu, au stade des due diligences, le rassemblement
des informations par le cédant devient une mission plus cri-
tique. Il est ainsi désormais dans l’intérêt du cédant de révéler
l’information la plus complète possible à l’acquéreur et de bâtir
une data room fournie: la confidentialité des informations sera
protégée par le devoir rappelé ci-avant. Dès lors, l’acquéreur ne
pourra en effet reprocher au cédant un manquement à son obli-
gation d’information qu’à condition d’avoir au préalable revu les
éléments transmis.
Pour autant, on peut douter de l’avènement d’une révolution
dans la conduite par les acquéreurs de leurs audits: pour des
raisons de coûts, a fortiori en open bid, un acquéreur limite ses
investigations. Un acquéreur peut alors être tenté de dresser
contradictoirement avec le vendeur la liste des informations qui
doivent être considérées comme déterminantes: cette pratique
s’avère risquée pour le vendeur compte tenu du caractère d’ordre
public de son devoir d’information.
En tout état de cause, les parties ne peuvent pas limiter conven-
tionnellement le devoir d’information. Dès lors, la vigilance doit
être de mise désormais sur le fonctionnement d’une data room
durant laquelle il faudra éviter de trop brider l’acquéreur et ses
conseils de poser des questions, ou encore sur la délivrance d’in-
formations non documentées.
Il convient ensuite de s’interroger sur la pratique des audits réali-
sés par ou pour le compte du vendeur: les vendor due diligences.
La communication d’un rapport de vendor due diligence par le
vendeur peut en effet conduire l’acquéreur à faire confiance et
à se reposer sur une information apparemment exhaustive. De
la même manière qu’en matière de constitution de data room, il
appartient ainsi désormais au vendeur de n’occulter aucun élé-
ment connu par lui dans son rapport: quitte à se contenter de
lister des informations par ailleurs non présentées ou analysées
dans le rapport.
Nul doute que de nouvelles questions se poseront dans les
contentieux relatifs au non-respect de l’obligation d’information
vis-à-vis de la partie pour laquelle une information pouvait être
considérée comme «déterminante» au sens des nouvelles disposi-
tions du Code civil. Le vendeur de la cible sera-t-il suffisamment
couvert par la divulgation des informations dans le cadre des
due diligences et de la data room à l’égard des acquéreurs poten-
tiels qui pourraient invoquer le non-respect de cette obligation
d’information qui est d’ordre public? Cette problématique sera
encore plus prégnante, en cas de révélation d’une information
post-due diligence qui s’avérerait finalement déterminante pour
les acquéreurs…
Enfin, sur le même fondement, on peut désormais analyser avec
circonspection les appels en garanties éventuellement formés par
l’acquéreur peu de temps après la réalisation de l’opération: si
le vendeur doit révéler, il appartient également à l’acquéreur de
révéler des faits susceptibles de donner lieu à une indemnisation
contractuelle dont il aurait eu connaissance avant le transfert
de propriété des titres sociaux. En pratique, les clauses exten-
sives d’information («clauses d’affirmation de sincérité») vont
sans doute se généraliser. L’acquéreur devra porter également
une attention toute particulière sur les déclarations de prise de
connaissance de l’ensemble des documents et informations, de
prise de risque…
Les nouvelles dispositions du Code civil semblent donc donner
de nouvelles possibilités d’agir à l’acquéreur qui n’aurait pas
obtenu l’information déterminante; cependant, pourrait-il agir
contre le vendeur sur la base de cette obligation d’information
après expiration de la garantie d’actif et de passif ?
Fort heureusement, le devoir d’information «ne porte pas sur l’es-
timation de la valeur de la prestation»… ■
Option Finance n°1400 - Lundi 6 février 2017 41
1. Articles 1112 à 1127-4 du Code civil.
2. Article 1112-2 du Code civil.
3. Rappelons qu’une «autorisation» (dont on peut supposer qu’elle émane de
l’autre partie) lève l’obligation de confidentialité.
4. Article 1104 du Code civil.
5. Article 1112 du Code civil.
6. L’article 1112-1 al. 5 dispose: «Les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure ce
devoir.»
z

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Un an après la réforme du droit des obligations: quels impacts sur la phase précontractuelle en M&A?

  • 1. 40 Option Finance n°1400 - Lundi 6 février 2017 Entreprise & expertise Juridique Un an après la réforme du droit des obligations: quels impacts sur la phase précontractuelle en M&A? L’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations s’apprête à fêter son premier anniversaire et ses dispositions sont entrées en vigueur depuis plusieurs mois déjà. Alors que certains principes reprennent des solutions jurisprudentielles établies, d’autres nouveautés doivent en revanche être examinées avec attention, notamment durant la phase précontractuelle des opérations de croissance externe. Par Guillaume Fornier, avocat, Jeantet, et Romain Ducatez, juriste corporate, Groupe BPCE L ’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 «portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations» s’apprête à fêter son pre- mier anniversaire et ses dispositions sont entrées en vigueur depuis plusieurs mois déjà. Cette réforme a permis la consécration de grands principes (tels les devoirs de bonne foi et obligation d’information) qui impactent nécessairement les opérations de rapprochement d’entreprises (M&A), en particulier au stade des négociations et pendant toute la phase concourant à la formation des contrats. A cet égard, le Code civil appréhende désormais de manière chronologique, tel un guide, la formation du contrat avec une première section consacrée à «la conclusion du contrat1». Si certains principes reprennent des solutions jurisprudentielles établies ou avaient déjà été adoptés par les praticiens, d’autres nouveautés doivent en revanche être examinées avec atten- tion. Dès lors, nous proposerons ici quelques pistes qui pour- ront être retenues afin d’assimiler les changements intervenus. 1. La consécration de l’obligation de confidentialité En matière précontractuelle, la réforme trouve une première prise avec la consécration de l’obligation de confidentialité2. La confidentialité est le principe fondateur de toute négocia- tion et en particulier en matière de rapprochement d’entre- prises. Ainsi un processus de cession d’entreprise commence classiquement par la conclusion d’un accord de confidentialité ou non-disclosure agreement (NDA) qui a notamment pour objet de définir les conditions de transmission de l’informa- tion, la nature des informations confidentielles et les condi- tions dans lesquelles une partie pourra être relevée de son obligation. S’il s’avère d’autant plus utile désormais de recourir à un NDA pour définir ce que les parties entendent considérer comme une information confidentielle, on peut s’interroger en re- vanche sur la pérennité des stipulations conduisant à exclure une information du champ de la confidentialité. Une par- tie peut-elle ainsi se considérer déliée de son obligation de confidentialité sur le fondement d’une hypothèse envisagée par l’accord (l’information est devenue publique, l’autre par- tie pouvait légitimement connaître cette information, etc.)? A quelle date est-elle déliée de son obligation? Une première so- lution peut consister à ce que les parties renoncent dès le NDA au bénéfice de l’article L. 1112-1 dans certaines circonstances ou à l’expiration d’une certaine durée3. Enfin, en tout état de cause, l’obligation de confidentialité concerne désormais toutes les opérations de M&A même en l’absence de NDA.
  • 2. 2. Que penser de l’obligation de bonne foi? Un autre principe connaît une traduction nouvelle: la bonne foi. Erigée en principe d’ordre public4 encadrant toute la phase de négociation et formation des contrats, la bonne foi s’invite aussi désormais dès le stade des pourparlers5. La bonne foi joue un rôle de police à tous les stades de la négo- ciation. On pense alors immédiatement aux processus concurrentiels dits d’open bid dans les opérations de M&A: il faut dès lors se gar- der de privilégier ostensiblement un candidat au détriment d’un autre. En pratique, il appartient au cédant d’encadrer strictement son processus de vente, d’une part, par un traitement égalitaire systématisé des candidats, ainsi que, d’autre part, par le recours systématique à des process letters précisant par exemple aux candidats que le cédant se réserve le droit d’entrer en négocia- tions avec d’autres acquéreurs ou d’entrer en exclusivité avec l’un d’eux. Ces lettres peuvent également préciser de manière objective ce qui est attendu des candidats acquéreurs dans l’offre qu’ils formuleront, dans le même souci de traitement égalitaire. La sanction de la violation de l’obligation de bonne foi demeure l’octroi de dommages et intérêts: la partie lésée ne pourra pas se prévaloir d’une exécution forcée ou d’une perte découlant de la disparition du gain espéré par la conclusion du contrat. En M&A, seuls les frais concourant directement à l’opération seront sus- ceptibles d’indemnisation (frais de conseil principalement). 3. La plus délicate obligation d’information précontractuelle Un point impacte plus profondément la phase précontractuelle des opérations de M&A: l’obligation d’information et son carac- tère d’ordre public6. Cette obligation revêt les contours suivants: – l’information est déterminante pour le consentement de l’autre partie, c’est-à-dire qu’elle a un lien avec le contenu du contrat ou la qualité des parties; – la partie créancière de l’information l’ignore légitimement ou fait confiance à la partie débitrice qui, elle, connaît l’information; – la charge de la preuve du manquement incombe à la partie créancière de l’information. Dans les opérations de M&A où, par essence, l’asymétrie de l’in- formation entre acquéreur et vendeur est une donnée de départ, l’impact de ce texte peut être considérable et appelle, à notre sens, les adaptations suivantes. En premier lieu, au stade des due diligences, le rassemblement des informations par le cédant devient une mission plus cri- tique. Il est ainsi désormais dans l’intérêt du cédant de révéler l’information la plus complète possible à l’acquéreur et de bâtir une data room fournie: la confidentialité des informations sera protégée par le devoir rappelé ci-avant. Dès lors, l’acquéreur ne pourra en effet reprocher au cédant un manquement à son obli- gation d’information qu’à condition d’avoir au préalable revu les éléments transmis. Pour autant, on peut douter de l’avènement d’une révolution dans la conduite par les acquéreurs de leurs audits: pour des raisons de coûts, a fortiori en open bid, un acquéreur limite ses investigations. Un acquéreur peut alors être tenté de dresser contradictoirement avec le vendeur la liste des informations qui doivent être considérées comme déterminantes: cette pratique s’avère risquée pour le vendeur compte tenu du caractère d’ordre public de son devoir d’information. En tout état de cause, les parties ne peuvent pas limiter conven- tionnellement le devoir d’information. Dès lors, la vigilance doit être de mise désormais sur le fonctionnement d’une data room durant laquelle il faudra éviter de trop brider l’acquéreur et ses conseils de poser des questions, ou encore sur la délivrance d’in- formations non documentées. Il convient ensuite de s’interroger sur la pratique des audits réali- sés par ou pour le compte du vendeur: les vendor due diligences. La communication d’un rapport de vendor due diligence par le vendeur peut en effet conduire l’acquéreur à faire confiance et à se reposer sur une information apparemment exhaustive. De la même manière qu’en matière de constitution de data room, il appartient ainsi désormais au vendeur de n’occulter aucun élé- ment connu par lui dans son rapport: quitte à se contenter de lister des informations par ailleurs non présentées ou analysées dans le rapport. Nul doute que de nouvelles questions se poseront dans les contentieux relatifs au non-respect de l’obligation d’information vis-à-vis de la partie pour laquelle une information pouvait être considérée comme «déterminante» au sens des nouvelles disposi- tions du Code civil. Le vendeur de la cible sera-t-il suffisamment couvert par la divulgation des informations dans le cadre des due diligences et de la data room à l’égard des acquéreurs poten- tiels qui pourraient invoquer le non-respect de cette obligation d’information qui est d’ordre public? Cette problématique sera encore plus prégnante, en cas de révélation d’une information post-due diligence qui s’avérerait finalement déterminante pour les acquéreurs… Enfin, sur le même fondement, on peut désormais analyser avec circonspection les appels en garanties éventuellement formés par l’acquéreur peu de temps après la réalisation de l’opération: si le vendeur doit révéler, il appartient également à l’acquéreur de révéler des faits susceptibles de donner lieu à une indemnisation contractuelle dont il aurait eu connaissance avant le transfert de propriété des titres sociaux. En pratique, les clauses exten- sives d’information («clauses d’affirmation de sincérité») vont sans doute se généraliser. L’acquéreur devra porter également une attention toute particulière sur les déclarations de prise de connaissance de l’ensemble des documents et informations, de prise de risque… Les nouvelles dispositions du Code civil semblent donc donner de nouvelles possibilités d’agir à l’acquéreur qui n’aurait pas obtenu l’information déterminante; cependant, pourrait-il agir contre le vendeur sur la base de cette obligation d’information après expiration de la garantie d’actif et de passif ? Fort heureusement, le devoir d’information «ne porte pas sur l’es- timation de la valeur de la prestation»… ■ Option Finance n°1400 - Lundi 6 février 2017 41 1. Articles 1112 à 1127-4 du Code civil. 2. Article 1112-2 du Code civil. 3. Rappelons qu’une «autorisation» (dont on peut supposer qu’elle émane de l’autre partie) lève l’obligation de confidentialité. 4. Article 1104 du Code civil. 5. Article 1112 du Code civil. 6. L’article 1112-1 al. 5 dispose: «Les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir.» z