1. ASESORÍA LEGAL CORPORATIVA
EL SECUESTRO COMO MEDIDA CAUTELAR
CONCEPTO.-
Según el diccionario jurídico del Dr. Couture, cautelar significa
"precaver, prevenir" y medida significa "disposición, prevención",
aplicando estos conceptos al Derecho podemos decir que se trata de
una resolución que tiene un fin inmediato: prevenir.
Es decir, y utilizando las palabras del Dr. Couture son "aquellas
dispuestas por el Juez con el objeto de impedir los actos de disposición
o de administración que pudieran hacer ilusorios el resultado del juicio
y con el objeto de asegurar de antemano la eficacia de la decisión del
mismo".
En resumen las Medidas Cautelares son aquellas dispuestas por el Juez,
cuya finalidad es evitar la inejecución de otras medidas procesales que
puedan llegar a dictarse durante el proceso. De ahí sus diversas
denominaciones:
- Providencias cautelares
- Medidas de seguridad
- Medidas precautorias
- Medidas de garantía
- Acciones preventivas
- Medidas cautelares
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2. ASESORÍA LEGAL CORPORATIVA
- Aseguramiento de bienes litigiosos
Para obtener el dictado de una Medida Cautelar es necesario tramitar
un Proceso Cautelar, pero ella se dicta por ser necesaria para otro
proceso que se va a iniciar o que ya se ha iniciado. Es imprescindible
aclarar que no siempre las Medidas Cautelares son instrumentales, es
decir accesorias a otro proceso principal, sino que las hay también
autosatisfactivas, como por ejemplo la que solicita la intervención de
las Sociedades Comerciales, que se agota en si misma.
REQUISITOS ESENCIALES PARA SU ADMISIBILIDAD.-
Para que se admita la Procedencia de las Medidas Cautelares está
condicionada a ciertos requisitos:
En el Escrito de solicitud se debe considerar:
1. El derecho que se pretende asegurar,
2. La Medida que se pide,
3. La disposición legal en que se funda dicha medida,
4. Los requisitos que corresponden en particular a la medida
requerida
Son condiciones de procedencia, pues la norma apunta lo que en
general deben contener este tipo de peticiones, es dable advertir que el
derecho podrá no invocarse explícitamente ya que rige plenamente el
Principio Iura Novit Curia.
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3. ASESORÍA LEGAL CORPORATIVA
Por orto lado las M. Cautelares requieren la acreditación de otros
presupuestos que hacen a la FUNDABILIDAD de la Pretensión, tales
son:
LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO.
(Fomus Bonis Iuris)
En cuanto a la verosimilitud del derecho significa la probabilidad de
su Existencia y su Acreditación para que este sea Atendible y no una
simple finalidad al concluir el proceso.
Para la demostración del derecho muchas veces es necesario la mera
alegación de circunstancias fácticas o la aportación de elementos
probatorios, los que se pueden efectivizar en el mismo escrito de
solicitud a través del trámite sumario.
Es decir en algunos casos basta la enunciación clara y lógica de la
petición, en otras este requisito se presume por la calidad del
solicitante o por circunstancias fácticas del caso y en otros necesitara
de elementos probatorios para formar la clara convicción del juez para
la admisión de la cautelar.
Haciendo un análisis, vemos que se exige simultáneamente la
existencia de un derecho que debe ser protegido y que esa existencia
pueda justificarse sumariamente. Es decir que la ley no exige la
certidumbre absoluta de la existencia del derecho que se demanda,
sino que basta con la probabilidad o verosimilitud de su existencia.
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4. ASESORÍA LEGAL CORPORATIVA
Declarar la certeza de la existencia del derecho es la función de la
providencia principal.
El PELIGRO EN LA DEMORA.
(Periculum In Mora)
El solicitante de la M. Cautelar, debe acreditar el Peligro en la
Demora, ya que el derecho principal se encuentra en peligro de ser
vulnerado dado que la actuación normal del derecho llegue tarde.
Es por ello que el Peligro en la Demora y la Verosimilitud del Derecho,
constituyen requisitos específicos que fundan las pretensiones
cautelares, pues tienden a proteger que los derechos del actor que
aguarda la sentencia puedan frustrarse por cualquier motivo.
EL OTORGAMIENTO DE CONTRACAUTELA.
Por Otorgamiento de Contracautela, como tercer requisito, se
requiere con el fin de resguardar la igualdad de partes, esta se
materializa con el otorgamiento de Caución Real, Personal, o Juratoria,
que garantiza a la parte contraria el eventual resarcimiento por los
daños y perjuicios que la medida le pudiere ocasionar.
Estos requisitos deben ser apreciados por el juez por tal motivo son
objeto de un tratamiento diferenciado según sea la Cautelar que se
solicita y también teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
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5. ASESORÍA LEGAL CORPORATIVA
La contracautela es la caución, la seguridad, la garantía que a su turno
debe ofrecer y prestar quien solicita la medida cautelar a los efectos de
asegurar al contrario el resarcimiento de los daños y perjuicios que le
pudiera ocasionar la medida cautelar si la sentencia definitiva
desestima la demanda.
Como enseña Calamandrei es una cautela de la cautela, una
contracautela.
La contracautela no responde por el resultado del juicio, sino por los
perjuicios que la medida cautelar haya podido causar. Es una
aplicación del principio de igualdad ya que si bien se permite al
beneficiario de la medida asegurar su derecho aun no reconocido por
el Juez, por otro lado se garantiza a la parte contraria el resarcimiento
por los daños y perjuicios que se le pudieran ocasionar en caso de que
el derecho no exista.
Es por ello que la ley no siempre requiere la concurrencia de los tres
requisitos sino que a veces se satisface con algunos, por ejemplo:
cuando la acción principal se basa en un título ejecutivo o ejecutorio,
pueden ser ordenadas sin fianza por la presunción de eficacia que la
ley adjudica al documento base de la acción.
REQUISITOS DOCTRINARIOS.-
1.-Apariencia del derecho (fumus bonis juris).- Para que se conceda
una medida cautelar no se requiere de un estudio exhaustivo y
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profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de
un conocimiento superficial, pues la certeza aparecerá ulteriormente
en la sentencia. El peticionante debe tomar un humo de derecho. Se
afirma que este humo es una apariencia o aspecto exterior de derecho.
No se requiere prueba plena y concluyente, sino un acreditamiento
para que se emita la providencia cautelar. Según el artículo 463 del
Código adjetivo existe una presunción relativa cuando el demandado
es declarado rebelde, y quien favorece que se conceda una medida
cautelar. Se advierte, por otro lado, que tratándose de medidas
cautelares contra actos de la administración pública, como ésta goza
del principio de presunción de legalidad de sus actos, la verosimilitud
del derecho invocado debe comprender la acreditación de las
arbitrariedades o irregularidades del mismo.
2.- Peligro en la demora (periculum in mora).- Se debe exponer una
objetiva posibilidad de frustración, riesgo o estado de peligro de ese
derecho invocado por el demandante. Si no se concede la medida
cautelar, el demandado puede aprovecharse maliciosamente de la
duración del proceso. V. gr., éste puede ocultar o transferir sus bienes.
No basta el simple tenor del solicitante, sino que debe derivar de
hechos que puedan ser apreciados en sus posibles consecuencias por
el juez.
3.- Contracautela.- Es la garantía que debe prestar el solicitante de la
medida cautelar, en caso que produzca daños y perjuicios al afectado,
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que puede ser el demandado o un tercero. Ello porque la tutela
cautelar se concede mediante un procedimiento rápido y sin audiencia
del afectado (inaudita parte).Mientras que no se acredite la
verosimilitud del derecho, el juez debe ser más exigente en la
evaluación de la contracautela. Actitud similar deberá tomar por la
gravedad de la medida. En tal sentido, el juez puede graduar, modificar
o, incluso, cambiar la contracautela por la que considere pertinente. Se
encuentran exceptuados de ofrecer contracautela, los Poderes
Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos
constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las
universidades están exceptuados de prestar contracautela. También lo
está la parte a quien se le ha concedido auxilio judicial. La
contracautela puede ser personal o real. Dentro de la personal puede
prestarse, por ejemplo, la fianza; otra contracautela personal empleada
es la caución juratoria, que será ofrecida en el escrito que contiene la
solicitud de medida cautelar, con legalización de firma ante el
secretario respectivo. Dentro de la cautela real se puede ofrecer las
garantías reales.
DENOMINACION DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.-
La doctrina es unánime en cuanto a su denominación, como M.
Cautelares o Providencias Cautelares, además le reconoce Autonomía
Institucional;
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8. ASESORÍA LEGAL CORPORATIVA
Fundamento y Objeto y Caracteres propios, es por eso que se las trata
en un capitulo independiente de los Procesos Declarativo y Ejecutivo a
los cuales sirve y de los cuales es un instrumento para lograr su
eficacia. (Acccesoriedad).
CARACTERES
1. ACCESORIEDAD.
2. PROVISORIAS
3. MUTABILIDAD
1) Accesoriedad : por carecer de Autonomía (Funcional) ya que está
al servicio de otro procedimiento principal; Esta particularidad
subsiste aun ante la posibilidad de que en el trámite principal pueda no
concretarse por haber alcanzado su objetivo con el solo ejercicio de la
precautoria o M Cautelar.
Es por eso que sostengo que los procesos Cautelares son instrumentos
de otro proceso, puesto que en él se piensa al otorgarse la medida, no
obstante el proceso principal puede llegar a no existir, sin afectar la
eficacia de la medida cautela. V.gr.
Si un sujeto que esta por iniciar demanda por cobro de pesos y antes
de ella y por temor a que su derecho se vea amenazado, solicita
Embargo Preventivo sobre los bienes del demandado y efectivizada la
cautelar el demandado decide pagar lo adeudado a su acreedor con lo
que se torna innecesario inicial el tramite de juicio principal.
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El proceso cautelar no se agota con su despacho, pues nace al servicio
de un Proceso Principal al que protege preventivamente.
La Acccesoriedad es tenida en cuenta en el proceso civil a la hora de
establecer Reglas de Competencia como por ejemplo para determinar
cual es el tribunal competente para entender en ellas , Art. 7 inc. 1
CPCC, dispone "Será tribunal competente el que lo sea en lo principal
para conocer sobre medidas cautelares, incidentes, tercerías, etc.
2) Provisorias: Las M. cautelares son provisoria ya que esta están
condicionadas por la vigencia y la fuerza del tramite principal y si éste
desaparece con todos sus efectos y circunstancias, las medidas
cautelares siguen su suerte.
No obstante el Art. 462 CPCC, establece que se podrá pedir el
levantamiento de las medidas precautorias en cualquier momento
luego de la cesación de las circunstancias que lo determinaron.
Hace a la NATURALEZA, de las Cautelares ordenadas y trabadas,
subsistan mientras se mantengan las circunstancias que las motivaron
y su reexaminación las veces que haga falta.
En cuanto al Rechazo de una M. Cautelar nada impide que puedan ser
recabadas nuevamente aun que se halla modificado la situación de
hecho o de derecho que la fundara es decir de haberse producido
alguna modificación que halla determinado su acogimiento o rechazo
de la medida ,nada impide que se solicite una nueva.
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10. ASESORÍA LEGAL CORPORATIVA
3) Mutabilidad: Por pedido de cualquiera de las partes o que se halla
ordenado su levantamiento, sustitución o cambio sea por el acreedor o
deudor. -La ley le reconoce al deudor la posibilidad de variar los bienes
objeto de la medida por otros de igual valor o solicitar la reducción del
monto de la deuda. Art. 463 CPCC
Es facultativo del tribunal de ampliar el Embargo cuando los bienes no
sean suficientes o cuando fuese dudosa su suficiencia.
La resolución que admite la procedencia de las Cautelares no causa
estado, ya que esto produce el efecto de cosa juzgada formal y puede
ser modificada o dejada sin efecto por circunstancias ulteriores.
NOCIÓN Y CLASES DE SECUESTRO.-
Es el depósito de una cosa litigiosa en poder de un tercero, quien la
guarda y custodia, como todo depósito, hasta la decisión del litigio,
para restituirla para quien corresponda según la decisión. Conlleva
además la facultad de administración generalmente, por lo cual, la
fusión del depositario, tiene también facultades de mandatario.
Es convencional y judicial según tenga su origen en el acuerdo pactado
de los litigantes y las decisiones del Juez.
La diferencia única con el depósito judicial o extrajudicial, es que
contrariamente a este que termina a todo caso a reclamación del
depositante, el secuestro solo puede extinguirse, cuando termina la
controversia judicial que lo motivo. Convencional o judicial, el
secuestro tiene como finalidad la cautela.
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11. ASESORÍA LEGAL CORPORATIVA
En ambas manifestaciones se considera la posibilidad de que los bienes
litigados sufran, mientras dure el litigio, una alteración perjudicial para
ambas partes contendientes y en atención al fundamental principio
procesal IN IUDICIS NI HIL INNOVETUR, se sustrae los bienes de la
libre disposición de los contendientes.
Es el instituto que tradicionalmente a sido empleado para
custodia preventiva o cautelar las medidas precautorias.
El Secuestro de la cosa que es objeto de la demanda
El secuestro se define como el depósito de una cosa que se disputan
dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que
obtenga una decisión en su favor. Como medida precautoria en dos
casos:
a) Cuando reivindicándose una cosa corporal mueble hubiere
motivo de temer que se pierde o deteriore en manos del
poseedor.
b) Cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble
determinada y haya motivo de temer que se pierda o deteriore
en manos de la persona que sin ser poseedora de dicha cosa la
tenga en su poder.
En nuestro ordenamiento jurídico Boliviano, “el Secuestro de muebles
y semovientes procederá conforme el Art. 162 del Código de
Procedimiento Civil:
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12. ASESORÍA LEGAL CORPORATIVA
a) Cuando el embargo no asegurare por si solo el derecho invocado
por el solicitante y siempre que se presentase documento que
hiciere verosímil el crédito cuya efectividad se requiere
garantizar.
b) Con igual condición, toda vez que fuere indispensable proceder a
a guarda o conservación de bienes para asegurar el resultado de
la sentencia.
c) Cuando se tratare de cosas que el deudor ofreciere para su
descargo.
El Juez, al disponer el secuestro designara depositario con las
responsabilidades que la ley señala”.
Solo le corresponde solicitarlas al futuro demandante.
Para que pueda decretarse se requiere tres requisitos:
-Motivos graves y calificados para solicitarlas.
- Determinación del monto de los bienes.
- Que se rinda fianza u otra garantía suficiente, para responder de los
perjuicios que se originen y multas que se impongan.
Una vez que el Tribunal a aceptado la solicitud pesan sobre el futuro
demandante dos obligaciones:
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13. ASESORÍA LEGAL CORPORATIVA
a) Presentar la demanda en el término de cinco días: Se trata de un
plazo fatal, se descuentan los feriados y puede ampliarse hasta
30 días por motivos fundados.
b) Pedir que se mantengan las medidas decretadas: esta petición
debe formularse en el cuaderno de medida prejudicial junto con
la presentación de la demanda; pero no en este mismo y ultimo
escrito. Esta petición debe ser resuelta directamente por el
tribunal, sea manteniendo la ya decretada o bien ordenando
alzarla, sin perjuicio, en el primero caso del derecho del
demandado para oponerse dando origen al correspondiente
incidente.
Sin embargo en la práctica los Tribunales proveen, dándole de
inmediato tramitación incidental.
Pueden darse diversas situaciones:
a) Futuros demandante no deduce oportunamente la demanda.
b) A pesar de haberla deducido, no pide que continúen en vigor las
medidas precautorias decretadas.
c) A pesas de haber presentado la demanda y pedido la mantención
de estas medidas, al resolver sobre esta petición, el Tribunal
decida no mantenerlas.
En cualquiera de estos tres casos, el demandante debe responder de
los perjuicios causados en contra de quien se decretaron tales medidas.
Se trata de una presunción legal.
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14. ASESORÍA LEGAL CORPORATIVA
IMPROCEDENCIA DEL SECUESTRO.-
Según el Art. 163 del Código de Procedimiento Civil, se tiene que:
“No procederá el Secuestro cuando el demandado tuviere título de
propiedad o posesión por más de un ano, siendo suficiente cualquiera
de estos requisitos”.
DIFERENCIA DEL EMBARGO CON EL SECUESTRO.
Expresa Palacios, que el Secuestro, es la M. Cautelar en cuya virtud se
desapodera a una persona de un bien sobre el cual se litiga o se ha de
litigar, o de un documento necesario para deducir una pretensión
procesal.
El secuestro es más enérgico que el embargo ya que requiere que sea
más demostrable la apreciación y la verosimilitud del derecho, se
practica por medio del oficial de justicia quien en su momento deberá
levantar el Acta y dejará constancia del estado de la cosa y de su
entrega al depositario judicial. Se diferencia con el embargo ya que el
secuestro recae sobre bienes objetos del litigio, mientras que en el
Embargo recaen sobre cualquier bien
Otras diferencias:-
- El bien secuestrado no puede ser utilizado por el depositario
- El secuestro puede solicitarse como medida subsidiaria del embargo
o en forma autónoma
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15. ASESORÍA LEGAL CORPORATIVA
- El bien secuestrado no puede ser enajenado y en el embargo sí.
BIBLIOGRAFIA DE CONSULTA.
ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal, civil y
comercial. Parte general, Ediar, Bs. As., 1963.
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introducción al estudio del derecho
procesal, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1992.
COUTURE, Eduardo J., Estudios del derecho procesal civil, Delpama,
Bs.As.1979.
PALACIO, Lino Enrique, derecho
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