SlideShare uma empresa Scribd logo
1 de 19
Baixar para ler offline
INTEIRO TEOR DA DELIBERAÇÃO
39ª SESSÃO ORDINÁRIA DA PRIMEIRA CÂMARA REALIZADA EM 10/06/2014
PROCESSO TC Nº 1004524-7
TOMADA DE CONTAS ESPECIAL DA EMPRESA DE TURISMO DE PERNAMBUCO
S/A – EMPETUR, REFERENTE AO CONVÊNIO Nº 703024/2009, CELEBRADO
ENTRE A EMPETUR E O MINISTÉRIO DO TURISMO.
INTERESSADOS: JOSÉ RICARDO DIAS DINIZ (EX-DIRETOR PRESIDENTE DA
EMPETUR); ANDRÉ MEIRA DE VASCONCELLOS (EX-DIRETOR JURÍDICO DA
EMPETUR); ELMIR LEITE DE CASTRO (EX-SUPERINTENDENTE
ADMINISTRATIVO FINANCEIRO DA EMPETUR); WALTER HENRIQUE SCHNEIDER
CAVALCANTI MALTA (RESPONSÁVEL PELA EMPRESA CONTRATADA), MÁRCIA
ROBERTA ALVES PAIVA (RESPONSÁVEL PELA EMPRESA CONTRATADA) E
SIMONE CIBELLE DA SILVA SOUSA (RESPONSÁVEL PELA EMPRESA
CONTRATADA)
ADVOGADOS: DR. CARLOS HENRIQUE QUEIROZ COSTA – OAB/PE Nº 24.842;
DR. GUSTAVO HENRIQUE DE MORAES GOMES – OAB/PE Nº 28.630;
DR. PAULO DUTRA DE MORAIS BARBOZA – OAB/PE Nº 23.664; DR.
ROBERTO XAVIER DE OLIVEIRA – OAB/PE Nº 30.022; DR. THIAGO LUIZ
PACHECO DE CARVALHO – OAB/PE Nº 28.507; DR. LEUCIO LEMOS FILHO
– OAB/PE Nº 5.807; DRA; KATARINA GOUVEIA – OAB/PE Nº 26.305;
ANDRÉ MEIRA DE VASCONCELLOS – OAB/PE Nº 23.870
RELATOR: CONSELHEIRO EM EXERCÍCIO CARLOS BARBOSA PIMENTEL
PRESIDENTE: CONSELHEIRO RANILSON RAMOS
RELATÓRIO
Tomada de Contas Especial na Empresa de Turismo de
Pernambuco S/A – EMPETUR, tendente a analisar ausência das
prestações de contas por parte de empresas contratadas para
execução do plano de trabalho relativo ao Convênio nº
703024/2009, celebrado entre a EMPETUR e o Ministério do
Turismo.
O volume de recursos liberados pelo Governo Federal
foi de R$ 990.000,00, com R$ 110.000,00 de contrapartida
estadual, tudo para ser empregado no projeto denominado:
Festividades Carnavalescas nos Municípios de São João, Itambé,
Cupira, Ipubi, Jucati e Belém de Maria.
A auditoria apurou que, além de irregularidades
relacionadas às contratações e aos contratos, não há
comprovação da realização dos shows, sendo cabível devolução
do montante de R$ 1.100.000,00.
Apresentaram defesa escrita:
-André Meira de Vasconcellos – Ex-Diretor Jurídico da
EMPETUR;
-José Ricardo Dias Diniz – Ex-Diretor Presidente da
EMPETUR;
1
-Elmir Leite de Castro – Ex-Superintendente
Administrativo-Financeiro da EMPETUR.
Foram ainda notificados: Walter Henrique Schneider
Cavalcanti Malta, Márcia Roberta Alves Paiva e Simone Cibelle
da Silva Sousa, titulares de empresas contratadas, mas não
trouxeram suas razões aos autos.
Remetido ao Ministério Público de Contas, o processo
recebeu Parecer MPCO nº 259/2014, assinado pela Procuradora
Maria Nilda da Silva que, na mesma linha de entendimento da
auditoria, posicionou-se pela irregularidade dos fatos objeto
deste processo. Divergiu, contudo, do débito a ser imputado,
que deve estar limitado ao volume da contrapartida estadual.
É o relatório.
DR. LEUCIO LEMOS FILHO – OAB/PE Nº 5.807 – ADVOGADO:
Sr. Presidente, Sr. Relator, doutos integrantes desta
egrégia Câmara, aqui Leucio Lemos Filho, OAB/PE Nº 5.807,
funcionando em defesa do ex-Presidente do órgão, José Ricardo
Dias Diniz.
Sr. Presidente, Sr. Relator, não há como negar aqui a
gravidade dos fatos que foram objeto de apuração envolvendo a
execução do convênio de festividades carnavalescas em diversos
municípios do Estado.
No entanto, pediria, inicialmente, a atenção de V.
Exas. para a natureza e classificação das irregularidades
detectadas.
A primeira colocação que se pode fazer em relação a
essas, é a de que existiram irregularidades apontadas no
âmbito interno da empresa, atinentes aos procedimentos de
licitação, às contratações, e à liquidação dessas despesas.
Existiram irregularidades externas ao âmbito da empresa
atinentes à realização, à execução ou aos fatos diretos e
unicamente relacionados aos festejos contratados, ou melhor, à
realização desses festejos contratados.
Em primeira questão, de ordem processual preliminar,
a anotar a incompetência dessa Corte de Contas para analisar a
questão, na medida em que se trata de recurso oriundo de um
convênio celebrado com recursos federais repassados pelo
Ministério do Turismo, portanto, recursos federais, a quem é
deferida a fiscalização ou o controle desta verba ao Tribunal
de Contas da União, a Controladoria, no caso, é mas toda no
âmbito da esfera federal.
Então, sob pena de haver a usurpação de competência
com relação a essa verba e descumprimento ao artigo 71, inciso
VI da Constituição, é que se reclama a apreciação dessa
matéria ou em âmbito preliminar.
2
Em sequência, ainda que acolhida, ou melhor, não sendo
acolhida esta questão preliminar, teríamos que examinar os atos
que se deram e que foram detectadas as irregularidades no âmbito
interno da administração. Esses atos são atos complexos
envolvendo a deflagração de procedimentos de licitação até a sua
conclusão e liquidação da despesa com o pagamento.
Dentro dessa matéria, não há como negar que constam e
existem nos autos, até por conta de uma Tomada de Contas
Especial Interna Administrativa feita previamente a esta
Auditoria Especial e determinada pelo então presidente, aqui
defendente, providências que estavam ao seu cargo e que ele as
adotou, de imediato, tão logo foram noticiadas ou foram
detectadas tais irregularidades.
Essa colocação é feita porque na medida em que a
partir desses procedimentos de apuração, como sejam a Tomada de
Contas Especial Administrativa, a Denúncia ao Ministério Público
Federal, uma vez que se tratava de recursos federais, e a
identificação daqueles responsáveis pelo dano ou pelo prejuízo,
não há como imputar exclusiva ou ainda que solidariamente ao
defendente a obrigação pela devolução desses recursos.
Então, em resumo, o que se pretende é delimitar o
âmbito dessa responsabilidade ao campo administrativo e aos atos
dos quais ou pelos quais o defendente é efetivamente responsável,
e esses atos atinem à formalização de processos administrativos,
à contratação por inexigibilidade de licitação sem que o
empresário ostentasse a condição de exclusividade, à formalização
de instrumentos contratuais alegadamente com alteração em datas,
mas que não dizem respeito a atos pessoais ou de responsabilidade
do âmbito do defendente, e a questão das despesas. Essas são as
irregularidades, esses são os fatos delimitados em sua extensão
cuja responsabilidade pode ser averiguada em relação ao
defendente, mas dentro da consideração de que se tratava de atos
de natureza complexa que envolviam diversas instâncias internas a
essa Administração e que, portanto, não ficavam na competência
única ou exclusiva do defendente. Dentro, também, dessas
considerações, há de se atentar para que uma cláusula expressa,
específica, do ajuste celebrado com o Ministério do Turismo
atribuía a fiscalização ao Ministério do Turismo e foi assim em
todos os outros convênios celebrados entre a EMPETUR e o
Ministério do Turismo. É única e exclusivamente, a partir de
determinado momento, não só neste convênio, mas em relação a
outros convênios que, inclusive, já foram analisados pelo
Tribunal de Contas do Estado, a fiscalização se fez ausente, o
Ministério do Turismo se omitiu no dever de exercer a
fiscalização. Então, a responsabilidade do defendente há de ser
analisada à luz do artigo 58 e do artigo 67 da Lei de Licitações,
um por ser de natureza tão genérica e outro por ser específica
3
demandando alguma outra consideração, é suficiente à delimitar ou
a afastar a responsabilidade do defendente pelo menos no que
refira à devolução ou a obrigação de devolução do recurso,
mormente na situação em que nos defrontamos em que há
caracterizada, expressamente reconhecida uma fraude, uma fraude
cometida por terceiros, terceiros estranhos à administração, que
ludibriaram os mecanismos de controles internos, que em
determinada medida devem ser averiguados se eficazes ou não, mas
nunca perdendo de vista a existência de que nesse contexto
apresentado existe uma fraude e que em razão dessa fraude pode ou
possa haver, ou efetivamente como apontado, o dano à
administração. E com relação a essa existência e ao conhecimento
de identificação daquele agente interno ou externo causador do
dano, o Tribunal de Contas da União tem precedentes expressivos
afastando seja o débito da autoridade que dirige a repartição,
seja a solidariedade, seja a própria responsabilidade, porque na
medida em que se identifique o agente causador do dano não há
como, sob pena de violar o ordenamento jurídico, imputar ou
atribuir responsabilidade pela devolução ao agente público que
não deu causa a esse dano. E aqui, também, no Tribunal de Contas
do Estado, nós encontramos precedentes e um bem recente, da
relatoria do Conselheiro João Campos, analisando aspectos
relativos a um processo envolvendo situação similar numa Fundação
Estadual em que se pôde efetivamente delimitar responsabilidade,
e identificando o causador do dano, afastar a obrigação dessa
responsabilidade. Porque a grande pergunta, a grande questão que
se coloca é: a vítima pode ser punida? No caso, o dirigente da
entidade foi, ele também, tanto quanto o Estado, vítima dessa
fraude, desses atos de simulação e de escamoteamento para
conseguir causar um dano ao Estado e, esses atos é que,
contornando os mecanismos de controle, resultaram em prejuízo.
Com essas considerações, não se pode considerar que
haja, ou não se pode apontar que haja um ato direto e de
responsabilidade única e exclusiva do presidente, que tenha
acarretado esse dano e pelo qual ele possa ser responsabilizado.
Responsabilidade aí, na verdade, ela é por presunção, em função
do cargo de direção que ele ocupava. Então, essa é a questão que
esta Corte tem que se defrontar e, diante desses precedentes
expressivos, como eu disse, do Tribunal de Contas da União,
afastando solidariedade, débito ou responsabilidade e, do próprio
Tribunal de Contas do Estado, é que se espera que seja afastada,
ainda que reconhecida a responsabilidade pelas irregularidades
administrativas, no caso é resultando na imposição de multa, mas,
sem dúvida, é afastando a obrigatoriedade, ou a obrigação, ou a
responsabilidade pelo débito, ainda que sob a consideração de
solidariedade. Muito obrigado, Sr. Presidente.
4
CONSELHEIRO EM EXERCÍCIO CARLOS BARBOSA PIMENTEL - RELATOR:
Sr. Presidente, esse voto se encontra em lista, vou
tecer breves comentários. Com relação à questão alegada, da
incompetência deste Tribunal, fica demonstrada, fica muito
claro, há uma contrapartida estadual de 10% do valor
contratado. Então, de R$ 1.100.000,00, que é o valor total do
convênio, apenas, no total, R$ 990.000,00 foi recurso federal,
e R$ 110.000,00, e, por essa razão, então, justifica a atuação
deste Tribunal.
Com relação à realização dos shows, fica, para mim,
cabalmente demonstrado, inclusive isso é até aceito pelos
próprios defendentes, que há a comprovação que os shows não
foram realizados. Está demonstrado, está bem demonstrado isso
aqui. Nos 06 municípios beneficiados por esses recursos dos
convênios, há um município e um show onde há a comprovação de
que o show realmente existiu, os demais, não há qualquer tipo
de comprovação, e, por essa razão, o débito deve ser imputado.
A participação dos senhores José Ricardo Diniz, Elmir
Leite de Castro e André Meira de Vasconcellos, neste caso, o
Sr. André Meira de Vasconcellos está sendo excluído da
responsabilidade solidária, ele era assessor jurídico da
empresa, o Tribunal de Contas já tem decisões no sentido de
não responsabilizar assessores jurídicos por opinativos
emitidos, salvo se comprovada evidentemente má-fé, neste caso
aqui não houve má-fé e, por essa razão, o Sr. André Meira de
Vasconcellos não está sendo responsabilizado, quem está
sofrendo responsabilidade solidária, sim, são os Srs. José
Ricardo Diniz e Elmir Leite de Castro, ex-superintendente
administrativo, pelo fato de terem liberado recursos para
shows que não existiram, não havia comprovação e, assim, é a
responsabilização deles.
VOTO DO RELATOR
O parecer da representante do Ministério Público de
Contas parece-me irretocável, razão para transcrevê-lo como
parte integrante do voto:
“2. MÉRITO
Consoante as regras do Convênio nº 703024/2009, o
Ministério do Turismo (concedente) liberou R$ 990.000,00 em
favor da EMPETUR (convenente), que arcou com R$110.000,00
referente à contrapartida. Tal ajuste teve a interveniência do
Governo do Estado e tinha como objetivo a realização do Projeto
5
denominado “Festividades Carnavalescas” nas cidades de São
João, Itambé, Cupira, Ipubi, Cupira e Belém de Maria.
Segundo a auditoria, além da verificação da conformidade dos
documentos que compõem a prestação de contas às exigências da
Resolução nº 09/2005, procedeu-se ao reexame das evidências
constantes nos autos e das conclusões expostas pela comissão
(CTCEsp), cujo relatório traz narrativa minuciosa da metodologia,
dos procedimentos adotados, evidências e análise jurídica das
irregularidades detectadas no evento “Festividades Carnavalescas”.
O RA, além de ratificar as conclusões da Comissão,
evidenciou novos achados e constatou que as irregularidades
encontradas no convênio objeto deste trabalho não se tratam de
fatos isolados, mas uma prática replicada em vários contratos
do exercício de 2009.
A seguir serão expostas as alegações da auditoria, depois,
as defesas apresentadas e, por fim, a análise deste MPCO.
AUDITORIA
Foram apontadas pela auditoria as seguintes
irregularidades:
• Irregularidades nas contratações diretas por
inexigibilidade de licitação
• Assunção de despesa sem prévio empenho
• Irregularidades nas datas de assinatura e publicação dos
contratos
• Omissão no dever de fiscalizar a execução contratual
• Inexistência de prova da realização dos shows
Irregularidades nas contratações diretas por inexigibilidade de
licitação
Segundo a auditoria, os contratos para a realização dos
eventos “Festividades Carnavalescas” foram firmados por
inexigibilidade de licitação, com fundamento na Lei 8.666/93, art.
25, inciso III sem que houvesse a instauração de processo de
inexigibilidade instruído com os elementos elencados nos incisos
II, III e IV do parágrafo único do artigo 26 da referida lei.
Assim, constata que não houve justificativa de preço dos
serviços nem justificativa para a escolha dos artistas
contratados, não ficando demonstrada a consagração pelo público e
pela crítica.
Ainda nesse item foram apontadas as seguintes
irregularidades: contratação de artistas por intermédio de
empresário não exclusivo (Lei 8666/93, art. 25, III) e ausência
de ratificação das inexigibilidades pela autoridade superior e
de publicação do ato (Lei 8.666/93, art. 26).
Assunção de despesa sem prévio empenho
Segundo o RA, contrariando a Lei 4.320/64, art. 60, e o
Código de Administração Financeira do Estado, Lei 7741/78, art.
142, os empenhos relativos ao evento “Festividades Carnavalescas”
foram emitidos em 29/04/2009, data posterior à realização dos
eventos.
6
Aduz a auditoria que a ausência de prévio empenho não se
configura irregularidade meramente formal, pois dificulta o
acompanhamento da execução orçamentária e diminui a
transparência dos gastos públicos.
Irregularidades nas datas de assinatura e publicação dos
contratos
Conforme anotado no RA, em diversos instrumentos
contratuais constam o dia 19/02/2009 como data de assinatura.
Entretanto, na cláusula 5ª dos mesmos, há expressa menção ao
número das respectivas notas de empenho que só foram gerados
pelo sistema E-fisco no dia 11/05/2009, indicando que, na
verdade, a assinatura dos mesmos ocorreu em data posterior à
indicada (fls. 497 a 508).
Afirma que, exceto o contrato 234/2009, todos os demais que
foram supostamente assinados no dia 19/02/2009, tiveram suas
publicações quatro meses após a realização dos eventos,
extrapolando o prazo previsto na Lei 8.666/93, art. 61,
parágrafo único (fls. 285, 311, 341, 387 e 423).
Além disso, as publicações de contratos de Walter Shows
(fls. 311 e 341) não trazem o número dos contratos ou do evento
a que se referem, não cumprindo a função de dar transparência
ao ato e possibilitar o controle social.
Omissão no dever de fiscalizar a execução contratual e
Inexistência de prova da realização dos shows
Segundo o RA, a análise dos documentos do processo,
adquiridos pela CTCEsp junto à EMPETUR ou através de
diligências, evidencia a inexistência de comprovação de que os
shows existiram pois:
• A EMPETUR não realizou fiscalização e não há qualquer
atesto da realização dos eventos;
• Apenas uma prefeitura afirmou que os shows ocorreram de
acordo com o Plano de Trabalho;
• As informações fornecidas pelo Centro Integrado de
Inteligência da Secretaria de Defesa Social indicam que os
shows não existiram;
• Não existem imagens dos eventos;
• As produtoras não responderam à solicitação para que
fornecessem imagens e a planilha de custos dos shows feita
pela CTCEsp.
Aduz a auditoria que a execução dos contratos do evento
“Festividades Carnavalescas” não recebeu a fiscalização da
EMPETUR, que pagou às três produtoras contratadas
R$1.100.000,00 com base exclusivamente em NFs, recibos emitidos
pelas empresas, datados de maio de 2009 e sem atesto de
responsável pela fiscalização, além de declarações atribuídas a
autoridades dos Municípios contemplados com as apresentações
artísticas atestando a realização dos eventos.
Ressalta a ausência das declarações dos municípios de
Itambé e Jucati e também que, ao serem oficiados pela CTCEsp
para que confirmassem o teor dessas declarações, com exceção do
7
Prefeito de Belém de Maria, nenhum outro gestor confirmou a
realização dos shows previstos no plano de trabalho (fls. 467).
Destaca trecho do Relatório da Comissão que afirma que a
Prefeitura de Jucati negou a existência do evento no calendário
cultural; a de Itambé afirma que o evento foi custeado com
recursos do município; o prefeito de Cupira expressamente
afirmou que atestou a realização de shows por solicitação de
servidores municipais, sem contudo ter presenciado o evento nem
tido acesso ao Plano de Trabalho.
Também cita a resposta do Secretário de Defesa Social sobre
a investigação a respeito da ocorrência ou não do evento nas
cidades previstas no Plano de Trabalho (fls. 249 a 254 e 460)
segundo a qual nas cidades de Cupira, Jucati e Ipubi não
ocorreram festividades carnavalescas e, nos demais municípios,
ocorreram tais festividades.
Contudo, registra o RA, o cruzamento realizado pela CTCEsp
da programação fornecida pela Secretaria de Defesa Social com o
Plano de Trabalho revelou total incompatibilidade entre as
datas e atrações elencadas, havendo coincidência apenas quanto
à apresentação da Banda “Consciência Negra” em Belém de Maria,
mas em data diversa da pactuada.
Aduz que, além da negativa por parte dos prefeitos e da
Secretaria de Defesa Social, não há qualquer imagem (fotografia ou
vídeo) que indique que os shows ocorreram, fato que, além de
dificultar a fiscalização contraria o Convênio MTur nº
703024/2009, como ressaltado no relatório da CTCEsp (fls. 466) que
traz:
“Não há qualquer foto ou imagem que comprove a realização
dos eventos constantes do Plano de Trabalho, apesar das
produtoras terem sido notificadas pela Empetur e por esta
Comissão, tanto nos endereços comerciais, quanto no
domicilio dos seus representantes legais. A necessidade de
demonstração visual das fotos, inclusive , é uma exigência
do Ministério do Turismo, independente da fiscalização “in
loco” realizada pela concedente (Cláusula Oitava,
Parágrafo Terceiro do Convênio MTur nº 703024/2009). No
presente caso, entretanto, não houve qualquer comprovação
visual da realização desses eventos.”
As produtoras contratadas pela EMPETUR, prossegue o RA,
apesar de contatadas pela CTCEsp, mais de uma vez, recusaram-se a
fornecer imagens dos shows e planilhas de custo, fato esse que,
somado a todo o exposto acarretou uma indicação de restituição aos
cofres públicos do valor total do convênio, R$ 1.100.000,00.
Quanto à responsabilização, a auditoria, após discorrer
longamente acerca do tema, perpassando pela doutrina, CF/88,
Código Civil e Código Penal, assim se posicionou:
- Responsabilidade do Sr. José Ricardo Dias Diniz:
O Sr. José Ricardo Dias Diniz, ex-Diretor-Presidente da
EMPETUR, assinou o convênio em análise, bem como todos os
contratos para a execução do objeto. Afirma que o dever de
fiscalização dos convênios a cargo da Concedente não exclui a
obrigação da Convenente (EMPETUR) de fiscalizar a execução dos
contratos por ela firmados, ainda que relativos à consecução do
8
objeto dos convênios, conforme previsto na Lei 8.666/93, art.
58, III e art 67, caput,.
Afirma que, sendo a EMPETUR uma Sociedade de Economia
Mista, os deveres e responsabilidades de seus administradores
são idênticos aos das companhias abertas, Lei 6404/76, art.
239, parágrafo único, e o art. 153 desse mesmo diploma legal
que impõe ao administrador da companhia, embora não seja o
responsável pessoalmente pelos atos regulares de gestão,
responder civilmente pelos prejuízos que causar quando proceder
com culpa ou dolo ou com violação da lei ou do estatuto, como
ocorreu no presente caso.
Igual conclusão chegou a CTCEsp :
“...Ora, consoante se verificou, não houve qualquer
comprovação minimamente idônea da realização do show.
Mesmo assim, à míngua de qualquer elemento de
comprovação da prestação dos serviços, o pagamento foi
autorizado e realizado, o que configura a
responsabilidade do ex- Diretor Presidente da Empetur,
Sr. José Ricardo Dias Diniz”
Assim, conclui o RA que, diante da gravidade de suas ações
e omissões, reputa-se o ex-Diretor-Presidente da EMPETUR, José
Ricardo Dias Diniz, responsável pelo dano ao patrimônio da
Companhia, sendo passível de imputação de débito correspondente
ao dano ao erário, qual seja, o valor integral do Convênio MTur
nº 703024/2009 (art. 62, parágrafo único, I, c/c o art. 63 da
Lei Orgânica do Tribunal de Contas), solidariamente com o ex-
Superintendente Administrativo Financeiro, a seguir mencionado,
bem como com as contratadas que não cumpriram as respectivas
obrigações da forma avençada ou cujos contratos foram
reputados superfaturados (estas últimas, limitadamente aos
valores indevidamente recebidos, conforme a seguir examinado).
- Responsabilidade do Sr. Elmir Leite de Castro :
Assenta a auditoria que, caso o Sr. Elmir Leite de Castro-
Superintendente Administrativo Financeiro, não tivesse assinado
os contratos nem tivesse realizado a liquidação da despesa às
empresas contratadas, o dano ao erário não teria ocorrido, daí
o nexo de causalidade entre sua conduta e o dano, sendo tal
conclusão idêntica à da CTCEsp segundo a qual:
“Portanto, pelas mesmas razões que fazem configurar a
responsabilidade do Diretor Presidente da Empetur, o ex-
Superintendente Administrativo e Financeiro, Sr. Elmir
Leite de Castro, também é solidariamente responsável pelos
prejuízos aqui apurados. Com efeito, o dever de
supervisinar os contratos e, sobretudo, analisar e aprovar
os documentos necessários ao processo de pagamento reflete
que sua atribuição seria imprescindível a evitar o
pagamento dos serviços não ocorridos.”
Assim, conclui a auditoria que, diante da relevância das
ações e omissões do ex-superintendente Administrativo-
Financeiro na concretização do dano, torna-se passível a
imputação de débito correspondente ao valor do dano,
9
solidariamente como ex-Diretor-Presidente José Ricardo Dias
Diniz, bem como com as empresas contratadas contratadas,
adiante analisadas.
- Responsabilidade do Sr. André Meira de Vasconcelos:
Aduz a auditoria que o Sr. André Meira, Ex- Diretor-Jurídico
da EMPETUR, no tocante ao Convênio MTur nº 703024/2009, vistou
todos os contratos, o que representa a validade não apenas do
instrumento contratual, mas todo procedimento administrativo
anterior, mesmo entendimento da CTCEsp.
Assim, prossegue a auditoria, o então Diretor Jurídico
demonstrou negligência na função de zelar pela legalidade dos
atos submetidos à sua apreciação, os quais facilitaram o
pagamento por serviços não executados.
Conclui ser cabível a imputação de multa ao ex-Diretor-
Jurídico da EMPETUR nos termos da LOTCE.
- Responsabilidade das Empresas Contratadas:
Segundo a auditoria, conforme a Lei 8.666/93, art. 59,
eventual declaração de nulidade do contrato administrativo não
terá o condão de exonerar a Administração Pública do dever de
indenizar o contratado pelo que houver executado, desde que, a
Administração tenha auferido vantagem e a irregularidade não
seja imputável ao contratado.
Aduz que os contratos firmados para a execução do pré-
falado convênio encontram-se eivados de diversas nulidades e,
não obstante, a EMPETUR efetuou os respectivos pagamentos, não
havendo que se falar em indenização às contratadas, mas sim de
ressarcimento dos valores indevidamente recebidos por aqueles
que não executaram os objetos das contratações na forma
avençada. E também que somente podem ser reputados adimplidos
os contratos cujos objetos tenham sido fielmente executados
pela contratada, tanto em relação ao artista quanto em relação
à data e ao local das apresentações, reputando-se não
executados aqueles em que não haja prova idônea da realização
dos shows ou nos quais os artistas tenham se apresentado em dia
e/ou local diverso dos previstos nos contratos e nos Planos de
Trabalho.
Conclui pela imputação de débitos às empresas contratadas
da seguinte forma:
• Walter Henrique Schneider Cavalcanti Malta – ME:
R$ 489.000,00;
• Márcia Roberta Alves Paiva – R$ 217.000,00;
• Simone Cibelle da Silva Sousa – R$ 394.000,00.
DEFESAS
- Sr. José Ricardo Dias Diniz:
O defendente argúi como preliminar a incompetência dessa
Corte por se tratar de análise de atos decorrentes de Convênio
celebrado entre o Ministério do Turismo (concedente) e a
EMPETUR (convenente), com interveniência do Governo do Estado,
10
mas por meio do qual foram liberados recursos federais para
execução de Projeto que teve tramitação e foi aprovado no
âmbito do ministério.
Alega que, nos termos do art. 71, VI, da CF, ficou definida
taxativamente a competência exclusiva do TCU para fiscalizar a
aplicação de quaisquer recursos repassados pela União através
de convênios, acordos ou instrumentos congêneres, sendo essa
regra indelegável.
Cita precedente do STF que, ao julgar os limites de
investigação da CGU, decidiu que deveria se limitar às verbas
federais repassadas e, de forma análoga, dever-se-ia resguardar
a competência do TCU. Cita precedentes deste TCE e requer a
extinção do processo sem resolução de mérito.
Sobre o mérito, o defendente alega que ainda que se
considere existentes, algumas das irregularidades a ele
atribuídas são formais, a saber: a) não formalização de
processo de inexigibilidades; b) contratação por
inexigibilidade sem que o contratado fosse empresário exclusivo
e sem demonstração de consagração pelo público e crítica; c)
formalização de instrumentos contratuais com data alterada,
assinados em data posterior à data prevista para a execução dos
respectivos objetos; e d) despesas sem prévio empenho. Além
disso, aduz que nenhum desses atos são de sua competência única
ou exclusiva, o que implica dizer que, mesmo não se
reconhecendo a natureza formal dessas, não poderia atrair sua
responsabilidade.
Afirma que não era de sua competência pessoal ou da EMPETUR
a fiscalização do evento, não sendo desta a atribuição de
fiscalização física de ocorrência do evento, atuando na parte
formal e procedimental e formal para a adequada execução do
plano de trabalho. Tal competência de fiscalização física é
colocada de forma explícita nos convênios como sendo da órbita
do Ministério do Turismo, cabendo a esse a explicação pela não
fiscalização.
Assim, prossegue, seria descabida a alegação de que caberia
ao defendente o exercício da fiscalização do objeto do convênio
nos termos da Lei 8.666/93, arts. 58, III e 67, caput, já que o
convênio determinava a quem caberia o acompanhamento e
fiscalização do evento previsto.
Destaca que, mesmo superadas essas questões, na condição de
Presidente da EMPETUR à época dos fatos, não pode ser
responsabilizado pelos supostos danos cometidos ao erário
quando decorrentes de conduta reconhecidamente de terceiros que
dolosamente contrataram e ludibriaram a Administração Pública,
mediante ardil, com fins de enriquecimento ilícito.
E essa questão, sob esse prisma, não foi analisada no RA:
terceiros valendo-se de expedientes escusos, lograram a
Administração e, embora não se possa negar a fragilidade dos
sistemas de controle, haveria enorme distância em
responsabilizar unicamente o administrador.
Aduz que não houve ato do Diretor Presidente da EMPETUR que
tenha gerado prejuízos aos cofres públicos, pois a simples
assinatura dos contratos, por si só, não acarretou prejuízos.
Cita precedente do TCU nesse sentido e também outro, segundo o
qual a imputação de débito solidário aos agentes públicos
depende da existência de dolo ou culpa.
11
Assim, conclui que, se houve fraude e o defendente não foi
apontado como partícipe ou colaborador da manobra, não pode ser
responsabilizado, ainda que por omissão, pois não se omitiu nos
seus deveres tão logo tomou ciência dos indícios sobre os
fatos. Afirma que a lei de Improbidade Administrativa é
expressa quanto ao elemento subjetivo da conduta que causa
lesão ao Erário.
- Sr. Elmir Leite de Castro:
Alega que, em que pese a gravidade das irregularidades
apontadas, não podem ser a ele imputadas, haja vista que não
teve nenhuma participação em práticas ilegais durante todo o
tempo em que atuou na EMPETUR.
Segundo o defendente, o que houve provavelmente foi um
conluio entre as produtoras das bandas e as prefeituras
municipais com o intuito de ludibriar os servidores da EMPETUR
e enriquecer ilicitamente e que a auditoria não apontou com
clareza os supostos atos irregularmente por ele praticados.
Argumenta que a atribuição desta empresa não se estenderia
à fiscalização física de cada evento, envolvendo a parte formal
e procedimental do convênio com o Ministério, a quem caberia a
fiscalização e que há de se distinguir as irregularidades
administrativas, ocorridas no âmbito da empresa e por ato ou
omissão de seus agentes e empregados daquelas decorrentes da
trapaça decorrente da simulação, do conluio de terceiros, sendo
o contestante vítima de tal embuste.
Afirma que, como os pagamentos são condicionados à prestação
de contas, a fiscalização da EMPETUR ocorreria nesse momento e
que, ao receber as declarações das autoridades municipais
atestando de forma inequívoca que o evento aconteceu conforme
contratado, a entidade não vislumbrou motivos para duvidar da
autenticidade dos documentos apresentados pelas Produtoras
Cita precedentes do STJ segundo os quais para que seja
configurada improbidade administrativa é necessário que haja
conduta dolosa ou culposa, alega que seus atos foram praticados
sem culpa gravíssima ou dolo, tendo apenas assinado contratos
e, de posse da prestação de contas devidamente apresentada
pelas produtoras, acreditou na veracidade dos documentos
apresentados e, assim, não havendo má-fé, também não haveria
improbidade passível de sanção.
Alega que, inexistindo provas de participação de servidores,
estaria demonstrada a responsabilidade exclusiva dos produtores
musicais, representantes das bandas contratadas e dos gestores
municipais (prefeitos) que formaram um conluio para ludibriar o
contestante, ex-funcionário da EMPETUR. Dessa forma, não tinha
como saber do que se passava com relação aos shows contratados,
pois, para todos os efeitos, havia prestação de contas das
produtoras e declarações dos prefeitos atestando a realização dos
eventos.
Sobre o procedimento licitatório, aduz que, em alguns
casos, há um desequilíbrio na relação de custo benefício desse
procedimento, havendo casos em que o tempo demandado pelo
processo de licitação torna sem efeito o objeto do contrato, ou
seja, após a homologação do resultado do certame, o objeto a
ser tutelado pelo contrato posterior terá perecido. No caso
concreto, prossegue, conforme consta nos pareceres anexados,
não se realizou licitação em face da ausência de tempo hábil
12
para licitar o objeto da meta e que a contratação direta deve
obedecer a um procedimento, ainda que simplificado, mas cuja
formalidade é suficiente para garantir a observância dos
princípios fundamentais da atividade administrativa.
Cita entendimento de Marçal Justen Filho segundo o qual
dispensa ou inexigibilidade de licitação não significam
suspensão da incidência do princípio da isonomia que deverá ser
respeitada segundo as circunstâncias apuráveis para fins de
contratação direta.
Afirma que todos os artistas eram consagrados e que não
haveria como nem porque justificar os valores cobrados por estes
para suas apresentações, pois cobram os valores correspondentes ao
sucesso que fazem e não se poderia pleitear que demonstrassem uma
planilha de gastos que justifique tais valores.
Por fim, alega que os contratos foram assinados sem emissão
de prévio empenho em vista do interesse público, pois inexistia
tempo hábil para aguardar a contrapartida estadual e que tal
vício é de natureza estritamente formal.
Requer: a) perícia técnica nas assinaturas constantes nas
declarações dos prefeitos atestando a realização dos shows; b)
depoimento pessoal dos prefeitos; c) depoimento pessoal dos
produtores das bandas; e d) realização de eventuais diligências
complementares que se verifiquem indispensáveis à melhor
elucidação do caso, sem prejuízo das ressalvas iniciais.
- Sr. André Meira de Vascocellos (Ex-Diretor Jurídico da
Empetur):
Alega que a auditoria fez um paralelo desse processo em
análise com o TC nº 0906449-7, consagrado pela mídia, afirmando
no 4.1 que as irregularidades encontradas foram as mesmas,
ignorando a Auditoria, entretanto, que naquele processo, o
Defendente foi corretamente excluído da lide, uma vez que o
próprio TCE possui jurisprudência pacífica segundo a qual os
pareceres, vistos e opinativos exarados por assessoria jurídica
não constituem atos administrativos de execução de despesa,
bens ou valores públicos que possam ensejar censura por parte
dos Tribunais de Contas. Além disso, mesmo que se considerasse
sua responsabilidade, sua culpa deveria ter sido submetida às
instâncias administrativas e disciplinares ou jurisdicionais
próprias, conforme STF (MS nº 24.631-DF).
Ressalta que, dentre os nominados no processo, foi o único
que não foi convocado pela CTCEsp para prestar seus
esclarecimentos, fato esse que macula esse procedimento de
nulidade absoluta, tendo provocado prejuízo irremediável, pois a
presente prestação de contas especial ratificou as conclusões da
TCEsp e, mesmo sem lhe oportunizar defesa, imputou-lhe
responsabilidade.
Discorre sobre as atribuições da Assessoria Jurídica da
EMPETUR e cita precedentes do STF e desta Corte sobre o tema.
ANÁLISE DOS ARGUMENTOS DOS SRS. JOSÉ RICARDO DIAS DINIZ E ELMIR
LEITE DE CASTRO
Os argumentos dos defendentes não procedem.
Sobre a alegada incompetência deste TCE para fiscalizar o
convênio em análise, entendemos que a competência dessa Corte de
13
Contas está assegurada pelo fato de ter havido contrapartida de
recursos Estaduais, devendo a imputação de débito ser calculada de
forma proporcional e limitada ao valor dessa contrapartida. Quanto
aos valores repassados pela União, nos termos da CF, art. 71, VI,
são de competência do TCU. Assim, não há que se falar em extinção
do processo. Tal foi o entendimento dessa Corte ao julgar, em
sede de Recurso Ordinário processo da mesma EMPETUR que guarda
estrita semelhança com o caso em análise (Processo TC nº 1103574-
2). Portanto, a preliminar arguida deve ser indeferida.
No que se refere às irregularidades referentes a : a) não
formalização de inexigibilidades; b) contratação por
inexigibilidade sem que o contratado fosse empresário exclusivo
e sem demonstração de consagração pelo público e crítica; c)
formalização de instrumentos contratuais com data alterada,
assinados em data posterior à data prevista para a execução dos
respectivos objetos; e d) despesas sem prévio empenho, tratam-
se de descumprimento de lei e, analisadas com o conjunto das
irregularidades revestem-se de gravidade suficiente para
ensejar aplicação de multa.
Acerca desses item devemos destacar a não formalização dos
processes de inexigibilidade, desobedecendo o comando legal da
justificativa de preço. A alegação de que os artistas eram
consagrados e que, por isso, não haveria como nem porque
justificar os valores cobrados não procede, pois o fato de os
artistas serem consagrados não autoriza a administração a
contratá-los sem qualquer parâmetro de preço, sem qualquer
balizamento que impeça o pagamento de valores exorbitantes ou
fora da realidade do mercado. Nesse sentido, transcrevemos
trecho do Acórdão 819/2005 do TCU que traz:
“Quando contratar a realização de cursos, palestras,
apresentações, shows, espetáculos ou eventos similares,
demonstre, a título de justificativa de preços, que o
fornecedor cobra igual ou similar preço de outros com
quem contrata para evento de mesmo porte, ou apresente
as devidas justificativas, de forma a atender ao inc.
III do parágrafo único do art. 26 da Lei 8.666/1993.
(Grifo nosso, Acórdão 819/2005 Plenário).”
Sobre a alegação de que a fiscalização in loco era de
competência do Ministério do Turismo, de fato existe cláusula no
convênio segundo a qual deve haver fiscalização in loco pelo
Ministério. Entretanto, não se deve olvidar que no mesmo
instrumento de convênio existem outras cláusulas que indiretamente
obrigam uma fiscalização in loco também por parte da EMPETUR, por
exemplo : Cláusula Terceira, item II, a) , que afirma que a
EMPETUR compete “executar, conforme aprovado pelo CONCEDENTE, o
Plano de Trabalho e suas reformulações, zelando pela boa qualidade
das ações e serviços prestados, buscando alcançar eficiência e
eficácia na sua consecução” e, Cláusula Terceira, item II, q,
segundo a qual caberia à EMPETUR “adotar todas as medidas
necessárias à correta execução deste Convênio”.
Percebe-se, assim, que não haveria como cumprir referidas
cláusulas sem que houvesse uma fiscalização sistemática in
loco. Deve-se também atentar para o fato de que não houve a
correta liquidação das despesas, pois não houve a comprovação
de que os serviços foram efetivamente prestados, havendo
14
descumprimento da Lei 4320/64, art. 63, §§ 1º e 2º e, não
havendo regular liquidação, a teor do art. 62 do mesmo diploma
legal, não poderia ter havido o pagamento das despesas.
Ainda sobre a liquidação das despesas e sobre a alegação de
que os pagamentos foram realizados com base em declarações das
autoridades municipais atestando a ocorrência dos eventos,
deve-se observar que as declarações referentes aos municípios
de Belém de Maria, Cupira, São João e Ipubi às fls. 143 a 146
são declarações idênticas, padronizadas. Tal fato nos leva a
inferir verdadeira a afirmação do Prefeito de Cupira Sandoval
José de Luna que, respondendo ao Ofício da Comissão de Tomada
de Contas que solicitou informações complementares às
declarações (Ofício n.º 018/2010 – CTCE/SETUR), assim se
pronunciou (fls. 242):
“Por fim, destacamos que, quando subscrevemos a declaração
em questão, o fizemos, apenas, por nos ter sido solicitado
a assinatura de tal documentos para fins de prestação de
contas do convênio pela Empetur junto ao Ministério do
Turismo, sem, contudo, nos ter sido apresentada cópia do
Plano Básico do Projeto, contido no Processo
n.º 72000.000666/2009, convênio n.º 703024”. (grifamos)
Esses fatos confirmam a conclusão de que tais declarações
jamais poderiam se prestar para atestar a realização do serviço
e, conseqüentemente, servir de base para a liquidação das
despesas.
Diante disso, entendemos desnecessária a perícia, os
depoimentos e as diligências requeridas pelo contestante Elmir
Leite, já que não restam dúvidas que as declarações foram
efetivamente prestadas pelos prefeitos, que, no entanto,
repise-se, não se prestam para a liquidação das despesas.
Deve-se aqui destacar, também que não constam nos autos
essas declarações padrão referentes aos municípios de Jucati e
Itambé e, quanto à efetiva ocorrência dos eventos, os
municípios, em resposta aos Ofícios da Comissão de Tomada de
Contas, assim se pronunciaram:
• Belém de Maria – confirmou a ocorrência das
festividades conforme Plano de Trabalho(fls. 226).
• Cupira – “com base em informações obtidas por
servidores municipais e outros populares, ...,
apresentaram-se as seguintes bandas/artistas: Banda C2 e
Paulo dos Teclados.” (fls. 241/242)
• Itambé – as festividades ocorreram com recursos
próprios (fls. 195/196)
• Jucati – não foi realizado o evento (fls. 194)
• São João – não respondeu.
• Ipubi – não respondeu.
Percebe-se que o único município que ratificou a realização
e a programação do evento foi o de Belém de Maria e, mesmo
assim, tal informação contrasta com a programação enviada pela
Secretaria de Defesa Social na qual se constata, por meio de
folders de divulgação e documento com timbre da municipalidade
que apenas uma das atrações constantes no Plano de Trabalho
15
(Banda Consciência Negra) apresentou-se naquele período e,
mesmo assim, em data diversa da pactuada (fls. 249 a 252).
Quanto ao município de Cupira, tanto o pronunciamento em
resposta ao Ofício da Comissão quanto a programação apresentada
pela SDS confirmam que não houve nenhuma apresentação prevista
no Plano de Trabalho.
Todos esses fatos confirmam que houve negligência e
descumprimento de dispositivos legais na liquidação e pagamento
de despesas sem um mínimo de certeza de que os serviços foram
prestados, caindo por terra as alegações de que não houve ato
do Sr. José Ricardo Dias Diniz ou do Sr. Elmir Leite de Castro
que gerou prejuízos e de que não pode ser responsabilizado pela
conduta de terceiros que dolosamente ludibriaram a
administração. Frise-se que a responsabilização decorreu não da
conduta de terceiros, mas do descumprimento de diversos
dispositivos legais que culminaram com pagamentos indevidos
decorrentes de serviços não prestados.
Assim deve ser mantida a responsabilização do Sr. José
Ricardo Dias Diniz e do Sr. Elmir Leite de Castro,
solidariamente com as empresas contratadas, com a imputação do
débito correspondente ao valor total da contrapartida do Estado
(R$ 110.000,00), com apenas uma ressalva : tendo em vista que
resta incontroverso que houve a apresentação da Banda
Consciência Negra no município de Belém de Maria, mesmo que
ocorrendo em data diversa da prevista, entendemos que o valor
dessa apresentação deve ser abatido desse montante,
proporcionalmente à contrapartida do Estado, para que não
ocorra enriquecimento ilícito.
Assim, considerando que o valor de tal apresentação foi de
R$ 25.000,00, e que a contrapartida do Estado correspondeu a
10% do valor total do convênio, deve ser abatido R$2.500,00 do
valor a ser devolvido, que totalizará, então, R$107.500,00.
ANÁLISE DOS ARGUMENTOS DO SR. ANDRÉ MEIRA DE VASCONCELLOS (EX-
DIRETOR JURÍDICO DA EMPETUR
Quanto à defesa do Sr. André Meira entendemos que merece
ser acolhida, em conformidade com julgado recente desta Corte
em processo da mesma EMPETUR tratando de caso semelhante
(Processo TC nº 0906449-7).
Nessa ocasião, esta Corte, acolhendo voto vista do Cons.
Carlos Porto, ao analisar a possibilidade de aplicação de multa
ao mesmo Sr. André Meira de Vasconcellos, assim concluiu:
“Vejo com reserva a possibilidade de o Tribunal de
Contas do Estado aplicar multa à integrante de
assessorias jurídicas, em decorrência de pareceres ou
opinativos exarados em matéria a eles submetida, posto
que, ao exercerem tal mister, não praticam estes agentes
públicos atos de gestão administrativa de dinheiros,
bens e valores públicos, que possam ensejar a atuação e
eventual censura pelos Tribunais de Contas,
principalmente se tais manifestações não estiverem
eivadas por má-fé, erro grosseiro ou dolo, devidamente
comprovados em instâncias específicas.
Em outras palavras, ao emitirem opinativos, os
integrantes de assessorias jurídicas não poderiam ser
16
responsabilizados solidariamente na esfera de atuação
das Cortes de Contas, por não exercerem a função de
gestão administrativa e de ordenação de despesas.
Mesmo que se adote tese em contrário, ainda
assim a questão da responsabilização do advogado público
pelo Tribunal de Contas do Estado exigiria a demonstração
da culpa ou erro grosseiro, que, no entendimento do
Supremo Tribunal Federal (Mandado de Segurança nº 24.631 –
DF), deveria ser “submetida às instâncias administrativo-
disciplinares ou jurisdicionais próprias” (sem grifo no
original).
Depreende-se, portanto, na esteira do
posicionamento abraçado pelo Supremo Tribunal Federal,
que haveria necessidade de se apurar a eventual
existência de culpa ou erro grosseiro em procedimento
próprio, a cargo dos órgãos de controle (como a OAB), ou
na esfera judicial, não competindo às Cortes de Contas
tal comprovação.”
Dessa forma, considerando que as partes são as mesmas e que
a situação é análoga, opinamos pela não aplicação de multa ao
ex-Diretor Jurídico da EMPETUR, Sr. André Meira de
Vasconcellos.
ANÁLISE DOS ARGUMENTOS DAS EMPRESAS CONTRATADAS
O Sr. Walter Henrique Schneider e as Sras Márcia Roberta
Alves Paiva e Simone Cibelle da Silva Sousa, titulares de
empresas contratadas, não apresentaram defesas e a eles devem
ser imputados, solidariamente com os Srs. José Ricardo Dias
Diniz e Elmir Leite de Castro, débitos correspondentes aos
valores pagos indevidamente, proporcionalmente à contrapartida
do Estado (10%), deduzindo-se apenas o show da Banda
Consciência Negra, pelos motivos já explicitados.
-Walter Henrique Schneider: R$ 489.000,00 – R$ 25.000,00 =
R$ 464.000,00 x 10% = R$ 46.400,00;
-Márcia Roberta Alves Paiva : R$ 217.000,00 x 10% =
21.700,00;
-Simone Cibelle da Silva Sousa : R$ 394.000,00 x 10% =
39.400,00
3. CONCLUSÃO
Isto posto, opinamos pela irregularidade da presente Tomada
de Contas Especial, devendo ser imputados os seguintes débitos:
-Walter Henrique Schneider, solidariamente com Srs. José
Ricardo Dias Diniz e Elmir Leite de Castro – 46.400,00;
-Márcia Roberta Alves Paiva, solidariamente com Srs. José
Ricardo Dias Diniz e Elmir Leite de Castro – 21.700,00;
-Simone Cibelle da Silva Sousa, solidariamente com Srs.
José Ricardo Dias Diniz e Elmir Leite de Castro – R$ 39.400,00.
Além disso, cabe aplicação de multa aos Srs. José Ricardo
Dias Diniz e Elmir Leite de Castro nos termos da LOTCE.
17
É o parecer.”
Face o exposto;
CONSIDERANDO os termos do Relatório de Auditoria, das
defesas apresentadas e do Parecer do Ministério Público de
Contas que instrui o processo;
CONSIDERANDO que restou demonstrado o pagamento de
shows inexistentes;
CONSIDERANDO as demais irregularidades nas
contratações das empresas;
CONSIDERANDO o disposto nos artigos 70 e 71, incisos
II, VIII, parágrafo 3º, combinados com o artigo 75 da
Constituição Federal, e no artigo 59, inciso III, alínea “b”,
da Lei Estadual nº 12.600/04 (Lei Orgânica do Tribunal de
Contas do Estado de Pernambuco),
Julgo irregulares os fatos, objeto do presente
processo, com imputação de débito distribuído da seguinte
forma:
-Walter Henrique Schneider Cavalcanti Malta,
solidariamente com os Srs. José Ricardo Dias Diniz e Elmir
Leite de Castro – R$ 46.400,00;
-Márcia Roberta Alves Paiva, solidariamente com os
Srs. José Ricardo Dias Diniz e Elmir Leite de Castro –
R$ 21.700,00;
-Simone Cibelle da Silva Sousa, solidariamente com os
Srs. José Ricardo Dias Diniz e Elmir Leite de Castro –
R$ 39.400,00.
Os débitos imputados deverão ser atualizados
monetariamente a partir do primeiro dia do exercício
financeiro subsequente ao das contas ora analisadas, segundo
os índices e condições estabelecidos na legislação para
atualização dos créditos da Fazenda Pública Estadual, e
recolhido aos cofres públicos estaduais, no prazo de 15
(quinze) dias do trânsito em julgado desta decisão, devendo
cópia das Guias de Recolhimento serem enviadas a este Tribunal
para baixa dos débitos. Não o fazendo, que certidões dos
débitos sejam encaminhadas à Procuradoria Geral do Estado para
as providências cabíveis.
Além disso, APLICO MULTA, individual, no valor de
R$ 7.000,00 aos Srs. José Ricardo Dias Diniz e Elmir Leite de
Castro nos termos do artigo 73, inciso III, da Lei Orgânica do
18
Estado de Pernambuco (redação original), que deverá ser
recolhida à Conta Única do Estado, no prazo de 15 (quinze)
dias do trânsito em julgado desta decisão, encaminhando a este
Tribunal cópia da Guia de Recolhimento para baixa do débito.
Determino o encaminhamento de cópia do Relatório de
Auditoria e do Inteiro Teor desta Deliberação ao Tribunal de
Contas da União, tendo em vista envolvimento de recursos de
ordem federal.
CONSELHEIRO EM EXERCÍCIO ADRIANO CISNEIROS:
Sr. Conselheiro, quero votar a Preliminar levantada
pelo interessado, no caso, pela competência do Tribunal, já
que há recursos estaduais envolvidos. Quanto ao mérito,
acompanho o voto do Relator.
CONSELHEIRO RANILSON RAMOS – PRESIDENTE:
Com o voto declarado do Conselheiro Adriano
Cisneiros, aprovado o voto do Conselheiro Carlos Pimentel,
Relator.
O CONSELHEIRO ADRIANO CISNEIROS VOTOU DE ACORDO COM O RELATOR. O
CONSELHEIRO PRESIDENTE, TAMBÉM, ACOMPANHOU O VOTO DO RELATOR.
PRESENTE O PROCURADOR DR. GUIDO ROSTAND CORDEIRO MONTEIRO.
ASF/PH/MV/PAN/ACS
19

Mais conteúdo relacionado

Semelhante a Shows fantasmas no tce

Voto relator caso empetur
Voto relator caso empeturVoto relator caso empetur
Voto relator caso empeturDaniel Guedes
 
Klaus rodrigues marques ect - aula 4
Klaus rodrigues marques   ect - aula 4Klaus rodrigues marques   ect - aula 4
Klaus rodrigues marques ect - aula 4Priscila Souza
 
SEGURANÇA JURÍDICA E AUTUAÇÃO FISCAL: A RELEVÂNCIA DA BOA-FÉ DO CONTRIBUINTE ...
SEGURANÇA JURÍDICA E AUTUAÇÃO FISCAL: A RELEVÂNCIA DA BOA-FÉ DO CONTRIBUINTE ...SEGURANÇA JURÍDICA E AUTUAÇÃO FISCAL: A RELEVÂNCIA DA BOA-FÉ DO CONTRIBUINTE ...
SEGURANÇA JURÍDICA E AUTUAÇÃO FISCAL: A RELEVÂNCIA DA BOA-FÉ DO CONTRIBUINTE ...Gustavo Perez Tavares
 
Recentes decisões sobre responsabilidade tributária
Recentes decisões sobre responsabilidade tributáriaRecentes decisões sobre responsabilidade tributária
Recentes decisões sobre responsabilidade tributáriaEdgar Gonçalves
 
F201745782 7500 08-7
F201745782 7500 08-7F201745782 7500 08-7
F201745782 7500 08-7ivori12012
 
F201745782 7500 08-7
F201745782 7500 08-7F201745782 7500 08-7
F201745782 7500 08-7ivori12012
 
Nulidades no lançamento congresso baiano de dir municpal
Nulidades no lançamento   congresso baiano de dir municpalNulidades no lançamento   congresso baiano de dir municpal
Nulidades no lançamento congresso baiano de dir municpalTacio Lacerda Gama
 
Responsabilidade tributária de advogados e consultores
Responsabilidade tributária de advogados e consultoresResponsabilidade tributária de advogados e consultores
Responsabilidade tributária de advogados e consultoresJoão Ricardo Dias de Pinho
 
Inclusao indevida do socio na execucao fiscal
Inclusao indevida do socio na execucao fiscalInclusao indevida do socio na execucao fiscal
Inclusao indevida do socio na execucao fiscalDeSordi
 
Cogeae execução fiscal - 25-04 e 26-04 - íris
Cogeae   execução fiscal - 25-04 e 26-04 - írisCogeae   execução fiscal - 25-04 e 26-04 - íris
Cogeae execução fiscal - 25-04 e 26-04 - írisFabiana Del Padre Tomé
 
A questão da prova no planejamento tributário
A questão da prova no planejamento tributárioA questão da prova no planejamento tributário
A questão da prova no planejamento tributárioBetânia Costa
 
Representação de inconstitucionalidade resolução 0 14 2011 tce
Representação de inconstitucionalidade resolução 0 14 2011 tceRepresentação de inconstitucionalidade resolução 0 14 2011 tce
Representação de inconstitucionalidade resolução 0 14 2011 tceCharles Lima
 
Aula 25 10-14 - íris vânia
Aula 25 10-14 - íris vâniaAula 25 10-14 - íris vânia
Aula 25 10-14 - íris vâniaFernanda Moreira
 
Cogeae execução fiscal - 25-04 e 26-04 - íris
Cogeae   execução fiscal - 25-04 e 26-04 - írisCogeae   execução fiscal - 25-04 e 26-04 - íris
Cogeae execução fiscal - 25-04 e 26-04 - írisFabiana Del Padre Tomé
 
Execucao Fiscal - Iris Vania dos Santos Rosa
Execucao Fiscal - Iris Vania dos Santos RosaExecucao Fiscal - Iris Vania dos Santos Rosa
Execucao Fiscal - Iris Vania dos Santos RosaFernando Favacho
 

Semelhante a Shows fantasmas no tce (20)

Voto relator caso empetur
Voto relator caso empeturVoto relator caso empetur
Voto relator caso empetur
 
Klaus rodrigues marques ect - aula 4
Klaus rodrigues marques   ect - aula 4Klaus rodrigues marques   ect - aula 4
Klaus rodrigues marques ect - aula 4
 
SEGURANÇA JURÍDICA E AUTUAÇÃO FISCAL: A RELEVÂNCIA DA BOA-FÉ DO CONTRIBUINTE ...
SEGURANÇA JURÍDICA E AUTUAÇÃO FISCAL: A RELEVÂNCIA DA BOA-FÉ DO CONTRIBUINTE ...SEGURANÇA JURÍDICA E AUTUAÇÃO FISCAL: A RELEVÂNCIA DA BOA-FÉ DO CONTRIBUINTE ...
SEGURANÇA JURÍDICA E AUTUAÇÃO FISCAL: A RELEVÂNCIA DA BOA-FÉ DO CONTRIBUINTE ...
 
Recentes decisões sobre responsabilidade tributária
Recentes decisões sobre responsabilidade tributáriaRecentes decisões sobre responsabilidade tributária
Recentes decisões sobre responsabilidade tributária
 
F201745782 7500 08-7
F201745782 7500 08-7F201745782 7500 08-7
F201745782 7500 08-7
 
F201745782 7500 08-7
F201745782 7500 08-7F201745782 7500 08-7
F201745782 7500 08-7
 
Nulidades no lançamento congresso baiano de dir municpal
Nulidades no lançamento   congresso baiano de dir municpalNulidades no lançamento   congresso baiano de dir municpal
Nulidades no lançamento congresso baiano de dir municpal
 
EMPRESA INADIMPLENTE NÃO INCRIMINA SÓCIO GESTOR
EMPRESA INADIMPLENTE NÃO  INCRIMINA SÓCIO GESTOREMPRESA INADIMPLENTE NÃO  INCRIMINA SÓCIO GESTOR
EMPRESA INADIMPLENTE NÃO INCRIMINA SÓCIO GESTOR
 
Responsabilidade tributária de advogados e consultores
Responsabilidade tributária de advogados e consultoresResponsabilidade tributária de advogados e consultores
Responsabilidade tributária de advogados e consultores
 
Decisão Contax
Decisão ContaxDecisão Contax
Decisão Contax
 
Inclusao indevida do socio na execucao fiscal
Inclusao indevida do socio na execucao fiscalInclusao indevida do socio na execucao fiscal
Inclusao indevida do socio na execucao fiscal
 
Cogeae execução fiscal - 25-04 e 26-04 - íris
Cogeae   execução fiscal - 25-04 e 26-04 - írisCogeae   execução fiscal - 25-04 e 26-04 - íris
Cogeae execução fiscal - 25-04 e 26-04 - íris
 
Aula dr. argos 10-11-14
Aula dr. argos   10-11-14Aula dr. argos   10-11-14
Aula dr. argos 10-11-14
 
A questão da prova no planejamento tributário
A questão da prova no planejamento tributárioA questão da prova no planejamento tributário
A questão da prova no planejamento tributário
 
2011.ibe tfloripa.nulidades
2011.ibe tfloripa.nulidades2011.ibe tfloripa.nulidades
2011.ibe tfloripa.nulidades
 
02 -tácio_lacerda_gama[1]
02  -tácio_lacerda_gama[1]02  -tácio_lacerda_gama[1]
02 -tácio_lacerda_gama[1]
 
Representação de inconstitucionalidade resolução 0 14 2011 tce
Representação de inconstitucionalidade resolução 0 14 2011 tceRepresentação de inconstitucionalidade resolução 0 14 2011 tce
Representação de inconstitucionalidade resolução 0 14 2011 tce
 
Aula 25 10-14 - íris vânia
Aula 25 10-14 - íris vâniaAula 25 10-14 - íris vânia
Aula 25 10-14 - íris vânia
 
Cogeae execução fiscal - 25-04 e 26-04 - íris
Cogeae   execução fiscal - 25-04 e 26-04 - írisCogeae   execução fiscal - 25-04 e 26-04 - íris
Cogeae execução fiscal - 25-04 e 26-04 - íris
 
Execucao Fiscal - Iris Vania dos Santos Rosa
Execucao Fiscal - Iris Vania dos Santos RosaExecucao Fiscal - Iris Vania dos Santos Rosa
Execucao Fiscal - Iris Vania dos Santos Rosa
 

Mais de Jamildo Melo

Relatório pesquisa do Ipespe
Relatório pesquisa do Ipespe Relatório pesquisa do Ipespe
Relatório pesquisa do Ipespe Jamildo Melo
 
Decisão liminar da OAB
Decisão   liminar da  OABDecisão   liminar da  OAB
Decisão liminar da OABJamildo Melo
 
Pesquisa Modalmais
Pesquisa ModalmaisPesquisa Modalmais
Pesquisa ModalmaisJamildo Melo
 
AGU contra Pernambuco
AGU contra PernambucoAGU contra Pernambuco
AGU contra PernambucoJamildo Melo
 
Uma prévia das eleições nacionais em São Paulo
Uma prévia das eleições nacionais em São PauloUma prévia das eleições nacionais em São Paulo
Uma prévia das eleições nacionais em São PauloJamildo Melo
 
DespachoJustiça determina fim da greve dos professores
DespachoJustiça determina fim da greve dos professoresDespachoJustiça determina fim da greve dos professores
DespachoJustiça determina fim da greve dos professoresJamildo Melo
 

Mais de Jamildo Melo (20)

Relatório pesquisa do Ipespe
Relatório pesquisa do Ipespe Relatório pesquisa do Ipespe
Relatório pesquisa do Ipespe
 
Decisão liminar da OAB
Decisão   liminar da  OABDecisão   liminar da  OAB
Decisão liminar da OAB
 
Pesquisa Modalmais
Pesquisa ModalmaisPesquisa Modalmais
Pesquisa Modalmais
 
Roberto Jefferson
Roberto JeffersonRoberto Jefferson
Roberto Jefferson
 
CPI da pandemia
CPI da pandemiaCPI da pandemia
CPI da pandemia
 
AGU contra Pernambuco
AGU contra PernambucoAGU contra Pernambuco
AGU contra Pernambuco
 
Morte sem pena
Morte sem penaMorte sem pena
Morte sem pena
 
HC Juvanete
HC JuvaneteHC Juvanete
HC Juvanete
 
CPI da pandemia
CPI da pandemiaCPI da pandemia
CPI da pandemia
 
Pesquisa XP
Pesquisa XP Pesquisa XP
Pesquisa XP
 
Credibilidade
CredibilidadeCredibilidade
Credibilidade
 
O pedido do PDT
O pedido do PDTO pedido do PDT
O pedido do PDT
 
Estado de sp
Estado de spEstado de sp
Estado de sp
 
Uma prévia das eleições nacionais em São Paulo
Uma prévia das eleições nacionais em São PauloUma prévia das eleições nacionais em São Paulo
Uma prévia das eleições nacionais em São Paulo
 
Alagoas
AlagoasAlagoas
Alagoas
 
DespachoJustiça determina fim da greve dos professores
DespachoJustiça determina fim da greve dos professoresDespachoJustiça determina fim da greve dos professores
DespachoJustiça determina fim da greve dos professores
 
relatório do TCU
relatório do TCUrelatório do TCU
relatório do TCU
 
O despacho
O despachoO despacho
O despacho
 
Pesquisa
PesquisaPesquisa
Pesquisa
 
pedido
pedidopedido
pedido
 

Shows fantasmas no tce

  • 1. INTEIRO TEOR DA DELIBERAÇÃO 39ª SESSÃO ORDINÁRIA DA PRIMEIRA CÂMARA REALIZADA EM 10/06/2014 PROCESSO TC Nº 1004524-7 TOMADA DE CONTAS ESPECIAL DA EMPRESA DE TURISMO DE PERNAMBUCO S/A – EMPETUR, REFERENTE AO CONVÊNIO Nº 703024/2009, CELEBRADO ENTRE A EMPETUR E O MINISTÉRIO DO TURISMO. INTERESSADOS: JOSÉ RICARDO DIAS DINIZ (EX-DIRETOR PRESIDENTE DA EMPETUR); ANDRÉ MEIRA DE VASCONCELLOS (EX-DIRETOR JURÍDICO DA EMPETUR); ELMIR LEITE DE CASTRO (EX-SUPERINTENDENTE ADMINISTRATIVO FINANCEIRO DA EMPETUR); WALTER HENRIQUE SCHNEIDER CAVALCANTI MALTA (RESPONSÁVEL PELA EMPRESA CONTRATADA), MÁRCIA ROBERTA ALVES PAIVA (RESPONSÁVEL PELA EMPRESA CONTRATADA) E SIMONE CIBELLE DA SILVA SOUSA (RESPONSÁVEL PELA EMPRESA CONTRATADA) ADVOGADOS: DR. CARLOS HENRIQUE QUEIROZ COSTA – OAB/PE Nº 24.842; DR. GUSTAVO HENRIQUE DE MORAES GOMES – OAB/PE Nº 28.630; DR. PAULO DUTRA DE MORAIS BARBOZA – OAB/PE Nº 23.664; DR. ROBERTO XAVIER DE OLIVEIRA – OAB/PE Nº 30.022; DR. THIAGO LUIZ PACHECO DE CARVALHO – OAB/PE Nº 28.507; DR. LEUCIO LEMOS FILHO – OAB/PE Nº 5.807; DRA; KATARINA GOUVEIA – OAB/PE Nº 26.305; ANDRÉ MEIRA DE VASCONCELLOS – OAB/PE Nº 23.870 RELATOR: CONSELHEIRO EM EXERCÍCIO CARLOS BARBOSA PIMENTEL PRESIDENTE: CONSELHEIRO RANILSON RAMOS RELATÓRIO Tomada de Contas Especial na Empresa de Turismo de Pernambuco S/A – EMPETUR, tendente a analisar ausência das prestações de contas por parte de empresas contratadas para execução do plano de trabalho relativo ao Convênio nº 703024/2009, celebrado entre a EMPETUR e o Ministério do Turismo. O volume de recursos liberados pelo Governo Federal foi de R$ 990.000,00, com R$ 110.000,00 de contrapartida estadual, tudo para ser empregado no projeto denominado: Festividades Carnavalescas nos Municípios de São João, Itambé, Cupira, Ipubi, Jucati e Belém de Maria. A auditoria apurou que, além de irregularidades relacionadas às contratações e aos contratos, não há comprovação da realização dos shows, sendo cabível devolução do montante de R$ 1.100.000,00. Apresentaram defesa escrita: -André Meira de Vasconcellos – Ex-Diretor Jurídico da EMPETUR; -José Ricardo Dias Diniz – Ex-Diretor Presidente da EMPETUR; 1
  • 2. -Elmir Leite de Castro – Ex-Superintendente Administrativo-Financeiro da EMPETUR. Foram ainda notificados: Walter Henrique Schneider Cavalcanti Malta, Márcia Roberta Alves Paiva e Simone Cibelle da Silva Sousa, titulares de empresas contratadas, mas não trouxeram suas razões aos autos. Remetido ao Ministério Público de Contas, o processo recebeu Parecer MPCO nº 259/2014, assinado pela Procuradora Maria Nilda da Silva que, na mesma linha de entendimento da auditoria, posicionou-se pela irregularidade dos fatos objeto deste processo. Divergiu, contudo, do débito a ser imputado, que deve estar limitado ao volume da contrapartida estadual. É o relatório. DR. LEUCIO LEMOS FILHO – OAB/PE Nº 5.807 – ADVOGADO: Sr. Presidente, Sr. Relator, doutos integrantes desta egrégia Câmara, aqui Leucio Lemos Filho, OAB/PE Nº 5.807, funcionando em defesa do ex-Presidente do órgão, José Ricardo Dias Diniz. Sr. Presidente, Sr. Relator, não há como negar aqui a gravidade dos fatos que foram objeto de apuração envolvendo a execução do convênio de festividades carnavalescas em diversos municípios do Estado. No entanto, pediria, inicialmente, a atenção de V. Exas. para a natureza e classificação das irregularidades detectadas. A primeira colocação que se pode fazer em relação a essas, é a de que existiram irregularidades apontadas no âmbito interno da empresa, atinentes aos procedimentos de licitação, às contratações, e à liquidação dessas despesas. Existiram irregularidades externas ao âmbito da empresa atinentes à realização, à execução ou aos fatos diretos e unicamente relacionados aos festejos contratados, ou melhor, à realização desses festejos contratados. Em primeira questão, de ordem processual preliminar, a anotar a incompetência dessa Corte de Contas para analisar a questão, na medida em que se trata de recurso oriundo de um convênio celebrado com recursos federais repassados pelo Ministério do Turismo, portanto, recursos federais, a quem é deferida a fiscalização ou o controle desta verba ao Tribunal de Contas da União, a Controladoria, no caso, é mas toda no âmbito da esfera federal. Então, sob pena de haver a usurpação de competência com relação a essa verba e descumprimento ao artigo 71, inciso VI da Constituição, é que se reclama a apreciação dessa matéria ou em âmbito preliminar. 2
  • 3. Em sequência, ainda que acolhida, ou melhor, não sendo acolhida esta questão preliminar, teríamos que examinar os atos que se deram e que foram detectadas as irregularidades no âmbito interno da administração. Esses atos são atos complexos envolvendo a deflagração de procedimentos de licitação até a sua conclusão e liquidação da despesa com o pagamento. Dentro dessa matéria, não há como negar que constam e existem nos autos, até por conta de uma Tomada de Contas Especial Interna Administrativa feita previamente a esta Auditoria Especial e determinada pelo então presidente, aqui defendente, providências que estavam ao seu cargo e que ele as adotou, de imediato, tão logo foram noticiadas ou foram detectadas tais irregularidades. Essa colocação é feita porque na medida em que a partir desses procedimentos de apuração, como sejam a Tomada de Contas Especial Administrativa, a Denúncia ao Ministério Público Federal, uma vez que se tratava de recursos federais, e a identificação daqueles responsáveis pelo dano ou pelo prejuízo, não há como imputar exclusiva ou ainda que solidariamente ao defendente a obrigação pela devolução desses recursos. Então, em resumo, o que se pretende é delimitar o âmbito dessa responsabilidade ao campo administrativo e aos atos dos quais ou pelos quais o defendente é efetivamente responsável, e esses atos atinem à formalização de processos administrativos, à contratação por inexigibilidade de licitação sem que o empresário ostentasse a condição de exclusividade, à formalização de instrumentos contratuais alegadamente com alteração em datas, mas que não dizem respeito a atos pessoais ou de responsabilidade do âmbito do defendente, e a questão das despesas. Essas são as irregularidades, esses são os fatos delimitados em sua extensão cuja responsabilidade pode ser averiguada em relação ao defendente, mas dentro da consideração de que se tratava de atos de natureza complexa que envolviam diversas instâncias internas a essa Administração e que, portanto, não ficavam na competência única ou exclusiva do defendente. Dentro, também, dessas considerações, há de se atentar para que uma cláusula expressa, específica, do ajuste celebrado com o Ministério do Turismo atribuía a fiscalização ao Ministério do Turismo e foi assim em todos os outros convênios celebrados entre a EMPETUR e o Ministério do Turismo. É única e exclusivamente, a partir de determinado momento, não só neste convênio, mas em relação a outros convênios que, inclusive, já foram analisados pelo Tribunal de Contas do Estado, a fiscalização se fez ausente, o Ministério do Turismo se omitiu no dever de exercer a fiscalização. Então, a responsabilidade do defendente há de ser analisada à luz do artigo 58 e do artigo 67 da Lei de Licitações, um por ser de natureza tão genérica e outro por ser específica 3
  • 4. demandando alguma outra consideração, é suficiente à delimitar ou a afastar a responsabilidade do defendente pelo menos no que refira à devolução ou a obrigação de devolução do recurso, mormente na situação em que nos defrontamos em que há caracterizada, expressamente reconhecida uma fraude, uma fraude cometida por terceiros, terceiros estranhos à administração, que ludibriaram os mecanismos de controles internos, que em determinada medida devem ser averiguados se eficazes ou não, mas nunca perdendo de vista a existência de que nesse contexto apresentado existe uma fraude e que em razão dessa fraude pode ou possa haver, ou efetivamente como apontado, o dano à administração. E com relação a essa existência e ao conhecimento de identificação daquele agente interno ou externo causador do dano, o Tribunal de Contas da União tem precedentes expressivos afastando seja o débito da autoridade que dirige a repartição, seja a solidariedade, seja a própria responsabilidade, porque na medida em que se identifique o agente causador do dano não há como, sob pena de violar o ordenamento jurídico, imputar ou atribuir responsabilidade pela devolução ao agente público que não deu causa a esse dano. E aqui, também, no Tribunal de Contas do Estado, nós encontramos precedentes e um bem recente, da relatoria do Conselheiro João Campos, analisando aspectos relativos a um processo envolvendo situação similar numa Fundação Estadual em que se pôde efetivamente delimitar responsabilidade, e identificando o causador do dano, afastar a obrigação dessa responsabilidade. Porque a grande pergunta, a grande questão que se coloca é: a vítima pode ser punida? No caso, o dirigente da entidade foi, ele também, tanto quanto o Estado, vítima dessa fraude, desses atos de simulação e de escamoteamento para conseguir causar um dano ao Estado e, esses atos é que, contornando os mecanismos de controle, resultaram em prejuízo. Com essas considerações, não se pode considerar que haja, ou não se pode apontar que haja um ato direto e de responsabilidade única e exclusiva do presidente, que tenha acarretado esse dano e pelo qual ele possa ser responsabilizado. Responsabilidade aí, na verdade, ela é por presunção, em função do cargo de direção que ele ocupava. Então, essa é a questão que esta Corte tem que se defrontar e, diante desses precedentes expressivos, como eu disse, do Tribunal de Contas da União, afastando solidariedade, débito ou responsabilidade e, do próprio Tribunal de Contas do Estado, é que se espera que seja afastada, ainda que reconhecida a responsabilidade pelas irregularidades administrativas, no caso é resultando na imposição de multa, mas, sem dúvida, é afastando a obrigatoriedade, ou a obrigação, ou a responsabilidade pelo débito, ainda que sob a consideração de solidariedade. Muito obrigado, Sr. Presidente. 4
  • 5. CONSELHEIRO EM EXERCÍCIO CARLOS BARBOSA PIMENTEL - RELATOR: Sr. Presidente, esse voto se encontra em lista, vou tecer breves comentários. Com relação à questão alegada, da incompetência deste Tribunal, fica demonstrada, fica muito claro, há uma contrapartida estadual de 10% do valor contratado. Então, de R$ 1.100.000,00, que é o valor total do convênio, apenas, no total, R$ 990.000,00 foi recurso federal, e R$ 110.000,00, e, por essa razão, então, justifica a atuação deste Tribunal. Com relação à realização dos shows, fica, para mim, cabalmente demonstrado, inclusive isso é até aceito pelos próprios defendentes, que há a comprovação que os shows não foram realizados. Está demonstrado, está bem demonstrado isso aqui. Nos 06 municípios beneficiados por esses recursos dos convênios, há um município e um show onde há a comprovação de que o show realmente existiu, os demais, não há qualquer tipo de comprovação, e, por essa razão, o débito deve ser imputado. A participação dos senhores José Ricardo Diniz, Elmir Leite de Castro e André Meira de Vasconcellos, neste caso, o Sr. André Meira de Vasconcellos está sendo excluído da responsabilidade solidária, ele era assessor jurídico da empresa, o Tribunal de Contas já tem decisões no sentido de não responsabilizar assessores jurídicos por opinativos emitidos, salvo se comprovada evidentemente má-fé, neste caso aqui não houve má-fé e, por essa razão, o Sr. André Meira de Vasconcellos não está sendo responsabilizado, quem está sofrendo responsabilidade solidária, sim, são os Srs. José Ricardo Diniz e Elmir Leite de Castro, ex-superintendente administrativo, pelo fato de terem liberado recursos para shows que não existiram, não havia comprovação e, assim, é a responsabilização deles. VOTO DO RELATOR O parecer da representante do Ministério Público de Contas parece-me irretocável, razão para transcrevê-lo como parte integrante do voto: “2. MÉRITO Consoante as regras do Convênio nº 703024/2009, o Ministério do Turismo (concedente) liberou R$ 990.000,00 em favor da EMPETUR (convenente), que arcou com R$110.000,00 referente à contrapartida. Tal ajuste teve a interveniência do Governo do Estado e tinha como objetivo a realização do Projeto 5
  • 6. denominado “Festividades Carnavalescas” nas cidades de São João, Itambé, Cupira, Ipubi, Cupira e Belém de Maria. Segundo a auditoria, além da verificação da conformidade dos documentos que compõem a prestação de contas às exigências da Resolução nº 09/2005, procedeu-se ao reexame das evidências constantes nos autos e das conclusões expostas pela comissão (CTCEsp), cujo relatório traz narrativa minuciosa da metodologia, dos procedimentos adotados, evidências e análise jurídica das irregularidades detectadas no evento “Festividades Carnavalescas”. O RA, além de ratificar as conclusões da Comissão, evidenciou novos achados e constatou que as irregularidades encontradas no convênio objeto deste trabalho não se tratam de fatos isolados, mas uma prática replicada em vários contratos do exercício de 2009. A seguir serão expostas as alegações da auditoria, depois, as defesas apresentadas e, por fim, a análise deste MPCO. AUDITORIA Foram apontadas pela auditoria as seguintes irregularidades: • Irregularidades nas contratações diretas por inexigibilidade de licitação • Assunção de despesa sem prévio empenho • Irregularidades nas datas de assinatura e publicação dos contratos • Omissão no dever de fiscalizar a execução contratual • Inexistência de prova da realização dos shows Irregularidades nas contratações diretas por inexigibilidade de licitação Segundo a auditoria, os contratos para a realização dos eventos “Festividades Carnavalescas” foram firmados por inexigibilidade de licitação, com fundamento na Lei 8.666/93, art. 25, inciso III sem que houvesse a instauração de processo de inexigibilidade instruído com os elementos elencados nos incisos II, III e IV do parágrafo único do artigo 26 da referida lei. Assim, constata que não houve justificativa de preço dos serviços nem justificativa para a escolha dos artistas contratados, não ficando demonstrada a consagração pelo público e pela crítica. Ainda nesse item foram apontadas as seguintes irregularidades: contratação de artistas por intermédio de empresário não exclusivo (Lei 8666/93, art. 25, III) e ausência de ratificação das inexigibilidades pela autoridade superior e de publicação do ato (Lei 8.666/93, art. 26). Assunção de despesa sem prévio empenho Segundo o RA, contrariando a Lei 4.320/64, art. 60, e o Código de Administração Financeira do Estado, Lei 7741/78, art. 142, os empenhos relativos ao evento “Festividades Carnavalescas” foram emitidos em 29/04/2009, data posterior à realização dos eventos. 6
  • 7. Aduz a auditoria que a ausência de prévio empenho não se configura irregularidade meramente formal, pois dificulta o acompanhamento da execução orçamentária e diminui a transparência dos gastos públicos. Irregularidades nas datas de assinatura e publicação dos contratos Conforme anotado no RA, em diversos instrumentos contratuais constam o dia 19/02/2009 como data de assinatura. Entretanto, na cláusula 5ª dos mesmos, há expressa menção ao número das respectivas notas de empenho que só foram gerados pelo sistema E-fisco no dia 11/05/2009, indicando que, na verdade, a assinatura dos mesmos ocorreu em data posterior à indicada (fls. 497 a 508). Afirma que, exceto o contrato 234/2009, todos os demais que foram supostamente assinados no dia 19/02/2009, tiveram suas publicações quatro meses após a realização dos eventos, extrapolando o prazo previsto na Lei 8.666/93, art. 61, parágrafo único (fls. 285, 311, 341, 387 e 423). Além disso, as publicações de contratos de Walter Shows (fls. 311 e 341) não trazem o número dos contratos ou do evento a que se referem, não cumprindo a função de dar transparência ao ato e possibilitar o controle social. Omissão no dever de fiscalizar a execução contratual e Inexistência de prova da realização dos shows Segundo o RA, a análise dos documentos do processo, adquiridos pela CTCEsp junto à EMPETUR ou através de diligências, evidencia a inexistência de comprovação de que os shows existiram pois: • A EMPETUR não realizou fiscalização e não há qualquer atesto da realização dos eventos; • Apenas uma prefeitura afirmou que os shows ocorreram de acordo com o Plano de Trabalho; • As informações fornecidas pelo Centro Integrado de Inteligência da Secretaria de Defesa Social indicam que os shows não existiram; • Não existem imagens dos eventos; • As produtoras não responderam à solicitação para que fornecessem imagens e a planilha de custos dos shows feita pela CTCEsp. Aduz a auditoria que a execução dos contratos do evento “Festividades Carnavalescas” não recebeu a fiscalização da EMPETUR, que pagou às três produtoras contratadas R$1.100.000,00 com base exclusivamente em NFs, recibos emitidos pelas empresas, datados de maio de 2009 e sem atesto de responsável pela fiscalização, além de declarações atribuídas a autoridades dos Municípios contemplados com as apresentações artísticas atestando a realização dos eventos. Ressalta a ausência das declarações dos municípios de Itambé e Jucati e também que, ao serem oficiados pela CTCEsp para que confirmassem o teor dessas declarações, com exceção do 7
  • 8. Prefeito de Belém de Maria, nenhum outro gestor confirmou a realização dos shows previstos no plano de trabalho (fls. 467). Destaca trecho do Relatório da Comissão que afirma que a Prefeitura de Jucati negou a existência do evento no calendário cultural; a de Itambé afirma que o evento foi custeado com recursos do município; o prefeito de Cupira expressamente afirmou que atestou a realização de shows por solicitação de servidores municipais, sem contudo ter presenciado o evento nem tido acesso ao Plano de Trabalho. Também cita a resposta do Secretário de Defesa Social sobre a investigação a respeito da ocorrência ou não do evento nas cidades previstas no Plano de Trabalho (fls. 249 a 254 e 460) segundo a qual nas cidades de Cupira, Jucati e Ipubi não ocorreram festividades carnavalescas e, nos demais municípios, ocorreram tais festividades. Contudo, registra o RA, o cruzamento realizado pela CTCEsp da programação fornecida pela Secretaria de Defesa Social com o Plano de Trabalho revelou total incompatibilidade entre as datas e atrações elencadas, havendo coincidência apenas quanto à apresentação da Banda “Consciência Negra” em Belém de Maria, mas em data diversa da pactuada. Aduz que, além da negativa por parte dos prefeitos e da Secretaria de Defesa Social, não há qualquer imagem (fotografia ou vídeo) que indique que os shows ocorreram, fato que, além de dificultar a fiscalização contraria o Convênio MTur nº 703024/2009, como ressaltado no relatório da CTCEsp (fls. 466) que traz: “Não há qualquer foto ou imagem que comprove a realização dos eventos constantes do Plano de Trabalho, apesar das produtoras terem sido notificadas pela Empetur e por esta Comissão, tanto nos endereços comerciais, quanto no domicilio dos seus representantes legais. A necessidade de demonstração visual das fotos, inclusive , é uma exigência do Ministério do Turismo, independente da fiscalização “in loco” realizada pela concedente (Cláusula Oitava, Parágrafo Terceiro do Convênio MTur nº 703024/2009). No presente caso, entretanto, não houve qualquer comprovação visual da realização desses eventos.” As produtoras contratadas pela EMPETUR, prossegue o RA, apesar de contatadas pela CTCEsp, mais de uma vez, recusaram-se a fornecer imagens dos shows e planilhas de custo, fato esse que, somado a todo o exposto acarretou uma indicação de restituição aos cofres públicos do valor total do convênio, R$ 1.100.000,00. Quanto à responsabilização, a auditoria, após discorrer longamente acerca do tema, perpassando pela doutrina, CF/88, Código Civil e Código Penal, assim se posicionou: - Responsabilidade do Sr. José Ricardo Dias Diniz: O Sr. José Ricardo Dias Diniz, ex-Diretor-Presidente da EMPETUR, assinou o convênio em análise, bem como todos os contratos para a execução do objeto. Afirma que o dever de fiscalização dos convênios a cargo da Concedente não exclui a obrigação da Convenente (EMPETUR) de fiscalizar a execução dos contratos por ela firmados, ainda que relativos à consecução do 8
  • 9. objeto dos convênios, conforme previsto na Lei 8.666/93, art. 58, III e art 67, caput,. Afirma que, sendo a EMPETUR uma Sociedade de Economia Mista, os deveres e responsabilidades de seus administradores são idênticos aos das companhias abertas, Lei 6404/76, art. 239, parágrafo único, e o art. 153 desse mesmo diploma legal que impõe ao administrador da companhia, embora não seja o responsável pessoalmente pelos atos regulares de gestão, responder civilmente pelos prejuízos que causar quando proceder com culpa ou dolo ou com violação da lei ou do estatuto, como ocorreu no presente caso. Igual conclusão chegou a CTCEsp : “...Ora, consoante se verificou, não houve qualquer comprovação minimamente idônea da realização do show. Mesmo assim, à míngua de qualquer elemento de comprovação da prestação dos serviços, o pagamento foi autorizado e realizado, o que configura a responsabilidade do ex- Diretor Presidente da Empetur, Sr. José Ricardo Dias Diniz” Assim, conclui o RA que, diante da gravidade de suas ações e omissões, reputa-se o ex-Diretor-Presidente da EMPETUR, José Ricardo Dias Diniz, responsável pelo dano ao patrimônio da Companhia, sendo passível de imputação de débito correspondente ao dano ao erário, qual seja, o valor integral do Convênio MTur nº 703024/2009 (art. 62, parágrafo único, I, c/c o art. 63 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas), solidariamente com o ex- Superintendente Administrativo Financeiro, a seguir mencionado, bem como com as contratadas que não cumpriram as respectivas obrigações da forma avençada ou cujos contratos foram reputados superfaturados (estas últimas, limitadamente aos valores indevidamente recebidos, conforme a seguir examinado). - Responsabilidade do Sr. Elmir Leite de Castro : Assenta a auditoria que, caso o Sr. Elmir Leite de Castro- Superintendente Administrativo Financeiro, não tivesse assinado os contratos nem tivesse realizado a liquidação da despesa às empresas contratadas, o dano ao erário não teria ocorrido, daí o nexo de causalidade entre sua conduta e o dano, sendo tal conclusão idêntica à da CTCEsp segundo a qual: “Portanto, pelas mesmas razões que fazem configurar a responsabilidade do Diretor Presidente da Empetur, o ex- Superintendente Administrativo e Financeiro, Sr. Elmir Leite de Castro, também é solidariamente responsável pelos prejuízos aqui apurados. Com efeito, o dever de supervisinar os contratos e, sobretudo, analisar e aprovar os documentos necessários ao processo de pagamento reflete que sua atribuição seria imprescindível a evitar o pagamento dos serviços não ocorridos.” Assim, conclui a auditoria que, diante da relevância das ações e omissões do ex-superintendente Administrativo- Financeiro na concretização do dano, torna-se passível a imputação de débito correspondente ao valor do dano, 9
  • 10. solidariamente como ex-Diretor-Presidente José Ricardo Dias Diniz, bem como com as empresas contratadas contratadas, adiante analisadas. - Responsabilidade do Sr. André Meira de Vasconcelos: Aduz a auditoria que o Sr. André Meira, Ex- Diretor-Jurídico da EMPETUR, no tocante ao Convênio MTur nº 703024/2009, vistou todos os contratos, o que representa a validade não apenas do instrumento contratual, mas todo procedimento administrativo anterior, mesmo entendimento da CTCEsp. Assim, prossegue a auditoria, o então Diretor Jurídico demonstrou negligência na função de zelar pela legalidade dos atos submetidos à sua apreciação, os quais facilitaram o pagamento por serviços não executados. Conclui ser cabível a imputação de multa ao ex-Diretor- Jurídico da EMPETUR nos termos da LOTCE. - Responsabilidade das Empresas Contratadas: Segundo a auditoria, conforme a Lei 8.666/93, art. 59, eventual declaração de nulidade do contrato administrativo não terá o condão de exonerar a Administração Pública do dever de indenizar o contratado pelo que houver executado, desde que, a Administração tenha auferido vantagem e a irregularidade não seja imputável ao contratado. Aduz que os contratos firmados para a execução do pré- falado convênio encontram-se eivados de diversas nulidades e, não obstante, a EMPETUR efetuou os respectivos pagamentos, não havendo que se falar em indenização às contratadas, mas sim de ressarcimento dos valores indevidamente recebidos por aqueles que não executaram os objetos das contratações na forma avençada. E também que somente podem ser reputados adimplidos os contratos cujos objetos tenham sido fielmente executados pela contratada, tanto em relação ao artista quanto em relação à data e ao local das apresentações, reputando-se não executados aqueles em que não haja prova idônea da realização dos shows ou nos quais os artistas tenham se apresentado em dia e/ou local diverso dos previstos nos contratos e nos Planos de Trabalho. Conclui pela imputação de débitos às empresas contratadas da seguinte forma: • Walter Henrique Schneider Cavalcanti Malta – ME: R$ 489.000,00; • Márcia Roberta Alves Paiva – R$ 217.000,00; • Simone Cibelle da Silva Sousa – R$ 394.000,00. DEFESAS - Sr. José Ricardo Dias Diniz: O defendente argúi como preliminar a incompetência dessa Corte por se tratar de análise de atos decorrentes de Convênio celebrado entre o Ministério do Turismo (concedente) e a EMPETUR (convenente), com interveniência do Governo do Estado, 10
  • 11. mas por meio do qual foram liberados recursos federais para execução de Projeto que teve tramitação e foi aprovado no âmbito do ministério. Alega que, nos termos do art. 71, VI, da CF, ficou definida taxativamente a competência exclusiva do TCU para fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União através de convênios, acordos ou instrumentos congêneres, sendo essa regra indelegável. Cita precedente do STF que, ao julgar os limites de investigação da CGU, decidiu que deveria se limitar às verbas federais repassadas e, de forma análoga, dever-se-ia resguardar a competência do TCU. Cita precedentes deste TCE e requer a extinção do processo sem resolução de mérito. Sobre o mérito, o defendente alega que ainda que se considere existentes, algumas das irregularidades a ele atribuídas são formais, a saber: a) não formalização de processo de inexigibilidades; b) contratação por inexigibilidade sem que o contratado fosse empresário exclusivo e sem demonstração de consagração pelo público e crítica; c) formalização de instrumentos contratuais com data alterada, assinados em data posterior à data prevista para a execução dos respectivos objetos; e d) despesas sem prévio empenho. Além disso, aduz que nenhum desses atos são de sua competência única ou exclusiva, o que implica dizer que, mesmo não se reconhecendo a natureza formal dessas, não poderia atrair sua responsabilidade. Afirma que não era de sua competência pessoal ou da EMPETUR a fiscalização do evento, não sendo desta a atribuição de fiscalização física de ocorrência do evento, atuando na parte formal e procedimental e formal para a adequada execução do plano de trabalho. Tal competência de fiscalização física é colocada de forma explícita nos convênios como sendo da órbita do Ministério do Turismo, cabendo a esse a explicação pela não fiscalização. Assim, prossegue, seria descabida a alegação de que caberia ao defendente o exercício da fiscalização do objeto do convênio nos termos da Lei 8.666/93, arts. 58, III e 67, caput, já que o convênio determinava a quem caberia o acompanhamento e fiscalização do evento previsto. Destaca que, mesmo superadas essas questões, na condição de Presidente da EMPETUR à época dos fatos, não pode ser responsabilizado pelos supostos danos cometidos ao erário quando decorrentes de conduta reconhecidamente de terceiros que dolosamente contrataram e ludibriaram a Administração Pública, mediante ardil, com fins de enriquecimento ilícito. E essa questão, sob esse prisma, não foi analisada no RA: terceiros valendo-se de expedientes escusos, lograram a Administração e, embora não se possa negar a fragilidade dos sistemas de controle, haveria enorme distância em responsabilizar unicamente o administrador. Aduz que não houve ato do Diretor Presidente da EMPETUR que tenha gerado prejuízos aos cofres públicos, pois a simples assinatura dos contratos, por si só, não acarretou prejuízos. Cita precedente do TCU nesse sentido e também outro, segundo o qual a imputação de débito solidário aos agentes públicos depende da existência de dolo ou culpa. 11
  • 12. Assim, conclui que, se houve fraude e o defendente não foi apontado como partícipe ou colaborador da manobra, não pode ser responsabilizado, ainda que por omissão, pois não se omitiu nos seus deveres tão logo tomou ciência dos indícios sobre os fatos. Afirma que a lei de Improbidade Administrativa é expressa quanto ao elemento subjetivo da conduta que causa lesão ao Erário. - Sr. Elmir Leite de Castro: Alega que, em que pese a gravidade das irregularidades apontadas, não podem ser a ele imputadas, haja vista que não teve nenhuma participação em práticas ilegais durante todo o tempo em que atuou na EMPETUR. Segundo o defendente, o que houve provavelmente foi um conluio entre as produtoras das bandas e as prefeituras municipais com o intuito de ludibriar os servidores da EMPETUR e enriquecer ilicitamente e que a auditoria não apontou com clareza os supostos atos irregularmente por ele praticados. Argumenta que a atribuição desta empresa não se estenderia à fiscalização física de cada evento, envolvendo a parte formal e procedimental do convênio com o Ministério, a quem caberia a fiscalização e que há de se distinguir as irregularidades administrativas, ocorridas no âmbito da empresa e por ato ou omissão de seus agentes e empregados daquelas decorrentes da trapaça decorrente da simulação, do conluio de terceiros, sendo o contestante vítima de tal embuste. Afirma que, como os pagamentos são condicionados à prestação de contas, a fiscalização da EMPETUR ocorreria nesse momento e que, ao receber as declarações das autoridades municipais atestando de forma inequívoca que o evento aconteceu conforme contratado, a entidade não vislumbrou motivos para duvidar da autenticidade dos documentos apresentados pelas Produtoras Cita precedentes do STJ segundo os quais para que seja configurada improbidade administrativa é necessário que haja conduta dolosa ou culposa, alega que seus atos foram praticados sem culpa gravíssima ou dolo, tendo apenas assinado contratos e, de posse da prestação de contas devidamente apresentada pelas produtoras, acreditou na veracidade dos documentos apresentados e, assim, não havendo má-fé, também não haveria improbidade passível de sanção. Alega que, inexistindo provas de participação de servidores, estaria demonstrada a responsabilidade exclusiva dos produtores musicais, representantes das bandas contratadas e dos gestores municipais (prefeitos) que formaram um conluio para ludibriar o contestante, ex-funcionário da EMPETUR. Dessa forma, não tinha como saber do que se passava com relação aos shows contratados, pois, para todos os efeitos, havia prestação de contas das produtoras e declarações dos prefeitos atestando a realização dos eventos. Sobre o procedimento licitatório, aduz que, em alguns casos, há um desequilíbrio na relação de custo benefício desse procedimento, havendo casos em que o tempo demandado pelo processo de licitação torna sem efeito o objeto do contrato, ou seja, após a homologação do resultado do certame, o objeto a ser tutelado pelo contrato posterior terá perecido. No caso concreto, prossegue, conforme consta nos pareceres anexados, não se realizou licitação em face da ausência de tempo hábil 12
  • 13. para licitar o objeto da meta e que a contratação direta deve obedecer a um procedimento, ainda que simplificado, mas cuja formalidade é suficiente para garantir a observância dos princípios fundamentais da atividade administrativa. Cita entendimento de Marçal Justen Filho segundo o qual dispensa ou inexigibilidade de licitação não significam suspensão da incidência do princípio da isonomia que deverá ser respeitada segundo as circunstâncias apuráveis para fins de contratação direta. Afirma que todos os artistas eram consagrados e que não haveria como nem porque justificar os valores cobrados por estes para suas apresentações, pois cobram os valores correspondentes ao sucesso que fazem e não se poderia pleitear que demonstrassem uma planilha de gastos que justifique tais valores. Por fim, alega que os contratos foram assinados sem emissão de prévio empenho em vista do interesse público, pois inexistia tempo hábil para aguardar a contrapartida estadual e que tal vício é de natureza estritamente formal. Requer: a) perícia técnica nas assinaturas constantes nas declarações dos prefeitos atestando a realização dos shows; b) depoimento pessoal dos prefeitos; c) depoimento pessoal dos produtores das bandas; e d) realização de eventuais diligências complementares que se verifiquem indispensáveis à melhor elucidação do caso, sem prejuízo das ressalvas iniciais. - Sr. André Meira de Vascocellos (Ex-Diretor Jurídico da Empetur): Alega que a auditoria fez um paralelo desse processo em análise com o TC nº 0906449-7, consagrado pela mídia, afirmando no 4.1 que as irregularidades encontradas foram as mesmas, ignorando a Auditoria, entretanto, que naquele processo, o Defendente foi corretamente excluído da lide, uma vez que o próprio TCE possui jurisprudência pacífica segundo a qual os pareceres, vistos e opinativos exarados por assessoria jurídica não constituem atos administrativos de execução de despesa, bens ou valores públicos que possam ensejar censura por parte dos Tribunais de Contas. Além disso, mesmo que se considerasse sua responsabilidade, sua culpa deveria ter sido submetida às instâncias administrativas e disciplinares ou jurisdicionais próprias, conforme STF (MS nº 24.631-DF). Ressalta que, dentre os nominados no processo, foi o único que não foi convocado pela CTCEsp para prestar seus esclarecimentos, fato esse que macula esse procedimento de nulidade absoluta, tendo provocado prejuízo irremediável, pois a presente prestação de contas especial ratificou as conclusões da TCEsp e, mesmo sem lhe oportunizar defesa, imputou-lhe responsabilidade. Discorre sobre as atribuições da Assessoria Jurídica da EMPETUR e cita precedentes do STF e desta Corte sobre o tema. ANÁLISE DOS ARGUMENTOS DOS SRS. JOSÉ RICARDO DIAS DINIZ E ELMIR LEITE DE CASTRO Os argumentos dos defendentes não procedem. Sobre a alegada incompetência deste TCE para fiscalizar o convênio em análise, entendemos que a competência dessa Corte de 13
  • 14. Contas está assegurada pelo fato de ter havido contrapartida de recursos Estaduais, devendo a imputação de débito ser calculada de forma proporcional e limitada ao valor dessa contrapartida. Quanto aos valores repassados pela União, nos termos da CF, art. 71, VI, são de competência do TCU. Assim, não há que se falar em extinção do processo. Tal foi o entendimento dessa Corte ao julgar, em sede de Recurso Ordinário processo da mesma EMPETUR que guarda estrita semelhança com o caso em análise (Processo TC nº 1103574- 2). Portanto, a preliminar arguida deve ser indeferida. No que se refere às irregularidades referentes a : a) não formalização de inexigibilidades; b) contratação por inexigibilidade sem que o contratado fosse empresário exclusivo e sem demonstração de consagração pelo público e crítica; c) formalização de instrumentos contratuais com data alterada, assinados em data posterior à data prevista para a execução dos respectivos objetos; e d) despesas sem prévio empenho, tratam- se de descumprimento de lei e, analisadas com o conjunto das irregularidades revestem-se de gravidade suficiente para ensejar aplicação de multa. Acerca desses item devemos destacar a não formalização dos processes de inexigibilidade, desobedecendo o comando legal da justificativa de preço. A alegação de que os artistas eram consagrados e que, por isso, não haveria como nem porque justificar os valores cobrados não procede, pois o fato de os artistas serem consagrados não autoriza a administração a contratá-los sem qualquer parâmetro de preço, sem qualquer balizamento que impeça o pagamento de valores exorbitantes ou fora da realidade do mercado. Nesse sentido, transcrevemos trecho do Acórdão 819/2005 do TCU que traz: “Quando contratar a realização de cursos, palestras, apresentações, shows, espetáculos ou eventos similares, demonstre, a título de justificativa de preços, que o fornecedor cobra igual ou similar preço de outros com quem contrata para evento de mesmo porte, ou apresente as devidas justificativas, de forma a atender ao inc. III do parágrafo único do art. 26 da Lei 8.666/1993. (Grifo nosso, Acórdão 819/2005 Plenário).” Sobre a alegação de que a fiscalização in loco era de competência do Ministério do Turismo, de fato existe cláusula no convênio segundo a qual deve haver fiscalização in loco pelo Ministério. Entretanto, não se deve olvidar que no mesmo instrumento de convênio existem outras cláusulas que indiretamente obrigam uma fiscalização in loco também por parte da EMPETUR, por exemplo : Cláusula Terceira, item II, a) , que afirma que a EMPETUR compete “executar, conforme aprovado pelo CONCEDENTE, o Plano de Trabalho e suas reformulações, zelando pela boa qualidade das ações e serviços prestados, buscando alcançar eficiência e eficácia na sua consecução” e, Cláusula Terceira, item II, q, segundo a qual caberia à EMPETUR “adotar todas as medidas necessárias à correta execução deste Convênio”. Percebe-se, assim, que não haveria como cumprir referidas cláusulas sem que houvesse uma fiscalização sistemática in loco. Deve-se também atentar para o fato de que não houve a correta liquidação das despesas, pois não houve a comprovação de que os serviços foram efetivamente prestados, havendo 14
  • 15. descumprimento da Lei 4320/64, art. 63, §§ 1º e 2º e, não havendo regular liquidação, a teor do art. 62 do mesmo diploma legal, não poderia ter havido o pagamento das despesas. Ainda sobre a liquidação das despesas e sobre a alegação de que os pagamentos foram realizados com base em declarações das autoridades municipais atestando a ocorrência dos eventos, deve-se observar que as declarações referentes aos municípios de Belém de Maria, Cupira, São João e Ipubi às fls. 143 a 146 são declarações idênticas, padronizadas. Tal fato nos leva a inferir verdadeira a afirmação do Prefeito de Cupira Sandoval José de Luna que, respondendo ao Ofício da Comissão de Tomada de Contas que solicitou informações complementares às declarações (Ofício n.º 018/2010 – CTCE/SETUR), assim se pronunciou (fls. 242): “Por fim, destacamos que, quando subscrevemos a declaração em questão, o fizemos, apenas, por nos ter sido solicitado a assinatura de tal documentos para fins de prestação de contas do convênio pela Empetur junto ao Ministério do Turismo, sem, contudo, nos ter sido apresentada cópia do Plano Básico do Projeto, contido no Processo n.º 72000.000666/2009, convênio n.º 703024”. (grifamos) Esses fatos confirmam a conclusão de que tais declarações jamais poderiam se prestar para atestar a realização do serviço e, conseqüentemente, servir de base para a liquidação das despesas. Diante disso, entendemos desnecessária a perícia, os depoimentos e as diligências requeridas pelo contestante Elmir Leite, já que não restam dúvidas que as declarações foram efetivamente prestadas pelos prefeitos, que, no entanto, repise-se, não se prestam para a liquidação das despesas. Deve-se aqui destacar, também que não constam nos autos essas declarações padrão referentes aos municípios de Jucati e Itambé e, quanto à efetiva ocorrência dos eventos, os municípios, em resposta aos Ofícios da Comissão de Tomada de Contas, assim se pronunciaram: • Belém de Maria – confirmou a ocorrência das festividades conforme Plano de Trabalho(fls. 226). • Cupira – “com base em informações obtidas por servidores municipais e outros populares, ..., apresentaram-se as seguintes bandas/artistas: Banda C2 e Paulo dos Teclados.” (fls. 241/242) • Itambé – as festividades ocorreram com recursos próprios (fls. 195/196) • Jucati – não foi realizado o evento (fls. 194) • São João – não respondeu. • Ipubi – não respondeu. Percebe-se que o único município que ratificou a realização e a programação do evento foi o de Belém de Maria e, mesmo assim, tal informação contrasta com a programação enviada pela Secretaria de Defesa Social na qual se constata, por meio de folders de divulgação e documento com timbre da municipalidade que apenas uma das atrações constantes no Plano de Trabalho 15
  • 16. (Banda Consciência Negra) apresentou-se naquele período e, mesmo assim, em data diversa da pactuada (fls. 249 a 252). Quanto ao município de Cupira, tanto o pronunciamento em resposta ao Ofício da Comissão quanto a programação apresentada pela SDS confirmam que não houve nenhuma apresentação prevista no Plano de Trabalho. Todos esses fatos confirmam que houve negligência e descumprimento de dispositivos legais na liquidação e pagamento de despesas sem um mínimo de certeza de que os serviços foram prestados, caindo por terra as alegações de que não houve ato do Sr. José Ricardo Dias Diniz ou do Sr. Elmir Leite de Castro que gerou prejuízos e de que não pode ser responsabilizado pela conduta de terceiros que dolosamente ludibriaram a administração. Frise-se que a responsabilização decorreu não da conduta de terceiros, mas do descumprimento de diversos dispositivos legais que culminaram com pagamentos indevidos decorrentes de serviços não prestados. Assim deve ser mantida a responsabilização do Sr. José Ricardo Dias Diniz e do Sr. Elmir Leite de Castro, solidariamente com as empresas contratadas, com a imputação do débito correspondente ao valor total da contrapartida do Estado (R$ 110.000,00), com apenas uma ressalva : tendo em vista que resta incontroverso que houve a apresentação da Banda Consciência Negra no município de Belém de Maria, mesmo que ocorrendo em data diversa da prevista, entendemos que o valor dessa apresentação deve ser abatido desse montante, proporcionalmente à contrapartida do Estado, para que não ocorra enriquecimento ilícito. Assim, considerando que o valor de tal apresentação foi de R$ 25.000,00, e que a contrapartida do Estado correspondeu a 10% do valor total do convênio, deve ser abatido R$2.500,00 do valor a ser devolvido, que totalizará, então, R$107.500,00. ANÁLISE DOS ARGUMENTOS DO SR. ANDRÉ MEIRA DE VASCONCELLOS (EX- DIRETOR JURÍDICO DA EMPETUR Quanto à defesa do Sr. André Meira entendemos que merece ser acolhida, em conformidade com julgado recente desta Corte em processo da mesma EMPETUR tratando de caso semelhante (Processo TC nº 0906449-7). Nessa ocasião, esta Corte, acolhendo voto vista do Cons. Carlos Porto, ao analisar a possibilidade de aplicação de multa ao mesmo Sr. André Meira de Vasconcellos, assim concluiu: “Vejo com reserva a possibilidade de o Tribunal de Contas do Estado aplicar multa à integrante de assessorias jurídicas, em decorrência de pareceres ou opinativos exarados em matéria a eles submetida, posto que, ao exercerem tal mister, não praticam estes agentes públicos atos de gestão administrativa de dinheiros, bens e valores públicos, que possam ensejar a atuação e eventual censura pelos Tribunais de Contas, principalmente se tais manifestações não estiverem eivadas por má-fé, erro grosseiro ou dolo, devidamente comprovados em instâncias específicas. Em outras palavras, ao emitirem opinativos, os integrantes de assessorias jurídicas não poderiam ser 16
  • 17. responsabilizados solidariamente na esfera de atuação das Cortes de Contas, por não exercerem a função de gestão administrativa e de ordenação de despesas. Mesmo que se adote tese em contrário, ainda assim a questão da responsabilização do advogado público pelo Tribunal de Contas do Estado exigiria a demonstração da culpa ou erro grosseiro, que, no entendimento do Supremo Tribunal Federal (Mandado de Segurança nº 24.631 – DF), deveria ser “submetida às instâncias administrativo- disciplinares ou jurisdicionais próprias” (sem grifo no original). Depreende-se, portanto, na esteira do posicionamento abraçado pelo Supremo Tribunal Federal, que haveria necessidade de se apurar a eventual existência de culpa ou erro grosseiro em procedimento próprio, a cargo dos órgãos de controle (como a OAB), ou na esfera judicial, não competindo às Cortes de Contas tal comprovação.” Dessa forma, considerando que as partes são as mesmas e que a situação é análoga, opinamos pela não aplicação de multa ao ex-Diretor Jurídico da EMPETUR, Sr. André Meira de Vasconcellos. ANÁLISE DOS ARGUMENTOS DAS EMPRESAS CONTRATADAS O Sr. Walter Henrique Schneider e as Sras Márcia Roberta Alves Paiva e Simone Cibelle da Silva Sousa, titulares de empresas contratadas, não apresentaram defesas e a eles devem ser imputados, solidariamente com os Srs. José Ricardo Dias Diniz e Elmir Leite de Castro, débitos correspondentes aos valores pagos indevidamente, proporcionalmente à contrapartida do Estado (10%), deduzindo-se apenas o show da Banda Consciência Negra, pelos motivos já explicitados. -Walter Henrique Schneider: R$ 489.000,00 – R$ 25.000,00 = R$ 464.000,00 x 10% = R$ 46.400,00; -Márcia Roberta Alves Paiva : R$ 217.000,00 x 10% = 21.700,00; -Simone Cibelle da Silva Sousa : R$ 394.000,00 x 10% = 39.400,00 3. CONCLUSÃO Isto posto, opinamos pela irregularidade da presente Tomada de Contas Especial, devendo ser imputados os seguintes débitos: -Walter Henrique Schneider, solidariamente com Srs. José Ricardo Dias Diniz e Elmir Leite de Castro – 46.400,00; -Márcia Roberta Alves Paiva, solidariamente com Srs. José Ricardo Dias Diniz e Elmir Leite de Castro – 21.700,00; -Simone Cibelle da Silva Sousa, solidariamente com Srs. José Ricardo Dias Diniz e Elmir Leite de Castro – R$ 39.400,00. Além disso, cabe aplicação de multa aos Srs. José Ricardo Dias Diniz e Elmir Leite de Castro nos termos da LOTCE. 17
  • 18. É o parecer.” Face o exposto; CONSIDERANDO os termos do Relatório de Auditoria, das defesas apresentadas e do Parecer do Ministério Público de Contas que instrui o processo; CONSIDERANDO que restou demonstrado o pagamento de shows inexistentes; CONSIDERANDO as demais irregularidades nas contratações das empresas; CONSIDERANDO o disposto nos artigos 70 e 71, incisos II, VIII, parágrafo 3º, combinados com o artigo 75 da Constituição Federal, e no artigo 59, inciso III, alínea “b”, da Lei Estadual nº 12.600/04 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco), Julgo irregulares os fatos, objeto do presente processo, com imputação de débito distribuído da seguinte forma: -Walter Henrique Schneider Cavalcanti Malta, solidariamente com os Srs. José Ricardo Dias Diniz e Elmir Leite de Castro – R$ 46.400,00; -Márcia Roberta Alves Paiva, solidariamente com os Srs. José Ricardo Dias Diniz e Elmir Leite de Castro – R$ 21.700,00; -Simone Cibelle da Silva Sousa, solidariamente com os Srs. José Ricardo Dias Diniz e Elmir Leite de Castro – R$ 39.400,00. Os débitos imputados deverão ser atualizados monetariamente a partir do primeiro dia do exercício financeiro subsequente ao das contas ora analisadas, segundo os índices e condições estabelecidos na legislação para atualização dos créditos da Fazenda Pública Estadual, e recolhido aos cofres públicos estaduais, no prazo de 15 (quinze) dias do trânsito em julgado desta decisão, devendo cópia das Guias de Recolhimento serem enviadas a este Tribunal para baixa dos débitos. Não o fazendo, que certidões dos débitos sejam encaminhadas à Procuradoria Geral do Estado para as providências cabíveis. Além disso, APLICO MULTA, individual, no valor de R$ 7.000,00 aos Srs. José Ricardo Dias Diniz e Elmir Leite de Castro nos termos do artigo 73, inciso III, da Lei Orgânica do 18
  • 19. Estado de Pernambuco (redação original), que deverá ser recolhida à Conta Única do Estado, no prazo de 15 (quinze) dias do trânsito em julgado desta decisão, encaminhando a este Tribunal cópia da Guia de Recolhimento para baixa do débito. Determino o encaminhamento de cópia do Relatório de Auditoria e do Inteiro Teor desta Deliberação ao Tribunal de Contas da União, tendo em vista envolvimento de recursos de ordem federal. CONSELHEIRO EM EXERCÍCIO ADRIANO CISNEIROS: Sr. Conselheiro, quero votar a Preliminar levantada pelo interessado, no caso, pela competência do Tribunal, já que há recursos estaduais envolvidos. Quanto ao mérito, acompanho o voto do Relator. CONSELHEIRO RANILSON RAMOS – PRESIDENTE: Com o voto declarado do Conselheiro Adriano Cisneiros, aprovado o voto do Conselheiro Carlos Pimentel, Relator. O CONSELHEIRO ADRIANO CISNEIROS VOTOU DE ACORDO COM O RELATOR. O CONSELHEIRO PRESIDENTE, TAMBÉM, ACOMPANHOU O VOTO DO RELATOR. PRESENTE O PROCURADOR DR. GUIDO ROSTAND CORDEIRO MONTEIRO. ASF/PH/MV/PAN/ACS 19