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Norman NEYRINCK
Maxim TÖLLER
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Intervenants
2
Maxim TÖLLER
m.toller@lexing.be
Norman Neyrinck
n.neyrinck@lexing.be
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Quatre questions
1) Qu’est-ce que le dénigrement ?
2) Que faut-il supporter (notamment en matière de publicité
comparative) ?
3) Comment réagir (en cas de dénigrement sur les réseaux
sociaux) ?
4) Puis-je obtenir une rectification ? Puis-je être dédommagé ?
3
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Fil conducteur
4
Une pharmacie/parapharmacie-supermarché britannique
ouvre un établissement en Belgique.
Sa promesse : casser le prix des médicaments et offrir des
produits à bas coûts.
Déchaînement de passions en ligne :
 Sur la page Facebook du supermarché-pharmacie ;
 Sur les forums de sites relatifs à la santé et au bien-être ;
 Sur le site de l’Ordre des pharmacien (dont l’intranet) ;
• « Le prix ne peut s’expliquer que par la revente de
médicaments de contrefaçon » ;
• « Moins bon que Pharmatruc ! » ;
• « Aucun conseil ! » ; « arnaque ! » ; « produits déficitaires » ;
• « M. [le gérant] est une ordure sans scrupules » ;
QU’EST-CE QUE LE
DÉNIGREMENT ?
5
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On distingue :
le dénigrement ;
la protection des données ;
la calomnie/diffamation et l’injure.
6
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Le dénigrement : définition
Le dénigrement consiste en :
« une allégation de nature à jeter,
dans l’esprit de la clientèle, le
discrédit sur un concurrent, son
entreprise, ses produits ou ses
prestations ».
Il s’agit d’une :
« atteinte hautement préjudiciable
à tout commerçant quel qu’il soit,
par laquelle un coup est porté à sa
réputation par un acte calomnieux,
diffamatoire ou même une simple
critique permettant de
l’identifier ».
7
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Trois conditions doivent être remplies :
1. Les propos doivent être péjoratifs,
2. publics ; et,
3. doivent viser une entreprise, une marque, un produit identifiable.
8
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Des propos préjoratifs
Les propos doivent présenter un caractère
péjoratif : c’est-à-dire, être de nature à
dévaloriser l’image d’une entreprise auprès
de sa clientèle.
Par exemple, il peut s’agir de propos qui
portent atteinte à :
à la qualité des produits de l’entreprise
(« produits démodés ») ;
la justesse de ses prix (« hausse de prix brutale
et sauvage ») ;
au sérieux de son travail (« incompétent ») ;
l’honnêteté de ses travailleurs ;
la santé financière de l’entreprise (« cessation
de paiement »).
Souvent entre concurrents ; mais toute
entreprise est concernée (art. VI.104 CDE).
9
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Publicité
10
A apprécier : quid des informations véhiculées sur un
intranet fréquenté par plusieurs centaines de personnes ?
Une communication, même confidentielle, est susceptible de causer
préjudice, lorsqu’elle touche des personnes précédemment
ignorantes de la situation.
Pour que l’action en concurrence déloyale
aboutisse, le dénigrement doit recevoir une
certaine publicité.
>< dénigrement exposé dans des
documents privés,
notes de service ;
circulaires internes ;
rapport bancaire de crédit.
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Un destinataire identifiable.
Les propos dénigrants doivent viser :
une entreprise identifiée ; ou, à tout le moins,
une entreprise identifiable, sa marque ou ses produits.
Les attaques collectives peuvent toutefois aussi constituer un
dénigrement qui, sans viser un commerçant nommément désigné,
visent plusieurs commerçants ou des groupes de commerçants
identifiables par le destinataire des propos.
11
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Rejet de l’exception de vérité
L’exactitude de l’information n’empêche pas le
dénigrement (>< action en diffamation).
Les juridictions n’ont pas à rechercher si
l’exactitude des informations publiées est avérée.
La bonne foi dans le dénigrement n’est pas élusif
de faute.
Peu importe que l’information soit vraie, si elle est
de nature à nuire ou a été divulguée dans le dans
le but :
non d’informer objectivement,
mais de jeter le discrédit sur un concurrent et de
détourner la clientèle et les partenaires
commerciaux.
L’issue d’une procès dépend souvent l’intention de
l’auteur… laquelle se déduit parfois du caractère
véridique ou non des informations communiquées.
12
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Protection des données (1)
Le droit à la vie privée offre une protection
particulière aux données à caractère
personnel.
Cette protection permet le déréférencement
des données sur les moteurs de recherches.
Dans certains cas, une entreprise peut tirer
parti de la protection attachée aux données
personnelles, ex. :
artisan,
profession libérale,
société homonyme à son fondateur.
TGI Paris (réf) 6 avril 2018 : les nom, prénom
et coordonnées d’un chirurgien-dentiste
restent des données personnelles
GMB condamné à supprimer la fiche.
13
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Protection des données (2)
Nombreux facteurs pertinents à prendre en considération.
>< Le moteur de recherche peut apprécier la pertinence de la
demande par rapport à l’objectif légitime d’information du
public.
Demande d’avis à la Commission vie privée.
Recours judiciaire possible.
14
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La calomnie, la diffamation et l’injure
Réaction en justice
pénale
Trois principales bases possibles :
15
la calomnie La diffamation L’injure
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La calomnie, la diffamation et l’injure
La calomnie
Celui qui a méchamment imputé à une personne, physique ou morale, un fait
précis qui est de nature à porter atteinte à l'honneur de cette personne ou à
l'exposer au mépris public, et dont la preuve légale n'est pas rapportée, est
coupable de calomnie lorsque la loi admet la preuve du fait imputé. (art
443 Code pénal) ;
Ex : tel société n’a pas payé ses fournisseurs ; j’ai commandé une cuisine et je
ne l’ai jamais reçue ; cette société ne respecte pas la garantie ; le gérant m’a
mis la main aux fesses ;
Peut être oral, écrit, une image ou un emblème
Conditions supplémentaires : publicité et dépôt d’une plainte précise
16
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La calomnie, la diffamation et l’injure
La diffamation
Celui qui a méchamment imputé à une personne, physique ou morale, un fait
précis qui est de nature à porter atteinte à l'honneur de cette personne ou à
l'exposer au mépris public, et dont la preuve légale n'est pas rapportée, est
coupable de diffamation lorsque la loi n'admet pas cette preuve ou qu’il
est impossible de l’apporter. (art 443 Code pénal)
Ex : Filiation adultérine ou incestueuse, « il avait un casier judiciaire avant
qu’il ne soit réhabilité », « il a signé un accord confidentiel pour ne pas être
poursuivi ».
Peut être oral, écrit, une image ou un emblème
Conditions supplémentaires : publicité et dépôt d’une plainte précise
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La calomnie, la diffamation et l’injure
L’injure
Actes dans le cadre desquels l’auteur a agi dans l’intention de porter
atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne, physique ou
morale, visée, sans que le fait imputé doive toujours être clairement
décrit ou déterminé (art 448 du Code pénal).
Ex : « Voleur », « Assassin », « Escroc », « bandit »,…
Conditions supplémentaires doit être un écrit, un fait, une image
ou un emblème et avoir une certaine publicité.
Concernant des personnes non revêtue d’une qualité publique
(police, juge, ministre, etc.) l’injure verbale n’est pas punissable.
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La calomnie, la diffamation et l’injure
Dans le cas des réseaux sociaux :
Condition de publicité :
Condition d’un écrit (pour l’injure) :
19
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La calomnie, la diffamation et l’injure
Peines risquées
Pour calomnie ou diffamation :
Personne physique :
8 jours à un an d’emprisonnement ;
Amende de 200 € à 1600 €
Personne morale :
Amende de 200 € à 192.000 €
Pour injure :
Personne physique :
8 jours à 2 mois d’emprisonnement ;
Amende de 200 € à 4000 €
Personne morale :
Amende de 200 € à 32.000 €
Surtout : obligation d’indemnisation !
20
QUE FAUT-IL SUPPORTER
(NOTAMMENT EN MATIÈRE
DE PUBLICITÉ
COMPARATIVE) ? 21
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Responsabilité de l’auteur des commentaires (1)
22
Propos d’une entreprise concurrente -
illustration
Un professionnel de l’animation de
mariages rédige des commentaires
anonymes sur des forums en ligne
(multiples pseudonymes).
Commentaires négatifs pour le
photographe concurrent ;
Commentaires élogieux pour leur auteur ;
Le concurrent saisit le Tribunal et requiert
la communication des adresses IP des
auteurs de commentaires.
Actes de dénigrement de nature à
détourner une partie de sa clientèle :
condamnation de 10.000 €
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Responsabilité de l’auteur des commentaires (2)
23
Quid des commentaires de la presse / des
consommateurs ?
Difficile équilibre entre le droit de libre critique et
les abus de la liberté d’expression.
Les sites d’appréciation d’entreprises relèvent de
l’intérêt général et donc constituent, rarement, un
usage abusif de la liberté d’expression.
La critique d’un restaurant dans un guide
gastronomique est admise si elle ne tombe pas dans
l’excès manifeste.
En France :
la jurisprudence admet que le dénigrement peut être
caractérisé dans les relations
consommateurs/professionnels et pas seulement dans
celles entre commerçants.
En Belgique :
seules des entreprises peuvent être poursuivies pour
pratiques déloyales de commerce, mais le droit de la
responsabilité reste d’application.
pour les entreprises et les particuliers, des
conséquences pénales sont possibles.
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Responsabilité du modérateur d’un site internet
(2) : Astroturfing
Astroturfing = technique consistant à créer des faux commentaires sur
internet pour vanter ses services (ou dénigrer ses concurrents).
Influence indiscutable dans le secteur hôtelier / voyages.
Pratique interdite ;
Risque de « tierce-complicité » du propriétaire de la plateforme.
TripAdvisor condamné à 500.000 € pour ne pas avoir fait suffisamment d’efforts
pour éviter les faux commentaires sur son site (droit des pratiques honnêtes);
TripAdvisor se défendait en faisant valoir :
l’obligation pour tout usager de s’enregistrer avant tout commentaire ;
une modération des commentaires, sur la base de plaintes des usagers ;
24
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Responsabilité du modérateur d’un site
internet (3)
25
Commentaires fortement dénigrants sur les forums du site
« lesarnaques.com », au sujet d’une marque.
La modération des propos exprimés sur les forums ne présentait
qu’un caractère partiel : seuls certains mots étaient supprimés,
mais ceux-ci restaient malgré tout évidents pour les visiteurs.
En outre, il existait des éléments de co-responsabilité :
Le caractère malveillant des propos était accentué par le nom même
du site.
Coexistence d’arguments conciliants et d’autres plus agressifs : ce qui
ne fait qu’accroître le caractère ambigu et malveillant des propos
litigieux.
Condamnation du site.
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Responsabilité du modérateur d’un site internet (3) :
Astroturfing
Selon l’Autorité consumériste italienne, les précautions de
TripAdvisor étaient insuffisantes :
création aisée d’un compte utilisateur (ex.: adresse email temporaire) ;
absence d’identification des utilisateurs (poursuites) ;
seulement 5 modérateurs pour toute l’Europe (dont un seul parlant
italien).
Quelles mesures prendre pour éviter les sanctions pour « tierce
complicité » ?
nombre suffisant de modérateurs ;
système de contrôle, par les professionnels, de l’authenticité des
clients ;
identification de l’usager par son numéro de smartphone.
26
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Publicité comparative : conditions légales
La publicité comparative est en principe interdite.
Elle n’est autorisée que par exception, si les conditions suivantes
sont toutes remplies :
la comparaison n'est pas trompeuse ;
la comparaison porte sur des biens/services répondant aux mêmes besoins ou
ayant le même objectif ;
elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles,
pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens et services (ex.: le prix) ;
elle n'engendre pas de confusion entre l'annonceur et un concurrent ou leur
marque ;
elle n'entraîne pas le discrédit ou le dénigrement du concurrent ou de leur
marque ;
pour les biens ayant une appellation d'origine, elle se rapporte à des biens ayant la
même appellation ;
elle ne tire pas indûment profit de la notoriété attachée à une marque/un nom ;
elle ne présente pas un bien ou un service comme une imitation/reproduction d'un
bien marqué.
27
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Comparaison trompeuse
28
1. La comparaison ne peut pas être trompeuse.
la publicité ne peut pas provoquer une perception erronée ;
critère du consommateur moyen au sein du groupe visé ;
cas des paniers de produits qui tendent à indiquer qu’un magasin est
globalement moins cher qu’un autre.
Conclusion: « Aldi moins cher que Lidl »
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Comparaison de biens équivalents
2. La comparaison doit porter sur des biens/services répondant
aux mêmes besoins ou ayant le même objectif.
la publicité est comparative lorsque les produits sont équivalents:
29
 Systèmes de chauffage (Gaz
c. Mazout) ;
 Margarine c. beurre ;
 Saccharine c. sucre.
 Bois c. aluminium ;
 Tarifs pour des prestations
distinctes ;
 Tablette tactile et liseuse ;
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Comparaison objective
3. Comparaison objective entre une ou
plusieurs caractéristiques (précises)
essentielles, pertinentes, vérifiables et
représentatives de ces biens et services (ex.: le
prix) ;
la comparaison ne peut pas être subjective ;
tests scientifiques (études de mise sur le marché, pour
des médicaments) ;
tests qualitatifs indépendants >< tests qualitatifs
internes ;
la comparaison ne doit pas être complète et porter
sur tous les éléments objectifs ;
… mais elle ne peut pas donner lieu à une manipulation
des résultats en isolant un aspect de la comparaison
(ex.: tarifs de téléphonie comparant le prix de la
communication mais omettant le prix de la connexion) ;
non-pertinence des comparaisons de prix
maintenues dans le temps malgré des modifications
tarifaires ;
la comparaison de prix dont l’un est en promotion,
doit préciser le caractère temporaire de l’offre
promotionnelle.
30
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Confusion et discrédit
Pas de confusion entre l'annonceur et un concurrent ou leur
marque ;
pralines Ovidias >< Leonidas ;
Pas le discrédit ou le dénigrement du concurrent ou de leur
marque ;
importance de la forme de la publicité (purement informative ou mise
en scène) ;
la publicité comparative doit vanter les qualités des produits/services
de son auteur et non pas mettre en valeur des défauts du produits
concurrent, même si ceux-ci sont avérés.
31
COMMENT RÉAGIR (SUR LES
RÉSEAUX SOCIAUX) ?
PUIS-JE OBTENIR UNE
RECTIFICATION ?
PUIS-JE ÊTRE DÉDOMMAGÉ ?
32
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Voies d’actions
Demande auprès du gestionnaire du site ;
Procédure civile / commerciale ;
Option pénale.
33
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« Notice and Take Down »
En cas de dénigrement via les réseaux sociaux, une solution peut
consister à utiliser les outils mis à disposition par les réseaux sociaux
eux-mêmes.
« Notice and take down ».
34
Aléatoire.Rapide.
Gratuit.
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www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing 37
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Mesures correctives / remèdes
Une entreprise peut agir en justice pour :
faire retirer des commentaires (« ordre de cessation », sous
astreinte) ;
faire corriger les informations (« ordre de publication », sous
astreinte) ; et/ou
obtenir réparation de son préjudice (notamment option pénale).
38
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Publication (1) : attention à ne pas aller trop vite !
Une société est condamnée en instance pour concurrence déloyale et
parasitisme.
La société victorieuse diffuse la nouvelle de la condamnation par
courriels et sur les réseaux sociaux.
Une telle attitude constitue un acte de dénigrement, dès lors que la
communication ne précisait pas que la décision intervenue n’était pas
définitive et qu’un appel avait été introduit.
« En adressant ce message aux partenaires commerciaux (…) et en
laissant croire que [la société] ne pouvait plus exercer son activité
puisque le tribunal lui avait interdit de commercialiser ses produits, (…)
[elle avait] cherché à nuire à sa réputation commerciale ».
39
www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing
Publication (2) : attention à respecter le texte de la
condamnation
Une société est condamnée pour contrefaçon de brevets ; le jugement
devait être publié dans 3 journaux choisis par la victime.
La victime préfère publier le jugement sur son site internet.
Demande d’indemnisation du contrefacteur pour dénigrement.
Cass. fr. :
Les décisions de justice sont publiques : sauf abus, la victime peut procéder
à toute mesure de publicité de la condamnation prononcée à son bénéfice,
à ses frais.
Toutefois, le dispositif publié comportait des différences avec le texte
original, dont l’ajout du nom de la marque sous laquelle l’auteur de la
contrefaçon commercialisait ses produits.
Comportement fautif, car il augmente l’effet de la publicité au-delà des
limites du jugement.
40
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Montant des dédommagements : illustration
41
Selon FREE :
les offres et services des concurrents étaient une « escroquerie » ; une
« gruge » ; un « racket » et une « arnaque » :
les clients de ses concurrents étaient des « pigeons » et des « vaches à
lait ».
Bouygues Télécom y voit : « une stratégie de communication
agressive à l'égard des opérateurs concurrents dans le seul but de
discréditées les offres présentées comme trop chères et de
provoquer l'hostilité des clients. »
Le préjudice de la société BOUYGUES TELECOM est évalué à
25.000.000 €.
BOUYGUES est néanmoins condamnée au paiement de 5.000.000
€ pour les mêmes griefs à l'égard de FREE.
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Où agir ?
Une entreprise estonienne est mentionnée sur le site d’une
entreprise suédoise comme commettant des actes de fraude et
de tromperie.
Nombreux commentaires postés sur le site.
L’entreprise estonienne a saisi les juridictions estoniennes.
Contestation sur la juridiction compétente.
CJUE : L’atteinte sera ressentie le plus fortement où la victime a
le centre de ses intérêts, dans la mesure où sa réputation y sera
la plus forte.
La victime peut agir devant les juridictions de l’État membre où
elle victime a le « centre de ses intérêts », soit :
où la société exerce la majeure partie de son activité ;
peut être différent du lieu où se situe le siège statutaire.
Un seul recours peut être formé. La victime ne peut pas engager
d’actions dans chaque État membre où les informations sont
accessibles.
42
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La calomnie, la diffamation et l’injure
Option pénale : comment procéder ?
Plainte à la police ;
Plainte en main d’un juge d’instruction ;
Citation directe devant le Tribunal correctionnel (ou civil) ;
Séparément ou successivement
43
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La calomnie, la diffamation et l’injure
Comparatif des possibilités en fonction des objectifs et risques
44
Plainte à la
Police
Plainte en
main d’un juge
d’instruction
Citation directe
Rapidité
Coût
Efficacité
Risques
Effet
STREISAND
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La calomnie, la diffamation et l’injure
Comparatif des possibilités en fonction des objectifs et risques
Une autre solution est possible
45
Plainte à la
Police
Plainte en main
d’un juge
d’instruction
Citation directe Mise en
demeure
(pénale)
Rapidité
Coût
Efficacité
Risques
Effet
STREISAND
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La calomnie, la diffamation et l’injure
Comparatif des possibilités en fonction des objectifs et risques
Le plus performant : opter pour une stratégie croissante
46
Mise en
Demeure
Plainte à la
police
Citation directe
ou plainte en
main d’un juge
d’instruction
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La calomnie, la diffamation et l’injure
Les avantage et les inconvénients de l’option pénale
47
+
 Procédure « bazooka »,
très dissuasive
 Possibilité d’obtenir
réparation
 Peut être rapide
 Peut être peu couteux
 Suspend les autres
procédures (dès qu’un
juge est saisi)
 Peut-être lent
 Peut-être coûteux (Risque
de devoir « indemniser »
la partie adverse)
 Effet STREISAND
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Derniers conseils
Pour l’option pénale
Réagir rapidement ;
Prendre l’avis d’un spécialiste ;
Envisager une stratégie croissante et commencer par une mise en
demeure.
En matière de dédommagement
Le Tribunal de commerce connaît fréquemment des questions de
réputation des entreprises et a plus de facilités pour en apprécier
l’impact réel.
48
+
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Fil conducteur
49
Une pharmacie/parapharmacie-supermarché britannique
ouvre un établissement en Belgique.
Sa promesse : casser le prix des médicaments et offrir des
produits à bas coûts.
Déchaînement de passions en ligne :
 Sur la page Facebook du supermarché-pharmacie ;
 Sur les forums de sites relatifs à la santé et au bien-être ;
 Sur le site de l’Ordre des pharmacien (dont l’intranet) ;
• « Le prix ne peut s’expliquer que par la revente de
médicaments de contrefaçon » ;
• « Moins bon que Pharmatruc ! » ;
• « Aucun conseil ! » ; « arnaque ! » ; « produits déficitaires » ;
• « M. [le gérant] est une ordure sans scrupules ».

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earlegal #5 - Votre entreprise est dénigrée en ligne ? (Ré-)Agissez !

  • 1. Votre entreprise est dénigrée en ligne ? (Ré-)Agissez ! Norman NEYRINCK Maxim TÖLLER
  • 2. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Intervenants 2 Maxim TÖLLER m.toller@lexing.be Norman Neyrinck n.neyrinck@lexing.be
  • 3. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Quatre questions 1) Qu’est-ce que le dénigrement ? 2) Que faut-il supporter (notamment en matière de publicité comparative) ? 3) Comment réagir (en cas de dénigrement sur les réseaux sociaux) ? 4) Puis-je obtenir une rectification ? Puis-je être dédommagé ? 3
  • 4. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Fil conducteur 4 Une pharmacie/parapharmacie-supermarché britannique ouvre un établissement en Belgique. Sa promesse : casser le prix des médicaments et offrir des produits à bas coûts. Déchaînement de passions en ligne :  Sur la page Facebook du supermarché-pharmacie ;  Sur les forums de sites relatifs à la santé et au bien-être ;  Sur le site de l’Ordre des pharmacien (dont l’intranet) ; • « Le prix ne peut s’expliquer que par la revente de médicaments de contrefaçon » ; • « Moins bon que Pharmatruc ! » ; • « Aucun conseil ! » ; « arnaque ! » ; « produits déficitaires » ; • « M. [le gérant] est une ordure sans scrupules » ;
  • 6. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing On distingue : le dénigrement ; la protection des données ; la calomnie/diffamation et l’injure. 6
  • 7. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Le dénigrement : définition Le dénigrement consiste en : « une allégation de nature à jeter, dans l’esprit de la clientèle, le discrédit sur un concurrent, son entreprise, ses produits ou ses prestations ». Il s’agit d’une : « atteinte hautement préjudiciable à tout commerçant quel qu’il soit, par laquelle un coup est porté à sa réputation par un acte calomnieux, diffamatoire ou même une simple critique permettant de l’identifier ». 7
  • 8. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Trois conditions doivent être remplies : 1. Les propos doivent être péjoratifs, 2. publics ; et, 3. doivent viser une entreprise, une marque, un produit identifiable. 8
  • 9. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Des propos préjoratifs Les propos doivent présenter un caractère péjoratif : c’est-à-dire, être de nature à dévaloriser l’image d’une entreprise auprès de sa clientèle. Par exemple, il peut s’agir de propos qui portent atteinte à : à la qualité des produits de l’entreprise (« produits démodés ») ; la justesse de ses prix (« hausse de prix brutale et sauvage ») ; au sérieux de son travail (« incompétent ») ; l’honnêteté de ses travailleurs ; la santé financière de l’entreprise (« cessation de paiement »). Souvent entre concurrents ; mais toute entreprise est concernée (art. VI.104 CDE). 9
  • 10. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Publicité 10 A apprécier : quid des informations véhiculées sur un intranet fréquenté par plusieurs centaines de personnes ? Une communication, même confidentielle, est susceptible de causer préjudice, lorsqu’elle touche des personnes précédemment ignorantes de la situation. Pour que l’action en concurrence déloyale aboutisse, le dénigrement doit recevoir une certaine publicité. >< dénigrement exposé dans des documents privés, notes de service ; circulaires internes ; rapport bancaire de crédit.
  • 11. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Un destinataire identifiable. Les propos dénigrants doivent viser : une entreprise identifiée ; ou, à tout le moins, une entreprise identifiable, sa marque ou ses produits. Les attaques collectives peuvent toutefois aussi constituer un dénigrement qui, sans viser un commerçant nommément désigné, visent plusieurs commerçants ou des groupes de commerçants identifiables par le destinataire des propos. 11
  • 12. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Rejet de l’exception de vérité L’exactitude de l’information n’empêche pas le dénigrement (>< action en diffamation). Les juridictions n’ont pas à rechercher si l’exactitude des informations publiées est avérée. La bonne foi dans le dénigrement n’est pas élusif de faute. Peu importe que l’information soit vraie, si elle est de nature à nuire ou a été divulguée dans le dans le but : non d’informer objectivement, mais de jeter le discrédit sur un concurrent et de détourner la clientèle et les partenaires commerciaux. L’issue d’une procès dépend souvent l’intention de l’auteur… laquelle se déduit parfois du caractère véridique ou non des informations communiquées. 12
  • 13. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Protection des données (1) Le droit à la vie privée offre une protection particulière aux données à caractère personnel. Cette protection permet le déréférencement des données sur les moteurs de recherches. Dans certains cas, une entreprise peut tirer parti de la protection attachée aux données personnelles, ex. : artisan, profession libérale, société homonyme à son fondateur. TGI Paris (réf) 6 avril 2018 : les nom, prénom et coordonnées d’un chirurgien-dentiste restent des données personnelles GMB condamné à supprimer la fiche. 13
  • 14. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Protection des données (2) Nombreux facteurs pertinents à prendre en considération. >< Le moteur de recherche peut apprécier la pertinence de la demande par rapport à l’objectif légitime d’information du public. Demande d’avis à la Commission vie privée. Recours judiciaire possible. 14
  • 15. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing La calomnie, la diffamation et l’injure Réaction en justice pénale Trois principales bases possibles : 15 la calomnie La diffamation L’injure
  • 16. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing La calomnie, la diffamation et l’injure La calomnie Celui qui a méchamment imputé à une personne, physique ou morale, un fait précis qui est de nature à porter atteinte à l'honneur de cette personne ou à l'exposer au mépris public, et dont la preuve légale n'est pas rapportée, est coupable de calomnie lorsque la loi admet la preuve du fait imputé. (art 443 Code pénal) ; Ex : tel société n’a pas payé ses fournisseurs ; j’ai commandé une cuisine et je ne l’ai jamais reçue ; cette société ne respecte pas la garantie ; le gérant m’a mis la main aux fesses ; Peut être oral, écrit, une image ou un emblème Conditions supplémentaires : publicité et dépôt d’une plainte précise 16
  • 17. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing La calomnie, la diffamation et l’injure La diffamation Celui qui a méchamment imputé à une personne, physique ou morale, un fait précis qui est de nature à porter atteinte à l'honneur de cette personne ou à l'exposer au mépris public, et dont la preuve légale n'est pas rapportée, est coupable de diffamation lorsque la loi n'admet pas cette preuve ou qu’il est impossible de l’apporter. (art 443 Code pénal) Ex : Filiation adultérine ou incestueuse, « il avait un casier judiciaire avant qu’il ne soit réhabilité », « il a signé un accord confidentiel pour ne pas être poursuivi ». Peut être oral, écrit, une image ou un emblème Conditions supplémentaires : publicité et dépôt d’une plainte précise 17
  • 18. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing La calomnie, la diffamation et l’injure L’injure Actes dans le cadre desquels l’auteur a agi dans l’intention de porter atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne, physique ou morale, visée, sans que le fait imputé doive toujours être clairement décrit ou déterminé (art 448 du Code pénal). Ex : « Voleur », « Assassin », « Escroc », « bandit »,… Conditions supplémentaires doit être un écrit, un fait, une image ou un emblème et avoir une certaine publicité. Concernant des personnes non revêtue d’une qualité publique (police, juge, ministre, etc.) l’injure verbale n’est pas punissable. 18
  • 19. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing La calomnie, la diffamation et l’injure Dans le cas des réseaux sociaux : Condition de publicité : Condition d’un écrit (pour l’injure) : 19
  • 20. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing La calomnie, la diffamation et l’injure Peines risquées Pour calomnie ou diffamation : Personne physique : 8 jours à un an d’emprisonnement ; Amende de 200 € à 1600 € Personne morale : Amende de 200 € à 192.000 € Pour injure : Personne physique : 8 jours à 2 mois d’emprisonnement ; Amende de 200 € à 4000 € Personne morale : Amende de 200 € à 32.000 € Surtout : obligation d’indemnisation ! 20
  • 21. QUE FAUT-IL SUPPORTER (NOTAMMENT EN MATIÈRE DE PUBLICITÉ COMPARATIVE) ? 21
  • 22. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Responsabilité de l’auteur des commentaires (1) 22 Propos d’une entreprise concurrente - illustration Un professionnel de l’animation de mariages rédige des commentaires anonymes sur des forums en ligne (multiples pseudonymes). Commentaires négatifs pour le photographe concurrent ; Commentaires élogieux pour leur auteur ; Le concurrent saisit le Tribunal et requiert la communication des adresses IP des auteurs de commentaires. Actes de dénigrement de nature à détourner une partie de sa clientèle : condamnation de 10.000 €
  • 23. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Responsabilité de l’auteur des commentaires (2) 23 Quid des commentaires de la presse / des consommateurs ? Difficile équilibre entre le droit de libre critique et les abus de la liberté d’expression. Les sites d’appréciation d’entreprises relèvent de l’intérêt général et donc constituent, rarement, un usage abusif de la liberté d’expression. La critique d’un restaurant dans un guide gastronomique est admise si elle ne tombe pas dans l’excès manifeste. En France : la jurisprudence admet que le dénigrement peut être caractérisé dans les relations consommateurs/professionnels et pas seulement dans celles entre commerçants. En Belgique : seules des entreprises peuvent être poursuivies pour pratiques déloyales de commerce, mais le droit de la responsabilité reste d’application. pour les entreprises et les particuliers, des conséquences pénales sont possibles.
  • 24. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Responsabilité du modérateur d’un site internet (2) : Astroturfing Astroturfing = technique consistant à créer des faux commentaires sur internet pour vanter ses services (ou dénigrer ses concurrents). Influence indiscutable dans le secteur hôtelier / voyages. Pratique interdite ; Risque de « tierce-complicité » du propriétaire de la plateforme. TripAdvisor condamné à 500.000 € pour ne pas avoir fait suffisamment d’efforts pour éviter les faux commentaires sur son site (droit des pratiques honnêtes); TripAdvisor se défendait en faisant valoir : l’obligation pour tout usager de s’enregistrer avant tout commentaire ; une modération des commentaires, sur la base de plaintes des usagers ; 24
  • 25. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Responsabilité du modérateur d’un site internet (3) 25 Commentaires fortement dénigrants sur les forums du site « lesarnaques.com », au sujet d’une marque. La modération des propos exprimés sur les forums ne présentait qu’un caractère partiel : seuls certains mots étaient supprimés, mais ceux-ci restaient malgré tout évidents pour les visiteurs. En outre, il existait des éléments de co-responsabilité : Le caractère malveillant des propos était accentué par le nom même du site. Coexistence d’arguments conciliants et d’autres plus agressifs : ce qui ne fait qu’accroître le caractère ambigu et malveillant des propos litigieux. Condamnation du site.
  • 26. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Responsabilité du modérateur d’un site internet (3) : Astroturfing Selon l’Autorité consumériste italienne, les précautions de TripAdvisor étaient insuffisantes : création aisée d’un compte utilisateur (ex.: adresse email temporaire) ; absence d’identification des utilisateurs (poursuites) ; seulement 5 modérateurs pour toute l’Europe (dont un seul parlant italien). Quelles mesures prendre pour éviter les sanctions pour « tierce complicité » ? nombre suffisant de modérateurs ; système de contrôle, par les professionnels, de l’authenticité des clients ; identification de l’usager par son numéro de smartphone. 26
  • 27. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Publicité comparative : conditions légales La publicité comparative est en principe interdite. Elle n’est autorisée que par exception, si les conditions suivantes sont toutes remplies : la comparaison n'est pas trompeuse ; la comparaison porte sur des biens/services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ; elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens et services (ex.: le prix) ; elle n'engendre pas de confusion entre l'annonceur et un concurrent ou leur marque ; elle n'entraîne pas le discrédit ou le dénigrement du concurrent ou de leur marque ; pour les biens ayant une appellation d'origine, elle se rapporte à des biens ayant la même appellation ; elle ne tire pas indûment profit de la notoriété attachée à une marque/un nom ; elle ne présente pas un bien ou un service comme une imitation/reproduction d'un bien marqué. 27
  • 28. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Comparaison trompeuse 28 1. La comparaison ne peut pas être trompeuse. la publicité ne peut pas provoquer une perception erronée ; critère du consommateur moyen au sein du groupe visé ; cas des paniers de produits qui tendent à indiquer qu’un magasin est globalement moins cher qu’un autre. Conclusion: « Aldi moins cher que Lidl »
  • 29. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Comparaison de biens équivalents 2. La comparaison doit porter sur des biens/services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif. la publicité est comparative lorsque les produits sont équivalents: 29  Systèmes de chauffage (Gaz c. Mazout) ;  Margarine c. beurre ;  Saccharine c. sucre.  Bois c. aluminium ;  Tarifs pour des prestations distinctes ;  Tablette tactile et liseuse ;
  • 30. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Comparaison objective 3. Comparaison objective entre une ou plusieurs caractéristiques (précises) essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens et services (ex.: le prix) ; la comparaison ne peut pas être subjective ; tests scientifiques (études de mise sur le marché, pour des médicaments) ; tests qualitatifs indépendants >< tests qualitatifs internes ; la comparaison ne doit pas être complète et porter sur tous les éléments objectifs ; … mais elle ne peut pas donner lieu à une manipulation des résultats en isolant un aspect de la comparaison (ex.: tarifs de téléphonie comparant le prix de la communication mais omettant le prix de la connexion) ; non-pertinence des comparaisons de prix maintenues dans le temps malgré des modifications tarifaires ; la comparaison de prix dont l’un est en promotion, doit préciser le caractère temporaire de l’offre promotionnelle. 30
  • 31. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Confusion et discrédit Pas de confusion entre l'annonceur et un concurrent ou leur marque ; pralines Ovidias >< Leonidas ; Pas le discrédit ou le dénigrement du concurrent ou de leur marque ; importance de la forme de la publicité (purement informative ou mise en scène) ; la publicité comparative doit vanter les qualités des produits/services de son auteur et non pas mettre en valeur des défauts du produits concurrent, même si ceux-ci sont avérés. 31
  • 32. COMMENT RÉAGIR (SUR LES RÉSEAUX SOCIAUX) ? PUIS-JE OBTENIR UNE RECTIFICATION ? PUIS-JE ÊTRE DÉDOMMAGÉ ? 32
  • 33. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Voies d’actions Demande auprès du gestionnaire du site ; Procédure civile / commerciale ; Option pénale. 33
  • 34. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing « Notice and Take Down » En cas de dénigrement via les réseaux sociaux, une solution peut consister à utiliser les outils mis à disposition par les réseaux sociaux eux-mêmes. « Notice and take down ». 34 Aléatoire.Rapide. Gratuit.
  • 38. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Mesures correctives / remèdes Une entreprise peut agir en justice pour : faire retirer des commentaires (« ordre de cessation », sous astreinte) ; faire corriger les informations (« ordre de publication », sous astreinte) ; et/ou obtenir réparation de son préjudice (notamment option pénale). 38
  • 39. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Publication (1) : attention à ne pas aller trop vite ! Une société est condamnée en instance pour concurrence déloyale et parasitisme. La société victorieuse diffuse la nouvelle de la condamnation par courriels et sur les réseaux sociaux. Une telle attitude constitue un acte de dénigrement, dès lors que la communication ne précisait pas que la décision intervenue n’était pas définitive et qu’un appel avait été introduit. « En adressant ce message aux partenaires commerciaux (…) et en laissant croire que [la société] ne pouvait plus exercer son activité puisque le tribunal lui avait interdit de commercialiser ses produits, (…) [elle avait] cherché à nuire à sa réputation commerciale ». 39
  • 40. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Publication (2) : attention à respecter le texte de la condamnation Une société est condamnée pour contrefaçon de brevets ; le jugement devait être publié dans 3 journaux choisis par la victime. La victime préfère publier le jugement sur son site internet. Demande d’indemnisation du contrefacteur pour dénigrement. Cass. fr. : Les décisions de justice sont publiques : sauf abus, la victime peut procéder à toute mesure de publicité de la condamnation prononcée à son bénéfice, à ses frais. Toutefois, le dispositif publié comportait des différences avec le texte original, dont l’ajout du nom de la marque sous laquelle l’auteur de la contrefaçon commercialisait ses produits. Comportement fautif, car il augmente l’effet de la publicité au-delà des limites du jugement. 40
  • 41. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Montant des dédommagements : illustration 41 Selon FREE : les offres et services des concurrents étaient une « escroquerie » ; une « gruge » ; un « racket » et une « arnaque » : les clients de ses concurrents étaient des « pigeons » et des « vaches à lait ». Bouygues Télécom y voit : « une stratégie de communication agressive à l'égard des opérateurs concurrents dans le seul but de discréditées les offres présentées comme trop chères et de provoquer l'hostilité des clients. » Le préjudice de la société BOUYGUES TELECOM est évalué à 25.000.000 €. BOUYGUES est néanmoins condamnée au paiement de 5.000.000 € pour les mêmes griefs à l'égard de FREE.
  • 42. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Où agir ? Une entreprise estonienne est mentionnée sur le site d’une entreprise suédoise comme commettant des actes de fraude et de tromperie. Nombreux commentaires postés sur le site. L’entreprise estonienne a saisi les juridictions estoniennes. Contestation sur la juridiction compétente. CJUE : L’atteinte sera ressentie le plus fortement où la victime a le centre de ses intérêts, dans la mesure où sa réputation y sera la plus forte. La victime peut agir devant les juridictions de l’État membre où elle victime a le « centre de ses intérêts », soit : où la société exerce la majeure partie de son activité ; peut être différent du lieu où se situe le siège statutaire. Un seul recours peut être formé. La victime ne peut pas engager d’actions dans chaque État membre où les informations sont accessibles. 42
  • 43. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing La calomnie, la diffamation et l’injure Option pénale : comment procéder ? Plainte à la police ; Plainte en main d’un juge d’instruction ; Citation directe devant le Tribunal correctionnel (ou civil) ; Séparément ou successivement 43
  • 44. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing La calomnie, la diffamation et l’injure Comparatif des possibilités en fonction des objectifs et risques 44 Plainte à la Police Plainte en main d’un juge d’instruction Citation directe Rapidité Coût Efficacité Risques Effet STREISAND
  • 45. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing La calomnie, la diffamation et l’injure Comparatif des possibilités en fonction des objectifs et risques Une autre solution est possible 45 Plainte à la Police Plainte en main d’un juge d’instruction Citation directe Mise en demeure (pénale) Rapidité Coût Efficacité Risques Effet STREISAND
  • 46. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing La calomnie, la diffamation et l’injure Comparatif des possibilités en fonction des objectifs et risques Le plus performant : opter pour une stratégie croissante 46 Mise en Demeure Plainte à la police Citation directe ou plainte en main d’un juge d’instruction
  • 47. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing La calomnie, la diffamation et l’injure Les avantage et les inconvénients de l’option pénale 47 +  Procédure « bazooka », très dissuasive  Possibilité d’obtenir réparation  Peut être rapide  Peut être peu couteux  Suspend les autres procédures (dès qu’un juge est saisi)  Peut-être lent  Peut-être coûteux (Risque de devoir « indemniser » la partie adverse)  Effet STREISAND
  • 48. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Derniers conseils Pour l’option pénale Réagir rapidement ; Prendre l’avis d’un spécialiste ; Envisager une stratégie croissante et commencer par une mise en demeure. En matière de dédommagement Le Tribunal de commerce connaît fréquemment des questions de réputation des entreprises et a plus de facilités pour en apprécier l’impact réel. 48 +
  • 49. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Fil conducteur 49 Une pharmacie/parapharmacie-supermarché britannique ouvre un établissement en Belgique. Sa promesse : casser le prix des médicaments et offrir des produits à bas coûts. Déchaînement de passions en ligne :  Sur la page Facebook du supermarché-pharmacie ;  Sur les forums de sites relatifs à la santé et au bien-être ;  Sur le site de l’Ordre des pharmacien (dont l’intranet) ; • « Le prix ne peut s’expliquer que par la revente de médicaments de contrefaçon » ; • « Moins bon que Pharmatruc ! » ; • « Aucun conseil ! » ; « arnaque ! » ; « produits déficitaires » ; • « M. [le gérant] est une ordure sans scrupules ».

Notes de l'éditeur

  1. Bruxelles, 20 mai 2009, JLMB, 2010, p. 226. Le dénigrement consiste à : « jeter le discrédit sur un concurrent, en répandant à son propos, ou au sujet de ses produits ou services des informations malveillantes ». Il s’agit ainsi de : « porter atteinte à l’image de marque d’une entreprise ou d’un produit désigné ou identifiable afin de détourner la clientèle en usant de propos ou d’arguments répréhensibles, ayant ou non une base exacte, diffusés ou émis en tout cas de manière à toucher les clients de l’entreprise visée ». (CA Lyon, 21 mai 1974). ; (CA Versailles, 9 sept. 1999)
  2. Art. VI.104. Est interdit, tout acte contraire aux pratiques honnêtes du marché par lequel une entreprise porte atteinte ou peut porter atteinte aux intérêts professionnels d'une ou de plusieurs autres entreprises. « constructions sans permis »
  3. (CA Paris, 21 janv. 1959 ; CA Paris, 1er déc. 2004).
  4. Caractère identifiable : évidence ou non dans le chef des consommateurs.
  5. (Cass. fr 24 septembre 2013 : lCass. fr com., 23 mars 1999 ; Cass. fr com., 28 septembre 2010).
  6. Les résultats de recherche sont-ils relatifs à une personne physique ? Le résultat apparait-il à la suite d’une recherche effectuée à partir du nom de la personne concernée ? S’agit-il d’une personne publique ? Le plaignant joue-t-il un rôle dans la vie publique ? Le plaignant est-il mineur ? Les données sont-elles exactes ? Les données sont-elles pertinentes et/ou excessives ? Les données sont-elles relatives à la vie professionnelle du plaignant? L’information est-elle potentiellement constitutive de diffamation, d’injure, de calomnie ou d’infractions similaires à l’encontre du plaignant ? L’information reflète-t-elle une opinion personnelle ou s’agit-il d’un fait vérifié ? L’information est-elle sensible au sens de l’article 8 de la Directive 95/46/CE ? L’information est-elle à jour ? L’information a-t-elle été rendue disponible plus longtemps que nécessaire pour le traitement ? Le traitement de l’information cause-t-il un préjudice au plaignant ? Les données ont-elles un impact négatif disproportionné sur la vie privée du plaignant ? Les informations issues du moteur de recherche créent-elles un risque pour le plaignant ? Dans quel contexte l’information a-t-elle été publiée ? Le contenu a-t-il volontairement été rendu public par le plaignant ? Le contenu devait-il être public ? Le plaignant pouvait-il raisonnablement savoir que le contenu serait rendu public ? Le contenu a-t-il été rendu public à des fins journalistiques ? La publication de l’information répond-elle à une obligation légale ? L’auteur de la publication avait-il l’obligation de rendre cette donnée personnelle publique ? L’information est-elle relative à une infraction pénale ?
  7. T. comm. Paris, 8 décembre 2014
  8. Anvers, 6 déc. 1990 en 1999 (CA Versailles, 09.09.1999)
  9. une modération des commentaires, sur la base de plaintes des usagers, lorsqu’il existe des indices concordants que l’intégrité des commentaires est suspecte ; TripAdvisor se définit comme la plus large communauté de voyageurs ; encourage les consommateurs à considérer les commentaires comme des indications fiables. Quelles mesures ? = identification sur la base du numéro de téléphone ? ; plus de modération ? : système de contrôle, par les hôteliers, de l’authenticité des clients ?
  10. T.Com Paris, 8ème chambre, 23 novembre 2016 Les termes, comme « arnaques » et « escroquerie », revêtent un caractère dénigrant de facto. Le tribunal de commerce de paris, le 22.02.2013
  11. Articles VI.17. CDE et XIV.9 CDE (professions libérales)
  12. Directive 2006/114/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative. Art. VI.17 CDE
  13. Assurance (assurance directe c. assurance par l’intermédiaire d’un courtier); La publicité compare des produits équivalents doit répondre aux autres conditions cumulatives  des informations sur les dangers nutritionnels du beurre doivent être objectives et vérifiables ; Des informations sectorielles ne doivent pas cibler un concurrent en particulier, faute de quoi elle serait inutilement dénigrante.
  14. Notation avec des qualités du produit avec des étoiles, au terme d’un testing interne, inaccessible aux concurrents pour contrôler les tests; Omission du prix de la connexion : il n’est pas possible de régulariser la comparaison en introduisant un astérisque qui indique que les prix de connexion sont exclus.
  15. Viacrème >< … pendant féminin du Viagra. ; Leonidas >< Ovidias (pralines avec un nom grec) ; NRJ = boule de bowling ; Europe1, RTL et RMC, les quilles. Tourner en dérision une ancienne technologie. Carrefour vs « Chez Jules » avec un long nez (pour le groupe de concurrents que constitue l’épicerie traditionnelle).
  16. Cour d’appel de Paris, 27 janvier 2016, : D&I : 100.000 €
  17. (Cass. com 18 octobre 2017 n°15-27136)
  18. Tribunal de commerce de Paris, 22 février 2013
  19. Règlement (UE) n°1215/2012 du 12 décembre 2012 (CJUE 25 oct. 2011, eDate Advertising e.a., C-509-09 et C-161/10 ; 17 octobre 2017 (aff. C-194/16, Bolagsupplysningen OÜ et Ingrid Ilsjan / Svensk Handel AB)