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ETAT DES LIEUX APRÈS DEUX ANS D’APPLICATION
DE LA NOUVELLE RÈGLEMENTATION DES MARCHÉS PUBLICS
Joanne ALBERT et Fanny FOCCROULLE
Lexing - avocats au barreau de Liège
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Présentation et logistique
Présentation coorganisée par Larcier et Lexing Belgium à Liège
et à Namur
Aborder un thème autour de quatre questions
La présentation vous est envoyée par courriel
Les vidéos sont disponibles en ligne quelques semaines plus
tard : https://creactivity.lexing.be/earlegal/
2
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Programme
I. INTRODUCTION
 Contexte de la réforme et législation applicable
 Application de la loi dans le temps
 Les nouveaux seuils pour la publicité européenne
I. 4 QUESTIONS :
 Quels sont les pièges à éviter au stade de la soumission?
 Quelles opportunités pour les PME?
 Quelles sont les possibilités de modification du marché en cours d’exécution?
 Le partenariat d’innovation, un nouvel outil juridique à fort potentiel?
3
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4
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Application de la loi dans le temps
La loi du 17 juin 2016 est entrée en vigueur le 30 juin 2017
Cette loi est applicable aux marchés publics dont :
A partir du 30 juin 2017
5
l'avis a été publié OU
l'invitation à faire
une offre a été
notifiée
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TROIS GRANDS OBJECTIFS DE MODERNISATION
* dir. n° 2014/24/EU et n° 2014/25/EU
6
Efficacité PME
Éthique
économique
Contexte de la réforme et législation applicable
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Contexte de la réforme et législation applicable
7
2014 Directives européennes : 2014/24/UE et 2014/25/UE
Efficacité – PME – éthique économique
2017 Entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2016 et de ses arrêtés royaux
Transposition dir. eur. + Abrogation de la loi de 2006
Passation : AR 18 janvier 2017 / exécution : AR 14 janvier 2013
2020 Dématérialisation totale !
Plus de distinction de seuil
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Nouveaux seuils
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❝
Quels sont les pièges à éviter au
stade de la soumission?
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Quels sont les pièges à éviter au stade de la soumission?
10
 Le Document Unique de Marché Européen
 Les motifs d’exclusion
 Les causes d’irrégularité de l’offre
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Le DUME
DUME = Document unique de marché européen
Art. 73 L 2016 et art. 38 – 40 ARP 2017
La DUME est une déclaration
officielle par laquelle le
soumissionnaire affirme que …
La DUME sert de preuve à priori en lieu et place des certificats délivrés par des autorités publiques et des tiers
Remarques:
- Modèle : annexe II du règlement d’exécution UE 2016/7 du 5 janvier 2016
- Interdit pour les marchés en dessous des seuils européens
11
Motifs d’exclusion non
applicables
Critères de sélection
remplis
Disponibilité des
informations
pertinentes pour le PA
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Le DUME
Obligatoire?
OUI : marchés = ou > aux seuils pour la publicité européenne
NON : 1. marchés < aux seuils pour la publicité européenne
2. procédure négociée sans publication préalable dans les cas visés à l’article 42, §
1er, 1°, b) et d), 2°, 3°, 4°, b) et c)
Quand? Procédure en une phase  dépôt de l’offre
Procédure en deux phases  dépôt de la demande de participation
Combien?
Varie selon les situations :
- Opérateur participe à titre personnel + pas de recours à la capacité de tiers  1
DUME
- Recours à la capacité de tiers  1 DUME pour l’opérateur qui dépose l’offre + 1
DUME distinct pour chaque tiers auquel il fait appel
Comment? Depuis le 18 avril 2018, par voie électronique
Sanction? Absence de DUME = cause d’irrégularité substantielle
(C.E., arrêt du 20 février 2018, n°240.748)12
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Le DUME
Quelles obligations pour le pouvoir adjudicateur?
 Article 38, § 1er, alinéa 2 de l’AR du 18 avril 2017
 Le pouvoir adjudicateur a l’obligation d’indiquer dans l’avis de marché ou dans les documents du
marchés les lignes directrices qui permettront aux opérateurs économique de remplir le DUME
 6 parties :
I. L’opérateur économique ;
II. Les motifs d’exclusion ;
III. Les critères de sélection qualitative ;
IV. La réduction du nombre de candidats qualifiés ;
V. Les déclarations finales.
13
C.E., arrêt du 20 février
2018, n° 240.748 :
le fait que le PA n’ait pas
indiqué les lignes
directrices pour remplir le
DUME, ne dispense pas
l’opérateur économique de
le produire
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Les motifs d’exclusion facultatifs et obligatoires
14
www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing 15
A retenir!
Motifs d’exclusion obligatoire
+2
 Terrorisme
 Traite
Sanction motifs
d’exclusion
obligatoire:
 Avant : jusqu’à 5
ans
 Aujourd’hui: pour
5 ans
Le motif dettes
sociales et fiscales est
devenu
OBLIGATOIRE
Mesures correctrices
et régularisation
(art 70 L.)
La liste des motifs
d’exclusion
facultative s’est
agrandie!
La sanction pour
motif d’exclusion
facultative reste la
même : 3 ans
Les motifs d’exclusion facultatifs et obligatoires
Articles 67 à 69 de L. 17 juin 2016
Motif d’exclusion applicable
en cas de condamnation
d’un membre de l’organe
administratif / de gestion /
pouvoir de représentation
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Les motifs d’exclusion facultatifs et obligatoires
Articles 67 à 69 de L. 17 juin 2016
Liste des motifs d’exclusion facultatifs (art. 69 L.)
1° Manquement aux obligations relatives au droit social, du travail ou environnemental;
2° Faillite, liquidation, cessation d’activités, réorganisation judiciaire;
3° Faute professionnelle grave qui remet en cause l’intégrité du soumissionnaire;
4° Actes ou ententes en vue de fausser la concurrence;
5° Conflit d’intérêts irrémédiable par d’autres mesures que l’exclusion;
6° Distorsion de la concurrence due à la participation du candidat à la préparation de la procédure de passation;
7° Défaillance importante dans l’exécution d’un précédent marché ayant conduit à des mesures d’office, des dommages et
intérêts, etc,;
8° Fausses déclaration relatives aux motifs d’exclusion;
9° Le candidat a tenté d’influencer le pouvoir adjudicateur dans sa prise de décision.
16
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L’examen de la régularité des offres
 Aujourd’hui: art. 89 L. 2016 et art. 76 ARP du 18/04/2017
 Obligation de contrôle >< compétence discrétionnaire
 Quelle que soit la procédure
 Suppression de la dualité « irrégularité formelle et matérielle »
 Notion de « régularité » revêt une portée plus large qu’avant:
Elle vise le respect : - des documents du marché
- des prescriptions règlementaires
- du droit social, environnemental et du
travail
 Distinction irrégularité substantielle et non substantielle subsiste
17
La réglementation actuelle
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L’examen de la régularité des offres
Art 76 al. 3 de l’ARP 2017 :
Une offre est substantiellement irrégulière lorsqu’elle est de nature:
- à donner un avantage discriminatoire au soumissionnaire;
- à entrainer une distorsion à la concurrence;
- à empêcher l’évaluation de l’offre du soumissionnaire ou la comparaison
de celle-ci aux autres offres;
- à rendre inexistant, incomplet ou incertain l’engagement du
soumissionnaire à exécuter le marché dans les conditions prévues.
18
La notion d’irrégularité substantielle
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L’examen de la régularité des offres
Sont réputées substantielles les irrégularités suivantes :
- non respect du droit du travail, du droit social ou environnemental ( cdt:
violation de disposition sanctionnées pénalement );
- non respect des exigences minimales annoncées comme substantielles dans
les documents du marché;
- prix anormaux;
- absence de DUME;
- irrégularité de l’option;
- offre tardive;
- etc.
19
La notion d’irrégularité substantielle
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L’examen de la régularité des offres
20
Impact des irrégularités selon les procédures (Art 76 ARP)
PRINCIPE GENERAL
§ 2
PROCEDURES OUVERTES ET RESTREINTES
§ 3
Une ou plusieurs
INS + cumul ne
produit pas les
effets d’une IS
L’offre ne PEUT
PAS être déclarée
nulle
Principe valable
pour toutes les
procédures
IS
L’offre DOIT
TOUJOURS être
déclarée nulle
Aucun pouvoir
d’appréciation
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L’examen de la régularité des offres
21
Impact des irrégularités selon les procédures (Art 76 ARP)
PROCEDURES AVEC NEGOCIATION
§ 4 § 5
- Champs d’application : Offres autres que finales
Marchés > seuil européen
- IS: offre nulle + non admise à la négociation
SAUF si docs du marché prévoient une possibilité de
de régularisation (peuvent interdire la régularisation
pour certaines IS déterminées).
- Plusieurs INS avec effet d’une IS : D’OFFICE
possible de régulariser même si non prévu dans les
docs du marché.
- Champs d’application : Toutes les offres +
Marchés < seuil européen
- Marge d’appréciation plus large
- IS / plusieurs INS avec effet d’une IS : le PA a le
choix
SOIT offre nulle
SOIT possibilité de régularisation
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❝
Quelles opportunités
pour les PME ?
22
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Quelles opportunités pour les PME?
23
Difficultés d’accès aux marchés publics par les PME
• Délais de paiement trop longs
• Manque d'informations ou de connaissances de la réglementation complexes
• Conditions d’accès trop exigeantes
• la règlementation européenne et en matière de marchés publics.
www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing
Quelles opportunités pour les PME ?
24
Volonté européenne et fédérale d’améliorer l’accès des PME aux
marchés publics
www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing
Quelles opportunités pour les PME ?
25
La division en lots
Volonté européenne et fédérale d’améliorer l’accès des PME aux
marchés publics
Avis de pré-information et sessions
d’informations (renvoi)
Numérisation et favorisation de la
transparence
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La division du marché en lots
26
Ancien régime Régime actuel
- Art. 36 de la Loi du 15 juin 2006
- Art. 11 et 54 §2 de l’AR du 15
juillet 2011
- Art. 11 et 59 § 2 de l’AR du 16
juillet 2012
- Possibilité de diviser le marché
en lots
- Art. 58 et 137 de la loi du 17 juin 2016
- Art 49 et 50 de l’ARP du 18 avril 2017
- < 135.000 EUR HTVA  Possibilité de diviser le marché en
lots
- > 135.000 EUR  Obligation d’envisager la division du
marché en lots
 L’allotissement devient le PRINCIPE
 Dérogation possible à condition que le PA MOTIVE
formellement sa décision (dans les documents du marché
ou dans les informations de l’article 162, § 1er)
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La division du marché en lots
Exemples de motifs :
besoin de gestion/coordination des différents adjudicataires risquant de compromettre la
bonne exécution du marché;
difficultés techniques;
considérations budgétaires pour autant que l’économie soit significative;
Exemples jurisprudentiels:
Dans un marché portant sur le réaménagement d’un espace urbain, ont également été
considérées comme justifiées des raisons liées à des difficultés techniques qu’aurait
engendré la division en plusieurs lots sur un espace urbain restreint dans un délai limité.
N’a pas été admise la justification selon laquelle des opérations de désamiantage étaient
censées se dérouler en site occupé en un temps limité, ce qui nécessitait une efficacité
empêchant le recours à plusieurs entreprises. La Cour a considéré que les travaux de
désamiantage ne concernaient que 5 % du marché et que la contrainte d’intervention en
milieu occupé était habituelle.
27
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Numérisation et favorisation de la transparence
Objectif?
Favoriser l’application de principes généraux tels que la
transparence, la promotion d’une concurrence élargie et le respect
du principe de l’égalité ainsi qu'une diminution des charges
administratives.
28
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Quelles opportunités pour les PME?
 13 principes + recommandations
 https://economie.fgov.be/fr/publications/charte-acces-
des-pme-aux.
 Pouvoirs adjudicateurs fédéraux
 Marchés publics dans les secteurs classiques
 Étendue du champs d’application
 Approfondissement du contenu :
« charte + »
29
La charte
« accès des
PME aux
marchés
publics »
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Quelles opportunités pour les PME?
30
La charte
« accès des
PME aux
marchés
publics »
www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing
Quelles opportunités pour les PME?
Principe n°2 : « Publication adéquate des
marchés »
Consultations de marchés
Avis de pré information
Séances d’information
Prévoir un délai suffisant entre mise à
disposition des docs du marchés et
réception des offres
31
La charte
« accès des
PME aux
marchés
publics »
Groupe Larcier / Lexing www.earlegal.be
❝
Quelles sont les possibilités de
modification du marché en cours d’exécution?
32
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Les modifications du marché en cours d’exécution
 Les MP ne peuvent être modifiés sans nouvelle procédure de passation
 Les MP peuvent être modifiés en cours d’exécution lorsque les documents un marché ont prévu des clauses de
réexamen
CDT:
 Clauses de réexamen claires, précises et non univoques
 Elles indiquent le champs d’application et la nature des modifications possibles
 Elles ne peuvent pas viser des modifications qui changeraient la nature globale du MP
 Travaux, fournitures ou services complémentaires
 Les circonstances imprévisibles;
 Les modifications légère (règle des minimis)
 Les modifications non substantielles
33
Art. 37 et 38 du RGE
Principe de base
Exceptions
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Les modifications du marché en cours d’exécution
34
Les exceptions  modification sans nouvelle procédure de passation
Clauses de réexamen Travaux
complémentaires
(38/1)
Les circ. Imprévisibles
(38/2)
La règle des minimis
(38/4)
Modification non
substantielle
(38/5 et 38/6)
Pas de nouvelle
procédure lorsque :
 Clauses de réexamen
claires, précises et
non univoques
 Elles indiquent le
champs d’application
et la nature des
modifications
possibles
 Elles ne peuvent pas
viser des
modifications qui
changeraient la
nature globale du MP
Pas de nouvelle
procédure lorsque :
 Travaux devenus
nécessaires
 Changement de
cocontractant
impossible
 Pas d’augmentation
de + 50 % valeur du
MP initial
Pas de nouvelle
procédure lorsque :
 Modification
nécessaire suite à
une circ. impr.
 Pas de modification
de la nature globale
du MP
 Pas d’augmentation
de + 50 % valeur du
MP initial
Pas de nouvelle
procédure lorsque la
valeur de la
modification est <
 seuil eur.
 15 % de la valeur
du marché initial
pour marchés de
travaux (10% pour
fournitures et
services)
Lorsque modifications
successives : valeur
cumulée nette des
modifications
successives.
Pas de nouvelle
procédure lorsque
 modification non
substantielle
 Peu importe valeur
de la modification
 Modification
sensiblement
différente du MP
initial
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Le partenariat d’innovation,
un nouvel outil juridique à fort potentiel ?
35
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Partenariat d’innovation
36
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Partenariat d’innovation
art. 40 et 122 L. 2016
37
produits / travaux / services
innovants
• Besoin de développer
• Besoin d’acquérir ensuite
• Pas de solution satisfaisante
sur le marché
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Partenariat d’innovation
art. 40 et 122 L. 2016
38
Définition européenne très large
« la mise en œuvre d’un produit, d’un service ou d’un procédé
nouveau ou sensiblement amélioré, y compris, mais pas
exclusivement des procédés de production ou de construction,
d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une
nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques,
l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de
l’entreprise, notamment dans le but d’aider à relever des défis
sociétaux ou à soutenir la stratégie Europe 2020 pour une
croissance intelligente, durable et inclusive »
 Domaines et prestations très variés
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Partenariat d’innovation
art. 40 et 122 L. 2016
39
Avis de
marché + doc
descriptifs
(définition du
besoin et des
exigences
minimales)
Demandes
de
participation
(envoi avis +
30 jours)
Négociation
des offres (en
plusieurs
phases si
prévu dans
les docs)
Dépôt des
offres finales
AttributionSélection
Critères de sélection :
- Capacités dans le domaine
de la recherche et du
développement
- Élaboration et mise en œuvre
de solutions innovantes
Critères d’attribution :
- Toujours meilleur rapport
qualité prix
Négociations :
V Offres initiales et ultérieures
X BAFO
X Critères d’attribution
X Exigences minimales
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Partenariat d’innovation
art. 40 et 122 L. 2016
Difficultés au stade de la passation :
 Nécessité d’une connaissance approfondie du marché
 Rédaction minutieuse du cahier des charges et des documents du
marché
 Anticipation de l’évolution de ses besoins
 Un besoin qui est innovant au moment de l’attribution ne le sera pas
forcément au moment de l’exécution
 Maîtrise et définition des droits intellectuels,
40
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Partenariat d’innovation
art. 40 et 122 L. 2016
Difficultés au stade de l’exécution:
 Exécution en phases successives
 Analyse à la fin de chaque phase
 Mise en œuvre des clauses de réexamen
 Coordination des différents corps de métier
 Etc.
41
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Partenariat d’innovation
art. 40 et 122 L. 2016
42
Nouvel outil qui est le bienvenu!
Encourage la recherche et le développement!
Attention aux dérives !
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❝
Nous vous remercions
pour votre attention !
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earlegal #7 - Etat des lieux après deux ans d'application de la nouvelle réglementation des marchés publics

  • 1. All over the worldCommon sense. Innovative solutions. ETAT DES LIEUX APRÈS DEUX ANS D’APPLICATION DE LA NOUVELLE RÈGLEMENTATION DES MARCHÉS PUBLICS Joanne ALBERT et Fanny FOCCROULLE Lexing - avocats au barreau de Liège
  • 2. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Présentation et logistique Présentation coorganisée par Larcier et Lexing Belgium à Liège et à Namur Aborder un thème autour de quatre questions La présentation vous est envoyée par courriel Les vidéos sont disponibles en ligne quelques semaines plus tard : https://creactivity.lexing.be/earlegal/ 2
  • 3. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Programme I. INTRODUCTION  Contexte de la réforme et législation applicable  Application de la loi dans le temps  Les nouveaux seuils pour la publicité européenne I. 4 QUESTIONS :  Quels sont les pièges à éviter au stade de la soumission?  Quelles opportunités pour les PME?  Quelles sont les possibilités de modification du marché en cours d’exécution?  Le partenariat d’innovation, un nouvel outil juridique à fort potentiel? 3
  • 4. Groupe Larcier / Lexing www.earlegal.be ❝ 4
  • 5. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Application de la loi dans le temps La loi du 17 juin 2016 est entrée en vigueur le 30 juin 2017 Cette loi est applicable aux marchés publics dont : A partir du 30 juin 2017 5 l'avis a été publié OU l'invitation à faire une offre a été notifiée
  • 6. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing TROIS GRANDS OBJECTIFS DE MODERNISATION * dir. n° 2014/24/EU et n° 2014/25/EU 6 Efficacité PME Éthique économique Contexte de la réforme et législation applicable
  • 7. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Contexte de la réforme et législation applicable 7 2014 Directives européennes : 2014/24/UE et 2014/25/UE Efficacité – PME – éthique économique 2017 Entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2016 et de ses arrêtés royaux Transposition dir. eur. + Abrogation de la loi de 2006 Passation : AR 18 janvier 2017 / exécution : AR 14 janvier 2013 2020 Dématérialisation totale ! Plus de distinction de seuil
  • 8. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Nouveaux seuils 8
  • 9. Groupe Larcier / Lexing www.earlegal.be ❝ Quels sont les pièges à éviter au stade de la soumission? 9
  • 10. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Quels sont les pièges à éviter au stade de la soumission? 10  Le Document Unique de Marché Européen  Les motifs d’exclusion  Les causes d’irrégularité de l’offre
  • 11. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Le DUME DUME = Document unique de marché européen Art. 73 L 2016 et art. 38 – 40 ARP 2017 La DUME est une déclaration officielle par laquelle le soumissionnaire affirme que … La DUME sert de preuve à priori en lieu et place des certificats délivrés par des autorités publiques et des tiers Remarques: - Modèle : annexe II du règlement d’exécution UE 2016/7 du 5 janvier 2016 - Interdit pour les marchés en dessous des seuils européens 11 Motifs d’exclusion non applicables Critères de sélection remplis Disponibilité des informations pertinentes pour le PA
  • 12. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Le DUME Obligatoire? OUI : marchés = ou > aux seuils pour la publicité européenne NON : 1. marchés < aux seuils pour la publicité européenne 2. procédure négociée sans publication préalable dans les cas visés à l’article 42, § 1er, 1°, b) et d), 2°, 3°, 4°, b) et c) Quand? Procédure en une phase  dépôt de l’offre Procédure en deux phases  dépôt de la demande de participation Combien? Varie selon les situations : - Opérateur participe à titre personnel + pas de recours à la capacité de tiers  1 DUME - Recours à la capacité de tiers  1 DUME pour l’opérateur qui dépose l’offre + 1 DUME distinct pour chaque tiers auquel il fait appel Comment? Depuis le 18 avril 2018, par voie électronique Sanction? Absence de DUME = cause d’irrégularité substantielle (C.E., arrêt du 20 février 2018, n°240.748)12
  • 13. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Le DUME Quelles obligations pour le pouvoir adjudicateur?  Article 38, § 1er, alinéa 2 de l’AR du 18 avril 2017  Le pouvoir adjudicateur a l’obligation d’indiquer dans l’avis de marché ou dans les documents du marchés les lignes directrices qui permettront aux opérateurs économique de remplir le DUME  6 parties : I. L’opérateur économique ; II. Les motifs d’exclusion ; III. Les critères de sélection qualitative ; IV. La réduction du nombre de candidats qualifiés ; V. Les déclarations finales. 13 C.E., arrêt du 20 février 2018, n° 240.748 : le fait que le PA n’ait pas indiqué les lignes directrices pour remplir le DUME, ne dispense pas l’opérateur économique de le produire
  • 14. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Les motifs d’exclusion facultatifs et obligatoires 14
  • 15. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing 15 A retenir! Motifs d’exclusion obligatoire +2  Terrorisme  Traite Sanction motifs d’exclusion obligatoire:  Avant : jusqu’à 5 ans  Aujourd’hui: pour 5 ans Le motif dettes sociales et fiscales est devenu OBLIGATOIRE Mesures correctrices et régularisation (art 70 L.) La liste des motifs d’exclusion facultative s’est agrandie! La sanction pour motif d’exclusion facultative reste la même : 3 ans Les motifs d’exclusion facultatifs et obligatoires Articles 67 à 69 de L. 17 juin 2016 Motif d’exclusion applicable en cas de condamnation d’un membre de l’organe administratif / de gestion / pouvoir de représentation
  • 16. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Les motifs d’exclusion facultatifs et obligatoires Articles 67 à 69 de L. 17 juin 2016 Liste des motifs d’exclusion facultatifs (art. 69 L.) 1° Manquement aux obligations relatives au droit social, du travail ou environnemental; 2° Faillite, liquidation, cessation d’activités, réorganisation judiciaire; 3° Faute professionnelle grave qui remet en cause l’intégrité du soumissionnaire; 4° Actes ou ententes en vue de fausser la concurrence; 5° Conflit d’intérêts irrémédiable par d’autres mesures que l’exclusion; 6° Distorsion de la concurrence due à la participation du candidat à la préparation de la procédure de passation; 7° Défaillance importante dans l’exécution d’un précédent marché ayant conduit à des mesures d’office, des dommages et intérêts, etc,; 8° Fausses déclaration relatives aux motifs d’exclusion; 9° Le candidat a tenté d’influencer le pouvoir adjudicateur dans sa prise de décision. 16
  • 17. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing L’examen de la régularité des offres  Aujourd’hui: art. 89 L. 2016 et art. 76 ARP du 18/04/2017  Obligation de contrôle >< compétence discrétionnaire  Quelle que soit la procédure  Suppression de la dualité « irrégularité formelle et matérielle »  Notion de « régularité » revêt une portée plus large qu’avant: Elle vise le respect : - des documents du marché - des prescriptions règlementaires - du droit social, environnemental et du travail  Distinction irrégularité substantielle et non substantielle subsiste 17 La réglementation actuelle
  • 18. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing L’examen de la régularité des offres Art 76 al. 3 de l’ARP 2017 : Une offre est substantiellement irrégulière lorsqu’elle est de nature: - à donner un avantage discriminatoire au soumissionnaire; - à entrainer une distorsion à la concurrence; - à empêcher l’évaluation de l’offre du soumissionnaire ou la comparaison de celle-ci aux autres offres; - à rendre inexistant, incomplet ou incertain l’engagement du soumissionnaire à exécuter le marché dans les conditions prévues. 18 La notion d’irrégularité substantielle
  • 19. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing L’examen de la régularité des offres Sont réputées substantielles les irrégularités suivantes : - non respect du droit du travail, du droit social ou environnemental ( cdt: violation de disposition sanctionnées pénalement ); - non respect des exigences minimales annoncées comme substantielles dans les documents du marché; - prix anormaux; - absence de DUME; - irrégularité de l’option; - offre tardive; - etc. 19 La notion d’irrégularité substantielle
  • 20. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing L’examen de la régularité des offres 20 Impact des irrégularités selon les procédures (Art 76 ARP) PRINCIPE GENERAL § 2 PROCEDURES OUVERTES ET RESTREINTES § 3 Une ou plusieurs INS + cumul ne produit pas les effets d’une IS L’offre ne PEUT PAS être déclarée nulle Principe valable pour toutes les procédures IS L’offre DOIT TOUJOURS être déclarée nulle Aucun pouvoir d’appréciation
  • 21. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing L’examen de la régularité des offres 21 Impact des irrégularités selon les procédures (Art 76 ARP) PROCEDURES AVEC NEGOCIATION § 4 § 5 - Champs d’application : Offres autres que finales Marchés > seuil européen - IS: offre nulle + non admise à la négociation SAUF si docs du marché prévoient une possibilité de de régularisation (peuvent interdire la régularisation pour certaines IS déterminées). - Plusieurs INS avec effet d’une IS : D’OFFICE possible de régulariser même si non prévu dans les docs du marché. - Champs d’application : Toutes les offres + Marchés < seuil européen - Marge d’appréciation plus large - IS / plusieurs INS avec effet d’une IS : le PA a le choix SOIT offre nulle SOIT possibilité de régularisation
  • 22. Groupe Larcier / Lexing www.earlegal.be ❝ Quelles opportunités pour les PME ? 22
  • 23. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Quelles opportunités pour les PME? 23 Difficultés d’accès aux marchés publics par les PME • Délais de paiement trop longs • Manque d'informations ou de connaissances de la réglementation complexes • Conditions d’accès trop exigeantes • la règlementation européenne et en matière de marchés publics.
  • 24. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Quelles opportunités pour les PME ? 24 Volonté européenne et fédérale d’améliorer l’accès des PME aux marchés publics
  • 25. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Quelles opportunités pour les PME ? 25 La division en lots Volonté européenne et fédérale d’améliorer l’accès des PME aux marchés publics Avis de pré-information et sessions d’informations (renvoi) Numérisation et favorisation de la transparence
  • 26. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing La division du marché en lots 26 Ancien régime Régime actuel - Art. 36 de la Loi du 15 juin 2006 - Art. 11 et 54 §2 de l’AR du 15 juillet 2011 - Art. 11 et 59 § 2 de l’AR du 16 juillet 2012 - Possibilité de diviser le marché en lots - Art. 58 et 137 de la loi du 17 juin 2016 - Art 49 et 50 de l’ARP du 18 avril 2017 - < 135.000 EUR HTVA  Possibilité de diviser le marché en lots - > 135.000 EUR  Obligation d’envisager la division du marché en lots  L’allotissement devient le PRINCIPE  Dérogation possible à condition que le PA MOTIVE formellement sa décision (dans les documents du marché ou dans les informations de l’article 162, § 1er)
  • 27. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing La division du marché en lots Exemples de motifs : besoin de gestion/coordination des différents adjudicataires risquant de compromettre la bonne exécution du marché; difficultés techniques; considérations budgétaires pour autant que l’économie soit significative; Exemples jurisprudentiels: Dans un marché portant sur le réaménagement d’un espace urbain, ont également été considérées comme justifiées des raisons liées à des difficultés techniques qu’aurait engendré la division en plusieurs lots sur un espace urbain restreint dans un délai limité. N’a pas été admise la justification selon laquelle des opérations de désamiantage étaient censées se dérouler en site occupé en un temps limité, ce qui nécessitait une efficacité empêchant le recours à plusieurs entreprises. La Cour a considéré que les travaux de désamiantage ne concernaient que 5 % du marché et que la contrainte d’intervention en milieu occupé était habituelle. 27
  • 28. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Numérisation et favorisation de la transparence Objectif? Favoriser l’application de principes généraux tels que la transparence, la promotion d’une concurrence élargie et le respect du principe de l’égalité ainsi qu'une diminution des charges administratives. 28
  • 29. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Quelles opportunités pour les PME?  13 principes + recommandations  https://economie.fgov.be/fr/publications/charte-acces- des-pme-aux.  Pouvoirs adjudicateurs fédéraux  Marchés publics dans les secteurs classiques  Étendue du champs d’application  Approfondissement du contenu : « charte + » 29 La charte « accès des PME aux marchés publics »
  • 30. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Quelles opportunités pour les PME? 30 La charte « accès des PME aux marchés publics »
  • 31. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Quelles opportunités pour les PME? Principe n°2 : « Publication adéquate des marchés » Consultations de marchés Avis de pré information Séances d’information Prévoir un délai suffisant entre mise à disposition des docs du marchés et réception des offres 31 La charte « accès des PME aux marchés publics »
  • 32. Groupe Larcier / Lexing www.earlegal.be ❝ Quelles sont les possibilités de modification du marché en cours d’exécution? 32
  • 33. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Les modifications du marché en cours d’exécution  Les MP ne peuvent être modifiés sans nouvelle procédure de passation  Les MP peuvent être modifiés en cours d’exécution lorsque les documents un marché ont prévu des clauses de réexamen CDT:  Clauses de réexamen claires, précises et non univoques  Elles indiquent le champs d’application et la nature des modifications possibles  Elles ne peuvent pas viser des modifications qui changeraient la nature globale du MP  Travaux, fournitures ou services complémentaires  Les circonstances imprévisibles;  Les modifications légère (règle des minimis)  Les modifications non substantielles 33 Art. 37 et 38 du RGE Principe de base Exceptions
  • 34. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Les modifications du marché en cours d’exécution 34 Les exceptions  modification sans nouvelle procédure de passation Clauses de réexamen Travaux complémentaires (38/1) Les circ. Imprévisibles (38/2) La règle des minimis (38/4) Modification non substantielle (38/5 et 38/6) Pas de nouvelle procédure lorsque :  Clauses de réexamen claires, précises et non univoques  Elles indiquent le champs d’application et la nature des modifications possibles  Elles ne peuvent pas viser des modifications qui changeraient la nature globale du MP Pas de nouvelle procédure lorsque :  Travaux devenus nécessaires  Changement de cocontractant impossible  Pas d’augmentation de + 50 % valeur du MP initial Pas de nouvelle procédure lorsque :  Modification nécessaire suite à une circ. impr.  Pas de modification de la nature globale du MP  Pas d’augmentation de + 50 % valeur du MP initial Pas de nouvelle procédure lorsque la valeur de la modification est <  seuil eur.  15 % de la valeur du marché initial pour marchés de travaux (10% pour fournitures et services) Lorsque modifications successives : valeur cumulée nette des modifications successives. Pas de nouvelle procédure lorsque  modification non substantielle  Peu importe valeur de la modification  Modification sensiblement différente du MP initial
  • 35. Groupe Larcier / Lexing www.earlegal.be ❝ Le partenariat d’innovation, un nouvel outil juridique à fort potentiel ? 35
  • 36. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Partenariat d’innovation 36
  • 37. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Partenariat d’innovation art. 40 et 122 L. 2016 37 produits / travaux / services innovants • Besoin de développer • Besoin d’acquérir ensuite • Pas de solution satisfaisante sur le marché
  • 38. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Partenariat d’innovation art. 40 et 122 L. 2016 38 Définition européenne très large « la mise en œuvre d’un produit, d’un service ou d’un procédé nouveau ou sensiblement amélioré, y compris, mais pas exclusivement des procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise, notamment dans le but d’aider à relever des défis sociétaux ou à soutenir la stratégie Europe 2020 pour une croissance intelligente, durable et inclusive »  Domaines et prestations très variés
  • 39. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Partenariat d’innovation art. 40 et 122 L. 2016 39 Avis de marché + doc descriptifs (définition du besoin et des exigences minimales) Demandes de participation (envoi avis + 30 jours) Négociation des offres (en plusieurs phases si prévu dans les docs) Dépôt des offres finales AttributionSélection Critères de sélection : - Capacités dans le domaine de la recherche et du développement - Élaboration et mise en œuvre de solutions innovantes Critères d’attribution : - Toujours meilleur rapport qualité prix Négociations : V Offres initiales et ultérieures X BAFO X Critères d’attribution X Exigences minimales
  • 40. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Partenariat d’innovation art. 40 et 122 L. 2016 Difficultés au stade de la passation :  Nécessité d’une connaissance approfondie du marché  Rédaction minutieuse du cahier des charges et des documents du marché  Anticipation de l’évolution de ses besoins  Un besoin qui est innovant au moment de l’attribution ne le sera pas forcément au moment de l’exécution  Maîtrise et définition des droits intellectuels, 40
  • 41. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Partenariat d’innovation art. 40 et 122 L. 2016 Difficultés au stade de l’exécution:  Exécution en phases successives  Analyse à la fin de chaque phase  Mise en œuvre des clauses de réexamen  Coordination des différents corps de métier  Etc. 41
  • 42. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Partenariat d’innovation art. 40 et 122 L. 2016 42 Nouvel outil qui est le bienvenu! Encourage la recherche et le développement! Attention aux dérives !
  • 43. Groupe Larcier / Lexing www.earlegal.be ❝ Nous vous remercions pour votre attention ! 43

Notes de l'éditeur

  1. Les marchés publics représentent des potentialités de développement commercial énormes pour les entreprises.   On estime qu’ils représentent actuellement 12 à 17% du PIB belge.   Or, jusqu’ici, différentes études ont établi que les PME accédaient difficilement aux marchés publics et cela principalement pour les raisons suivantes :  
  2. Dans le cadre de la réforme de 2017, au niveau européen et au niveau fédéral, il y a eu une véritable volonté exprimée et partagée d’améliorer l’accès aux marchés publics par les PME.   Cette volonté a tout d’abord été concrétisée dans la règlementation européenne et fédérale en matière de marchés publics.   Au niveau européen, apparait clairement dans l’introduction de la directive l’importance d’ouvrir le marché aux PME compte tenu notamment du potentiel qu’elles représentent en matière de création d’emplois, de croissance et d’innovation.   La directive affirme explicitement que les marchés publics doivent être adaptés aux besoins des PME.   Au niveau fédéral, la législation européenne a été transposée et complétée par la loi du 17 juin 2016 et par l’AR passation du 18 avril 2017.
  3. D’un point de vue pratique, plusieurs mesures ont été prise en vue de répondre à l’objectif d’accès au marché par les PME.   Nous pouvons notamment évoquer les trois mesures suivantes :   - la division de marchés publics en lots au-delà du seuil de 135.000 euros comme principe directeur ; - Les avis de pré information et les sessions d’information ; - la numérisation et la dématérialisation progressive qui favorisera l’application de principes généraux tels que la transparence, la promotion d’une concurrence élargie et le respect du principe de l’égalité ainsi qu'une diminution des charges administratives.
  4. La règlementation prescrit désormais aux adjudicateurs l’obligation d’envisager la division en lots des marchés dont le montant estimé est égal ou supérieur à 135.000 EUR HTVA.   Si l’adjudicateur estime que la division est impossible, il devra en mentionner les raisons dans les documents du marché. Le législateur belge a cet égard a été plus loin que le législateur européen et a imposé une obligation de motivation formelle dans le chef de l’adjudicateur.  
  5. A retenir encore, la législation n’impose pas de montant minimum pour chacun des lots en cas de division.   On espère donc que les pouvoirs adjudicateurs ne diviserons pas les marchés de manière trop artificielle et que l’objectif poursuivi par cette règle pourra être atteint.
  6. La volonté européenne et fédérale d’améliorer l’accès aux PME s’est également traduite en dehors des textes de loi   En effet, et toujours en vue d’accroitre l’accès au PME, l’autorité fédérale a adopté une charte composée de 13 principes assortis de recommandations à l’attention des pouvoirs adjudicateurs. On retrouve cette charte notamment sur le site suivant https://economie.fgov.be/fr/publications/charte-acces-des-pme-aux. Le public cible de la charte se compose en premier lieu des pouvoirs adjudicateurs fédéraux. La charte s'applique aux marchés publics dans les secteurs classiques. (https://economie.fgov.be/fr/publications/charte-acces-des-pme-aux). Cette charte peut être considérée comme un point de départ, l'accent étant mis, dans un premier temps, sur le niveau fédéral. Dans un second temps, l'autorité fédérale sera amenée à prendre des mesures visant à élargir le domaine d'application de la charte via des partenariats avec les autres niveaux de pouvoir belges. Cette charte peut être reprise par tous les pouvoirs adjudicateurs du Royaume, comme prévu à l'article 2, 1° de la loi du 17 juin 2016. Par ailleurs, un approfondissement de la charte est également prévu, par le biais d'ajouts de fond, sur la base d'une concertation avec les représentants sectoriels. Il devra en résulter une « charte+ » pour les secteurs ayant des besoins spécifiques en matière de marchés publics et les PME.
  7. Quels sont les 13 principes de la charte ?
  8. Le principe de la division en lots instauré par les textes légaux est repris au titre de principe premier dans la charte, ce qui témoigne de son importance. Dès lors que nous n’avons pas le temps d’aborder l’ensemble de ces principes, nous avons choisis de nous attarder uniquement sur le second principe, celui relatif à la publication adéquate des marchés L’objectif de ce second principe est d’informer à temps les entreprises afin de leur permettre de mieux se préparer à la participation éventuelle à un marché. De quelle manière ? en organisant préalablement des consultations de marché ; en ayant recours à des avis de pré information ; en organisant des séances d’information ; et en prévoyant suffisamment de temps entre la mise à disposition des documents de marché et la réception des offres. Que dit la règlementation en matière d’avis de préinformation ? La loi du 17 juin 2016 prévoit que l’entité adjudicatrice peut faire connaître ses intentions en matière de passation de marché par le biais de la publication d’un avis de pré information. Ce dernier ne sert pas d’avis de marché et couvre une durée maximale de 12 mois à compter de la date de transmission de l’avis pour publication. L’utilisation de l’avis de préinformation est obligatoire lorsque le pouvoir adjudicateur souhaite raccourcir le délai minimal de réception des offre. Cet avis doit être publié au bulletin des adjudications et au journal officiel de l’union européenne.   Un autre moyen permettant aux entreprises de mieux se préparer à la participation d’un marché sont les sessions d’informations. Cet instrument permet aux adjudicateur de fournir oralement des explications aux entreprises potentielles concernant des marchés particuliers, afin qu’elles soient en mesure d’introduire des offres répondant au mieux aux besoins de l’adjudicateur. La loi encadre le recours à la session de préinformation et impose les conditions suivantes : l’adjudicateur doit garder une trace de l’information qui est fournie oralement lors de la session ; aucune information autre que celles fournies dans les documents du marché ne peut être diffusée (respect du principe d’égalité des soumissionnaires).
  9. Le principe de base en matière de modification de marché est le suivant : les marchés publics sont conclu au forfait et ne peuvent être modifiés en cours d’exécution sans passer par une nouvelle procédure de passation. Ce principe a pour objectif d’assurer l’égalité de traitement entre les soumissionnaire, ainsi que de garantir la concurrence. Cependant, ce principe connait depuis toujours des exceptions, afin de permettre au marché de s’adapter aux évènements normaux de la vie du chantier et de faire l’économie, dans certains cas et sous certaines conditions, d’une nouvelle procédure de passation. Sous l’ancienne règlementation, les modifications en cours d’exécution du marché étaient essentiellement régies par l’article 37 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013. Elles sont aujourd’hui encadrées par une série de nouvelles dispositions : les articles 37, 38, 38/1 à 38/9 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 tel que modifié par l’arrêté royal du 22 juin 2017.   L’article 37 contient le principe de base selon lequel le marché ne peut être modifié en cours d’exécution, mais il précise « sauf dans les cas prévus au articles 38 et suivants ».   Les articles 38 et suivants reprennent une série d’exception au principe d’interdiction de modification du marché. Ces exceptions résultent pour une partie, de la transposition des directives européennes, et pour certaines, il s’agit d’exceptions « belgo-belge ».
  10. La première exception est la clause de réexamen définie à l’article 38 de l’AR du 14 janvier 2013. Cette disposition prévoit qu’une modification - quelle que soit sa valeur monétaire - peut être apportée sans nouvelle procédure de passation à condition que cette possibilité ait été prévue par le pouvoir adjudicateur au moyen d’un clause de réexamen.   Cette clause doit répondre doit impérativement : avoir été prévu dans les documents du marché initial, c’est-à-dire, dans le cahier spécial des charges ; doit être claire, précise et univoque.   L’article 38 précise ensuite les conditions auxquelles les clauses de réexamen doivent satisfaire pour être valable, à savoir : Les clauses de réexamen : précisent leur champ d’application ; la nature des modifications possibles ; les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage.   Grace aux clauses de réexamen l’adjudicateur a donc aujourd’hui la possibilité d’insérer les conditions dans lesquelles le contrat peut être revu en cours d’exécution, pour autant qu’il respecte les conditions précitées.   Cependant ces clauses ne permettent pas de modification qui changerait la nature globale du marché.   Ces clauses peuvent être très utiles dans de nombreux cas. Par exemple, imaginons un marché d’équipements lequel doit pouvoir être adapté en cas de modifications technologiques. On pourrait également prévoir de modifier le marché en cas de difficulté technique rencontrée lors de l’utilisation de l’équipement fourni ou encore de son entretien.   D’autres exceptions sont également prévues et encadrées dans l’AR, à savoir notamment : les travaux, fournitures ou services complémentaires les circonstances imprévisibles; Les modifications légère (règle des minimis) Les modifications non substantielles Certaines de ces exceptions doivent être prévues dans les documents du marché pour être applicables, d’autres s’appliquent d’office, nous vous renvoyons au texte de loi à cet égard. On retiendra principalement que ces changements imposent à l’adjudicateur d’anticiper autant que possible ses besoins ou leur évolution afin qu’ils puissent être modifiés sans devoir recourir à un nouvelle procédure de passation.