Droit de l'économie numérique

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A partir d'un examen des questions juridiques pratiques liées aux écosystèmes de l'économie numérique et au webmarketing (SEO, AdWords), une compréhension des enjeux, des régulations en cours et de nouveaux objets juridiques (data, algorithmes, plateformes)

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Droit de l'économie numérique

  1. 1. Droit de l’économie numérique ? Luc-Marie AUGAGNEUR Avocat Associé luc.marie.augagneur@lamy-associes.com Pauline DUCOIN Avocat pauline.ducoin@lamy-associes.com 2 décembre 2015 - EDARA
  2. 2. Copyright LAMY & ASSOCIÉS 2 Introduction  Les traits fondamentaux de l’économie numérique  Une déconstruction de nombreux objets juridiques (l’identité, la négociation, la volonté, le prix, la prestation, la propriété, etc)  La construction de nouveaux objets juridiques et phénomènes (la réputation, les robots/algorithmes, les données, le ciblage, le consommateur- producteur, etc) EDARA – 3 décembre 2015
  3. 3. Copyright LAMY & ASSOCIÉS 3 Plan  La valeur de la réputation  Le consommateur : un producteur pas comme les autres
  4. 4. Copyright LAMY & ASSOCIÉS 4 La valeur de la réputation  Le droit du référencement  Du droit des plateformes …  … à un nouvel objet juridique : l’algorithme
  5. 5. Copyright LAMY & ASSOCIÉS 5 Droit du référencement  Référencement payant  Référencement naturel
  6. 6. Copyright LAMY & ASSOCIÉS 6 Google AdWords : comparaison est-elle raison ?
  7. 7. Copyright LAMY & ASSOCIÉS 7 Google AdWords : comparaison est-elle raison ?  La jurisprudence sur l’usage de la marque concurrente comme mot-clé  Arrêts CJUE, 23 mars 2010, Google / Vuitton ; CJUE, 25 mars 2010 BergSpechte ; CJUE, 8 juil. 2010, Portakabin ; CJUE, 22 sept. 2011, Interflora  Usage possible si ne porte pas atteinte a ux fonctions de la marque  Internaute normalement avisé ne doit pas se méprendre sur l’origine  Pas d’abus de squatting, ni de dénaturation, ni de parasitisme indu  Usage possible  par un distributeur  marque concurrente clairement différenciée ne laissant pas penser à un lien économique
  8. 8. Copyright LAMY & ASSOCIÉS 8 Référencement naturel  Tromper le robot • Backlinking déloyal (CA Paris, 28 mars 2014) • Le faux trafic  Le pouvoir du robot
  9. 9. Copyright LAMY & ASSOCIÉS 9 Google antitrust  Les griefs contre Google : conflit d’intérêt entre le référencement et les services propres  Manipulation des paramètres des algorithmes déterminant des résultats de recherche pour favoriser ses services et dégrader ses concurrents (moteurs verticaux, plateformes partage)  Manipulation des scores de qualité pondérant les enchères et des enchères : opacité CPC et partage revenus  Clauses exclusivité publicité (effet verrouillage)
  10. 10. Copyright LAMY & ASSOCIÉS 10 Les lois Hamon, Macron, « République Numérique » :  une ébauche de réglementation des plateformes
  11. 11. Copyright LAMY & ASSOCIÉS 11 Différentes catégories de plateformes  Moteurs de recherche (Google…)  Places de marché (Amazon …)  Réseaux sociaux (Facebook …)  Magasins d’applications (AppStore…)  Comparateurs  Agrégateurs de contenus  Site de partage de contenus (vidéos, photos, musique, documents)
  12. 12. Copyright LAMY & ASSOCIÉS 12 Les plateformes au cœur des écosystèmes multifaces  La plateforme met en relation plusieurs catégories d’utilisateurs qui agissent sur différentes faces de marchés • Annonceurs • Producteurs de contenus • Vendeur de supports • Développeur logiciels/applications • Utilisateurs (consommateur)
  13. 13. Copyright LAMY & ASSOCIÉS 13 Caractéristiques concurrentielles des plateformes  L’interaction systémique des catégories d’utilisateur créent des effets de réseau (« externalités positives »), notamment « effet club » +  Coûts de transfert (d’une plateforme à une autre) (prix support, contrainte portabilité, coût contractuel, coût apprentissage) => Barrière à l’entrée => « winner takes all »
  14. 14. Copyright LAMY & ASSOCIÉS 14 Difficile régulation des plateformes  Prime concurrentielle (winner takes all) • Est économiquement vertueuse (compétition à l’innovation et à l’efficacité) jusqu’à l’acquisition d’une position dominante • Présente un risque d’abus de la rente après acquisition de la position dominante  Définir le mode et le moment de régulation adéquats pour ne pas freiner l’efficacité économique
  15. 15. Copyright LAMY & ASSOCIÉS 15 Régime actuel des intermédiaires  Intermédiaire actif ou passif ? • passif (hébergeur): prompt retrait contenu manifestement illicite (responsabilité allégée) • actif (éditeur) : responsabilité de plein droit
  16. 16. Copyright LAMY & ASSOCIÉS 16 Loi Hamon : loyauté des comparateurs  L. 111-5 code de la consommation • « toute personne dont l'activité consiste en la fourniture d'informations en ligne permettant la comparaison des prix et des caractéristiques de biens et de services proposés par des professionnels est tenue d'apporter une information loyale, claire et transparente, y compris sur ce qui relève de la publicité » • Modalités à préciser par décret  Jurisprudence cour de cassation (29 nov, 2011, Kelkoo ; 4 déc. 2012, LeGuide)
  17. 17. Copyright LAMY & ASSOCIÉS 17 Loi Macron : Transparence et loyauté des plateformes  Transparence et loyauté des plateformes • Notion de plateforme « Toute personne dont l’activité consiste à mettre en relation, par voie électronique, plusieurs parties, en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service ou de l’échange ou du partage d’un bien ou d’un service » • types de plateformes visés : → les sites de partage ou collaboratif → les places de marché
  18. 18. Copyright LAMY & ASSOCIÉS 18 Loi Macron : Transparence et loyauté des plateformes  L. 111-5-1 code de la consommation • délivrer une information loyale, claire et transparente sur les CGU du service d’intermédiation et sur les modalités de référencement, de classement et de déréférencement des offres mises en ligne • fournir une information loyale, claire et transparente sur la qualité de l’annonceur et les droits et obligations des parties (ex : absence de droit de rétractation) • place de marché : mettre à leur disposition un espace permettant de communiquer les informations précontractuelles du C, consommation (L.121-17) • modalités à préciser par un décret.
  19. 19. Copyright LAMY & ASSOCIÉS 19 Transparence et loyauté des plateformes  Sanction • amende administrative : 75.000 euros PP et 375.000 euros PM
  20. 20. Copyright LAMY & ASSOCIÉS 20 Projet de loi numérique  Les autres plateformes ? (Amazon, App. Store,, You Tube, Twitter, Facebook, …Google Search)  Une réglementation des plateformes ? → obligation de révélation des relations (contractuelles ou capitalistiques) avec les personnes référencées, de l’existence d’une éventuelle rémunération et de l’impact sur le classement → Obligation de définir et révéler les bonnes pratiques et les indicateurs de référencement → Remise en cause du régime de responsabilité allégé de certaines plateformes (statut hébergeur) au regard de leur rôle actif
  21. 21. Copyright LAMY & ASSOCIÉS 21 Faut-il un droit des algorithmes ?  Enjeux économique des algorithmes prédictifs  Préconisation Conseil Etat (rapport sept. 2014) • Garantie d’effectivité de l’intervention humaine (art. 10 Loi 1978) « Aucune autre décision produisant des effets juridiques à l’égard d’une personne ne peut être prise sur le seul fondement d’un traitement automatisé de données destiné à définir le profil de l’intéressé ou à évaluer certains aspects de sa personnalité. » • Droit du contradictoire avec le résultat algorithmique • Droit de test de l’algorithme (discriminatoire/favorisant) (par reverse engineering?) • Question du secret du savoir-faire algorithmique • Fiabilité et objectivité de la construction des données
  22. 22. Copyright LAMY & ASSOCIÉS 22 Faut-il un droit des algorithmes ?  Enjeux juridiques de l’algorithmisation • Impact sur l’expression de la volonté dans la tradition consensualiste (ciblage du destinataire/décision déterminée par l’algorithme) • Substitution de la corrélation statistique à la causalité en matière de responsabilité • Disparition de l’aléa dans la prédiction algorithmique ?
  23. 23. Copyright LAMY & ASSOCIÉS 23 Le Consommateur : un producteur pas comme les autres ?  Un producteur de contenu  Un producteur de données  Un fournisseur d’attention
  24. 24. Copyright LAMY & ASSOCIÉS 24 La fin de la frontière information / publicité ?  Le droit de la consommation repose sur la distinction explicite publicité / information  Article L. 121-1-1, 11° (publicité trompeuse d’un contenu publi- promotionnel – jusqu’à 2 ans prison/375.000 € amende)  ARPP, réaffirmer frontières publicité / information (label Cite Tes Sources)
  25. 25. Copyright LAMY & ASSOCIÉS 25  Les avis client • Quel régime ? • Quelle réponse ? • Faux avis  Blogs sponsorisés Contribution des consommateurs à la production d’e-réputation
  26. 26. Copyright LAMY & ASSOCIÉS 26 Transactions implicites  Productions réciproques de contenus entre professionnels et utilisateurs sans échange marchand  « Transaction d’attention » du consommateur appelé à sélectionner l’information qui lui est soumise  Ces transaction échappent au droit (consentement/objet/cause/commutativité)
  27. 27. Copyright LAMY & ASSOCIÉS 27 Les données personnelles : un objet de propriété ?  Extra-patrimonialité • Notion de données personnelles : un droit à l’identité et à la vie privée • « Connais-toi toi-même » : l’asymétrie paradoxale de connaissance des données • La question des cookies de navigation → L’opt-in dans la LCEN (consentement préalable et explicite) → Contournement par les paramètres de navigation → Ordonnance du 24 août 2011 et application CNIL (bandeau plutôt que cas à cocher)
  28. 28. Copyright LAMY & ASSOCIÉS 28 Les données personnelles : un objet de propriété ?  Extra-patrimonialité : Projet de loi numérique / projet règlement données personnelles • Droit à la portabilité des données : changer de fournisseur sans perdre ses données (email, cloud, etc) • Droit à l’oubli (cf droit au déréférencement CJUE Google Spain, 13 mai 2014) • Droit à la mort numérique
  29. 29. Copyright LAMY & ASSOCIÉS 29 Les données personnelles : un objet de propriété ?  Vers une patrimonialisation ? • La valeur des données • Mais la difficile monétisation des données • Conception anglo-saxonne des données • Une propriété partagée ? L’application de la théorie des communs et la négociation collective de la privacy • Le dépassement du débat : « l’auto-détermination informationnelle » (Cour constitutionnelle allemande, Conseil d’Etat)
  30. 30. Copyright LAMY & ASSOCIÉS 30 Les enjeux du ciblage par les données personnelles  Monétisation par l’individualisation du prix • Yield pricing et pratiques commerciales déloyales • Efficacité économique discutable de la transparence • Les risques liés à la discrimination • La privatisation de l’espace marchand
  31. 31. Copyright LAMY & ASSOCIÉS 31 Les autres données : un bien commun ? (Open Data)  Projet de loi numérique • Notion de domaine commun informationnel • Obligation par défaut d’open data en format exploitable par administration • Notion de données d’intérêt général (fournies par les opérateurs chargés mission de service public)
  32. 32. Copyright LAMY & ASSOCIÉS 32 Appropriation des données  Bases de données • Jurisprudence restrictive sur la protection des bases de données au titre de la PI (droit sui generis) → Notion d’investissement significatif → exclusion des coûts de production de données (Cass. Com. 10 févr. 2015, Ryanair) → Le contournement de RyanAir (CJUE 15 janv. 2015, restrictions par les CGU) → Loi Macron : obligation de fournir les données de transport en mode ouvert • Conflit open data / droit sui generis des collectivités : jurispr. Partagée (v. CAA Bordeaux 26 févr. 2015, aspiration des données des archives départementales)
  33. 33. Copyright LAMY & ASSOCIÉS 33 Conclusion
  34. 34. Les informations contenues dans ce document sont d'ordre général, elles ne peuvent ni ne doivent servir de support à des décisions sans validation préalable par LAMY & ASSOCIÉS. Conformément à la législation en vigueur, nous vous prions de bien vouloir réserver ce document à votre usage personnel. © 2008 LAMY & ASSOCIÉS. Tous droits réservés. Contact Luc-Marie AUGAGNEUR Avocat Associé luc.marie.augagneur@lamy-associes.com Pauline DUCOIN Avocat pauline.ducoin@lamy-associes.com Bureau de Lyon Bureau de Paris 40 rue de Bonnel 6 square de l’Opéra Louis Jouvet 69484 LYON cedex 03 75009 PARIS Tél. +33 (0)4 78 62 14 00 Tél. +33 (0)1 53 05 91 90 Fax +33 (0)4 78 62 14 99 Fax +33 (0)1 53 05 91 99 info@lamy-associes.com / www.lamy-associes.com

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