Artículo que analiza los aspectos básicos de la reforma penal que establece la responsabilidad penal de las empresas.

1. ROIG, BERGÉS & MARTÍNEZ
ABOGADOS PENALISTAS
LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS:
SOCIETAS DELINQUERE ET PUNIRI POTEST
El 23 de diciembre de 2010 entró en vigor una modificación del Código Penal de
especial trascendencia para las sociedades mercantiles, cual es la introducción en
nuestro ordenamiento jurídico de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Esta reforma implica que, en un importante listado de delitos, las empresas van a
poder ser imputadas y condenadas en el marco de un procedimiento penal por
hechos cometidos por sus legales representantes o sus trabajadores, al margen y con
independencia de la condena o no de estas concretas personas físicas.
1. Entidades susceptibles de ser sancionadas penalmente.
Las disposiciones en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas
serán de aplicación a cualesquiera empresas, entidades o agrupaciones de personas
que ostenten personalidad jurídica, con exclusión expresa de determinadas entidades
de derecho público (quedan excluidas, por ejemplo, las sociedades mercantiles
estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico
general).
Por lo que respecta a las empresas, entidades o agrupaciones que carezcan de
personalidad jurídica (por ejemplo, las comunidades de bienes), el legislador ha
establecido que se les puedan imponer las consecuencias accesorias del art. 129 CP,
que incluye la mayor parte de sanciones que están previstas como penas en el art. 33.7
CP para las entidades con personalidad jurídica.
2. Catálogo de delitos.
La reforma trae de la mano el concreto listado de delitos respecto de los que podrá
exigirse responsabilidad penal a la empresa, que podríamos agrupar en líneas muy
generales en dos categorías que responden a dos concepciones distintas de la empresa.
Un primer grupo de delitos que afectaría principalmente a aquellas empresas
creadas ex profeso para la comisión de ilícitos penales: tráfico y trasplante ilegal de
órganos humanos; trata de seres humanos; delitos relativos a la prostitución y la
corrupción de menores; tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas; blanqueo
de capitales; tráfico de drogas; falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de
viaje; delitos relativos a las organizaciones y grupos criminales y delito de captación de
fondos para el terrorismo.
Un segundo grupo de delitos que afectaría a empresas que operan con normalidad
en el tráfico mercantil pero en cuyo seno, en algún momento de su andadura, se
comete por un legal representante o un trabajador alguno de los siguientes ilícitos
penales: descubrimiento y revelación de secretos; estafa; insolvencias punibles; daños
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informáticos; delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los
consumidores (incluido el nuevo de corrupción entre particulares); delitos contra la
Hacienda Pública y contra la Seguridad Social; delitos contra la ordenación del
territorio y el urbanismo; delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente;
delito de establecimiento de depósitos o vertederos tóxicos; delito relativo a las
radiaciones ionizantes; estragos; cohecho; tráfico de influencias y delito de corrupción
en las transacciones comerciales internacionales.
3. Sistema de imputación.
De acuerdo con lo establecido en el nuevo art. 31 bis CP, y siempre bajo el prisma
del principio de culpabilidad, la sociedad mercantil responderá penalmente en dos
supuestos:
a) Por los delitos cometidos por sus legales representantes y sus administradores
de hecho o de derecho.
Si bien los conceptos de legal representante y de administrador de derecho no
plantean mayor dificultad, pues basta con remitirse en cada caso a la legislación
mercantil, por administrador de hecho la jurisprudencia viene entendiendo tanto
aquél en el que concurra alguna irregularidad de su situación jurídica (por haber
caducado, resultar defectuoso o no haber aceptado o inscrito el nombramiento) como
aquél que adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad, quien de
hecho manda o gobierna desde la sombra, esto es, quien de facto ejerce el mismo poder
de decisión que el administrador de derecho.
Para que concurra la responsabilidad penal de la sociedad mercantil no bastará con
que uno de sus legales representantes o administrador de hecho o de derecho hayan
cometido un delito, sino que será preciso:
- que la actuación ilícita se haya llevado a cabo en nombre o por cuenta de la
sociedad mercantil, esto es, que el agente persona física actúe en la comisión del hecho
delictivo en calidad de representante de la empresa y en el marco de sus funciones
empresariales.
- que la actuación ilícita se haya realizado en provecho de la sociedad mercantil,
debiendo ser entendido como tal tanto el provecho directo (obtención de un beneficio
empresarial) como el provecho indirecto (ahorro de un coste a sabiendas de que se
incrementa el riesgo de un resultado delictivo).
b) Por los delitos cometidos por sus subordinados.
En estos supuestos, la empresa responderá por los delitos cometidos por las
personas físicas que estén sometidas a la autoridad de sus legales representantes o
administradores, lo que incluye tanto a los empleados con los que se ha establecido
una relación laboral como a cualquier sujeto que desarrolle una actividad para la
empresa integrado en su ámbito de dominio social, como puede suceder, por ejemplo,
en los casos de comerciales que aunque formalmente ostenten la condición de
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trabajadores autónomos trabajan bajo la autoridad de los directivos de la empresa (y en
muchas ocasiones en exclusiva para la misma), subcontratados, etc.
Para la determinación de la responsabilidad penal de la sociedad mercantil en este
supuesto, deberán concurrir los siguientes requisitos:
- que el delito lo cometa el subordinado en el ejercicio de actividades sociales y por
cuenta y en provecho de la empresa, lo que implica, igualmente, que no todo hecho
delictivo cometido en el seno de la empresa es susceptible de generar responsabilidad
para la misma, sino únicamente aquél en que el agente haya actuado por cuenta de la
empresa en el ejercicio de las actividades que tiene encomendadas y en provecho de la
misma, aunque se trate de un provecho indirecto.
- que el subordinado haya podido llevar a cabo el hecho delictivo por no haber
ejercido sobre él la empresa el debido control atendidas las concretas circunstancias
del caso. En líneas generales, los instrumentos con los que puede contar la empresa
para acreditar la existencia del debido control son de tres tipos: i) instrumentos de
prevención: que van desde la definición de las normas y principios éticos por los que
debe regirse el comportamiento de todos los agentes de la empresa, al análisis de los
riesgos penales en que puede incurrir la empresa en función de su concreta actividad y
la prohibición expresa de aquellas conductas que puedan ser consideradas
constitutivas de delito. ii) instrumentos de control: internos o externos, que supervisen
de manera continuada el cumplimiento de la normativa interna establecida para evitar
la comisión de delitos en el seno de la empresa y evalúen la existencia de nuevos
riesgos; se incluyen dentro de estos instrumentos, por ejemplo, medidas que faciliten a
los trabajadores de una empresa, por ejemplo, la denuncia interna del incumplimiento
de los códigos de conducta, siempre garantizando el anonimato del denunciante. iii)
instrumentos disciplinarios: como la implantación de un catálogo de sanciones
internas que afecten a empleados y directivos de los que aquéllos dependen, de manera
que éstos se involucraran, a su vez, en el control sobre aquéllos.
Pero ¿es preciso que toda empresa acredite la implementación de la totalidad de los
instrumentos mencionados?, ¿qué hacer a día de hoy ante el bombardeo constante de
despachos de abogados y auditoras que ofrecen un servicio de prevención penal en
ocasiones publicitándolo “a prueba de imputaciones”? No cabe duda que en el mercado
nos hallamos ante empresas con una gran diversidad de actividades, volumen de
plantilla y negocio, sector industrial y comercial, etc, y es evidente que no todas estas
empresas precisarán implementar los instrumentos a que antes hemos hecho
referencia. Ante todo habrá que estudiar, en cada caso concreto, si por las
características de la empresa y de su actividad puede incurrir o no en riesgo de padecer
una imputación penal por alguno de los concretos delitos para los que a fecha de hoy el
legislador ha establecido la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y actuar en
caso positivo en consecuencia.
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4. La responsabilidad penal de la empresa trasciende la responsabilidad penal de
la persona física autora del hecho delictivo.
Como hemos dicho al inicio, la condena a la empresa es independiente de la
condena a la persona física, de manera que se podrá proseguir un procedimiento
penal contra una sociedad e imponerle una sanción penal: a) aunque el concreto agente
persona física responsable del hecho delictivo no haya sido individualizado en el
marco del procedimiento penal o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra
él, con la única condición de que se constate la comisión de un hecho delictivo que
haya tenido que cometerse por algún legal representante, administrador de hecho o de
derecho de la empresa o personal sometido a su autoridad; b) aunque el agente
persona física responsable del hecho delictivo haya fallecido y, por tanto, se haya
extinguido su responsabilidad penal; c) aunque el agente persona física responsable del
hecho delictivo se haya sustraído a la acción de la justicia y no sea posible proseguir el
procedimiento penal contra el mismo; d) aunque concurran en el agente persona física
circunstancias eximentes de la responsabilidad penal.
5. Responsabilidad penal de la empresa más allá del iter societario.
Con el teórico fin de evitar que la empresa realice maniobras tendentes a eludir la
responsabilidad penal dimanante de un procedimiento judicial, el legislador ha
establecido expresamente que:
a) la transformación, fusión, absorción o escisión de una sociedad no extingue su
responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se
transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que
resulten de la escisión. En estos supuestos, los Jueces o Tribunales podrán moderar el
traslado de la pena a la nueva empresa en función de la proporción que la mercantil
originariamente responsable del delito guarde con la nueva sociedad.
b) la disolución encubierta o meramente aparente de la sociedad no extingue su
responsabilidad penal. A estos efectos, y con independencia de las pruebas que
puedan aportarse, establece expresamente el legislador que, en todo caso, se
considerará que existe tal disolución encubierta o aparente cuando se continúe su
actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y
empleados, o de la parte más relevante de todos ellos.
6. Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas.
El legislador ha establecido un sistema tasado propio e independiente de
circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas que
permitirán una rebaja de la pena en aquellos casos en que se acredite su concurrencia.
Tales circunstancias atenuantes son: a) la confesión de la infracción antes de conocer
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que el procedimiento judicial se dirige contra la persona jurídica; b) la colaboración
con la investigación aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que
fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de
los hechos; c) la reparación o disminución del daño causado por el delito con
anterioridad al juicio oral; e) el establecimiento de medidas eficaces para prevenir y
descubrir delitos en el futuro.
A diferencia de las circunstancias atenuantes, no ha establecido el legislador un
sistema específico de circunstancias agravantes de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, ni pueden ser de aplicación a las personas jurídicas las
circunstancias agravantes del art. 22 CP relativo a las personas físicas. A pesar de ello,
varias son las reglas de aplicación de las penas, establecidas en el nuevo art. 66 bis CP,
que hacen referencia a la agravación de las sanciones en el caso de concurrencia de las
siguientes circunstancias: a) que la persona jurídica sea reincidente; b) que la persona
jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales.
7.- Catálogo de penas.
De acuerdo con lo previsto en el nuevo apartado 7 del art. 33 CP, son siete los tipos
de penas que podrán imponerse a las empresas: a) multa, por cuotas o proporcional; b)
disolución; c) suspensión de actividades por un plazo de duración máximo de cinco
años ; d) clausura de sus locales y establecimientos por un plazo máximo de duración
de cinco años; e) prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio
se haya cometido, favorecido o encubierto el delito, que puede ser temporal, con una
duración máxima de quince años, o definitiva; f) inhabilitación para obtener
subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de
beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá
exceder de quince años; g) intervención judicial para salvaguardar los derechos de los
trabajadores o de los acreedores, que podrá afectar a la totalidad de la organización o
limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio.
De entre todas las penas posibles, la pena de multa se ha convertido en virtud de la
nueva regulación en la pena reina, toda vez que está prevista como pena principal
obligada para la totalidad de los delitos para los que el legislador ha establecido la
responsabilidad penal de las personas jurídicas. Para evitar una posible vulneración
del principio non bis in idem, cuando el mismo hecho delictivo conlleve la imposición de
sendas penas de multa tanto al agente persona física responsable del mismo como a la
empresa, los Jueces o Tribunales modularán las respectivas cuantías de ambas multas,
de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad
de los hechos delictivos por los que se impone la condena. Pensemos, por ejemplo, en
un supuesto de delito fiscal, en que al administrador de derecho de la empresa se le
castigue con una multa que puede ir del tanto al séxtuplo de la cuantía defraudada y a
la empresa con otra multa que puede oscilar del doble al cuádruple de la cuantía
defraudada.
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El resto de penas del catálogo se han previsto con carácter facultativo, de manera
que Jueces y Tribunales podrán imponerlas o no en función de la concurrencia de los
siguientes parámetros: a) su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad
delictiva o de sus efectos; b) sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente
los efectos para los trabajadores; c) el puesto que en la estructura de la persona jurídica
ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control.
En cuanto a la pena de disolución de la persona jurídica, además de atenderse a los
parámetros antes mencionados, debe indicarse que tan sólo podrá imponerse cuando
concurra alguna de las dos siguientes circunstancias: a) que se esté ante un supuesto
reincidencia cualificada (cuando el culpable, al delinquir, hubiera sido condenado
ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo Título del CP,
siempre que sean de la misma naturaleza); b) que la persona jurídica se utilice
instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales, lo que así se apreciará, según el
art. 66 bis 2º CP, siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos
relevante que su actividad ilegal.
8. Medidas cautelares.
Durante la instrucción de los procedimientos penales en los que se halle imputada
una sociedad, el legislador ha previsto que puedan adoptarse por el Juez Instructor
como medidas cautelares la clausura temporal de los locales o establecimientos, la
suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial.
Dado el carácter de tales medidas, la finalidad de tal adopción no está en el
aseguramiento de las futuras responsabilidades en que pueda incurrir la empresa, sino
en impedir que durante la sustanciación del procedimiento se puedan seguir
cometiendo hechos ilícitos.
9. Consecuencias accesorias del art. 129 CP.
Como hemos dicho con anterioridad, el art. 129 CP mantiene un sistema de
consecuencias accesorias un tanto confuso que podrá ser aplicado en dos supuestos:
a) para los supuestos de delitos comprendidos en el catálogo de ilícitos para los que
el legislador ha establecido la responsabilidad penal de las personas jurídicas,
cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas,
organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas
que carezcan de personalidad jurídica.
b) para los supuestos en los que, con independencia de que la entidad en cuyo seno
se comentan ostente o no personalidad jurídica, la regulación concreta del tipo penal
así lo prevea, lo que sucede a fecha de hoy en los delitos relativos a la manipulación
genética, alteración de precios en concursos y subastas públicas, delito societario de
negativa a la actuación de entidades inspectoras y supervisoras, delitos contra los
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derechos de los trabajadores, delitos contra la salud pública, falsificación de moneda y
asociación ilícita.
Las consecuencias accesorias que Jueces y Tribunales pueden aplicar en estos
supuestos con carácter facultativo y de manera motivada son: a) suspensión de sus
actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años; b) clausura de sus locales
y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años; c) prohibición de
realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o
encubierto el delito, que podrá ser temporal, con un máximo de quince años de
duración, o definitiva; d) inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas,
para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de
la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años; e) intervención
judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el
tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años; f) prohibición
definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita.
10. Responsabilidad civil.
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 116.3 CP, la condena de la empresa como
responsable penal llevará consigo su condena al pago de la responsabilidad civil de
forma solidaria con las personas físicas que fueren condenadas por los mismos
hechos.
11. Cuestiones procesales: legislación en trámite.
Muchas son las voces que han criticado que se haya implementado un sistema de
responsabilidad penal de las personas jurídicas sin abordar con profundidad la
reforma de nuestras leyes procesales penales. Los operadores jurídicos se preguntan
así acerca de cómo ha de comparecer la empresa-imputada en el proceso penal, qué
derechos y garantías le asisten, por qué cauces se sustanciarán los procedimientos que
les afecten, qué Juzgados o Tribunales serán los competentes, etc. Ante tanta inquietud,
el Gobierno se ha limitado a abordar parte del debate a través de un instrumento tan
sui generis como es el Proyecto de Ley de Medidas de Agilización Procesal aprobado
por el Consejo de Ministros en fecha 4 de marzo de 2011 y actualmente en tramitación
parlamentaria ante el Congreso de los Diputados.
En función de lo previsto por el legislador en dicho Proyecto, que reforma
determinados artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la comparecencia de la
persona jurídica imputada en el procedimiento penal se realizaría por medio de
abogado y procurador designado por la misma, sin que en ningún momento se reciba
declaración a tal persona jurídica a través de la figura de ningún legal representante
ni durante la fase de instrucción ni en el acto de Juicio Oral.
Así, en la fase de instrucción, se remitiría citación a la persona jurídica en el
domicilio social requiriéndole para que designe abogado y procurador para ese
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procedimiento. Una vez designados tales profesionales (o nombrados por el Turno de
Oficio si la persona jurídica no atiende el requerimiento) el Juzgado Instructor daría
traslado de la imputación al letrado designado entregándole copia de la denuncia y
querella en una comparecencia señalada al efecto, pudiendo con posterioridad la
representación procesal de la persona jurídica proponer durante la fase de instrucción
cuantas pruebas estime necesarias en su defensa. Cuando fuere precisa la presencia del
imputado en la práctica de cualquier diligencia, en representación de la persona
jurídica acudiría igualmente el abogado designado por la misma.
En el acto de Juicio Oral, la persona jurídica estaría igualmente representada por el
abogado designado, no prestaría tampoco declaración como acusada y sus alegaciones
las realizaría el letrado designado vía informe final.
Permite el Proyecto de Ley que la persona jurídica designe un legal representante
para que asista a la comparecencia y diligencias de la fase de instrucción y al acto de
Juicio Oral junto al abogado designado, pero a ese legal representante no se le recibe
declaración ni en fase de instrucción ni en el acto de Juicio Oral, y su inasistencia no
impide la prosecución del procedimiento pues quien representa y defiende a la
persona jurídica es el abogado designado por la misma.
Finalmente, el Proyecto prevé que la designación de procurador sustituya la
indicación de domicilio a efecto de notificaciones, de manera que las notificaciones a
la persona jurídica se realicen en la persona del procurador designado. Asimismo, la
persona jurídica podrá prestar conformidad con los hechos y la pena mediante el
procurador que tenga otorgado poder especial al efecto, sin que sea precisa la posterior
ratificación de ningún legal representante.
Por lo que respecta a la competencia jurisdiccional para conocer de las causas en
las que se derive la responsabilidad penal de una persona jurídica, lo poco que nos dice
el legislador en su Proyecto nos indica que los procedimientos penales se
sustanciarán en función de lo que correspondería para el enjuiciamiento de la
persona física autora del hecho, aunque el procedimiento se siga tan sólo contra la
persona jurídica.
Marina Roig Altozano
Abogada socia
ROIG, BERGÉS & MARTÍNEZ ABOGADOS PENALISTAS.
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