Cedemer Recopilación Blog de Discusión IV

PRESENTACIÓN
En enero del año 2017, en el monte de Davos –Suiza-, se adelantó el
tradicional Foro Económico Mundial, también llamado Foro de
Davos. Este foro es una organización sin fines de lucro, con sede en
Ginebra, el cual se reúne anualmente. Allí concurren los principales
líderes empresariales, líderes políticos internacionales, periodistas e
intelectuales selectos, para analizar los problemas más apremiantes
que afronta el mundo desde 1991. Además de asambleas, el Foro genera
unos informes de investigación, e involucra a sus miembros en
iniciativasespecíficasdecadasector.
En el Foro de Davos, la confederación Oxfam, con sede en Inglaterra,
presenta un estudio de la repartición de la riqueza en el planeta. Para el
año 2014, el estudio presentado por Oxfam arrojó que 85 personas eran
dueñas del 50 % de la riqueza del planeta. Para el año 2016, indicó que
eran 65 personas las dueñas de ese 50 % de dicha riqueza. Finalmente,
parael año2017,el estudio concluyó que eranocho personas las dueñas
del50%detalriqueza.
Para hacer sus estimaciones, Oxfam se basa en datos de Forbes y en
el reporte anual Credit Suisse Global Wealth, que muestra la
distribución de la riqueza global desde el 2000. La encuesta utiliza el
valor de los activos de un individuo, principalmente propiedades,
y le resta deudas, para determinar lo que la persona "tiene".
Losdatosexcluyenlossalariosoingresos.
La noticia me impactó, pues lo que traduce es que ocho personas son
dueñas del 50 % de la riqueza del mundo. Digerir dicho resultado
esdifícil.

Lo anterior me direccionó a preguntarme si el Derecho de la
Competencia, cuyo objetivo es la asignación eficiente de recursos en
una economía, está siendo suficiente para atajar la tendencia
ascendente de concentración de dinero en el mundo y de forma
escalonada en cada país. Esto, pues la verdad objetiva es la que nos
entregaOxfam,y esa concentración no me parece eficiente.
Así, decidí emprender un análisis propio para encontrar, bajo mi
criterio, si la normatividad de competencia (antitrust) resulta ser
válida y si, no obstante los premios nobel alcanzados, los economistas
del siglo XX se equivocaron en la recomendación de sus políticas
(Keynes - Hayek). La verdad objetiva lo que demuestra es que existen
razonesparaquitarlesesospremios.
Bajo tal cuestionamiento, inicié un proyecto audiovisual (documental)
que he denominado “El ocaso del Monopolio”. En 18 capítulos de 20
minutos, se explica el Derecho de la Competencia en el formato de
cátedra y entrevistas, y se desarrollan sus fundamentos. Asimismo, se
trata de definir si la legislación está siendo suficiente, o si existe una
falla que no está legislada, y de la cual se aprovechan algunos para
concentrarriqueza.
No se ha cuestionado si existe una post-verdad en el derecho de la
competencia, teniendo como base las tesis de Foucault, así como las
vigentes filosofías de oriente. Una post-verdad (mentira) que ya está
siendo evidente en materia de Derecho de la Competencia, es que no se
puede seguir permitiendo que las empresas que compran por volumen
obtengan un descuento que no se le otorga al pequeño empresario que
está entrando. ¿Para qué el Derecho de la Competencia si desde el
principioelgrandeconsupost-verdadgana?

En esta ocasión, el Cedemerc (Centro de Estudios de Derecho de la
Competencia) presenta su cuarto manual casuístico, entregado de
forma gratuita. En este Manual, encontramos seis casos donde los
estudiantes universitarios contestan lo que consideran pertinente. Al
final, existe una respuesta del suscrito al caso. Seguro estas respuestas
ayudaránaentenderlaeconomíaasociadaalderecho.
Aprovechando la entrega de este Manual,tengoelgustodepresentar
eldocumental “Elocaso del Monopolio”, que seráculminadoparael
año2018.Porahora,como adelanto, adjunto un CD que contiene el
“detrásdecámaras”delrodaje,elcualseencuentraenlacontraportada
de este Manual. Y también podrá ser consultado en
www.mauriciovelandia.com
El “Ocaso del Monopolio” se ha adelantado bajo la dirección de
Santiago Moure, crítico social. Con la colaboración de la fotógrafa Lisa
Palomino, en las fotos de portada de cada capítulo y del “detrás de
cámara”; con la participación en entrevistas y conversatorios de
Francisco Pinzón (chef, crítico culinario y de plazas de mercado); con el
aporte humano y profundo de María José Arjona (performance); con la
edicióndeJheysonFresneday;conlamúsicadeAlejandroMartínez.
Como siempre, espero que disfruten estos casos del Manual. También,
espero compartir con ustedes en el año 2018 el “Ocaso del Monopolio”,
que será de acceso gratuito y cuyo fin solo es abrir la discusión,
esperandoquelamismacrezca.
Abrazo,
MauricioVelandia
Medellín–Novde2017

ÍNDICE
CAPÍTULO
PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS
1.1 Causales de objeción de integracioneseconómicas.
· Mercadorelevanteverticalentelecomunicaciones.
· Mercadorelevantehorizontalentelecomunicaciones.
· Sustitutos.
· Condicionamientos.
· Duraciónytemporalidad.
1.2 Abuso de posición dominante por
precios diferenciales.
· Diferencia entre un precio diferencial y un
preciopredatorio.
· Competenciadeslealporpreciodiferencial.
· Efectoeconómicodeunpreciodiferencial.
· Afectaciónalosconsumidores.
· Afectaciónaloscompetidores.
CAPÍTULO II
COMPETENCIA DESLEAL
2.1 Relación de competencia entre sujeto activo y
sujeto pasivo en el supuestode competencia
desleal por violación de la ley.
· Ámbitosubjetivodeaplicación.
· Ámbitoobjetivodeaplicación.
· Tipoespecial.
· Prohibicióngeneral(tipogeneral).
2.2 Deslealtad por acceso y uso de información
reservada.
· Informaciónreservada.
· Accesoilegítimo.
1
29
54
69
Pag.

· Usoilegítimo.
· Cumplimientodelámbitoobjetivo.
· Accióndeamenaza.
· Riesgoconsideradocomodañoenlasacciones
de competenciadesleal.
2.3 Deslealtad y deberes del administrador
(Ley 222 artículo 23 numeral 7).
· Conflictodeinterés.
· Diferencia entre los deberes del administrador
y los deberes del accionista.
· Pretensiones consecuenciales en
competencia desleal.
· Tiposconsecuencialesencompetenciadesleal.
CAPÍTULO III
PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR
3.1 Responsabilidad por producto defectuoso
y/o garantía.
· Productodefectuosoyelartículo1602del
Código Civil.
· Diligenciadelconsumidordeacuerdoconsu
condiciónsubjetiva.
· Responsabilidaddelvendedorenmateriade
productodefectuoso.
· CompetenciadelaSuperintendenciadeIndustria
y Comercioenproductodefectuoso.
83
101
Pag.

Prácticas comerciales restrictivas
1
CAPÍTULO I
PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS
1.1 CAUSALES DE OBJECIÓN DE INTEGRACIONES
ECONÓMICAS
Si la ETB fuera adquirida por Claro o por Movistar, ¿ello sería una
integración objetable por la SIC? ¿Usted qué opina, de acuerdo con el
bien jurídico tutelado en materia de competencia y el mercado
relevantedecadaunodelosoperadoresindicados?
Mauricio Velandia Abogados
1) Comentario por: Dora Vega Saavedra
Considero que una integración entre Claro y la ETB sí podría ser
objetada por la SIC, dado que la operación tendría efectos sobre el
mercado desde el punto de vista de la competencia, por la alta
participaciónquetieneClaroenelmercado.
Respecto de las dos opciones de integración Claro-ETB o Movistar-
ETB,deberealizarseunestudiocompuestoporlossiguientesaspectos:
a. Mercado relevante: análisis respecto del mercado producto,
que en este caso consistiría en servicios móviles, datos e internet
(para Claro, Movistar y ETB que empezó en octubre de 2014 con
servicios móviles de 4G) y el servicio de televisión (para Claro y
ETB). En este sentido, para analizar la integración se debe partir
del concepto de sustituibilidad en cuanto a características, usos
yprecios.
Adicional a lo anterior, para determinar el mercado relevante
también debe analizarse el mercado geográfico, para ver en qué
zonas y respecto de qué servicios los operadores al integrarse
alcanzarían cuotas de mercado tan altas que pudieran obstruir
lacompetencia.
b. Cuotas de participación en el mercado: una vez
determinado el mercado relevante de los tres operadores, se
debe entrar a analizar las cuotas de participación como
indicadores de poder de cada uno de ellos. En este análisis se
encuentra que los operadores tienen segmentos coincidentes en

2
el mercado, tales como telefonía móvil celular, datos, internet,
acceso a internet móvil. Dichas coincidencias de segmentos
representan un gran indicio de afectación de la competencia por
el poder en el mercado que se generaría, especialmente en
relaciónconunaoperacióndeintegraciónentreClaroyETB.
c. Barreras de entrada: una vez analizadas las cuotas de
participación, se debe determinar si la operación de integración
generaría barreras de entrada para nuevos competidores en
términos de probabilidad y oportunidad, teniendo en cuenta
que la integración sería de tipo horizontal (entre empresas que
participanenunmismoeslabóndelacadenadevalor).
Con base en lo expuesto, es posible concluir que, tanto por cuotas de
participación como por barreras de entrada, la operación de
integracióndeClaro-ETBtendríaunaaltaprobabilidaddeobjeciónpor
parte de la SIC, teniendo en cuenta la posición dominante de Claro en el
segmento de voz saliente móvil. Respecto del servicio de internet, la
CRC tendría que analizar la dominancia de Claro, ya que si antes de una
integración dicha declaratoria está siendo solicitada por parte de otros
operadores al ente regulador, después de la fusión las consecuencias en
elgradodeconcentracióndelmercadopodríanserevidentes.
Si el estudio de los anteriores elementos evidencia que se impactaría la
competencia con la operación de integración, se afectaría el bien
jurídico de la economía y de los mercados. Respecto de la economía,
para los consumidores la integración implicaría que se absorbe una
empresa que antes estaba dentro de sus posibilidades de elección. En
relación con la oferta, la operación de integración, especialmente la
referida a Claro-ETB (porque la de Movistar-ETB podría arrojar
resultados que no evidencien una afectación de la competencia) sí
tendría repercusiones, puesto que se ampliarían las posibilidades de
inversión, producción y distribución de los servicios prestados por
Claro, y probablemente se afectaría la libertad de ingreso y
permanenciadeotrosoperadores.
Bajo la óptica del mercado, se podrían ver afectadas varias etapas de la
cadena de valor. En primer lugar, la etapa de ingreso, toda vez que
difícilmente otras empresas puedan entrar a competir en esos mismos
segmentos del mercado. En segundo lugar, si determinada empresa

3
logra entrar al mercado, la etapa de penetración generaría mayores
cargas para los nuevos competidores, porque le implicaría contar con
canales de distribución suficientes para alcanzar niveles que les
permitanpermanecerenelmercado.
2) Comentario por: Lina María Mejía
Una integración entre Claro y ETB podría ser objetable desde el punto
de vista del acceso a internet, toda vez que la ETB hizo una gran
inversión en fibra óptica y actualmente cubre aproximadamente el 60
% de Bogotá. En esta medida, como ETB tiene un poder de dominio en
acceso a internet, la integración conduciría a que se queden con la
mayoríadelosaccesosfijosquetieneETBenBogotá,sugranactivo.
Por otro lado, debemos tener en cuenta que ETB tiene como mercado
principal la telefonía básica local, y tiene como secundario la telefonía
móvil, contrario a lo sucedido con Claro que tiene como primer
mercado el móvil y secundario el local. Así las cosas, desde mi punto de
vista se deben precisar dos negocios, el de telefonía local, que es
vigilado por la Superintendencia de Servicios al ser considerado un
servicio público domiciliario, y el de telefonía móvil, que está bajo
vigilancia de la SIC. En todo caso, es muy probable que esta última
admita la integración de manera condicionada, toda vez que se podrían
presentar dos consecuencias, la disminución de número de oferentes y
un aumento de participación en el mercado, situación que al tener en
cuenta la suma de los dos mercados antes descritos podría
interpretarsepormuchoscomounmonopolio.
Un escenario totalmente diferente se daría con Movistar, pues aún no
es tan fuerte como Claro. Incluso, creo que esa integración sería
configurar competencia con Claro, lo cual es más sano pues no pone
riesgoelbienjurídicotutelado.
3) Comentario por: Amanda Jaimes Mendoza
Colombia tiene un régimen de integraciones empresariales regulado
por la Ley 1340 de 2009. Con dicha ley, se actualizó el régimen de
protección de la competencia (conformado por la Ley 155 de 1959, el
Decreto1302de1964yelDecreto2153de1992).
La SIC, en su calidad de ente protector de la competencia, es la

4
encargada de examinar la procedencia de las operaciones de
integración empresarial. El régimen de control de la SIC atiende a un
mandato constitucional, pues el artículo 333 prevé la protección a la
libre y efectiva competencia económica, evitando o controlando
actuacionesquelapuedanimpedir,restringiruobstaculizar.
Si la ETB fuera adquirida por cualquiera de los operadores (Claro o
Movistar),laSICdebeentraraanalizarminuciosamenteestasituación.
Dicha integración, con cualquiera de los dos, sería horizontal, por
tanto, sería objetada o como mínimo sería autorizada
condicionalmente.
En lo referente al operador Claro, se evidencia claramente la creación
de barreras de acceso al mercado, impidiendo la eficiencia en las
operaciones comerciales y afectando el bienestar del consumidor. En lo
corrido de sus operaciones, Claro siempre ha tratado por todos los
medios de evitar la aplicación de medidas particulares efectivas,
haciendo uso de herramientas como la recusación.Observemos
algunos argumentos que se han venido presentando durante la
evolución en el mercado del operador móvil Comcel, ahora con la
denominaciónClaro:
· Mercadoaltamenteconcentrado.
· Persistencia de barreras de entrada: espectro y costos de
desplieguedered.
· Altoconsumodetráficoalinteriordecadared.
· Incapacidad de operadores para generar respuesta eficaz frente
aofertascomercialesdeoperadores.
Cabe resaltar que la CRC ha estado atenta al respecto. De hecho, ha
impuesto medidascomolaregulacióndetarifasminoritarias,lacualno
incluyó promociones y, por ende, le quitó toda eficacia. La reventa
mayorista consistía en que “Comcel debía poner a disposición de los
proveedores de contenidos y aplicaciones la oferta mayorista a la que
se refiere el Decreto 2870, en condiciones comerciales, económicas y
técnicas razonables transparentes y no discriminatorias”. Dicha
medidanuncasepusoenprácticayelentereguladortampocoloexigió.
Si el mercado de voz saliente móvil no tuviera un operador dominante,
los costos del minuto de llamada off net serían mejores. Es así como se
Practicas comerciales restrictivas

5
demuestra que si un operador dominante, el mercado tendría cuotas
másbalanceadas(esdecircadaoperadorconel33%delmercado).
Este balance en abonados haría que el tráfico on-net y off-net estuviera
menos concentrado (al efecto práctico la probabilidad de que un
usuario hiciera una llamada off-net sería del 66%, 33% a cada
operador). Ya como resultado, valor por minuto tanto en on-net como
off-netseaproximaríaalcargodeaccesoregulado.
La regulación hace que las reducciones de los cargos de acceso se
trasladen a los usuarios y son estos los que a la larga interesan al
mercado,sinusuariosnohayrazóndeunmercado.
4) Comentario por: Juan Martín Bermúdez Marín
Teniendo en cuenta las acertadas consideraciones hechas dentro de
este foro, en cuanto a los criterios de análisis para que ambas
integraciones sean objeto de estudio por parte de la SIC, resulta
oportuno plantear las posibles consecuencias económicas dentro de
aquellos mercados relevantes donde las dos integraciones puedan
impactar de manera sustancial la elasticidad de la demanda y la libre
competencia. El análisis debe hacerse de forma separada, esto es, por
un lado, la integración con Claro y, por el otro, la posible adquisición de
ETBporpartedeTelefónica.
Para ello, propongo que usemos las cifras indicadas en el documento
“Análisis del futuro estratégico de ETB” publicado en mayo de este
año, y que se encuentra disponible en la página web de la ETB, en el
link:
h t t p : / / w w w . e t b . c o m . c o / i n v e r s i o n i s t a s / d o c s / 2 0 1 6 - 0 5
24_Analisis_futuro_estrategico_ETB.pdf.
De esta manera, debemos enfocarnos en los siguientes mercados:
Internet fijo en Colombia (mercado producto), Internet fijo en Bogotá
(mercado geográfico) y la telefonía fija en Bogotá (mercado
geográfico), con el fin de determinar si existen futuras barreras de
entrada al momento de efectuarse dichas integraciones o si, por el
contrario, de algún modo pudiéramos evidenciar beneficios al
consumidordentrodeestostresmercados.
Estassonlascifras:
a. ParticipacióneInternetfijoenColombia:
Practicas comerciales restrictivas

6
· Claro35%.
· Movistar22%.
· ETB11%.
b. ParticipacióneInternetfijoenBogotá(datosresidencial):
· Claro47%.
· ETB34%.
· Movistar8%.
c. TelefoníafijaenBogotá
· ETB54%.
· Claro31%.
· Movistar8%.
Bajo el criterio de control, ¿qué mercados relevantes se verían
impactados,deefectuarsedichasintegraciones?
A simple vista, la integración Claro – ETB resulta perjudicial a la
competencia en los tres mercados planteados, pues se vería afectada la
libre entrada al mercado y la libertad de escogencia de los
consumidores. Especialmente en el mercado geográfico de datos
residencial Bogotá, en menoscabo de la calidad y de la percepción de los
consumidoresesténescogiendoelmejorproducto.
Continuando con el mercado de Internet fijo en la ciudad de Bogotá, la
integración Movistar – ETB podría resultar eficiente en términos de
precio y libertad de escogencia. Ello, por cuanto el nuevo Movistar
haría contrapeso a Claro en proporciones de concentración del
mercado.
5) Comentario por: Fabián Humberto Herrera Santana
SOBRE LA OBLIGACION DE PRE-EVALUACION POR
PARTE DE LA SIC
En primera instancia se establecerá la necesidad de solicitar pre-
evaluación a la SIC, en lugar de una simple notificación: La adquisición
de la ETB por parte de alguna otra compañía, en particular Claro o
Movistar, sería un evento con una consecuencia económica de los dos
tiposposibles:
1. Disminución económica de competidores en algunos mercados

7
regionales.
2. Aumento de participación de mercado resultante del negocio en
algunosmercadosrelevantes.
Por lo anterior, y conforme a la forma en que la SIC entiende la
integración económica, sin duda la adquisición planteada en el
ejercicioconfiguraunaintegracióneconómica.
Para establecer si el mecanismo aplicable en este caso es la notificación
o la necesidad de pre-evaluación por parte de la SIC se deben revisar los
supuestosincluidosenelartículo9delaLey1340de2009.
Supuesto subjetivo:
En el artículo 1 de la Resolución 10930 de 2015, “Por la cual se modifica
el Capítulo Segundo del Título VII de la circular Única de la SIC”, se
establece que “[e]l supuesto objetivo se configura cuando ocurre al
menosunadelassiguientessituaciones:
a. Las empresas intervinientes en la operación realizan la misma
actividadeconómica:
b. Las empresas intervinientes en la operación se encuentran en
lamismacadenadevalor.”
Las tres empresas en cuestión (Claro, Movistar y ETB) participan de la
misma cadena de valor del sector de las telecomunicaciones, por lo cual
la integración económica implica relaciones horizontales o verticales
paraunoovariosdelosmercadosrelevantesrevisadosmásadelante.
Supuesto objetivo:
El mismo artículo 1 de la Resolución 10930 de 2015, establece los
supuestosobjetivos:
a. Que en conjunto o individualmente consideradas, hayan
tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada
ingresos operacionales superiores a 100.000 salarios mínimos
legalesmensualesvigentes.
b. Quealfinalizarelañofiscalanterioralaoperaciónproyectada
tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos
totales superiores a los 100.000 salarios mínimos legales

8
mensualesvigentes.
Dado que para este análisis no contamos con la información
actualizada de los estados financieros de cada una de las empresas
intervinientes, para efectos académicos del presente ejercicio
tomaremos la información pública más recienteque corresponde a la
informada por la CRC en los debates realizados en el Congreso de la
República con motivo del proceso de discusión para la subasta 4G de
2013, en la cual se reportaban los siguientes ingresos para cada una de
lastrescompañíasencuestión:
· Claro:$8.424.080millonesdepesos.
· Movistar:$4.029.443millonesdepesos.
· ETB:$1.436.663millonesdepesos.
Claramente estos valores están muy por encima de los 100.000 salarios
mínimos legales mensuales vigentes como frontera entre notificación y
pre-evaluación, por lo cual el procedimiento aplicable para este caso
debeserlapre-evaluación.
DESCRIPCIÓN DEL BIEN JURIDICO TUTELADO
A continuación, se establece el bien jurídico tutelado en el presente
ejercicioacadémico:
En la categoría mercado, se protege: etapa de ingreso, etapa de
distinción, etapa de conocimiento, etapa de penetración, etapa de
compraventa y régimen post venta. Para el caso que nos ocupa,
ninguno de estos elementos se encuentra en presunta probabilidad de
afectación, por lo cual no podemos concluir que el mercado sea el bien
jurídicotuteladoenestecaso.
Por otra parte, en cuanto al bien jurídico en la categoría economía, se
protege la libertad de escogencia del consumidor (demanda) y el
derecho de los proveedores a decidir con relación a su venta (oferta).
Para este ejercicio práctico, este es el bien jurídico tutelado, por cuanto
la integración empresarial podría afectar justamente estos elementos
de oferta y demanda, mediante la reducción del número de actores en el
mercadooelaumentodepoderdenegociaciónfrenteaproveedores.
Para poder entrar a determinar en qué casos puntuales se afecta la

9
libertad de escogencia y en cuáles se afecta el derecho de los
proveedores, se debe establecer con claridad los mercados relevantes,
comosehaceacontinuación:
MERCADOS RELEVANTES
El establecimiento de mercados relevantes debe ser producto de un
análisis detallado, para el cual se requiere gran cantidad de
información con la cual no se cuenta en el presente estudio.
Adicionalmente, es importante tener en cuenta que la definición de
mercados relevantes debe realizarse desde dos enfoques: el de
producto y el geográfico. A pesar de las limitaciones, a continuación se
encuentra una breve descripción de lo que podría ser el análisis de
mercados relevantes con la información pública disponible
actualmente:
Mercado del producto:
En el mercado de servicios de telecomunicaciones, las empresas tienen
un comportamiento bastante similar en cuanto a los mercados
relevantes en los que participan, pues las líneas de negocio son
comunes a la gran mayoría de actores. Por tal razón, es previsible que la
definición de mercados relevantes para el caso de las empresas Claro,
Movistar y ETB, sea muy similar a la realizada para las empresas UNE y
Tigo cuando se revisó su respectiva integración empresarial en el año
2013. De esta forma, las definiciones de mercado relevante por
producto pueden ser consultadas en detalle en el numeral 17.4 de la
Resolución 24527 de 2014. En resumen, los mercados relevantes
aplicablesparaelsectorenqueconcurrenestasempresasson:
a. Acceso a infraestructura (co-ubicación y espacio en postes y
torres).
b. Serviciosdeaccesoaredes:serviciosportador.
c. Interconexióndirecta.
d. Mercado mayorista de Larga Distancia Internacional Entrante
–LDIE.
e. Servicios minoristas – Larga Distancia Internacional Saliente –
LDIS.
f. Serviciosminoristas–Telefoníamóvil.
g. Servicios minoristas – Acceso a internet móvil por suscripción

10
(IMS).
h. Servicios minoristas – Acceso a internet móvil por demanda
(IMD).
i. Serviciosdeapoyoaempresas–FrorttOfficeContactCenter.
j. Serviciosmayoristas–OperadorMóvilVirtual–OMV
Finalmente, es importante mencionar que en el mercado relevante de
telefonía móvil con cobertura nacional, el operador Claro fue declarado
dominanteporlaCRCenlaResoluciónNo.2058de2009.
Mercado geográfico:
Para cada uno de los mercados relevantes anteriormente descritos, hay
que analizar la cobertura geográfica de cada uno de los operadores
(Claro, Movistar y Tigo), para lo cual tampoco se cuenta actualmente
con suficiente información pública, por lo cual la SIC deberá requerir a
los operadores dicha información. Esta definición no puede ser
extrapolada de la Resolución No. 2058 de 2009 como en el caso de
mercado por producto, puesto que depende directamente de los
intervinientes en la integración empresarial, que para el caso del
ejercicio son diferentes a los estudiados por la SIC en esa oportunidad
(UNEyTigo).
Aun sin datos precisos sobre la operación de cada compañía en estos
mercados relevantes, podrían realizarse algunas suposiciones con el
objetivodepoderconcluirsobreelejercicioacadémicopropuesto:
Es posible suponer que luego del estudio detallado de la operación de
cadacompañíase encontraraqueenel mercadogeográfico de Bogotála
empresa ETB posee una participación significativa en los mercados de
provisión de redes para prestación de servicios fijos de voz e internet
fijo, por contar con una enorme red desplegada por toda la ciudad y su
recienteactualizaciónafibraóptica.
Asimismo, del análisis del último informe sectorial trimestral del
Ministerio de TIC, es posible concluir que actualmente Claro posee una
participación relevante en el mercado de internet, tanto por demanda
como por suscripción de cobertura nacional. Si bien este mercado
continúa estando poco penetrado, los índices de crecimiento son
bastante altos y la actual participación relevante en este mercado por

11
parte del operador Claro, parece ser producto de un contagio de la
dominancia en el mercado de telefonía móvil, por lo cual es lógico
pensar que esta situación se mantendrá o incluso la participación de
Claroserácadavezmayor.
BARRERAS DE ENTRADA
Un elemento de importante análisis para decidir sobre una integración
empresarial son las barreras de entrada a los mercados relevantes. En
este caso, nuevamente las barreras de entrada son precisamente las
descritas y analizadas para el caso UNE-Tigo, por tratarse del mismo
sector y los mismos mercados relevantes, al menos similares en cuanto
amercadosporproducto.Estasbarrerasdeentradason:
a. Accesoalainfraestructura.
b. PlandeOrdenamientoTerritorial–POT.
c. Espectroradioeléctricocomorecursoescaso.
La explicación detallada de cada barrera de entrada no es transcrita en
este post, pero pueden ser consultados en el numeral 17.10 de la
Resolución No. 2058 de 2009. Lo importante para este caso es resaltar
que se presentan grandes barreras de entrada en este sector, algunas
económicas como la gran inversión que se requiere, y otras regulatorias
como la limitación que implica que la asignación del espectro dependa
exclusivamente del Ministerio de TIC y otros factores externos que se
escapan a la voluntad de posibles inversionistas y que, por lo tanto,
afectan la libertad de concurrencia al mercado como un bien jurídico
tutelado. Así entonces, estas barreras se constituyen en un elemento
determinante para que la integración requiera de la pre-evaluación por
partedelaSIC.
CONCLUSIONES
Con base en lo expuesto, se puede concluir lo siguiente en cada uno de
loscasospropuestos:
Integración empresarialClaro-ETB:
Por los elementos presentados que incluyen algunos aspectos
mencionados explícitamente (por ejemplo, tamaños de los operadores

12
involucrados y barreras de entrada), que afectan los bienes jurídicos
tutelados en materia de mercados (como se mencionó explícitamente
durante la exposición realizada), es necesario un concepto de pre-
evaluaciónporpartedelaSIC.
Para este caso en particular y como ya se expuso (con la salvedad en
cuanto a disponibilidad de la información), el operador Claro ostenta
posición de dominio declarada por la CRC para el mercado relevante
voz saliente móvil, lo cual lo pone en una situación diferente a la de los
demásoperadorespresentesenelmercado.
Si bien una posición de dominio no es una condición condenada por la
SIC, como si lo es el abuso de dicha posición, una integración con otro
competidor de un operador en esta condición generaría un crecimiento
artificial en su participación de mercado que de por sí ya se supone
demasiado alta. Un crecimiento natural atiende a una buena estrategia
de mercado de un operador; un crecimiento artificial resulta en un
aumento de la cuota de mercado fortaleciendo una posición de dominio
quenopuededeningunaformaseraceptadayavaladaporlaSIC.
Por otra parte, ETB cuenta con una participación mayoritaria en los
mercados relevantes de voz e internet fijo en el área geográfica de
Bogotá, siendo su principal competidor Telmex, empresa subsidiaria
de Claro. Al realizarse una integración empresarial, se reduciría
significativamente el número de opciones de elección para los usuarios
deestosservicios,afectándoseestebientutelado.
Dado que los servicios descritos anteriormente son las actividades
comerciales principales de las dos empresas, no tendría sentido
autorizar una integración con un condicionamiento estructural como
escindir estos servicios en una compañía diferente que sea adquirida
porotraempresa.
Por lo anterior, la decisión adecuada de la SIC en este caso debe ser la
objetarestaintegracióneconómica.
Integración empresarialMovistar-ETB:
En este caso, ninguno de los dos operadores cuenta con declaración de
dominio. Es posible que ostenten una participación relevante en

13
alguno de los mercados en que tienen presencia y solamente de alcance
geográfico limitado (no nacional). Sin embargo, su crecimiento ha sido
natural y dicha participación relevante es un hecho anterior al estudio
que debe ser realizado por la SIC con relación a la integración
propuesta, situación que no cambiaría con la integración empresarial
entreestasdosempresas.
Un antecedente importante de aplicación del principio anterior es
justamente el estudio realizado por la SIC en el caso de integración
empresarial entre las compañías UNE-Tigo (Resolución 24527 de
2014), en las cuales a pesar de que UNE presentaba participación
relevante en algunos mercados nacionales, la SIC autorizó la
integración empresarial sin ningún condicionamiento, usando como
soporte de la decisión el argumento expuesto en el párrafo anterior.
Aun así, es claro que esta conclusión supone que en ese mercado en que
hay una participación relevante de una de las compañías, su
competidor principal no es la otra compañía, lo cual afectaría el bien
tutelado“libertaddeeleccióndelosusuarios(demanda)”.
Como en el caso de UNE-Tigo, en esta oportunidad también habría que
tener en cuenta los topes de espectro establecidos mediante el Decreto
2980de2011,yaquelaempresafusionadasuperaríalostopesvigentes:
· Topedebandasaltas:85MHz.
· Espectro Movistar en bandas altas: 30MHz (banda AWS) +
30MHz(banda1900MHz).
· EspectroETBenbandasaltas:30MHz(BandaAWS).
Por lo anterior, debería establecerse el mismo condicionamiento
estructural que para el caso UNE-Tigo, obligando a una desinversión
de espectro, de tal forma que la empresa resultante se ajuste a lo
establecidoenlanormatividad.
6) Comentario por: Carlos Fabián Garay Cruz
Uno de los primeros pasos que debe adelantar Movistar o Claro (la
empresa ganadora) es atender lo dispuesto en los artículos 9, 10 y 11 de
la Ley 1340 frente a los requisitos y procedimientos previos
establecidos por el Estado para integrar y absorber a la ETB en su
modelo de negocio. Para este caso, la SIC debe realizar un análisis de

14
tipicidad de los mercados relevantes que surjan entre la ETB y la
empresa que absorba sus operaciones (Claro o Movistar), en el cual se
estudien las prohibiciones de abuso, cartel o dominio contempladas en
los artículos 47, 48, 49 y 50 del Decreto 2153 de 1992 y en la prohibición
generaldelartículo1delaLey155de1959.
De la misma manera, se debe realizar los juicios anti-jurídicos del caso
(Art. 2 Decreto 2153 de 1992 y Art. 3 Ley 1340 de 2009) que puedan
evidenciar la generación de concentraciones de mercado que puedan
afectar la libertad de escogencia, la libertad de entrada, o una
afectaciónsignificativaalinterésgeneral.
Así las cosas, como primera medida es necesario abordar los siguientes
pasosestablecidosenlaley1340de2009:
1. PARÁMETRO SUBJETIVO: Análisis de las actividades
económicas horizontales y verticales que la ETB y su comprador (Claro
o Movistar), tengan en común o estén dentro de la misma cadena de
valor. Lo anterior es necesario, debido a que los aumentos de
participación en el mercado (horizontal) o la variación en las relaciones
entre empresas (mercado vertical) pueden afectar la oferta, la
demanda,elproductoyelprecio.
Conrelaciónalosmercadosrelevantesendondepodríaexistirunafalla
o restricción en el mercado para Claro o Movistar con la ETB respecto
de servicios, cadena de valor y segmentos del mercado, tomo como
referencia el análisis efectuado por la SIC en la Resolución 24527 de
2014 (fusión por absorción UNE-Tigo), la cual considero que, por ser
un estudio reciente, contiene los sectores más relevantes que pueden
sersujetodeanálisis.
a. Mercadomayorista:
· Accesoainfraestructura(co-ubicación).
· Arrendamiento de torres, postes y ductos de
comunicación.
· Accesoaredes(servicioportador).
· LargaDistanciaInternacionalSaliente.
· LargaDistanciaInternacionalEntrante.
b. Mercadominorista:

15
· Telefoníamóvil.
· Telefoníamóvilvirtual.
· Internetmóvilporsuscripción.
· Internetmóvilpordemanda.
· Internetfijobandaancha.
· Televisiónporsuscripción.
· FrontOffice(ContactCenter).
· ServiciosOTT.
Frente a los mercados relevantes propuestos, es muy probable que los
análisis más importantes estén concentrados en regiones específicas
del país, teniendo en cuenta que la ETB no presta la totalidad de sus
serviciosentodoelterritorionacional.
2. PARÁMETRO OBJETIVO: La condición contable establecida
por la SIC para el análisis de integraciones, indica que cuando de
maneraindividualoenconjuntolasempresasinvolucradassuperenlos
100.000 SMLMV en sus activos o en sus ingresos operacionales del año
anterior, serán objeto de verificación de la SIC. Analizando la
i n f o r m a c i ó n d i s p o n i b l e e n e l a p l i c a t i v o S I R E M
( ) de la Superintendenciahttp://sirem.supersociedades.gov.co:9080/Sirem2/
de Sociedades, ETB con su potencial comprador (Claro o Movistar)
cumplenesterequisito.
Dentro del análisis económico que debe efectuar la entidad de control
frente a la venta de la ETB, se debe considerar para cada uno de los
mercados relevantes ya mencionados el cálculo del índice HHI, con el
fin de determinar el grado de concentración antes y después del
proceso.
Adicional a lo anterior, atendiendo el Decreto 4886 de 2011, la SIC debe
requerir a las entidades especializadas del sector TIC, a fin de que ellas
indiquen si existen objeciones al proceso de integración, dentro de las
cuales se encuentran el Ministerio de TIC, la CRC, la Agencia Nacional
deEspectroylaAutoridadNacionaldeTelevisión.
Por otro lado, no se debe dejar de lado para el análisis de la venta de la
ETB los estudios de otras entidades del sector, como los efectuados por
la CRC frente a la posición de dominio de Comcel (Claro) en el mercado
de voz saliente móvil, en el entiendo en que genera información

16
adicional que puede mejorar la calidad de la información en el análisis
delaintegración.
Teniendo en cuenta los insumos que han resultado del proceso de
análisis de integración, la administración podrá obtener las
herramientas necesarias para evitar que en el mercado mayorista y
minorista se afecte la capacidad adquisitiva del consumidor y la
distribución equitativa del dinero, es decir, se evita que pueda llegar a
existirunafallaenelmercadooqueexistafaltadecompetencia.
Asimismo, estos insumos podrán generar las condiciones para
mantener las características de entrada de nuevos competidores al
mercado, la escogencia de los consumidores, la eficiencia del aparato
productivo, el acceso a los mercados verticales, el acceso a los insumos,
entreotros.
Luego del análisis de los posibles mercados que la SIC puede tener en
cuenta, puedo observar que la integración de la ETB con Claro o
Movistar estará sujeta a condicionamientos y excepciones que a
continuaciónseindican:
a. Condicionamientos (protección al bien jurídico tutelado
geográficoyproducto):
· Posible devolución de espectro radioeléctrico de la ETB
(30 MHz) al Estado, por superar los topes de espectro al
serabsorbidaporClarooMovistar.Lostopesdeespectro
seencuentranestablecidosenelDecreto2980de2011.
· En caso de que ETB fuera absorbida por Claro, se
observaría una alta concentración del servicio de
internet fijo banda ancha (Fuente: Informe trimestral
MINTIC 2016), razón por la cual la SIC debería
condicionar dicha fusión, tomando como medida la
desagregación del bucle de abonado. En caso de que
fuera absorbida por Movistar, la concentración tendería
a s e r m o d e r a d a , y n o s e r í a n e c e s a r i o u n
condicionamiento.
· Se debe condicionar, ya sea con Movistar o Claro, la
compartición de instalaciones esenciales e
infraestructura a través de un monitoreo continuo de los
precios, condiciones de acceso o rechazo a la
infraestructura esencial, la cual deberá ser reportada a

17
las entidades de control, a fin de evitar un abuso de la
posicióndedominio.
· Teniendo en cuenta que en algunas regiones del país y
especialmente en Bogotá, la ETB tiene la mayor
cobertura de red, es posible que al ser absorbida por
Claro o Movistar, se genere un monopolio en el servicio
portador que pueda limitar el acceso de sus
competidores al mercado. Una de los posibles
condicionamientos puede ser informes de conectividad
que demuestren ante las entidades de control que existe
un acceso equitativo a sus redes, o se podría considerar
unadecisiónmásradical,lacualseríalaescisióndelared
de transporte de la ETB para crear una empresa que se
dedique a prestar servicios de Core de la red en el
mercado mayorista y en el mercado minorista prestar el
servicio de arrendamiento del bucle de abonado, para
que otras empresas presten servicios al usuario final por
lareddelaETB.
b. Excepciones:
· Teniendo en cuenta que los mercados de internet móvil
(suscripción y demanda) y telefonía móvil de la ETB son
relativamente nuevos y su base de usuarios es reducida al
integrarse con Movistar o Claro, las condiciones del
mercado no se verían afectadas, tal como lo mostraría el
índice HHI (pre y post) (Fuente: Informe trimestral
MINTIC 2016 y
http://www.etb.com.co/inversionistas/docs/2016-05-
24_Analisis_futuro_estrategico_ETB.pdf).
· Frente a los servicios de larga distancia internacional
entrante y saliente, no existiría mayor riesgo, teniendo en
cuenta que en dicho mercado existe una gran baraja de
competidores.
Finalmente, vale la pena precisar que el mercado de las
telecomunicaciones tiene una gran barrera de acceso y regulatoria
natural debido a los altos costos de las licencias y el despliegue de
infraestructura, un bien jurídico tutelado que es independiente del
procesodeventadelaETB.
´Prácticas comerciales restrictivas

18
7) Comentario por: José Heriberto Martínez Morales
Con el fin de realizar una evaluación sobre la viabilidad de una
integración económica producto de la compra de la ETB por las
empresas Claro o Telefónica (Movistar), es necesario verificar la
participación de cada una de las empresas en los mercados relevantes
definidos en la Resolución 3510 de 2011 de la CRC. Luego de realizar el
análisis de la participación en los mercados relevantes, se debe hacer el
estudio de la integración económica y sus efectos, conforme a lo
establecido por la SIC en sus actos administrativos y la Ley 1340 de
2009.
Mercados relevantes y participaciónde la ETB:
· Voz saliente móvil nacional: 0,7 % del mercado de la telefonía
móvil(al31dediciembrede2015).
· Voz fija y móvil saliente local Nacional: 19 % (Bogotá,
Villavicencioyotros).
· Datos residencial nacional (acceso banda ancha): 11 % (Bogotá,
Villavicencioyotros).
· Vozfijaymóvilsalientelocal:54%(Bogotá).
· Datosresidenciallocal(accesobandaancha):34%(Bogotá).
Además, se debe tener en cuenta otros valores agregados de la ETB,
(algunasinstalacionesesenciales)como:
· RedesdeFibraóptica(BogotáyVillavicencio).
· Redes de transmisión Troncalizada Microondas (a nivel
nacional).
· Torresdetelecomunicaciones.
· Redesdecobre.
Mercados relevantes de Claro:
· Mercado relevante: 50,5 % del mercado de la telefonía móvil (al
31dediciembrede2015).
· Voz saliente móvil: 22,5 % del mercado de la telefonía móvil (al

19
· Vozfijaymóvilsalientenacional:24%.
· MercadosrelevantesMovistar(Telefónica).
· Voz saliente móvil: 22,5 % del mercado de la telefonía móvil (al
· Vozfijaymóvilsalientenacional:25%.
Como se observa, la diferencia de participación en los mercados
relevantes entre Claro y Movistar es de cifras bastante altas. Con estas
cifras se puede realizar un análisis de definición de mercados
relevantes,desdeelámbitodelproductoygeográfico.
Así las cosas, podemos inferir que en el caso de una compra de ETB por
lasempresasClarooMovistar,seríaunaintegraciónvertical.
Sobre el análisis de la estructura de los mercados relevantes definidos,
concentración, dominancia, competencia y barreras de entrada, es
evidente que Claro tiene una tendencia a aumentar su participación en
los diferentes mercadosrelevantes anteriormente cifrados. De esta
manera, uno de los efectos de la compra de ETB por Claro, quien tiene
alta participación en varios mercados relevantes, sería la afectación en
varios eslabones de la cadena de mercado de los servicios de
telecomunicaciones, teniendo en cuenta la economía de escala de la
empresa Claro en todos sus servicios. Además, en Bogotá y
Villavicencio, el derecho a la libre elección del consumidor y la entrada
al mercado de otros competidores se verían afectados notablemente.
Por esto, la integración entre Claro y ETB debería ser objetada por la
SIC.
Respecto de una integración entre Movistar y la ETB, se puede
evidenciar que la participación de Movistar en los mercados relevantes
es baja en relación con Claro, y se ha mantenido constante o con
tendencia a la baja. En este caso, el efecto de la integración sería el
fortalecimiento en el mercado de los servicios de telecomunicaciones
de Movistar (Telefonica).. No necesariamente llevar el mercado a un
estado de libre competencia es llenarlo de competidores, el

20
fortalecimiento de los actuales competidores puede llevar a preservar
los bienes jurídicos tutelados como el de la libre elección del
consumidor. Así las cosas, esta integración debería contar con el visto
buenodelaSIC.
8) Comentario por: Daniel Felipe Escrigas Sierra

Es importante aclarar las posiciones de los operadores que son objeto
de discusión del presente caso, dentro del contexto de las
telecomunicaciones:
a. Claro: cuenta con la mayor participación de los mercados
relevantes existentes, tanto así que ostenta la posición de
dominio en Colombia (Resoluciones de la CRC 2058/2009,
2062/2009 y 2152/2009) en el mercado relevante denominado
“vozsalientemóvil”entodoelterritorionacional.
b. Movistar: esta empresa cuenta con una participación
importante dentro de los mercados relevantes de
telecomunicaciones, pero no representa ningún riesgo para los
mismos.
c. ETB: los servicios principales que ofrece pertenecen por su
posición geográfica a Bogotá. Si bien es cierto que frente al
servicio de voz saliente móvil es a nivel nacional, los demás
servicios fuertes de esta empresa son prestados a nivel distrital,
como lo son el de telefonía fija y televisión. Por tales motivos, su
participación en el mercado es baja respecto de los demás
operadores,sobretodoenestosmercadosrelevantes.
Teniendo en cuenta lo anterior, si ETB fuera adquirida por Claro, esta
última quedaría en una posición de mayor poder en el mercado
relevante voz saliente móvil, y podría afectar el bien jurídico tutelado,
que es la libertad de escogencia del consumidor y la permanencia de las
empresas en el mercado. En este orden, la integración Claro – ETB
seríaobjetable.
Por otro lado, si la ETB fuera adquirida por Movistar, esta integración
sería permitida por la SIC, dado que los servicios prestados por estas
dos empresas se encuentran dentro de la misma cadena de valor en el
mercado de las telecomunicaciones. Sin embargo, esta integración
empresarial estaría condicionada, debido a que lo más seguro es que al

21
realizar la integración, las intervinientes superarían el tope de espectro
máximode85MHZ,definidoenelDecreto2980de2011.
La integración Movistar – ETB no pone en riesgo ningún bien jurídico
tutelado, frente a los mercados relevantes definidos por la CRC y
acogidos por la SIC. Por el contrato, incentiva el desarrollo tecnológico
y la libre competencia económica. Esta competencia sería interesante,
pues los demás operadores para ser competitivos bajarían sus precios y
severíanbeneficiadoslosusuariosfinales.
9) Comentario por: Carolina Andrea Peña Melo
INTEGRACIÓN ECONÓMICA CLARO – ETB
Considero que si ETB fuera adquirida por Claro, la SIC debería
proceder a objetar dicha operación porque (i) restringe indebidamente
la competencia y, (ii) para el caso concreto si estuviéramos en el papel
de la SIC, no se cuenta con los suficientes informes para el estudio
respectivo.
Frente a la primera causal de objeción, “La concentración restringe
indebidamente la competencia”, se presume que Claro tiene la
capacidad de fijar precios en el mercado “voz saliente móvil”, tanto es
así, que la propia CRC constató la existencia de la posición dominante
de COMCEL mediante las resoluciones 2062 y 2152 del 2009. Como
consecuencia de esa constatación, la CRC estableció un régimen
regulatorio para COMCEL en el que la tarifa off-net no podía ser
superior a la tarifa on-net más el cargo de acceso regulado, en razón a la
existencia de una falla de mercado que se presenta en dicha
diferenciación, lo cual es significativo en la decisión de consumo del
usuario, generando así condiciones competitivas asimétricas. Con base
en ello, la CRC mediante las resoluciones mencionadas, estableció
medidas regulatorias aplicables a Claro, relativas a la oferta mayorista
quedebeofreceralosPCA.
En el año 2011, la CRC mediante la Resolución CRC 3139 estableció
medidas regulatorias particulares a Claro, considerando su posición
dominante en el mercado “Voz saliente Móvil”, específicamente en
relación con: (i) aplicar de manera anticipada la reducción de los cargos
de acceso a los que hace referencia la Resolución CRC 3136 de 2011, con
el objeto de que las ofertas de Claro fueran contestables por parte de sus
competidores, (ii) revisar la restricción del diferencial tarifario on-

22
net/off-net con el fin de determinar si se mantenía, se modificaba o se
levantaba, y (iii) implementar medidas regulatorias adicionales para
prevenir que su posición dominante en el mercado “voz saliente móvil”
tuviese efectos sobre la prestación de otros servicios en este u otros
mercadosrelacionados.
Igualmente, la CRC mediante las Resoluciones 4002 y 4050 de 2012,
impuso dos obligaciones específicas al proveedor dominante: (i)
ofrecer a los demás operadores el último valor de la tabla 3 del artículo
8° de la Resolución 1763 de 2007, y (ii) modificar la regla tarifaria en el
sentido de requerir que la tarifa off net fuera menor o igual a la tarifa
on-net, lo cual tiene aplicación tanto para las condiciones de planes sin
promociones, como para aquellos a los que les aplicaran promociones y
ofertas.
Enesteordendeideas,teniendoencuentalosestudiosrealizadosporla
CRC en los que ya se ha confirmado la posición de dominio que ostenta
Claro, si se adelantara la operación pretendida, Claro aumentaría su
participación ya significativa en el mercado, lo cual a todas luces iría en
perjuicio de los consumidores y competidores, es decir que ello podría
afectar la libertad de escogencia, la libertad de entrada o la variedad de
precios (bienes jurídicos tutelados). En consecuencia, la SIC deberá
procederaobjetardichaintegración.
Frente a la segunda causal de objeción: “no se cuenta con los suficientes
informes para el estudio respectivo”, se resume en que no se cuenta con
la información necesaria que deben suministrar los interesados sobre
losantecedentes,modalidadesofinalidadesdelaoperación.
INTEGRACIÓN ECONÓMICA MOVISTAR – ETB
Frente a la posible integración económica entre Movistar y ETB,
considero que la SIC debe objetarla por las mismas causales que debe
objetarlaintegraciónentreClaroyETB.
Frente a la primera causal de objeción “La concentración restringe
indebidamente la competencia”, se presume que Movistar ostenta
posición de dominio en infraestructura, pues para nadie es un secreto
que Movistar (antes TELECOM) es el propietario de la mayor parte de
infraestructura a nivel nacional, y que ETB tiene la mayor parte de
infraestructura en la ciudad de Bogotá, cuya concentración podría

23
afectar los mercados mayoristas que ante el poder de contracción de
estemercadotendríanlaposibilidaddefijarpreciosinequitativosdeun
mercado con pocos participantes, independientemente de los
competidoresyconsumidores.
En tal sentido, seguramente Movistar y ETB alegarán la excepción de
eficiencia, para lo cual deberán probar que la operación pretendida es
eficiente para el mercado (ofrece beneficios a los consumidores,
elimina barreras de entrada y garantiza la permanencia de los posibles
competidores), y la SIC deberá revisar si la integración amerita
condicionamientos.
Frente a la segunda causal de objeción: “no se cuenta con los suficientes
informes para el estudio respectivo”, no se cuenta con la información
necesaria que deben suministrar los interesados sobre los
antecedentes,modalidadesofinalidadesdelaoperación.
10) Comentario por: Ricardo Alfonso Ochoa Gamboa
Para efectos del análisis solicitado, he divido mi concepto en los
siguientescuatroítems:
i. Bienjurídicotuteladoenmateriadecompetencia.
ii. Mercadoporproducto.
iii. Mercadogeográfico.
iv. Integraciónobjetable.
i. Bien jurídico tutelado.
Se parte del supuesto de una integración horizontal, por ser una
operación entre compañías que están en el mismo eslabón comercial,
conducente a la desaparición de un competidor. Las empresas
intervinientes están dedicadas a la prestación de servicios de
telecomunicaciones. En estas condiciones, el bien jurídico afectado es
lalibertaddeescogencia.
De la misma manera, mi análisis partirá del supuesto de integración
por absorción, de modo similar a la integración Une-Millicom. ETB es
un competidor que tiene, además de sus propias operaciones, acciones
en otras empresas que compiten en otros segmentos distintos, como lo

24
es el 75% de Skynet – Prestador de servicios del operador satelital O3B
Networks-, 39,99% del contact center Americas Business Process
Services y el 88,16% del prestador de servicios de instalación, soporte y
mantenimiento Colvatel. Fuente:ttp://etb.com.co/inversionistas/docs/2015-
03-26_Consolidados.pdf.
Estas acciones y su análisis no serán tenidas en cuenta, en la medida
que no conocemos aún quién tendrá la participación mayoritaria de las
acciones posteriores a la venta, ya que el artículo en el Plan de
Desarrollo “Bogotá para Todos” contempla la autorización al alcalde
para vender hasta el 100% de participación del distrito en ETB. –
Artículos 140 al 146, Plan de Desarrollo Bogotá para Todos 2016 –
2020.
ii. Mercado por producto.
Continuando con el análisis, se partirá del hecho de integración
económica de tipo fusión por absorción. Con respecto a las empresas
intervinientes, están dedicadas a la prestación de servicios de
telecomunicaciones.
En este caso, se requerirá solicitar a las empresas intervinientes
información de los servicios ofrecidos por cada una de ellas, tomando
como punto de partida los servicios mencionados en la Resolución
24527, numeral 17.4.1, y los mercados relevantes definidos en la
Resolución 2058 de la CRC actualizada, que son:
1. Mercadosminoristasdefinidosconalcancemunicipal.
1.1. Voz(fijaymóvil)salientelocal.
1.2. Datos(accesoaInternetdebandaancha)residencial.
1.3. Datos(accesoaInternetdebandaancha)corporativo.
1.4. Paquete de servicios dúo play 1 (telefonía fija más
Internetdebandaancha)paraelsectorresidencial.
1.5. Paquete de servicios dúo play 2 (televisión por
suscripción más Internet de banda de ancha) para el sector
residencial.
1.6. Paquete de servicios dúo play 3 (televisión por
suscripción más telefonía fija) para el sector residencial. – Este
mercado corresponde más a servicios de Claro, donde el
producto vinculante al servicio es la televisión, en ese sentido

25
ETB posee únicamente este servicio a través de su cablera en
Cúcuta.
1.7. Paquete de servicios triple play (televisión por
suscripción + Internet de banda ancha + telefonía fija) para el
sectorresidencial.
2. Mercadosminoristasdefinidosconalcancenacional
1.1 Vozsalientemóvil.
1.2 Vozsaliente(fijaymóvil)delargadistancianacional.
1.3 Vozsalientedelargadistanciainternacional.
1.4 Datos(accesoaInternet)móvilporsuscripción
1.5 Datos(accesoaInternet)móvilpordemanda.
2. Mercadosminoristasdefinidosconalcancedepartamental.
2.1 Vozsaliente(fijaymóvil)delocalextendida.
3. Mercadosminoristasdeterminación.
3.1 Terminación de llamadas fijo – móvil en todo el territorio
nacional.
4. Mercadosmayoristas.
4.1 Mercadosmayoristasdeterminación.
· Mercado mayorista de terminación de llamadas fijo – fijo
encadamunicipiodelpaís.
· Mercado mayorista de terminación de llamadas móvil –
fijoencadamunicipiodelpaís.
· Mercado mayorista de terminación de llamadas móvil –
móvilentodoelterritorionacional.
· Mercado mayorista de terminación de llamadas de larga
distanciainternacionalentodoelterritorionacional.
Mercado mayorista portador: Los mercados no contemplados en la
definición de la CRC en su Resolución 2058 de 2009 en versión
actualizada y que sí están incluidos en la Resolución 24527 incluidos
paraelanálisisdelaintegraciónson:
1. AccesoaInfraestructura–Coubicación:
1.1 Arrendamiento de espacio físico para instalación de
infraestructuradetelecomunicaciones.
1.2 Arrendamiento de torres de comunicaciones en las cuales
rentan espacios para instalar antenas y equipos de
comunicación.
1.3 Arrendamientodepostes.
1.4 Arrendamientodeductos.

26
2. Accesoaredes.
2.1 Servicioportador.
2.2 Interconexióndirecta.
2.3 Serviciosdeapoyoaempresas:
(Se debe evaluar el 39,99% accionario de ETB en Americas
B u s i n e s s P r o c e s s S e r v i c e s )
(Sedebeevaluarel88,16%accionariodeETBenColvatel).
iii. Mercado geográfico.
En su mayor parte, ETB opera en Bogotá, pero también de acuerdo con
el informe del primer trimestre del MINTIC en relación con los
suscriptores con acceso dedicado a Internet por proveedor,
departamento, municipio, tecnología, segmento y ancho de banda,
ETB hace presencia en 137 municipios, mientras que Claro tiene
presencia en 109 municipios. En 64 municipios se tiene competencia
de ETB con Telmex (Claro). En el caso de Movistar, esta compañía tiene
presencia en 435 municipios de los cuales tiene competencia en 100
conETB.
Es de prever que, de acuerdo con las cifras del informe del primer
trimestre de MINTIC, una fusión ETB – Claro, reforzaría la posición de
dominio de Claro en Bogotá, mientras que una fusión ETB- Telefónica
generaría una posición de dominio en el mercado de voz fija nacional, y
enelmercadodeCoubicacióneinstalacionesesenciales.
iiii. Integración objetable
Integración ETB-Claro: bajo mi consideración, la integración ETB-
Claro es objetable, dada la posición dominante establecida en las
Resoluciones 2062, 2066 y 2152 de 2009 y con obligaciones impuestas
por tal posición en la resolución 4002 de la CRC y confirmadas por la
resolución 2171 de 2009 de la CRC, respecto al mercado voz saliente
móvil, con medidas regulatorias específicas en la resolución 2172 de
2009. En ese sentido, la SIC deberá objetar dicha integración, por
limitar el bien jurídico tutelado a la libertad de escogencia y la
redistribución equitativa del dinero, al reducir la cantidad de
competidores, como también la posible afectación a la capacidad
adquisitivadebienesdelconsumidor.
Integración ETB-Movistar: la SIC debería objetar esta integración,

27
pues con ella se generaría un operador con posición dominante a nivel
nacional para el mercado relevante de telefonía pública básica
conmutada, afectando los mercados de llamadas salientes de fijo a
móvil, fijo local y llamadas salientes de fijo a larga distancia
internacional y llamadas terminantes a fijo, lo cual afectaría la libertad
de escogencia, la redistribución equitativa del dinero, la capacidad
adquisitiva del consumidor o excedente del consumidor y generaría
una barrera de entrada a nuevos operadores. Esto se sustenta en la
suma de los clientes residenciales de ETB reportados al MINTIC:
1'387.638 a los 1'339.178 de Movistar(Telefónica), lo cual sumaría a
nivel nacional un total de 2'726.816 usuarios TPBC, respecto a su
competidormáscercano,Claro,con1´757.385usuarios.
11) Comentario por: Laura Anaya Quintero
Al objetar una integración empresarial, la SIC propende por impedir
que se produzca una indebida restricción de la libre competencia,
evitando concentraciones de poder económico en el mercado que
conlleven comportamientos coordinados o fortalezcan una posición de
dominiodelaquesepuedaabusar.
En el caso planteado, estamos ante una integración horizontal, lo que
quiere decir que ante una integración, bien sea Movistar-ETB o Claro-
ETB, es claro que un competidor desaparecerá del mercado y se
reducirálacompetencia.
Para analizar si se objeta o no una integración económica, la SIC
estudia lo siguiente: i). Definición del mercado relevante producto y
geográfico; ii). Estudio de la estructura del mercado relevante definido:
dominancia, concentración, competencia potencial y barreras a la
entrada; iii). Estudio de los efectos de la operación y iv. Análisis de las
eficienciasquecontrapesendichosriesgos.
Sin el ánimo de hacer un análisis exhaustivo de cada una de estas
circunstancias,esclaroqueenelmercadorelevanteenconcretoexisten
todas las barreras de acceso. En efecto, quien quiere llegar a prestar el
servicio no lo puede hacer libremente, porque tiene que haber
concesión del espacio electromagnético y, además, requiere una gran
inversión. Por otro lado, si bien podría haber competidores
potenciales, las cuotas de mercado en realidad serían ínfimas, en
comparación con las que tiene por ejemplo Claro en el mercado de voz

28
móvilsaliente.
Por lo anterior, prima facie podría concluirse que las integraciones en
comento podrían llevar a que las empresas adquieran la capacidad de
determinar unilateralmente, o con sus inmediatos competidores, las
condiciones de comercialización, oferta, precios y demás, por lo que en
principiolaSICdeberíaobjetar.
12)Comentario por: Mauricio Velandia
En mi criterio es una operación objetable. Una integración económica
se objeta cuando el mercado deja de ser elástico, desde el punto de vista
de la oferta y de la demanda. Es importante definir si eventualmente
podríacondicionarse.
La ETB tiene posición de dominio en la red de Bogotá, insumo que es
requerido por los dos operadores de telefonía móvil. Bajo tal óptica, se
trata de un agente con posición de dominio en la red que será
controladooabsorbidoporunoperadormóvil.
Ahora bien, los operadores móviles compiten directamente con los
operadoresfijos,esunarealidadquelaregulaciónnopuedeevitar.
Por otro lado, los operadores móviles ahora participan en otros
mercados, como televisión e internet. En ese sentido, el poder de la
concentracióndemercadoenpocosaumentarácompletamente.
El futuro son las telecomunicaciones. Es por ello que se debe cuidar la
competencia más que otros derechos, pues de las telecomunicaciones
dependerátodoeldesarrollolaboralyeducativo.
Estaesotrarealidad.

29
1.2 ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE POR
PRECIOS DIFERENCIALES
Desde Nueva York Karin planeó todo. Ella como empresaria tenía
presencia en toda la zona andina. En Colombia competía con dos
empresas más. Karin, con más del 60 % de participación en Colombia,
decidió vender a precios diferentes en el país, diferencia que no
obedecíaasuestructuradecostos.
Karincreequeellonoesanticompetitivonidesleal,¿ustedquéopina?
Mauricio Velandia Abogados
1) Comentario por: María Camila Jiménez Zapata
Teniendo en cuenta que la participación del mercado de la empresa de
Karin es significativa, me pronunciaré principalmente desde la figura
del abuso de la posición dominante, motivo por el cual se aclara que
para exista esa figura, se requiere necesariamente tener una posición
dominante. Es decir que si se quiere alegar el abuso de la posición
dominante, se deberá probar tanto la posición dominante como el
abuso.
Conlafinalidaddeevidenciarelprimercomponente,deberáestudiarse
si en el caso que nos ocupa (i) el mercado depende de un agente
económico, (ii) existe elasticidad, (iii) existen sustitutos y (iv) se da una
competencia efectiva. En relación con el abuso, tendríamos que
remitirnosalatipificacióndelartículo50delDecreto2153de1992.
En desarrollo de lo anterior, y aunque los datos consignados en el
ejercicio son limitados (por ejemplo, no se incluye Información de
capacidad ociosa de los competidores) podría decirse entonces que el
porcentaje dado y segmentado a un territorio especifico, es decir, el
60% de participación en Colombia, constituye una posición dominante
de la empresa de Karin (asumiendo que en esa participación se
encuentre acompañada de los ítems relacionados en el párrafo
anterior). Por otro lado, estudiando la tipicidad del artículo 50 del
Decreto 2153 de 1992, el caso de estudio podría enmarcarse el supuesto
enlosnumerales1y5dedichanorma.
En cuanto al numeral 1, la norma exige que el objeto de la disminución

30
de precios por debajo de los costos sea eliminar uno o varios
competidores, o prevenir la entrada o expansión de estos, supuesto que
si bien no es dado expresamente en el ejemplo, se podría asumir que es
efectivamente la finalidad de la conducta (pues la naturaleza de la
relación comercial es generar ganancias para el productor o
proveedor). En lo que corresponde al numeral 5, si bien ese precepto de
la norma tiene más elementos afines con el caso de estudio, también se
deberá demostrar que la intención o el efecto de la práctica sea
disminuiroeliminarlacompetenciadesumercadoenelpaís.
Entonces, resulta evidente que en el caso concreto se afectaría la
capacidad adquisitiva de bienes del consumidor y la redistribución
equitativa de dinero. Valga aclarar que la afectación de la capacidad
adquisitiva del consumidor se daría a mediano plazo, pues en un
primer momento dicho consumidor se vería beneficiado por la
conducta.
Igualmente, cabe señalar que si bien existen argumentos que pueden
evidenciar un presunto abuso de la posición dominante de la empresa
de Karin, lo acá expuesto no cierra totalmente la posibilidad de que esta
pueda demostrar que su comportamiento se encuentra dentro de un
marco aceptable de lo competitivo y razonable. De esta manera, los
competidores de Karin pueden adelantar una acción de
responsabilidad civil extracontractual por los daños que llegaran a
causarles el hecho generador. Adicionalmente, podrían poner en
conocimiento de la SIC los hechos, con la finalidad de que esa entidad
inicie una investigación administrativa, de acuerdo con lo establecido
enelartículo52delDecreto2153de1992.
Ahora bien, teniendo en cuenta que Karin considera que con su
decisión no es anti competitiva ni desleal, considero que dicho
argumento puede ser controvertido fácilmente (sin perjuicio, como ya
se dijo, de los argumentos de defensa que pueda presentar la empresa
de Karin), toda vez que desde otro punto de vista del derecho a la
competencia, existiría un daño a la competitividad o su
aprovechamiento indebido, pues se puede existe una afectación a la
concurrencia al mercado de los competidores de Karin. Así las cosas,
resalto que para probar que los actos descritos en el ejemplo son
desleales, se deberá evidenciar que fue realizado en el mercado y con
fines concurrenciales, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 7 y
18delaLey256de1996.

31
2) Comentario por: Mónica Marcela Ciro Marín
Teniendo en cuenta que Karin tiene una participación en el mercado
del 60%, mientras que el 40% restante está dividido entre otros dos
competidores, es posible afirmar que Karin tiene posición dominante
en el territorio colombiano, por lo que no existe elasticidad en el
mercado.
Cuando se tiene posición dominante, conforme a lo consagrado en el
Decreto 2153 de 1992 en su artículo 50, está expresamente prohibida la
diferenciación en los precios; no obstante, esta diferenciación podría
justificarse por razones de eficiencia. Para el caso concreto, el precio
diferenciado no se ajusta a la estructura de costos de Karin, por lo tanto
esta no podría argumentar que su comportamiento tiene por finalidad
lograr mayor eficiencia para su empresa y para la economía; por el
contrario, esta práctica constituye abuso de su posición dominante,
comoseexplicaráacontinuación.
Si la diferenciación en los precios por parte de Karin consistiera en
disminuirlos por debajo de costo, sus competidores podrán igualarlos o
no, pero dada su participación minoritaria en el mercado no serán
competitivos, de manera que el efecto será su exclusión del mercado
(afectando su libertad de entrada y permanencia), con lo cual Karin
obtendrá una mayor participación en el mismo (afectando la libertad
de escogencia y el excedente del consumidor). Si la diferenciación
consistiera en incrementar los precios, dado que no existe elasticidad
en el mercado, el consumidor se verá obligado a satisfacer allí su
demanda. Bajo este supuesto, se afectará su libertad de escogencia y su
excedente.
Por lo anteriormente expuesto, la diferenciación de precios de Karin
constituye una práctica restrictiva de la competencia por abuso de la
posición dominante, que afecta la libertad de entrada y permanencia de
sus competidores y, en consecuencia, la libertad de escogencia y el
excedente del consumidor, tipificada en el artículo 50 del Decreto 2153
de1992.
Finalmente, Karin no solo incurre en un acto restrictivo de la
competencia, sino también en un acto de competencia desleal. En
efecto, su conducta afecta la libre elección del comprador y la
concurrencia de sus competidores en el mercado, lo cual se encuentra
tipificadoenelartículo7delaLey256de1996.

32
3) Comentario por: Leidy Viviana Madrigal Serna
Para dar solución al caso planteado, considero que hay que empezar
por decir que, en principio, todo depende. La condición o la naturaleza
de la empresa de Karin, es el punto de partida para determinar si
estamos frente a una situación anticompetitiva y desleal o no. En este
sentido,sentarémiplanteamientoapartirdedossupuestos:
Supuesto 1 -- Empresa de Karin con posición dominante:
supóngase que el mercado en el que incursiona la empresa de Karin, del
que solo se dice que es en Colombia, carece de competencia efectiva,
tiene dependencia hacia un solo agente económico, no es elástico y no
cuenta con sustitutos. Este es el escenario perfecto para que la empresa
de Karin, con más del 60% de participación en ese mercado, tenga
posición dominante, condición que no es viciosa en sí misma, sino que,
por el contrario, es un privilegio que ostenta una empresa por lo que
representadentrodelmercado.
En este orden de ideas, al Karin decidir vender a precios diferentes en el
país, sin que esa diferencia obedezca a su estructura de costos, está
incurriendo en una práctica comercial restrictiva tipificada en el
numeral 5 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 como un supuesto
de abuso de la posición dominante por establecimiento de precios
diferenciales.
Suplida la tipicidad, se tiene que con esa conducta Karin está afectando
la libertad de entrada y permanencia de las dos empresas con quienes
compite, y la libertad de escogencia y el excedente del consumidor.
Esto, toda vez que, si se trata de precios más bajos, el consumidor
preferirá a la empresa de Karin que a las otras dos lo que finalmente se
traducirá en su retiro del mercado. Si el caso es de alza de precios, la
falta de elasticidad de la demanda indica que la capacidad ociosa de las
otras dos empresas no es suficiente para abastecer las necesidades de
los consumidores, por lo que también tendrán que retirarse finalmente
del mercado y el consumidor tendrá que comprar a precio más caro sin
poderescogerotraoferta.
En consecuencia, se configura un comportamiento antijurídico, lo que
da pie para entrar a hacer un juicio de responsabilidad sancionatoria
administrativa en el que además, la culpabilidad estaría dada por la
intención de Karin de disminuir la participación de los demás

33
competidores en el mercado, afectando de esta manera la libre
competencia.
Supuesto 2 -- Empresa de Karin sin posición dominante: en el
entendido en que las empresas que compiten con la empresa de Karin
enelmercadoespecífico enColombia,tenganlacapacidaddesatisfacer
las necesidades de los consumidores y hacerle frente a los efectos que
genere el establecimiento de precios diferenciales en el mercado por
parte de Karin, esta última no sería dominante en el mercado. Por lo
tanto, su conducta no podría ser considerada antijurídica, primero
porque no tiene las características del sujeto calificado que prescribe la
norma para dicha conducta y, segundo, porque no estaría afectando el
bienjurídicamentetutelado.
Por otro lado, es preciso mencionar que si bien el legislador en la Ley
256 de 1996 estableció entre los artículos 8 y 17 las conductas que
configuran la competencia desleal, dejó espacio en el artículo 7 para
enmarcar las demás conductas que no cumplan las características de
los demás artículos, pero que de todas maneras “resulte contrario a las
sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a
los usos honestosenmateriaindustrial o comercial,o biencuandoesté
encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o
consumidor,oelfuncionamientoconcurrencialdelmercado”.
En efecto, para que la conducta desplegada por Karin sea considerada
un acto de competencia desleal, tendría que adecuarse dentro del
artículo 7 mencionado. Sin embargo, hay que tener en cuenta que,
como lo indica el profesor Mauricio Velandia en su libro Derecho de la
CompetenciaydelConsumo:
“Si ya existe un castigo de deslealtad como consecuencia de
comportamientos prohibidos en otros textos diferentes a la Ley 256
de 1996, por sustracción de materia se tiene que la prohibición
general de competencia no agrupa dichos comportamientos que
están prohibidos en la ley, pues estos ya tienen desarrollo en los
supuestos enunciativos o en prohibiciones de otras normas que de
rebote dañan la competencia, y por tal razón, bajo un método
deductivo, lo que encierra la prohibición general es la deslealtad por
abusodelderecho”.
En virtud de lo anterior, la conducta de Karin, bajo el supuesto de
que su empresa ostenta posición dominante de mercado, no podría

34
calificarse como un acto de competencia desleal, porque la situación
no cabría en ningún supuesto fáctico y tampoco en la prohibición
general, toda vez que ya está prohibido desde el régimen de prácticas
comerciales restrictivas.
Visto de otro modo, atendiendo al supuesto 2 en el que la empresa de
Karin no tiene posición dominante en el mercado, y considerando que
la libertad y autonomía que otorga el artículo 333 a la empresa le da
derecho de establecer los precios de sus productos, la conducta de
Karin podría encuadrar dentro del artículo 7 que prevé la prohibición
general de los actos desleales, pues actuando dentro de una permisión
legal efectuó una acción que por lo menos puso en riesgo la
competitividadyelfuncionamientoconcurrencialdelmercado.
Teniendo el supuesto fáctico (la tipificación de la conducta dentro del
artículo 7 de la Ley 256 de 1996), debe añadirse que en el caso concreto
se encuentran dados los ámbitos de aplicación de la Ley 256, como se
veráacontinuación:
· Ámbito de aplicación objetivo: la conducta fue desplegada
en el mercado y con fines concurrenciales, que pueden
presumirse conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 256
de 1996, como quiera que la conducta de Karin estaba
encaminada a incrementar su participación en el mercado
mediante la afectación de la participación de las otras dos
empresascompetidoras.
· Ámbito de aplicación subjetivo: la conducta proviene de un
participantedelmercado.
· Ámbito de aplicación territorial: el comportamiento
ocurriódentrodelterritoriocolombiano.
Adicionalmente, también está dado el presupuesto del daño, puesto
que para su configuración no se requiere que efectivamente haya
habido un resultado que provoque una afectación a la concurrencia en
el mercado, sino que el daño puede considerarse por la sola generación
de riesgo a esa afectación, siendo el comportamiento idóneo para
producirla.
Porconsiguiente,quedaporprobarelnexodecausalidadylaidoneidad
de la conducta de Karin (siempre que no sea pertinente presumirla),
para completar los presupuestos del juicio de responsabilidad y que

35
puedacalificarsecomounactodecompetenciadesleal.
4) Comentario por: María Alejandra Cartagena Ospina
Ante la pregunta sobre la anticompetitividad y/o deslealtad de la
conducta realizada por Karin, conforme los supuestos de hecho
descritos en el caso, considero que la respuesta depende de otros
factores,loscualesprocedoaplantear:
En primer lugar, es necesario indicar que la conducta de Karin al
vender a precios diferentes en Colombia, sin que ello obedezca a la
estructura de costos, se encuentra tipificada como uno de los supuestos
prohibitivos del abuso de la posición dominante descrito en el numeral
5 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. Este artículo se encuentra
dentro del marco de las prácticas comerciales restrictivas, cuyo fin es
salvaguardar la capacidad adquisitiva del consumidor y su libertad de
elección, así como la redistribución equitativa del dinero dentro de los
sectoresdelaeconomía.
De este modo, tal como lo consagra la norma, dicha conducta será
abusiva en la medida que se tenga posición dominante, dado que lo que
se pretende es evitar que quienes tengan una posición dominante,
puedan desplegar conductas dentro del mercado que alteren la
dinámicadelmismo,afectandoelbienjurídicamentetutelado.
En consecuencia, si bien Karin ha decidido vender a precios diferentes,
no obedeciendo ello a su estructura de costos, es necesario verificar si
en efecto ella goza de una posición dominante en el mercado y la
afectación de su comportamiento al bien jurídicamente tutelado. El
caso plantea que Karin cuenta con más del 60% de participación en
Colombia,compitiendocondosempresasmás.Asípues,podríadecirse
que Karin tiene una gran participación dentro del mercado; sin
embargo, para determinar la antijuridicidad de su conducta y si ostenta
una posición dominante, es necesario analizar la elasticidad de la
demanda.
De esta forma, podría suceder que existieran bienes sustitutos o que las
otras dos empresas con las que compite Karin tengan la capacidad
ociosa suficiente para abastecer la demanda de los consumidores que
ante el precio fijado por Karin deciden trasladarse hacia estas dos. En
estos eventos, no podría hablarse de dependencia del mercado a un

36
agente económico, en la medida en que el consumidor podrá optar por
comprar bienes sustitutos o elegir a otra empresa, la cual se encuentra
en capacidad de abastecer dicha demanda, no existiendo así una
verdaderaafectaciónalbienjurídicamentetutelado.
Ahora bien, podría suceder que, ante la inexistencia de bienes
sustitutos y la poca o nula capacidad ociosa de las dos empresas con que
compite Karin, la libertad de elección del consumidor se viera limitada
o nula, y/o que las dos empresas en mención salgan del mercado,
afectando la libertad de permanencia en el mercado de dichas
empresas. Esto permitiría, a su vez, que posteriormente Karin pueda
incrementar los precios, reduciendo así la capacidad adquisitiva del
consumidor y la distribución equitativa del dinero dentro de los
sectores económicos. En este orden de ideas, no existiendo elasticidad
de la demanda, Karin tendría una posición dominante en el mercado y,
en consecuencia, habría incurrido en una práctica comercial
restrictiva.
Por otro lado, haciendo el análisis desde los actos de competencia
desleal, si bien en la Ley 256 de 1996 el legislador no estableció dentro
de los supuestos fácticos la fijación de precios diferenciados cuando
esta no obedezca a la estructura de costos, el artículo 7 establece la
prohibición general de realizar actos de competencia desleal,
entendidoscomo:
“(…) todo acto o hecho que se realice en el mercado
confines concurrenciales, cuando resulte contrario a las
sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe
comercial, a los usos honestos en materia industrial o
comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar
o afecte la libertad de decisión del comprador o
consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado.”
En esta medida, teniendo en cuenta la alta participación de Karin en el
mercado y su conducta de fijar precios diferenciados en Colombia,
conforme al artículo 2 de dicha ley se presume que la finalidad de su
comportamiento es incrementar su participación en el mercado. ello,
dado que una disminución exagerada del precio podría ocasionar que
las empresas con que compite salgan del mercado al no poder competir
con el precio fijado, afectando así la concurrencia y competitividad de
estasempresasenelmercado.

37
Finalmente, es importante tener en cuenta que aunque “Desde Nueva
York Karin planeó todo” como el efecto se produciría en Colombia -
donde compite con las otras dos empresas-, dicha normativa es
aplicableconformealartículo4delaLey256de1996.
5) Comentario por: SebastiánCuartas Marín
Antes de encuadrar la conducta de Karin en el ordenamiento jurídico
colombiano e identificar el bien jurídico tutelado vulnerado con dicha
conducta, es necesario analizar la estructura del caso bajo estudio, en el
sentidoderesaltaralgunospuntosquedefinenelcursodelconcepto:
· Laacciónfuepremeditada,entantoqueKarinloplaneótodo.
· KarincompetíacondosempresasmásenColombia.
· Karin cuenta con más del 60 % de participación en el mercado,
lo que quiere decir que tal participación se mueve entre el 61 % y
el 99 %. No se habla de la participación en el mercado de los
demás competidores, por lo cual tendríamos que analizar varios
supuestos.
· Karin tomó la decisión de vender a precios por debajo de la
estructura de costos. En este aspecto, podríamos afirmar que
Karin estaría dejando a los demás competidores en una línea de
no preferencia a la luz de los consumidores, ya que ella tendría
lospreciosmásbajosenelmercado.
· No se relacionan los datos de capacidad ociosa para cada
participante, por lo que para el presente estudio no se tendrá en
cuentadichoítem.
· Los costos de producción no se ven relajados en el caso, por lo
queseentenderáqueseránigualesparaKarin,ByC.
Visto lo anterior,debemos analizarpor lo menos dos escenarios, uno en
el que Karin tenga el 61 % de participación y el segundo en el que tenga
el 99 %, de los que se podrá observar qué tipos de conductas encuadran
en el ordenamiento jurídico y cuál sería el bien jurídico tutelado en
peligro.
En la primera situación, Karin tiene el 61% de participación en el
mercado y los dos competidores B y C comparten el 39% del mercado,
lo que nos lleva a pensar que, pese a que Karin tiene un porcentaje
mayor de participación, inicialmente no es suficiente para hablar de
una posición dominante, ya que hay elasticidad de la demanda en la

38
medidaenqueelmercadonodependedeunagenteeconómico.
No obstante, en virtud de la estrategia de dumping adelantada por
Karin, los competidores B y C perderán capacidad de inyectar el
mercado con sus productos ya que el precio ofrecido por A va a ser
mucho menor que el ofertado por ellos, y en consecuencia los clientes
van a preferir consumir productos de un costo menor. Lo anterior, lleva
aqueacortoplazoByCsedebanretirardelmercado.
En el segundo supuesto, Karin tiene el 99% de participación y B y C
tienen el 1% restante. En este punto, Karin tiene una posición
dominante en el mercado, ya que no hay una elasticidad de la oferta, ni
participa en el mercado con una competencia efectiva. Así entonces,
una vez Karin reduzca los precios por debajo del costo,
indiscutiblemente los competidores B y C saldrán del mercado y Karin
quedará con el “océano azul” en el sector, impidiendo de esta forma que
concurranmásempresasenladinámicadelaeconomía.
Desarrollados los supuestos, vemos que finalmente Karin adquiere la
posición dominante en el mercado, ya que sus competidores no tienen
lacapacidadparasoportareldumping.
Analizado esto, se procederá a estudiar cómo la conducta de Karin se
encuadra en el ordenamiento jurídico colombiano, en el ámbito de las
prácticascomercialesrestrictivasycompetenciadesleal.
Las prácticas comerciales restrictivas se dividen en tres tipos de
comportamientos, entre los cuales se encuentra el abuso de la posición
dominante, en el que el dominio del mercado está en cabeza de un
agente económico. Es importante resaltar que no necesariamente el
hecho de que haya un agente direccionando el mercado con posición
dominante, significa que haya un abuso del poder, ya que se puede
alcanzar dicha posición utilizando estrategias conformes a derecho,
por ejemplo siendo eficiente en el mercado. Esto, como se indicó, no es
el caso de Karin, pues dada su participación en el mercado decidió
vender a precios diferentes, no obedeciendo a su estructura de costos,
generando con ello que los competidores B y C se retiraran del
mercado.
Además de ser ilegal, Karin, en los dos casos planteados, termina con la

39
posición del mercado, en la medida que (i) el sector depende de una
agente económico, que para el caso es Karin;(ii) no hay elasticidad de la
demanda; (iii) no hay sustitutos (se toma de esta forma, toda vez que en
el caso no se habla de un producto un específico y no se puede definir si
hay o no sustitutos); y (iv) no hay competencia efectiva, en el sentido en
que ninguno de los competidores tiene la capacidad para continuar en
ladinámicacomercial.
El artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 en sus numerales 1 y 6, tipifica el
comportamiento de Karin, en tanto esta disminuye los precios,
eliminando a los competidores e impidiendo el acceso a la dinámica del
mercadodeotroscompetidores.
Bienesjurídicosafectados:
· Libertaddeentradadelasempresasenelmercado.
· Redistribuciónequitativadeldinerodentrodeunaeconomía.
· Libertad de escogencia del consumidor – excedente del
consumidor.
La práctica comercial restrictiva, da lugar a una acción administrativa
que puede llevar a una sanción. También puede darse un proceso de
caráctercivileneleventoqueloscompetidoresByClogrendemostrar
queseafectaronconesaconducta.
Competencia desleal
Karin planeó vender a precios diferentes, sin que esa diferencia
correspondiera a su estructura de costos, con el fin de adquirir
participación en el mercado, pensando que su estrategia no era desleal
ni anticompetitiva. No obstante, contrario a lo que pensaba, su
comportamiento según lo estipulado el artículo 7 de la Ley 256 de 1996,
encuadra en una prohibición general de actos de competencia desleal,
en el sentido en que su conducta tenía fines concurrenciales, afectando
deestaformalassanascostumbresmercantiles.
Por otro lado, a pesar de que Karin se encuentra en Nueva York, su
conducta tuvo efectos en el territorio colombiano y es por esto que,
según la Ley 256 de 1996, está llamada a responder por actos de
competenciadesleal.

40
Bienesjurídicosafectados:
· Libertad de entrada de las empresas en el mercado /
concurrenciaenelmercado.
· Competitividaddelaempresa.
Conclusión
Es claro que la estrategia fue premeditada, ya que un comerciante baja
los precios por debajo de su costo buscando ganar participación en el
mercado y en tal virtud eliminar competidores de la dinámica sectorial.
En este sentido, la finalidad de la empresa o del comerciante es generar
rendimiento y no pérdidas, como sucedería al momento de bajar el
precio de venta por debajo del costo. Dicha estrategia solo tendría
sentido si lo que se busca es concurrir en el mercado e impactarlo,
eliminando a sus antiguos competidores y previniendo la entrada de
nuevos.
En cuanto a la tipificación de las conductas en el ordenamiento jurídico
colombiano, como se indicó, encuadra en una práctica restrictiva
encaminada al abuso de posición dominante y en la esfera de la
competenciadesleal.
6) Comentario por: María Camila López Gómez
En primer lugar, es importante analizar el caso de Karin observando en
qué consiste y bajo qué supuesto encajaría su conducta. Aunque Karin
se encuentre en Nueva York, su actividad comercial es desarrolla en el
territorio colombiano, siéndole aplicable la reglamentación dada al
respectoenlaLey256de1996yelDecreto2153de1992.
Cabe resaltar que Karin tiene presencia en toda la zona andina y cuenta
con el 60% de la participación en Colombia, lo que nos lleva a concluir
que la empresaria cuenta con una posición dominante del mercado,
pues se estaría en presencia de una falta de elasticidad del mercado que
pondríaenriesgoelbienjurídicotutelado.
Ejercer dicha posición no es una conducta que se encuentre prohibida
en el ámbito legal colombiano; lo que sí es prohibido es abusar de la
misma, lo cual es descrito por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959,
modificadoporelartículo1delDecreto3307de1963,queestableceque

41
está prohibido “toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas
tendientesalimitarlalibrecompetencia”.
Para estudiar si Karin incurrió en las conductas de competencia desleal
y abuso de posición dominante, tendremos que remitirnos a identificar
si el supuesto propuesto encaja dentro del artículo 50 del Decreto 2153
de 1992, el cual establece en el numeral 5 como uno de los supuestos en
los cuales se estará en abuso de posición de dominio cuando la
conductaconsistaen:
“Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano
a un precio diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del
territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica
sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el
precionocorrespondaalaestructuradecostosdelatransacción.”
No obstante lo anterior, en el caso planteado no se da mayor
información sobre cuál es efectivamente la intención que tiene Karin al
fijar sus precios por debajo del rango general de los otros empresarios
que ofrecen el mismo producto, siendo uno de los presupuestos
necesarios que trae el artículo para poder determinarlo como un acto
de abuso de la posición dominante. Es decir, es necesario que haya una
intención de disminuir o eliminar la competencia en aquella parte del
país y no tenemos claridad de si eso es efectivamente lo que Karin
pretende.
En conclusión, considero que para tipificar la conducta como un abuso
de la posición dominante es necesario indagar más a fondo sobre cuál
es la situación o los puntos determinantes que llevaron a Karin a tomar
la decisión de bajar los precios de sus productos, pues evidentemente
ellaconsideraquenoesunactoanticompetitivonidesleal.
7) Comentario por: Mónica María Monsalve Ortiz
Enelcasoplanteado,laanticompentencia odeslealtad dependen. Debe
recordarse que se trata de asuntos con una presunción legal, en tal
medida, admiten prueba en contrario. No conocemos temas relevantes
como:
· Lacapacidadociosa,tantodeKcomodesuscompetidores.

42
· Sihubolesiónalbienjurídicotutelado.
· Si el bien es elástico. Si lo es, en principio, no hay problema de
antijuridicidad.
· Sielmercadocolombianodepende100%deKarin.
· Si ya se ha surtido algún juicio de responsabilidad: civil,
administrativoy/openal.
Lo que sí podemos determinar es que el precio de Karin no se identifica
con su estructura de costos. Sin embargo, para que este ejercicio
académico tenga sentido, supongamos que no hay causal de exclusión
de responsabilidad, es decir, no hay eficiencia ni elasticidad. En tal
escenario,entonces,tenemoslosiguiente:
ü Karin se encuentra en Nueva York. Ahora bien, esto no es
impedimento para que le sea aplicable la normativa del Derecho
de la Competencia, por cuanto el ámbito de aplicación
territorial, artículo 4° de la Ley 256 de 1996, no mira el lugar
donde se toma la decisión, sino donde surte o habrá de surtir
efecto,estoes,Colombia.
ü Karintienepresenciaenelmercadoregionaly,particularmente,
en el local o nacional, es decir, el colombiano. En este último, su
participación excede el 60% y solo compite con dos empresas
más, en adelante “A” y “B”. En este territorio, implementa
precios diferentes que no se corresponden con su estructura de
costos.
En Derecho de la Competencia se habla, por un lado, de prácticas
restrictivas de la competencia (cuyo objeto de protección es el mercado
o la economía) y, de otro, de competencia desleal (cuyo objeto de
protección es la empresa). Así, dependiendo de cuál se mire, se tendrá
porbienJurídicotutelado:
· El excedente del consumidor, su capacidad adquisitiva o
libertaddeescogencia --- Lademanda.
· La entrada o permanencia de competidores en el mercado o
libertaddeempresa --- Laoferta.
También es importante reconocer la importancia que tiene para los
mercados la distribución equitativa de la riqueza, pues es la que
permiteellibrejuegodelasfuerzas demercadoysudinamismo.

43
¿Hay una práctica restrictiva de la competencia en el caso de
Karin?
Solo bajo el supuesto de que Karin cumpla dos requisitos. En primer
lugar, que tenga posición dominante en el mercado, lo que quiere decir
que puede fijar las condiciones del mercado, independientemente de
sus competidores A y B, pues no habría competencia efectiva. En
segundo lugar, que abuse de dicha posición. No se desprende del
ejercicio saber si aumenta o reduce el monto de los precios, lo que
sabemosesquenoobedeceasuestructuradecostos.
Imaginemoslosescenarios.
En el caso de subir el precio muy por encima del precio de mercado,
aquí se lesiona la capacidad adquisitiva del consumidor -el excedente
del consumidor-, pues por lo menos el 60% de los consumidores van a
destinar una proporción mayor de sus ingresos para adquirir el bien en
cuestión, dejando así de consumir otros bienes o de ahorrar. Si, por el
contrario, el precio fuere inferior al de mercado, se ve lesionado el
ingreso o permanencia de los demás oferentes en el mercado. En este
sentido, Karin quebraría a A y a B y desestimularía a los demás
competidores a ingresar, pues este precio, que además es por debajo de
la estructura de costos, sería insostenible para sus competidores,
consistiría en vender a pérdida, y un sector económico no soportaría
estopormuchotiempo.
Ahora bien, fiel al deber de presentar dos teorías o supuestos de hecho,
elartículo50delDecreto2153de1992,referentealabusodelaposición
de dominio, nos permitiría escoger, en cuanto a prácticas restrictivas,
las siguientes: en principio, el numeral 5°, pero quizá puedan ser
aplicables, dependiendo de más información, los numerales 1, 4 y 6. De
configurarseelilícito,entodocaso,habríasanciónadministrativa.
Si se profundiza en la competencia desleal, nos deberíamos remitir al
artículo 7° de la Ley 256 de 1996. En este aspecto, nos referimos más a
una responsabilidad civil. Aquí el bien jurídico tutelado es la empresa
en su libertad de concurrencia al mercado. Si suponemos que esos
precios diferenciales, que no se corresponden con la estructura de
costos, tienen entidad suficiente como para que se tornen
insostenibles, como se dijo anteriormente, Karin llevaría a la quiebra a
A y a B, sacándolos del mercado (permanencia) y haciendo nulas las

44
posibilidades de que terceros se vean estimulados a competirle
(ingreso). En efecto, habría una práctica desleal, donde puede darse un
daño,porejemplo,ellucrocesante.
Lo dicho, sin perjuicio de revisar la vía de responsabilidad penal para el
casoenconcreto.
Si yo tuviera que defender a Karin, intentaría probar que hay muchos
sustitos para el bien, que no posee capacidad ociosa o que es mínima,
peroquesuscompetidoressíposeenestacapacidad.
8) Comentario por: Lisa María Rivera López
En primer lugar, nos encontramos en la tarea de determinar si el
comportamiento de Karin se encuentra inmerso en uno de los
supuestos fácticos que configura una práctica comercial restrictiva, los
cuales son: (i) acuerdos restrictivos de la competencia, (ii) actos
restrictivosdelacompetencia,y(iii)abusodelaposicióndominante.
En cuanto a los acuerdos restrictivos de la competencia, la conducta de
Karin no encuadra, en la medida que no se verifica la existencia de un
acuerdo entre dos o más agentes del mercado con miras a eliminar la
competencia. En lo relacionado con los actos restrictivos de la
competencia, tampoco encuadra su conducta, toda vez que no se
observa que incurriera en alguno de los actos señalados en el artículo
48delDecreto2153de1992.
Por lo anterior, solo queda analizar si Karin cuenta con una posición
dominante dentro del mercado. Dicha posición se presenta cuando,
dentro de un mercado no elástico, un participante del mismo, no
cuentaconcompetenciasignificativaporpartedeotrosparticipantes.
Para el caso que nos ocupa, partiendo del supuesto que en el mercado
donde Karin se encuentra no hay elasticidad, puede concluirse que
Karin tiene posición dominante dentro de ese mercado. A esta
conclusión se llega partiendo de la base de que Karin cuenta con una
participación en el mercado superior al 60 % y tiene únicamente dos
competidores de los cuales desconocemos su capacidad ociosa. Ello no
implica necesariamente que Karin haya incurrido en una conducta
ilegal, puesto que tener posición dominante dentro de un mercado no
es una situación prohibida, y únicamente habrá lugar a sanciones
cuandosepresenteabusodelamisma.

45
Las conductas constitutivas de abuso de la posición dominante se
encuentran consagradas en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. La
decisión de Karin de vender a diferentes precios dentro de un mismo
mercado sin atender a razones de costos, podría encuadrar dentro del
supuesto de hecho enunciado en el numeral 5° del artículo 50 del
referido decreto, el cual señala que se configura el abuso de la posición
dominante al “Vender o prestar servicios en alguna parte del
territorio colombiano a un precio diferente de aquel al que se ofrece en
otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de
la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del
país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la
transacción.”
Como la decisión de Karin no atendió a una razón de costos de la
operación, incurrió en el supuesto previamente señalado, lo que
claramente vulnera la libertad de entrada y de permanencia en el
mercado de sus competidores, e igualmente la capacidad adquisitiva de
aquellos consumidores que debieron pagar un mayor precio por un
bien o servicio, con relación a otros consumidores que se encuentran en
igualdad de condiciones con relación a ellos. Esto lo que conlleva es un
claro abuso del derecho que lesiona el orden económico, lo que
convierte el actuar de Karin en anticompetitivo, sin poder excusarse en
quesuconductanofuedolosa.
Por otro lado, frente a si los actos de Karin son constitutivos de
competencia desleal, la Ley 256 de 1996 enuncia algunos actos que se
entienden como de competencia desleal, dentro de los cuales no
aparece tipificada la conducta de Karin. Si bien existe una prohibición
general, consagrada en el artículo 7 de la ley previamente señalada, no
existe información que permita concluir que la conducta de Karin haya
obedecido a fines concurrenciales, por lo que si bien su
comportamientoesanticompetitivo,noesdesleal.
9) Comentario por: David Álvarez Guerra
Lo primero a establecer es que el supuesto fáctico planteado no
presenta características de un acto de competencia desleal, pues estos
actos están definidos en la Ley 256 de 1996 y la conducta de Karin no se
tipificaenningunodeellos.
Ahora bien, la conducta de Karim parece tener elementos

Cedemer Recopilación Blog de Discusión IV

Cedemer Recopilación Blog de Discusión IV

Recommandé

Recommandé

Contenu connexe

Similaire à Cedemer Recopilación Blog de Discusión IV

Similaire à Cedemer Recopilación Blog de Discusión IV (20)

Plus de Mauriciovelandiabogados

Plus de Mauriciovelandiabogados (12)

Dernier

Dernier (16)

Cedemer Recopilación Blog de Discusión IV