1. [Escribir texto]
Teoría General del Derecho Penal
DOGMÁTICA PENAL ALEMANA
INTRODUCCIÓN
En la Alta Edad Media1, los países de Europa occidental hacían uso del Derecho Germánico2, y
lo sustituyeron por un sistema más elaborado, más adecuado a las nuevas exigencias
económicas y sociales, apoyándose en el Derecho Común, en el cual se sintetizaban el
Derecho Canónico, el Derecho Romano y el Derecho Feudal. En la Baja Edad Media3, los
distintos países de Europa Occidental asimilaron la ciencia jurídica medieval gracias a los
glosadores4 y Postglosadores5, convirtiéndose así el Corpus Iuris Civilis y el Corpus Iuris
Canononici en las fuentes básicas de ese proceso histórico.
Juristas alemanes6 también comentaron El Digesto, y como el conocimiento del Derecho
requiere de estudios de las condiciones sociales, económicas y culturales del pueblo que lo
creó, ellos lo estructuraron y lo adaptaron a cada región de Alemania, creando así el “Ius
Modernus Pandectarium”7. Guillermo Floris Margadant expuso que el Ius Modernus
Pandectarium era la aplicación del Derecho Romano “recibido”, con influencia modificadora
del Ius Naturalismo y de derechos locales, hasta las codificaciones de alcance nacional, en
fechas distintas.
Por ello, en gran parte de los territorios de la Europa Occidental que hicieron parte del
Imperio Romano, y en aquellos colonizados por éstos a lo largo de su historia, se aplicó un
sistema jurídico cuyas raíces se encuentran en el Derecho Romano, el Derecho Germano y el
Derecho Canónico. A éste sistema jurídico se le conoce como Sistema Romano-Germánico o
Continental8, donde la principal fuente es la ley, ya que se basa en la normativa emanada del
poder legislativo y ejecutivo9, la cual es interpretada y aplicada por el poder judicial10.
La tradición jurídica continental europea tenía influencia del Ius Naturalismo Racionalista, y
desde el siglo XVII, estos países europeos planearon el futuro de sus sociedades, por lo que
1 Siglos V a XI
2 Esencialmente consuetudinario
3 Siglos XI al XV
4
En la Escuela de Bologne fundada por Irnerio a fines del XI, se comenzó a analizar La copia del Digesto (Codex S), primero filológicamente
y después con criterio de jurista, explicándolo, aclarándolo e interpretando su contenido mediante notas marginales o interlineales llamadas
Glossa, hasta dominar la grandiosa obra. La Escuela Boloñesa debió su fuerza a la aplicación del método exegético en el estudio del Corpus
Iuris, y debido al cultivo y difusión del Derecho Romano, fue el centro cultural de mayor prestigio de su época.
5 Analizan textos del Corpus Iuris y los confrontan con las tradiciones jurídicas medievales de origen germánico (Derecho Longobardo en
Italia) con el único fin de demostrar la superioridad del Derecho propio.
6 Struvio, Stryckio, Laterbach y Glück.
7
Fusión del Derecho Bizantino y del Derecho Canónico con influencia Protestante
8
Por la separación geográfica entre las Islas Británicas y el resto del continente europeo
9
Dotadas de legitimidad democrática
10 Tribunales

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surgió una actividad jurídica intelectual que se conoció como “Movimiento Codificador”, el
cual buscaba unificar, a través de sistemas coherentes, claros y precisos, el derecho teórico y el
práctico; fijando el Derecho en cuerpos jurídicos o códigos, y sustituyendo así las existentes
compilaciones oscuras y complejas, que estaban llenas de costumbres en desuso.
Como la codificación se fundamenta en las teorías del Derecho Natural, se desarrolló basada
en dos concepciones, una Cristiana Teológica11 y otra emanada de la razón12, la cual se orienta
por dos vertientes, una Socialista13 y una vertiente Formalista14. A ésta corriente
pertenecieron Kant, Fitche y Leibnitz. La vertiente formalista tuvo dos escuelas, la
“Positivista”, que negaba la inmutabilidad del Derecho Natural, y la “Histórica” que
comprendía la exégesis, por lo que se basó en la conciencia social para descubrir el Derecho
Natural, pues éste dependía de una evolución15 y por lo tanto, de una sociedad y condiciones
determinadas.
Los principios universales de la razón parten de la idea del sofista helenista Caricles, quien
decía: “Predomina el poder del más fuerte sobre el más débil”16. Los romanos hablaban de un
Ius Gentium17 y del Ius Naturae18, sin embargo, la esclavitud era del Ius Gentium, pero iba
contranatura.
El Movimiento Codificador se desarrolló en dos etapas. La primera19 surge durante el
Iluminismo, cuando los presupuestos filosóficos e ideológicos de la formación y
consolidación de los estados nacionales y el ascenso social de la burguesía llevaron a
Leibnitz20 a la idea de “codificar”. Codificar significa reducir a unidad orgánica, en un sólo
cuerpo legal una determinada rama del Derecho21 y códigos fundamentales o políticos como
la constitución.
11 Considera a una divinidad o a Dios como el legislador único del Derecho Natural, dándole características de inmutabilidad
12 que considera como fundamento del Derecho Natural a la razón
13 Basada en el carácter del hombre como ente social, consciente de su debilidad o con el fin de alcanzar dicha felicidad
14
Basada en el imperativo categórico
15 Porque el Derecho es relativo e inmutable.
16 Según la justicia del Derecho Natural, el pez grande se come al chico, porque la naturaleza dotó a unos de más fuerza que a otros para que
el más fuerte prevaleciera; por lo que el fundamento del Derecho radica en el poder”
17 Derecho de gentes
18 Derecho natural. Aristóteles, los estoicos, Gayo, Ulpiano y los protestantes fundamentaban al derecho natural inmutable en la razón,
alegando que si bien es cierto que la razón puede ser dictada por Dios, independientemente de ello existiría, puesto que la razón lo
descubriría.
19
Desde Lieibnitz hasta el año 1811
20
1646-1716
21 Derecho Civil, Penal, Mercantil, de Procedimiento Civil y de Procedimiento Penal.

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En la segunda etapa22, los presupuestos filosóficos e ideológicos ven en la codificación una
solución técnica para fijar el Derecho que de otra manera se hallaría disperso en multitud de
ordenamientos. En el mundo jurídico continental europeo se fueron desarrollando diversos
modelos para la codificación del Derecho, todos ellos basados y motivados en ideas y
principios que surgieron tanto del Racionalismo–Utilitarismo, como del Humanismo de la
Revolución Francesa en base a la dignidad humana23.
Desde principios del Derecho Romano hay codificaciones a manera de la época postclásica que
simplifican el Derecho, coleccionándolo en forma cronológica o por materias. La gran
diferencia con las codificaciones modernas es que se trata de un cúmulo de reglas y órdenes
específicas que en ocasiones tiene que ser prohibido o protegido por las nuevas órdenes del
legislador del momento, como en el caso de Teodosio II, que limitaba las fuentes del
Derecho. Las codificaciones modernas además de ser sistemáticas, tratan de prever en sus leyes
generales, abstractas y obligatorias, un conjunto de conductas silogísticas. Al principio tratan
de prever la totalidad de actos humanos, haciendo códigos muy voluminosos, desoyendo las
recomendaciones de Jeremías Bentham24.
Las codificaciones poco a poco hacen normas más acordes con la realidad y la actualidad de
los tiempos, por lo que existen códigos que le otorgan al juez un amplio margen de
discrecionalidad o arbitrio judicial. La primera ley que utilizó el término “Código” fue el
“Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis”, creado en la alemana ciudad de Baviera en el año
1756. Posteriormente, Federico II de Prusia creó el “Allgemeines Landrecht für die
Preussischen Staaten”; pero ninguno de éstos dos códigos satisfacían los cánones del
movimiento codificador moderno del Derecho, porque obviaban los principios de la
codificación25.
Se presentó un conflicto doctrinal cuando Friedrich Justus Thibaut en 1814 insistió en la
necesidad de elaborar un código para Alemania cuyo modelo sería el Código de Napoleón de
1804 y el Código Austriaco de 1811. Thibaut predijo una unificación nacional por lo que una
legislación unificada debía operar como elemento estabilizador y reflejar la unidad nacional
fielmente para acabar con la confusión jurídica. Las ideas de Thibaut fueron debatidas por la
llamada “Escuela Histórica”, cuyo líder era Savigny, quien publicó ese mismo año su obra “De
22 Desde el año 1811 a la fecha
23
Utilidad, justicia, libertad e igualdad
24
Decía que el objetivo de los códigos es que sirviesen de herramienta para que el juez sólo sea un aplicador de las normas.
25
Definiciones breves y claras, reglas concisas, referencia a una rama del Derecho y no a varias, suficiencia para evitar referencia a otros
sistemas jurídicos y racionales, que dejase de lado el aspecto histórico.

4. [Escribir texto]
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la Vocación de nuestro siglo para la legislación y el Derecho”, donde manifestó que el
Derecho, al igual que el idioma, era parte del genio y cultura de la gente.
Federico Von Savigny decía que el Derecho era una emanación del alma del pueblo, fraguado
para cada país y para cada época en un lento proceso bajo las influencias de la raza, la historia,
las condiciones económicas y las creencias morales. La codificación no era ventajosa porque
cristalizaba al Derecho en moldes fijos y rígidos, impidiendo su evolución. Pugnaba por un
regreso al Derecho Romano como base para una creación doctrinaria. La Pandectística fue
normativa vigente en Alemania hasta la promulgación del “Código Civil Alemán de 1900”.
Los puntos de vista de Savigny y de la Escuela Histórica prevalecieron; aunque algunos Estados
miembros de la Confederación Alemana se sintieron atraídos por la codificación, entre ellos
P.J.A. Von Feuerbach26, quien consideraba que las observaciones de la ciencia jurídica debían
ser lo más comprensivas posible y que se debía considerar las ideas jurídicas de todos los
tiempos y de todos los pueblos, por lo que se hacía necesario comparar dos o más sistemas
jurídicos, basados en el conocimiento de otras legislaciones. Con la creación del “Código
Bávaro” de Feuerbach nace la Dogmática Jurídica alemana, cuando se toma el Derecho
Positivo como Disciplina u objeto de Estudio.
El Código de Napoleón tuvo influencia del Derecho consuetudinario de inspiración
germánica. En 1871 se unifica Alemania y se convierte en federación con Guillermo I de
Emperador. El Código Civil francés fue admirado e imitado en la mayor parte de los países de
Europa continental; la idea de la codificación despertó gran interés en Alemania también.
En 1873 una ley declara al Derecho Civil competencia de la legislación imperial y en 1874 se
nombra una comisión encargada de redactar el Código Civil.
Se presentaron dos proyectos27 y tardaron más de 20 años para terminarlo. Fue promulgado
en 1896 y entró en vigor en 1900. El Código Civil alemán28 contiene una parte general y
cuatro libros29. Es un código muy sistemático y no es una obra para el ciudadano común sino
para expertos. Se caracteriza por ser menos elegante y comprensible que el Código de
Napoleón, pero jurídicamente más técnico y coherente; con mayor grado de previsibilidad en
las resoluciones judiciales, ya que se le otorgó mayor criterio judicial.
26 1755-1833. Dio paso del Absolutismo Ilustrado al Liberalismo Reformista.
27
Primer Proyecto (1874–1877): Se criticó su exagerado tecnicismo y su tendencia dogmática y sumamente Romanista. Segundo Proyecto
(1896–1900): Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), inspirado en las pandectas.
28
Conocido también como BGB. Tuvo influencia en los Códigos de Suiza, Austria, Japón y en el Código Chino Precomunista.
29 Sobre obligaciones, derechos reales, familia y sucesiones

5. [Escribir texto]
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Ya vimos cómo durante la Edad Media la Escuela de los Postglosadores analizaban los textos
del Corpus Iuris y los confrontaban con las tradiciones jurídicas medievales de origen
germánico30, con el único fin de demostrar la superioridad del Derecho propio, por lo que
durante el Renacimiento, los juristas se empezaron a interesar en sus respectivos derechos
nacionales y para ello emplearon el Derecho Comparado, disciplina que posee un enfoque
propio para el estudio de los fenómenos jurídicos y que no es considerado una rama del
Derecho31. Estudia los diversos sistemas jurídicos existentes para descubrir sus semejanzas y
diferencias, con el propósito de comprender y mejorar el sistema jurídico de un estado
determinado.
Pese a que el Racionalismo de los Ius Naturalistas menospreciaba el estudio comparado,
autores como Selden32, Grocio33 y Montesquieu34 se apartaron de esta línea; defendiendo la
importancia de los estudios comparativos. El Derecho Comparado llegó a su esplendor en
París en el año 1869 con la creación de la ''Sociedad de Legislación Comparada”35.
El Derecho Comparado se aplica para perfeccionar la legislación nacional, tomando en cuenta
antecedentes extranjeros para elaborar una ley, considerando las diferencias sociales; para
comprender mejor el Derecho Nacional, ya que muchas instituciones jurídicas de un país
tienen su origen en el extranjero y para unificar la legislación, es decir, para eliminar
particularidades de la legislación de cada país que constituyan obstáculos para el incremento
de las relaciones internacionales. Estos códigos que contienen la normatividad en cuerpos
legales unitarios, ordenados y sistematizados llamados son el objeto de estudio de la
Dogmática Jurídica y el Código Penal es el objeto de estudio de la Dogmática Penal.
I. ORÍGENES DE LA DOGMÁTICA PENAL ALEMANA
A diferencia de Italia, donde la evolución de la ciencia penal estaba presidida por la
incertidumbre, en Alemania el desarrollo de dicha ciencia ha girado en torno al derecho
30 Derecho Longobardo en Italia
31 René David: "No existen normas de Derecho comparado en igual sentido que existen las de Derecho civil o penal. El Derecho comparado
no es una parte del Derecho vigente''. Lambert: Limitar el campo del Derecho comparado a la confrontación de sistemas jurídicos semejantes
de pueblos de un mismo nivel de civilización
32 Selden dedicó uno de sus trabajos a investigar la influencia del Derecho Romano sobre el Common Law
33 Grocio estudiaba las legislaciones de varias naciones para confirmar su tesis de que el valor universal del Derecho Natural podía encontrarse
en el reconocimiento de ciertas normas jurídicas en todos los pueblos
34
Montesquieu fundamentaba sus ideas en extensas investigaciones acerca de los diferentes sistemas jurídicos
35
En el año 1900 se realizó el Primer Congreso Internacional de Derecho Comparado y se declaró nueva disciplina jurídica autónoma,
admitiendo así la trascendencia de los estudios comparativos del Derecho.

6. [Escribir texto]
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positivo36. Cuando Feuerbach propuso considerar las ideas jurídicas de todos los tiempos y de
todos los pueblos y observar comprensivamente la ciencia jurídica nace la Dogmática Penal
Alemana, al convertir al Derecho Positivo en una disciplina de estudio. Los alemanes
detectaron la necesidad y la superioridad de tener un derecho propio, para ello iniciaron
estudios de Derecho Comparado entre el Iuris Civilis y las tradiciones jurídicas medievales y
siempre consideraron que la ley estaba por encima de la jurisprudencia. Las leyes las plasmaban
en cuerpos legales llamados Códigos, cuyas características eran: unitarios, ordenados y
sistematizados.
A la “Escuela Histórica Pandectística Alemana”37 de Ferdinand Von Savigny se debe el Primer
Código Civil de Alemania38. A fines del siglo XIX, la dogmática alemana crea la “Teoría del
delito”39 como una construcción doctrinal, como un sistema que categoriza niveles que
permiten determinar cuándo un hecho puede ser asociado a una pena. Su principal propósito
es brindar seguridad jurídica en la resolución de casos concretos, al establecer penas justas y
proporcionadas. Surge por los planteamientos que adoptase Von Liszt para enseñar derecho
penal a sus alumnos. Posteriormente se difundió por toda Europa occidental y América
Latina.
Como el derecho es dinámico, evoluciona en la medida que lo hace el ser humano y por ende
los Estados. En el intento de construir y perfeccionar la Teoría del delito, y en su pretensión
de que el derecho penal fuese aplicado de forma segura, los penalistas del último siglo se han
orientado especialmente a la obtención de la mejor definición y explicación del fenómeno del
"delito", por lo que han sometido al derecho penal a reglas científicas para liberarlo del azar,
desarrollando así la dogmática jurídico-penal para brindar mayor seguridad e igualdad en la
aplicación de la ley.
La dogmática penal40 alemana no ha sido la excepción, y al igual que la de otros países, a
través de los años han orientado su desarrollo desde la perspectiva de diferentes escuelas o
36 El Derecho Positivo como disciplina de estudio
37
A principios del Siglo XIX
38 Año 1887
39 Instrumento conceptual útil para realizar una aplicación racional de la ley penal al caso concreto (Bacigalupo). Se le atribuye una doble
función: por un lado, mediar entre la ley penal y el caso concreto. Por otro lado, mediar entre la ley penal y los hechos materiales que son
objeto de juicio. Para Bacigalupo se trata de una teoría de la aplicación de la ley penal, ya que primero debemos verificar que una conducta
humana (acción) se adecua a la descripción realizada por el tipo (tipicidad), luego que la misma no esté autorizada ni que goce de un
permiso por el ordenamiento jurídico (antijuricidad). Y por último, comprobar que el autor posee las condiciones personales para imputarle
dicha conducta (culpabilidad).
40
La Dogmática Penal es la disciplina que se ocupa de estudiar el Derecho Penal Positivo, analizando el contenido y las consecuencias de la
norma punitiva, ordenándola en un sistema y su finalidad principal es servir de herramienta para prevenir y extinguir la criminalidad. Como el
derecho es dinámico, corresponde a la Dogmática Jurídica Penal determinar la criminalización y descriminalización de conductas humanas.

7. [Escribir texto]
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corrientes que en su evolución han creado sistemas científicos, con el fin de ordenar
lógicamente los conocimientos obtenidos en la ciencia del derecho penal. Es así como en
Alemania, desde principios del siglo XVIII se han sucedido importantes criterios sobre la
Teoría del delito, que se han visto influenciados por corrientes filosóficas como son el
Positivismo, el Neokantismo, el Irracionalismo Nacionalsocialista, el Finalismo y el
Funcionalismo normativista.
LA ILUSTRACIÓN
En sus inicios, la dogmática penal alemana no estaba claramente definida, ya que pese a ser su
objeto de estudio el derecho positivo, era confundido con el derecho racional y con el
derecho natural. Fue K. F. Hommel quien inició a analizar sobre ello, pero se concretó
plenamente con K. Binding.
Durante el Iluminismo, C. Beccaria desarrolló algunas ideas sobre el Iluminismo en materia
penal. Sus postulados se basaban en que la justicia humana era diferente a la justicia divina y
que por lo tanto también eran diferentes al derecho penal. El alemán K. F. Hommel41tradujo a
Beccaria mucho antes de que fuese conocido en Alemania, por lo que su teoría tenía la
influencia de éste. Según Hommel, el Derecho Penal debía prevenir y no reprimir delitos. Su
doctrina se sustentaba en una crítica y guía de la razón, la cual debía regular la punibilidad. Se
convertía esto en una garantía para los individuos frente a los derechos de los gobernantes, ya
que ni el delito ni su castigo podían ser aplicados de manera arbitraria por parte del Estado,
por lo que se lograba que limitaban su poder punitivo, al acudir a la legalidad y a la publicidad
de las leyes por un lado, y donde las penas que se aplicasen debían darse basadas en la igualdad
y en la proporcionalidad. Esta doctrina42 se difundió y se expandió rápidamente.
ESTADO LIBERAL CLÁSICO43
En el año 1813 Feuerbach44 crea en “Código de Baviera”45, con gran influencia del Derecho
natural y del Código Napoleónico, el cual permitió el inicio de convertir al Derecho positivo
de la ciencia penal liberal del siglo XIX en materia de estudio de la dogmática penal alemana;
pero se hizo de forma moderada, ya que por la situación política alemana, predominaba el
41 1722-1781
42 Compartían este pensamiento Klein (1743 - 1810), Kleinschrod (1762 – 1824), Stübel (1764 – 1828), K.Von Grolmann (1775 - 1829),
Anselm Feuerbach (1775 - 1833) e I. Kant (1724 - 1804)
43
Hasta 1840
44
1775 – 1833
45 Conocido también como Código Bávaro

8. [Escribir texto]
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Derecho natural, lo que llevó a prohibir comentarse el Código de Baviera. Los más
connotados criminalistas de la época desarrollaron estudios histórico-jurídicos que plasmaron
en manuales y tratados de Derecho Penal, los cuales reflejaban gran influencia de Sagviny 46, y
entre quienes se destacaron:
o Stübel – Tittmann (1775)
o Henke (1783 – 1869)
o Ch. Martin (1772 – 1857)
o Klense (1795 – 1838)
o Abbeg (1796 – 1868)
o E. G. Von Wächter47 (1797 – 1861)
RACIONALISMO48
Debido a la gran influencia de la filosofía en el derecho positivo, el pensamiento de Hegel
penetra y origina una nueva corriente en la ciencia penal alemana, caracterizada por el
Racionalismo. La influencia hegeliana se sustenta en las críticas que éste filósofo hiciere a
Immanuel Kant cuando perfeccionó el idealismo a través de análisis crítico sobre los límites
del conocimiento asequible al ser. Decía que todo lo que se puede saber de las cosas es la
forma en que se manifiesta su experiencia, por lo que los principios básicos de la ciencia se
basan en la estructura de la mente y no en el mundo externo.
Hegel Defendía la inteligibilidad de todo lo que existe, decía que los mayores logros del
espíritu humano, caso de la cultura, la ciencia, la religión y el Estado no eran resultado de
procesos mentales, sino que eran concebidos y mantenidos por la actividad del intelecto libre
y reflexivo del individuo. Por ello Hegel consideraba incorrecta la teoría de Kant, ya que
presentaba como inevitable la ignorancia humana sobre la verdadera naturaleza de las cosas.
En la teoría filosófica de Hegel era notoria la influencia racionalista, por lo que tanto la
filosofía como el carácter racionalista tuvieron influencia en el Derecho positivo. Hegel decía:
“Lo que es racional es real y lo que es real es racional”; donde lo real era el Derecho Positivo y
46
1779 – 1861
47
Defendía la libertad intelectual: mejorar la calidad de vida, la educación y hacerla accesible a las masas
48 De 1840 a 1870

9. [Escribir texto]
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lo racional era el Derecho Ideal. En referencia al delito, decía Hegel que era la negación del
Derecho, por lo que la pena era la negación de la Negación como fin Retributivo.
II. POSITIVISMO
El Positivismo49 fue la orientación penal que dominó en Alemania entre los años 1870 y
1900. Cuando la corriente del Positivismo comenzó a difundirse en Europa, traduciéndose en
un positivismo jurídico de método dogmático, ya la ciencia penal alemana utilizaba el
método dogmático y el derecho positivo era su objeto de estudio. Recordemos que fue la
dogmática penal alemana la que a finales del siglo XIX creó la Teoría del delito. La corriente
positivista alemana inició con la doctrina de Franz Von Liszt cuando fundó la “Escuela
Sociológica Alemana”.
Liszt explicaba a sus alumnos que la pena buscaba retribuir el daño que ocasionaba un
individuo en la sociedad, por lo que calificaba al individuo de peligroso y antisocial. A esta
retribución de la pena a una acción antisocial lo denominó “Doppel Binaria” o de doble vía. La
escuela de Liszt se convirtió en una escuela ecléctica donde convergían el Iusnaturalismo y el
Positivismo en búsqueda del futuro de la ciencia penal alemana y de todos sus procesos.
Durante la Ilustración, los revolucionarios proclamaron la consigna “sapere aude”, cuyo
significado es “que valga tu propia razón”; concepto similar al propuesto por Immanuel Kant
para referirse a la “capacidad de uso de la razón intrínseca universal llamada libertad” de la que
gozan los individuos para elegir entre el bien o el mal, al cual denominó “atavío”50. Los
positivistas alemanes que siguieron estos preceptos buscaban entonces la culpa total no sólo
en el acto, sino también en el individuo, quien poseía la Voluntad para actuar de una
determinada manera.
Según Kant, la cosa en sí51 estaba relacionada con la voluntad universal, la cual se
fundamentaba en preceptos morales universales que existían gracias a las costumbres; por lo
que la voluntad individual debía estar subordinada a la voluntad de la Sociedad. También
sostuvo que fuera de las costumbres no podía existir la justicia, ni tampoco el sentido
gubernamental equitativo: “Fuera del contexto público, se carece de sentido y se tienen como
consecuencia patologías del fuero interno”.
49
La Escuela Clásica Positivista, dominó hasta principios del siglo XX
50
Un disfraz o vestidura de la razón (voluntad) que impedía al hombre como consecuencia, el conocimiento de la totalidad de su libertad.
(Libertad coartada, necesaria)
51 “Noúmeno”

10. [Escribir texto]
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Otro positivista alemán fue Hans Kelsen, quien decía que la sanción nacía de la necesaria y
justa coacción existente entre el infractor y la sociedad. Al igual que Liszt, Kelsen también se
inspiraba en Inmanuel Kant y afirmaba en defensa del argumento kantiano: “La Humanidad y
sus acciones se remiten hoy día a una libertad coartada, dentro de un Contrato Social 52 que
exige el Bien Común para la subsistencia, inherente a la Propia Voluntad pues al transgredir los
preceptos legales que norman se incumple con el deber jurídico a cual estamos impuestos”.
Adolf Merkel fue otro positivista alemán que propugnaba el mismo argumento kantiano
valiéndose del principio jurídico universal: “Sine Poena Sine Lege”53, por lo que la ley debía
escribirse para poder imponer la sanción, y que sólo quien la creaba tenía el deber de
imponerla54.
Desde su escuela, Liszt55 formuló dos postulados sobre el delito que han prevalecido y que han
permitido el nacimiento de otras corrientes penalistas como la Causalista y la funcionalista.
Estos preceptos son:
1) El Delito es un hecho contrario a la Ley, cuando transgrede a la norma impuesta por el
Estado y merma la Seguridad Social.
2) Al ser el delito formalmente ilícito, entonces la conducta del sujeto se encuentra en contra
de la Sociedad, por lo que todo criminal es un antisocial.
Este principio dualista de la punición en un hecho antijurídico, donde existe la dicotomía
“crimen-criminal”, debía estudiarse por separado para que se cumpliese la eficacia del Derecho,
para mantener el orden social y para crear y conservar la seguridad jurídica. La finalidad del
positivismo penal alemán consistió entonces en aplicar de manera dual la sanción, por un lado
la conducta por la acción y por otro lado medir el daño en vista de la consecuencia.
El Positivismo es una teoría basada en un criterio “Causalista de la acción”, en sentido opuesto
al Finalismo, el cual se sustenta en “la acción final”. A finales del siglo XIX Franz Von Liszt
definía el delito como "acto, contrario a Derecho, culpable y sancionado con una pena".
52 Rousseau
53 No hay pena sin ley
54 “Cuando la acción este en virtud de la norma jurídica impuesta, que sea vigente y lícita a consideración, será el sujeto inimputable, una vez
violada, la acción resultará antijurídica, punible y el sujeto será imputado de la obligación a pagar una pena en caso omiso resultará una
colisión de convicciones”.
55
Para Von Liszt el derecho penal es „la carta magna del delincuente‟. Es decir, no protege al orden jurídico ni a la comunidad, sino al sujeto
que ha obrado contra ella. Dispone para él el derecho a ser castigado sólo si concurren los requisitos legales y dentro de los límites
establecidos por la ley.

11. [Escribir texto]
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Siendo el acto el centro de esta definición, se entiende la acción como un proceso causal,
similar a un movimiento corporal que producía un cambio en el mundo exterior perceptible
por los sentidos.
Según la definición de Liszt56, el acto además debía ser contrario a Derecho, es decir, debía ser
antijurídico, y como la antijuricidad es una valoración del acto, al tratarse de derecho penal
no es suficiente la valoración en sí, sino que se hace necesario determinar en esa valoración la
culpabilidad. Entendiendo la culpabilidad sicológicamente como la “relación subjetiva entre el
acto y el autor”, aparecen entonces las diferentes formas de culpabilidad, proponía Liszt
estudiar entonces, mediante los métodos normativista y naturalista, de manera objetiva el
acto (conducta) y de manera subjetiva al autor, para determinar por un lado su capacidad
síquica o de autodeterminación (imputabilidad), dando también pie con ello a diferenciar las
formas de culpabilidad: dolo y culpa.
Franz Von Liszt, basado en un Estado liberal intervencionista en influenciado por los avances
científicos de la época, brindó un enfoque mixto del positivismo jurídico, donde sumaba al
método dogmático propio del normativismo el método naturalista desde un punto de vista
empírico, apoyándose en ambos medios para estudiar el delito y la pena. Eran partidarios del
positivismo jurídico o normativista Binding57, Merkel y Von Beling, quienes influenciados por
las corrientes historicistas de la época58 y basados en los postulados de un liberalismo clásico,
construyeron una ciencia del derecho penal que llevó a la unificación legislativa de 1871.
Franz Von Liszt dio paso con esta combinación a la que se ha denominado “dogmática clásica
del delito”, donde la conducta humana objetiva debe enmarcarse para que sea considerada
punitiva, en típica, antijurídica y culpable; y donde todo lo subjetivo del actuar humano era
relegado a la culpabilidad. A la antijuricidad se le atribuye el delito (acto) y el delincuente
(sujeto), y la culpabilidad recae en la relación subjetiva del sujeto con el acto, por lo que sus
causas se encuentran, principalmente, en el atavío de la Voluntad Humana.
Pese a que las tres características de Liszt: “acción, antijuridicidad y culpabilidad” encerraban la
esencia del concepto de delito, existían otras características que condicionaban el castigo, pero
que como no tenían que ver con el acto, debían ser consideradas de forma separada. Son estas
las condiciones objetivas de punibilidad, tales como la procesabilidad y las excusas
absolutorias. Se trataba de un esquema sencillo y claro, donde por un lado se valoraba la
56
Positivismo criminológico
57
Positivismo jurídico: desarrolló la teoría de las normas, donde afirma que el delincuente no viola la ley penal sino que la cumple, lo que
viola es la norma prohibitiva u ordenatoria que subyace dentro de la norma penal.
58 Hugo, Savigny y Putcha

12. [Escribir texto]
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antijuricidad del acto de modo “causal-objetivo”; y por otro lado, se valoraba al autor, donde
las características subjetivas del delito pertenecían o se relegaban a la culpabilidad.
Pero basados en la formalidad y en el principio de legalidad y con el fin de brindarle
consistencia a la Teoría del delito, surgía la necesidad de determinar un elemento o
característica que asociase o encajase esas valoraciones de la acción con la norma jurídica
positiva. En 1906 Beling dio el nombre de “tipicidad” a la adecuación y vinculación de una
acción a la descripción contenida en la norma penal. Se convierte así la tipicidad un nuevo
elemento o característica del concepto de delito, que consiste en describir de forma clara el
suceso objetivo externo en la norma penal, convirtiéndose en punto de referencia de las
sucesivas valoraciones.
Considerando entonces el delito como acción típica, antijurídica y culpable, amenazada con
una sanción o pena, se limitaban las posibilidades de interpretación de la norma y de análisis
de la conducta punible, lo que convierte al modelo “causalismo-positivismo” en una
simplificación de la Teoría del delito, útil para los jueces ya que no deben interpretar y que en
materia político criminal logró consolidar el principio de legalidad.
Se le critica porque contiene una falacia naturalista, ya que del ser no puede derivarse el deber-
ser, cuando la valoración de la realidad se hace por medio de un análisis empírico de ella, ya
que surgen problemas valorativos que no están resueltos en el Código Penal y que suscitan
entonces todos los problemas normativos que ello encierra. Además, no contempló la
responsabilidad objetiva en las relaciones de culpabilidad59, así como tampoco hizo referencia
a la omisión ni solucionó los inconvenientes que se presentan en casos de inimputabilidad.
III. NEOKANTISMO
El Neokantismo60 o sistema clásico comenzó a fragmentarse desde su propia base cuando se
demostró que el concepto causal de acción era insuficiente en todo el sistema de la Teoría del
delito. En 1904 Radbruch demostró que desde el punto de vista lógico no se podía reducir a
un solo denominador los conceptos de acción y omisión, ya que la omisión no exige
movimiento corporal alguno y es completamente opuesto a la acción.
(“Versari in re ilícita”
59
Conocida también como “Escuela Normativista o Neoclásica o Neokantiana”. La Dogmática Neoclásica dominó hasta mediados del siglo
60
XX y en Alemania predominó entre 1900 y 1930

13. [Escribir texto]
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DOGMÁTICA PENAL ALEMANA
Propuso Radbruch que se sustituyese el concepto de acción por algo mucho más concreto,
porque incluso en los delitos de simple actividad podía faltar el movimiento corporal, citando
como ejemplo la esencia de las injurias verbales, donde a diferencia de lo que decía Liszt, no
radicaba en la "inervación de las cuerdas bucales", sino en lo que esto representaba
socialmente.
En el ámbito del Derecho civil Fischer demostró un quiebre en la separación que hiciere Liszt
entre antijuridicidad y culpabilidad, según el “binomio objetivo-subjetivo”; ya que en delitos
como la injuria o el hurto resultaba entonces imposible calificar la acción como antijurídica
ante la necesidad de recurrir a los elementos subjetivos como el ánimo de apropiarse de la
cosa ajena en el caso del hurto, y del “animus injuriandi” en el caso de la injuria.
Hegler, M.E. Mayer y Mezger trasladaron los supuestos de Fischer al Derecho penal y el mejor
análisis y consecuencias lo presentó Mezger. De esta forma se anuló la confusión donde lo
objetivo pertenecía a la antijuridicidad y lo subjetivo exclusivamente a la culpabilidad. Ya no se
veía la esencia de esa categoría en una relación sicológica entre el hecho y su autor, sino en el
reproche que debía hacérsele al autor por no haber actuado de otro modo cuando pudo
haberlo hecho. De esta forma se explicaba satisfactoriamente por qué quedaba impune el
autor de un hecho antijurídico que había actuado dolosa o culposamente, cuando se
encontraba en una situación extrema de motivación anormal o de necesidad.
El Neokantismo pasó de una antijuridicidad formal a una antijuricidad material al profundizar
en conceptos antijurídicos relacionados con la lesión de bienes jurídicos, con la idea de
ponderar dichos bienes para cuando surgen casos de conflictos entre bienes jurídicos de igual
valor. Al existir unos elementos normativos de tipo que exigían de una valoración, como es el
caso de documento público y servidor público, se puso en evidencia que la distinción entre
tipicidad y antijuridicidad era relativa, ya que la relación entre tipo y antijuridicidad era más
estrecha. Mayer decía que la tipicidad era un indicio de la antijuridicidad y Mezger llevó este
criterio hasta las últimas consecuencias, afirmando que el tipo era el fundamento61 de la
antijuridicidad.
Con todo esto, el sistema original de Liszt y Beling fue transformado bajo la influencia de la
filosofía Neokantiana, al referir a valores las categorías de la Teoría del delito. Los penalistas
alemanes se caracterizaron entonces por reemplazar el formalismo positivista por un
61 Ratio essendi

14. [Escribir texto]
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formalismo teleológico referido a los valores, por lo que la dogmática y las decisiones
jurídicas tuvieron lugar según criterios de valor. Fue ésta la época de mayor esplendor de la
filosofía Neokantiana.
Empezando el siglo XX, en la “Escuela de Baden” filósofos que a su vez eran penalistas, como
fueron Sauer Y Radbruch hicieron una nueva interpretación del filósofo de Königsberg,
creando una nueva metodología penal predominantemente axiológica, y por ende
naturalista, ya que se sustentaba en la valoración y en la perspectiva material, permeando así
de influencia Neokantiana la elaboración del derecho penal germano y transformando el
concepto dogmático de delito en todas sus categorías.
El Neokantismo critica fuertemente el positivismo, ya que además de impedir la comprensión
de los componentes del delito, por aplicar una metodología mecanicista relegaba el pensar
filosófico. Esta situación solamente podía superarse gracias a la corriente Historicista de
Dilthey y al Neokantismo, las cuales darían un giro en el concepto de la ciencia al calificar
como “ciencia” a las disciplinas que estudiaban la conducta humana, sin necesidad de acudir a
características naturales, a excepción de la lógica, matemáticas y ciencias experimentales.
El Neokantismo no abandona el positivismo jurídico, es una teoría complementaria de éste,
solamente critica y revela contradicciones, por lo que como corrientes complementarias, se
introdujeron correctivos y se mezclaron elementos en elementos irreconciliables como
orígenes positivistas y revisión Neokantiana, naturalismo y referencia de valores, a lo objetivo
le añadieron lo subjetivo y al ser el deber ser. La dogmática neoclásica se caracterizó por el
conocimiento individualizado mediante el subjetivismo metodológico y hechos referidos a
valor por el relativismo valorativo.
IV. IRRACIONALISMO NACIONALSOCIALISTA
El desmesurado uso de los conceptos valorativos, el establecimiento en Alemania del régimen
político Nacionalsocialista62 del Tercer Reich y el método fenomenológico y de la
contemplación del derecho como un “orden concreto”, abrieron campo a la “Escuela de
Kiel”, la cual criticaba de manera formal los postulados del derecho penal liberal y propugnaba
por un derecho penal de corte totalitario, ya que para ellos el bien jurídico estaba constituido
por el daño social de las conductas, el cual era relacionado directamente con los fines del
62 Dominante en el periodo del nacional-socialismo, entre 1933 y 1945

15. [Escribir texto]
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Estado, de forma que todo aquello que atentara contra el sano sentimiento del pueblo
alemán era delictivo.
Veían todas las concepciones jurídicas producto de la Revolución Francesa como maniobras
judaicas y masónicas encaminadas mediante la “ponzoña democrática” a fomentar la
decadencia de los Estados, por lo que se hacía necesario desechar el influjo de las concepciones
foráneas. El Derecho debía emanar entonces de las propias bases y de la filosofía nacional, por
lo que la fuente suprema sería la “concepción jurídica del pueblo alemán” y la voluntad del
Führer. Durante el ejercicio del Irracionalismo Nacionalsocialista, se cometieron infinidad de
arbitrariedades, entre ellas:
o Abolición del principio de legalidad
o Aplicación retroactiva de leyes y a la analogía
o El juez no estaba sometido a la norma sino a dictados superiores
o Derecho penal de autor, ya que punía meras ideas y lo hacía de manera preventiva
o Resurrección de las Lettres de Cachet
o Toda amenaza contra la comunidad nacional debía ser radicalmente reprimida
o Potestad ilimitada del Führer
o Combate sin cuartel contra el liberalismo penal
El Irracionalismo Nacionalsocialista se caracterizó por ser:
o VOLUNTARISTA (“Derecho Penal de la Voluntad”): Era voluntarista ya que perseguía la
voluntad criminal donde se encontrase y por maneras de pensar, de ser, por ideas o
concepciones. Destruir todo elemento racional en el derecho, prescindir de la investigación
jurídica del método conceptual. Extrema versión de “derecho penal de autor”.
o RACISTA: Para “defender los intereses de la comunidad del pueblo” expidieron leyes para
preservar la raza aria y purificarla para que pudiese cumplir su misión de gobernar el
mundo. Exterminaron más de 6 millones de judíos por considerarlos raza inferior, al igual
que a los gitanos.

16. [Escribir texto]
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o VIVIENTE: Inspiraba la norma jurídica y su interpretación en el “sano sentimiento del
pueblo alemán”. El líder de la comunidad establecía límites a la actividad interpretativa.
Construcción de un sistema de fondo emotivo erigido a partir del sentimiento con visión
instintiva e intuitiva.
o TOTALISTA: Al considerar errónea la dogmática anterior, predicaba un “concepto de
delito total” que no tuviese relación con los análisis conceptuales de acción, tipicidad,
antijuricidad y culpabilidad ni con el principio de legalidad por ser anticuado
La defensa del Estado Nazi y la pureza de la raza aria se convierten por esta vía en bienes
jurídicos que irradiaron todo el sistema. Tras la derrota de Alemania ante las fuerzas militares
aliadas que dio fin a la Segunda Guerra Mundial, se abrió el camino para quienes venían
difundiendo las tesis de la acción final.
V. FINALISMO
La teoría final63 de la acción llega gracias al derrumbamiento del Nacionalsocialismo. Se trata
de una nueva, necesaria, oportuna e importante transformación en la dogmática penal
alemana, la cual fue creada por Welzel64 y tiene origen en la psicología del pensamiento de la
década de los años veinte que postulasen Hönigswald y Hartman. El Finalismo surge
vinculando el Derecho a estructuras lógico-objetivas, las cuales existen de manera previa al
Derecho por lo que aunque no pueden ser modificadas por éste, sí deben ser observadas y
contempladas por el legislador.
Se trata de las estructuras del ser tal y como éste aparece en la realidad. Conforme a este punto
de inicio, se le asigna al Derecho Penal la misión de elaborar un sistema partiendo de
estructuras65, por lo que al tratar del “ser” en general y de sus propiedades trascendentales, el
Finalismo es de origen ontológico y sirve de base y de complemento a la ciencia del Derecho
penal, pero donde el concepto de acción no es considerado causal-natural como
promovieron los positivistas, sino final.
63 La Escuela Finalista o de la Teoría de la acción final dominó desde el fin de la Segunda Guerra Mundial en 1945 hasta los años Sesenta
64 Welzel fue educado por el fenomenólogo Linke, por los neokantianos Bauch y Rickert y por el historiador Wundt, quienes junto a
Maurach, Kaufmann y a los pioneros Weber y Graf Su Dohna pretendieron superar la tradicional disputa entre los iusnatiuralistas y los
positivistas, ya que el Finalismo tiene raíces en el Iusnaturalismo de orientación objetivista.
65
Decía WELZEL que "la ciencia del Derecho penal tiene que partir siempre del tipo... pero desde luego debe ir más allá y descender al ámbito
de lo ontológico, de lo previamente dado".

17. [Escribir texto]
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Criticaba y contradecía Welzel la Teoría Causalista de la acción de Liszt, quien consideraba que
la acción era un factor de causalidad, una “modificación del mundo exterior físico, material y
sensorialmente perceptible”; ya que según el creador del Finalismo, toda acción humana
implicaba una dirección final del suceso causal, porque la “acción es una actividad final
humana”.
Sobre la acción la Causalidad Positivista de Liszt afirmaba que el conocimiento y la aplicación
de las leyes causales, las cuales ya fueron evaluadas y calculadas por ese conocimiento,
permitían la obtención del suceso causal. En yuxtaposición, Welzel decía que la acción era el
resultado de una serie causal-metódica, cuyas relaciones exigían una aclaración “objetiva”
posterior. Bajo estos preceptos, la voluntad cumple un papel relevante porque erige como una
función rectora de la acción humana hacia el logro de un fin.
Según Welzel, la acción desde el punto de vista ontológico es el "ejercicio de actividad final";
ya que "la finalidad, o el carácter final de la acción, se basa en que el hombre, gracias a su saber
causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su conducta,
asignarse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a un plan, a la consecución
de estos fines".
Partiendo de la vinculación a la estructura ontológica, y basado en éste concepto final de
acción, reestructura Welzel el sistema tradicional. Los factores que originaron éste cambio
metodológico fueron de índole científica y política:
FACTORES CIENTÍFICOS FACTORES POLÍTICOS
OBJETIVISMO MODELO DE ESTADO SOCIAL Y
METODOLÓGICO DEMOCRÁTICO DE DERECHO
“Verdades eternas” Derecho penal racional que respete al ser
“Estructuras lógico-objetivas” humano y establezca límites al legislador
Esto generó un cambio en la forma de concebir el método de la ciencia penal, porque separó
dentro de la culpabilidad el “dolo” de la “culpa”. Considerando el dolo como la voluntad de
acción que se manifiesta en un resultado, y la culpa como el descuido por el empleo de
medios equivocados. A esto se le denominó la “Revolución Copérnica”, porque transformó el
sistema de la Teoría del delito, cuando desplaza el dolo de la culpabilidad a la tipicidad y divide
la culpabilidad en delitos dolosos o culposos como un resultado determinado que utilizan los
medios para producirlo.

18. [Escribir texto]
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ESTRUCTURAS LÓGICO-JURÍDICAS
La “Dogmática Penal Objetivista” del iusfilósofo Welzel plantea la existencia de dos estructuras
lógico-jurídicas:
1. El concepto final de acción:
a) Como idea de finalidad
b) Como fenómeno sometido a leyes causales (hecho natural)
2. El concepto de culpabilidad:
a) Como capacidad de autodeterminarse
b) Como Reprochabilidad del injusto al autor
Clasificó así los tipos de delito:
TIPO OBJETIVO TIPO SUBJETIVO
DOLO CULPA
ANTIJURICIDAD REPROCHABILIDAD
DOLOSO DE COMISIÓN U OMISIÓN CULPOSOS
El concepto de dolo no se confunde con el tradicional "dolus malus" que comprende también
el conocimiento de la antijuridicidad, sino que es un dolo natural o valorativo. El postulado
de Wezel trajo consigo varias consecuencias:
1. Extrajo del concepto final de acción la pertenencia del dolo al tipo subjetivo, por ser el
dolo no una parte de la finalidad, sino la finalidad misma66.
2. Distinguió entre el conocimiento de la antijuridicidad y el dolo. El Finalismo sitúa el dolo
como elemento del tipo y el conocimiento de la antijuridicidad como cuestión valorativa
de la culpabilidad.
66
Los elementos objetivos de la acción sirven de base al tipo, porque no se trata de un proceso causal "ciego" del positivismo, sino de uno
"vidente", guiado por la finalidad.

19. [Escribir texto]
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3. El Finalismo introdujo y definió los conceptos de: "desvalor de acción", como la finalidad
del autor del hecho desvalorada por el Derecho; y el "desvalor de resultado" como la lesión
del bien jurídico. Esto enriqueció la culpabilidad en torno al concepto de reprochabilidad,
el cual se soportaba en tres elementos: imputabilidad, posibilidad de conocimiento de la
antijuridicidad y ausencia de causas de exclusión de la culpabilidad.
4. La estructuración del nuevo sistema repercutió en el concepto de autor en los delitos
dolosos, porque tenía el dominio final del hecho, por lo que resulta un concepto
ontológico vinculante para el Derecho positivo.
5. Al ser el dolo un aspecto de la finalidad, se adecuaba perfectamente a la estructura de los
delitos dolosos, pero empezaba a fallar en los delitos imprudentes, porque en estos delitos
la finalidad perseguida por el autor era irrelevante, importando sólo el resultado lesivo
causado, con lo que se adecuaba mejor a este tipo de delitos el concepto causal de acción
en el que lo decisivo no era lo que el autor quisiese, sino la causación de un determinado
resultado prohibido.
Welzel modificó varias veces su teoría para darle cabida a los delitos imprudentes o culposos.
Al final desestimó el concepto final de acción como base de todo el sistema, cuando
determinó que la valoración del proceso ocurrido podía darse no sólo en el plano axiológico,
sino también desde el punto de vista ontológico. Al principio había considerado que la acción
en los delitos imprudentes era una forma defectuosa de la acción final; después rectificó y dijo
que también en estos delitos la acción seguía siendo final aunque la finalidad no era real sino
potencial. Terminó afirmando que la finalidad es en ambos casos la misma, pero que lo
esencial de los delitos cometidos por culpa o por imprudencia era la forma cómo se realizaba
la acción final emprendida, es decir, si se tuvo o no en cuenta el cuidado necesario.
En cuanto a los delitos de omisión el finalismo presentó también dificultades. Al ser la
omisión el no ejercicio de la actividad final, no podía ser entonces calificada como acción; por
lo que el concepto de omisión sólo podía entenderse en referencia al concepto de la acción,
porque no hay una omisión en sí, sino la omisión de una acción. El hecho de llevar a la acción
como centro de la teoría del delito, conllevó a que se subjetivizase en exceso el concepto de
antijuridicidad67.
CRÍTICAS DEL FINALISMO AL POSITIVISMO:
67 Zielinski

20. [Escribir texto]
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o Tergiversaron a Kant, ya que las categorías “a priori” son objetivas.
o No es el método el que determina el objeto sino al contrario.
o Las ciencias naturales y del espíritu se distinguen por el objeto y no por el método.
o Las ciencias naturales contemplan la realidad en su aspecto causal.
o Las ciencias del espíritu analizan las acciones humanas, su finalidad e intencionalidad.
Welzel presentó seis ideas básicas para soportar su postulado. Con estas ideas básicas, Welzel
buscaba demostrar el carácter final de la acción, donde el hombre, gracias a su saber causal
puede prever las consecuencias de su conducta y dirigir su actividad:
1. DERECHO NATURAL:
a) Ideal: Debía existir un orden ideal, eternamente válido y cognoscible por la razón.
b) Existencial: Basado en decisiones condicionadas por una situación concreta o en
afirmación vital de existencia.
2. SUPERAR EL DUALISMO DERECHO NATURAL Y POSITIVISMO JURÍDICO: El jurista
debía ir más allá del conceptualismo positivo y buscar ideas que brinden seguridad y
universalidad a sus afirmaciones.
3. LÍMITES AL LEGISLADOR: Mediante estructuras. El conocimiento y la elaboración da
sentido a la ciencia del Derecho, la acción final y de culpabilidad como capacidad de
comprensión y de autodeterminación que tiene el individuo.
4. CIENCIA JURÍDICA: Control y crítica del derecho positivo. Analizar y definir estructuras
lógico-objetivas para prevenir contradicciones y brindar criterio seguro al regular la
conducta humana y la valoración de vida social.
5. AUTONOMÍA ÉTICA DEL SER HUMANO: Principio universal permanente e inmutable
que permite al hombre mantenerse como sujeto idéntico en transformaciones históricas.
El derecho no sólo configura, sino que valora la realidad.
6. INSEPARABLES POSITIVIDAD Y MOMENTO VALORATIVO: Sin positividad el derecho
sería abstracto, una aspiración a orden ideal. Es necesario cumplir los postulados del orden
jurídico: Protección del ser humano.

21. [Escribir texto]
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VI. FUNCIONALISMO NORMATIVISTA68
Pese a los avances de la teoría de la acción final en el sistema de la teoría del delito, desde los
años sesenta, un grupo de penalistas alemanes se propuso superar el planteamiento
sistemático que había dado esplendor a la ciencia penal alemana en los años anteriores. Se
trataba de una concepción mixta o sincrética, donde la construcción del delito era calificada
como una síntesis Neoclásica-Finalista, por lo que se preocupan por los métodos jurídico-
penales, que sumados al aspecto teleológico Neokantiano dieron como resultado el
racionalismo del fin o la concepción funcional.
Es la fase de la ciencia penal que se vive actualmente en Alemania, donde la sociedad es
considerada un organismo complejo, donde sus miembros desarrollan una función específica
que le da coherencia al sistema y que contribuye a su desarrollo dinámico.
Dos fenómenos permitieron el giro hacia el pensamiento funcional, uno de tipo científico y
otro de tipo político.
La premisa metodológica fundamental de los sistemas funcionalistas puede resumirse en los
siguientes términos: el contenido de las categorías del sistema dogmático se debe determinar
en función de lo que resulte adecuado al sistema social. Funcional es todo lo que se requiere
para el mantenimiento del sistema.
FACTORES CIENTÍFICOS
1. La Dogmática Jurídico-Penal y la perpetuación de pensamiento sistemático: La imposición
de la sistemática del delito de Welzel permitió que se discutiesen sus postulados
metodológicos mediante manuales y tratados69 que dieron como resultado la expedición
de la Reforma Penal en 1969 y que entró en vigencia recién en 1975.
2. La aproximación de la ciencia penal a la realidad social: En 1957 Würtenberger planteó la
ruptura con elaboraciones abstractas y denunció la situación de ciencia penal alemana. Esto
permitió un gran viraje en la ciencia que se manifestó de tres formas:
O Teoría Funcionalista. Se remonta a 1960, pero su dominio fue a partir de 1990 hasta la actualidad
68
Jescheck-Weigend, Wessels, Schmidhauser, Bockelmann-Volk, Stratenwerth, Haft, Otto, Maurach-Zipf-Gössel , Jakobs, Roxin, Kühl;
69
Köhler, Gropp.

22. [Escribir texto]
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a) Paso del sistema al problema: Realizó un estudio en obras especializadas y con guías de
“casos” con casos concretos y de “problemas concretos con ejemplos de la vida real70.
b) Paso de la aplicación a la concreción de la ley: Antes el juez aplicaba el texto legal previa
interpretación, ahora la ley se concreta al caso preciso, el fallador busca la norma
aplicable al caso.
c) Atención a la realidad metajurídica: Se presentaron tres fenómenos:
o Preocupación por política criminal: Ante el proyecto oficial de reforma del Código
Penal, juristas jóvenes presentaron otro con influencia del movimiento de la nueva
defensa social francesa, corriente que busca adecuar la regulación jurídicopenal a las
necesidades políticocriminales mostradas por la ciencia.
o Comprobación de referencias de ciencias no jurídicas: disciplinas como la Psicología71
y la Sociología72; Amelung, Calliens y Luhmann73.
o Impulso a la criminología por corrientes norteamericanas74.
FACTORES POLÍTICOS
Roxin elabora una teoría funcional moderada y teleológica, basada en los conceptos de
política criminal. JAKOBS con los elementos de la teoría sociológica de los sistemas construye
el funcionalismo radical.
RACIONALISMO DE FIN
FUNCIONALISMO MODERADO DE FUNCIONALISMO RADICAL DE
ROXIN75 1931 JAKOBS 1937- Tratado 1983
Superar dualismo metódico de Von Liszt entre “Culpabilidad y prevención” 1976: Ciencia penal
dogmática y política criminal de manera que la alemana agotada de método welzeliano. Propone
dogmatica enriquezca a la política criminal. nueva fundamentación de la teoría jurídica
acudiendo al normativismo.
Mittasch (1939) distinción entre sistemática Construcción dogmática pierde autonomía y sería
“categorial” y “teleológica” Ciencia del derecho un apéndice de elaboraciones sociológicas que
70 Posible gracias a la influencia de Hartmann, quien pasó de lo abstracto a lo concreto por la penetración del “derecho del caso anglosajón”.
71 Acción final y de culpabilidad de Welzel
72 Vertiente funcionalista de Parsons como trabajo de Hassemer que intenta distinguir a partir de su objeto específico la dogmática (atender
la ley sin obviar necesidades políticocriminales) y política criminal (objeto el comportamiento desviado y su definición social).
73
En su ensayo “sistema jurídico y dogmática jurídica” busca mostrar como la sociología permea el sistema jurídico
74
Obras de Kaiser, Eisenberg, Göppinger; Lúderssen, Schneider y Schwind
75 Influencia Neohegeliana y Neokantiana

23. [Escribir texto]
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referida a valores: cada norma en conexión con buscan brindarle a la dogmática unas funciones
el orden de valores del derecho penal (Estado). acordes a la realidad empírica.
“Política Criminal y sistema del derecho penal” Por ser una idea preventivo-general positiva de la
(Roxin 1970): Mantener la sistemática del pena y del derecho penal, conduce a una postura
derecho penal tornándola apta para resolver política autoritaria y a un modelo de derecho
problemas concretos. penal despótico e irrespetuoso de derechos
fundamentales.
Las tesis funcionalistas son valorativas, normativas, como lo son el neokantismo y la teoría de
la acción social, diferente al carácter ontológico de los causalistas y finalistas. El proceso de
selección de acciones que interesa al derecho penal, para los funcionalistas, radica en la
relevancia social de la acción, lo que supone una estrecha relación con la teoría del bien
jurídico. La teoría de la acción social establece que las acciones en general describen relaciones
previas al momento normativo76.
Pero este concepto de acción social no prosperó por la vaguedad y lo genérico que resultan
sus presupuestos, siendo inútil para delimitar problemas claves del derecho penal como el bien
jurídico y el proceso de selección de las acciones u omisiones válidas o útiles para el derecho
penal. Los funcionalistas no se cuestionan la posición del dolo.
Diversas razones los llevan a entenderlo ubicado en el tipo porque se deriva ya del mandato de
determinación propio del Estado de Derecho; con el dolo se perfila el tipo delictivo; la
tentativa de realizar un tipo presupone el dolo; porque la mayor parte de acciones típicas son
concebidas de modo final; porque los elementos subjetivos del tipo no contenidos en
descripciones de la acción típica, tienen que llevar al reconocimiento del dolo típico como el
ánimo de apropiarse en el hurto o el ánimo de enriquecimiento ilícito.
DIFERENCIAS ENTRE ROXIN Y JAKOBS
Roxin parte de la necesidad de orientar la dogmática a la política criminal, acoge las finalidades
político-criminales de un modo más global, comprendiendo que las diversas finalidades se
limitan entre sí. Muy significativo es que Roxin no orienta su sistema a los fines de la pena,
sino a los fines del Derecho penal, que para él son algo más que la pena en sí.
76 Marc Ancel - Jescheck

24. [Escribir texto]
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Jakobs parte de la necesidad de una renormativización y acoge sin limitaciones la función de
prevención-integración como un efecto de pacificación que se produce en la conciencia
jurídica general y que se tranquiliza en virtud de la aplicación de la sanción, por lo que la
atribuye a la pena, como base normativa de las categorías y conceptos. En lugar de un
concepto de “prevención negativa” para intimidar a otros que están en condiciones de
cometer delitos semejantes, sustenta sus tesis bajo un criterio de “prevención positiva”, el cual
se basa sólo en la búsqueda de la conservación y el refuerzo de la confianza en la firmeza y
poder de la ejecución del ordenamiento jurídico.
CONCLUSIÓN
El derecho, el derecho penal y la conducta punible son tautológicos porque todos son
métodos reglados por el Estado y porque todos ejercen la coerción. Pero esa coerción es
relativa en cuanto a la opción de aplicación, en cuanto a la intensidad, a la drasticidad y a la
forma. Cuando se presenta la decisión política de operar, el derecho penal se debe tomar
como la de “última razón” del poder reglado del Estado, es decir, existe un régimen de
libertades públicas represivas con mecanismos para efectivizar los derechos fundamentales,
donde el derecho penal se ubica como la “ultima ratio”, se acude a él cuando no existe otra
forma para solucionar el conflicto; por ello se dice que el derecho penal opera de forma
residual.
Las ciencias sociales tienen por objeto de estudio las conductas humanas y se las denomina
causal-explicativas, normativas y aplicativas; donde las causal-explicativas investigan el origen
del hecho humano y su desenvolvimiento natural, las normativas los tipos de conductas que
han sido plasmados en normas legales, y las aplicativas son un conjunto de técnicas que
aportan otras ciencias para interpretar y responder los problemas que se presentan. El derecho
es una ciencia social porque estudia el comportamiento humano y es del tipo normativa
porque requiere determinar la consecuencia de una conducta frente a la ley.
Es un fin del Estado el orden público, y éste depende de la armonía que exista entre las
instituciones y la estructura. Las instituciones77 son medios creados por el hombre y de los
que se vale el Estado para alcanzar sus fines. Las estructuras no son creadas por el hombre sino
que resultan de la acción del hombre, son los hechos que realizan los hombres en la
77 El derecho es institución, control social formal, histórico, relativo, de creación y derogación legal.

25. [Escribir texto]
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producción de su existencia. Es entonces deber del Estado determinar, dentro de su
organización, una política penal o criminal en referencia al ordenamiento jurídico.
El ordenamiento jurídico78 es un conjunto de normas de carácter obligatorio que rigen la
organización de un Estado y mediante la cual se imparte justicia en un país. Implica un
conjunto de fundamentos culturales e ideológicos y principios, reglas y métodos técnicos
expresados en un ordenamiento legal, según el cual, existe un sólo sistema jurídico en una
misma comunidad.
Es entonces el ordenamiento jurídico el conjunto de leyes, costumbres, razones y
jurisprudencia de Derecho Positivo que regula el comportamiento de los individuos en la
sociedad, y que permite la creación de órganos o instituciones que se encarguen de aplicar lo
consagrado en las leyes; donde cada órgano tiene una función específica para la
administración de justicia.
Sin la ley o sin el sistema jurídico, el Estado no podría lograr sus fines, ya que la misma es la
que legitima la actuación del Estado a través de sus órganos; y la ley más importante, de la que
se derivan todas las demás, es la Constitución. La Constitución establece las instituciones, su
composición, funciones y competencias y establece en su cuerpo todo lo que se entiende por
sistema jurídico.
Como el derecho es también control social formal, es decir, puede crear (criminalizar) 79 y
derogar (descriminalizar) leyes; en materia penal la criminología analiza el por qué y cómo los
comportamientos de algunas personas son “desviados”80 y las de otras personas no; es decir, se
ocupa de los procesos de criminalización. La política penal81 es la inflexible reacción del Estado
ante la criminalidad, circunscrita exclusivamente al formal ejercicio de su función punitiva, a
diferencia de la política criminal, que busca transformar social e institucionalmente al Estado,
lo que la convierte en un límite del instrumento penal dentro del control social del derecho
penal.
Son entonces la criminología y la política criminal los instrumentos o medios que posee el
Estado social de derecho para prevenir y extinguir la criminalidad; partiendo del derecho
positivo. A esta disciplina, cuyo método es dogmático y que se ocupa de estudiar el Derecho
78
El ordenamiento jurídico es el objeto de estudio de la Dogmática Jurídica.
79
Cuando un delito no está tipificado y se debe tipificar
80
Considerados legalmente “delincuentes” por cometer un “delito”
81 Propia en Estados de derecho

26. [Escribir texto]
Teoría General del Derecho Penal
DOGMÁTICA PENAL ALEMANA
Penal Positivo se la conoce como “Dogmática Penal”, la cual se encarga de analizar el
contenido y las consecuencias de la norma punitiva, ordenándola en un sistema y cuya
finalidad principal es servir de herramienta para prevenir y extinguir la criminalidad. Como el
derecho es dinámico, corresponde a la Dogmática Jurídica Penal determinar la criminalización
y descriminalización82 de conductas humanas.
La metodología que empleé la dogmática penal no es tan relevante como la concepción
ético-social del Estado para determinar una política criminal. Lo que más debe interesarle a la
dogmática penal es que las sanciones se produzcan respetando los principios y garantías del
procesado, del Derecho y del interés general de la sociedad. De esa forma se profundizaría en
la seguridad jurídica y se orientaría al Estado al logro sus fines esenciales, fortaleciéndolo y
brindando mayor credibilidad entre los asociados.
82 política criminal