"La place des communs : la part du partage"

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Ejan Mackaay, Université de Montréal

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"La place des communs : la part du partage"

  1. 1. Mackaay - 2017 Part du partage 1 La place des commons : la part du partage Préparé pour le Colloque Entre État et marché – La dynamique du commun : vers de nouveaux équilibres 8-10 juin 2017 à Paris ■  Ejan Mackaay ■  Professeur émérite, Université de Montréal ■  Fellow, Cirano ■  ejan.mackaay@umontreal.ca
  2. 2. Mise au jeu Mackaay - 2017 Part du partage 2 ■  Les commons sont des espaces de partage ■  Ce qui nous occupe ici est la part de l’économie que doit prendre ce partage ■  À lire la littérature sur les commons, on pourrait conclure ◆  Que la propriété individuelle (enclosures) est à éviter, même à proscrire ◆  Que la gestion en partage s’applique à tout et mérite d’y être étendue ■  Les deux conclusions me paraissent pour le moins prématurées ■  Pour y voir plus clair, je vous propose ◆  De retourner à l’article fondateur de Hardin en 1968, et aux travaux d’Elinor Ostrom, prix Nobel 2009 (I) ◆  D’examiner ensuite comment l’héritage d’Ostrom, développé sur des ressources matérielles, peut être étendu à des structures d’information, qui sont immatérielles (II) ◆  De nous demander si l’exploitation en exclusivité et l’exploitation en partage peuvent coexister et quand on choisit l’une ou l’autre (III)
  3. 3. I Le texte initial de Hardin ■  Dans un article paru il y a un demi-siècle, Garret Hardin, professeur de biologie en Californie, a dénoncé la « Tragedy of the Commons » ✦  Hardin, Garrett, “The Tragedy of the Commons - The population problem has no technical solution; it requires a fundamental extension in morality”, (1968) 162 Science 1243-1248 ■  Le « common », dans un village anglais, est un espace central ouvert à tous ■  Hardin soutint que, si un tel espace est ouvert aux éleveurs, chacun y poussera ses bêtes jusqu’à l’épuisement inévitable de la verdure (1244) ■  La rationalité individuelle mènerait à la ruine collective ■  Pour notre nourriture, nous évitons l’épuisement par la propriété privée ■  Mais l’environnement, l’air, l’eau, les poissons courent vers la tragédie ■  Hardin n’avait pas lu Scott Gordon, qui, en 1954 déjà, montra que, voyant venir la catastrophe, les humains mettent en place une gestion collective ✦  Gordon, H. Scott, “The Economic Theory of a Common Property Resource: The Fishery”, (1954) 62 Journal of Political Economy 124-142 ■  Mais l’image de la « (tragedy of the) commons » est restée Mackaay - 2017 Part du partage 3
  4. 4. La propriété privée - principes ■  1. La propriété est une réponse à la rareté émergente d’une ressource ◆  Rareté = pluralité d’usages possibles qui se font concurrence ■  2. Aucune ressource rare ne sera laissée en accès ouvert sans restriction ■  3. Pour que la propriété soit viable, il faut une bonne dose d’exclusivité ◆  L’exclusivité peut prendre une variété de formes : clôtures, rigoles, contrat, verrous technologiques etc. ■  4. La propriété est décentralisée et a des effets incitatifs et informatifs ■  5. La transférabilité accentue ces deux effets ■  6. Certains objets sont déclarés non transférables (hors du commerce) ■  7. La propriété peut apparaître par initiative privée (aussi par acte d’autorité) ■  8. La propriété commune apparaît là où l’exclusivité individuelle est problématique ou désavantageuse ✦  Mackaay, Ejan and Stéphane Rousseau, Analyse économique du droit, Paris/Montréal, Dalloz-Sirey/ Éditions Thémis, 2008, (2d ed.), Pt II, c. 2, pp. 206 s. ✦  Mackaay, Ejan, Sui Generis Rights on Folklore Viewed from a Property Rights Perspective, in: Sui generis Rechte zum Schutz traditioneller kultureller Ausdrucksweisen Interdisziplinäre Perspektiven, Kilian Bizer, Matthias Lankau and Gerald Spindler (eds), Göttingen, Universitätsverlag Göttingen, 2013, pp. 139-159 ; http://webdoc.sub.gwdg.de/univerlag/2013/GSCP5_sui_generis.pdf Mackaay - 2017 Part du partage 4
  5. 5. La contribution d’Ostrom ■  Les travaux d’Elinor Ostrom, Prix Nobel en économie 2009, ont montré que la propriété commune est viable et pratiquée dans tous les coins du monde ■  Formes : atmosphère, eau, pêcheries, prés en haute montagne, systèmes d’irrigation, forêts, animaux sauvages … (Ostrom 2010, 645) ■  Diversité des ressources partagées à diversité de formules de gestion ■  Ostrom (1990, 90-102) a formulé huit principes communs à ces formules : ◆  Périmètre bien identifié, délimitant la propriété (délimitation) ◆  Règles cc l’usage (pour éviter l’épuisement) adaptées aux conditions locales ◆  Personnes affectées participant aux mécanismes de modification des règles ◆  Pouvoir local de formuler les règles respecté par autorités supérieures ◆  Surveillance du respect des règles par les membres (éviter abus, resuillage) ◆  Sanctions graduées ◆  Mécanismes locaux peu coûteux de résolution des conflits ◆  Cette structure peut faire partie de structures plus englobantes (nesting) Mackaay - 2017 Part du partage 5
  6. 6. La contribution d’Ostrom - réflexions ■  Les travaux d’Ostrom font voir que, entre la « propriété privée » et le « domain public », s’étend tout un éventail de formes de propriété ◆  Parfaitement viables ◆  à pluralité de titulaires ◆  avec des structures de gouvernance en conséquence ■  Coûts de gouvernance élevés par comparaison avec la propriété privée ■  Se recommande naturellement pour les ressources matérielles qui se prêtent mal à l’exclusivité individuelle, mais bien à une exclusivité pour le groupe par rapport à d’autres (ex. régions de pêche côtières) ■  Risque d’être moins flexible devant des changements que la propriété privée ✦  Rose, Carol M., Common Property, Regulatory Property, and Environmental Protection: Comparing Community-Based Management to Tradable Environmental Allowances, dans: The Drama of the Commons, Elinor Ostrom, Thomas Dietz et autres (dir.), Washington, DC, National Academy Press, 2002, pp. 233-257 http://www.nap.edu/read/10287/chapter/10 Mackaay - 2017 Part du partage 6
  7. 7. II Le knowledge commons – espace de savoir partagé ■  En matière d’information, le partage des idées fait souvent la force ■  Transposer la gouvernance des espaces partagés à l’information ? ■  D’abord, il faut comprendre les particularités de l’information ■  L’information ◆  Est partout ✦  C’est l’ingrédient de base de toute décision humaine ✦  La langue, qui sert à partager des informations, est elle-même une structure d’information, comme le sont les données, le savoir, les recettes .. ◆  La plupart des informations ✦  Peut être reproduite à des coûts en baisse constante grâce aux technologies ✦  Peut être utilisée par plusieurs personnes à la fois sans diminuer l’utilité pour aucune d’elles (à contraster avec les biens matériels, qui ne peuvent être utilisés que par une seule personne à la fois) (non-rivalité) ✦  Se prête mal à l’exclusivité (pas simple de partager un secret …) Mackaay - 2017 Part du partage 7
  8. 8. L’information (suite) ◆  L’information est cumulative : la plupart du temps une nouvelle configuration d’information est produite à partir d’informations existantes ✦  Une entrave d’accès à l’information existante gêne le cumul d’information ◆  La très vaste majorité des informations est produite au cours d’activités qui ont une autre finalité, « en passant » ; cela s’occupe tout seul ✦  Parfois, on en tire profit en l’incorporant dans sa pratique ✦  Cela pousse dans le sens de laisser l’information en accès ouvert ◆  Dans quelques cas, il faut cependant un encouragement spécifique pour créer des informations ou pour les partager, une fois créées ◆  Pour créer cet encouragement spécifique, nous avons tenté d’adapter la logique de la propriété pour tenir compte des particularités de l’information : la propriété intellectuelle Mackaay - 2017 Part du partage 8
  9. 9. La propriété intellectuelle (pi) ■  Difficultés pour la pi ◆  L’information se prête mal à l’exclusivité ◆  L’exclusivité interfère avec le cumul de l’information et donc justement avec la créativité de filiation recherchée ◆  La pi est un compromis entre ✦  (1) la rémunération de la création que l’on voit et ✦  (2) l’ouverture aux possibles créations à venir ◆  La pi est un droit de propriété, mais circonscrit, limité dans le temps ◆  Si la pi va trop loin vers (1), on n’en voit pas immédiatement les dégâts ◆  On ne voit pas l’innovation dont on se prive (2) ■  La régulation du matériel et de l’immatériel est contrastée : ◆  Pour le matériel, la propriété est la règle ◆  Pour l’immatériel, l’exception, elle-même avec des exceptions (partage) Mackaay - 2017 Part du partage 9
  10. 10. La propriété intellectuelle (pi) - suite ■  La pi incite-t-elle à la créativité ? La réponse paraît mixte ◆  Non : Scherer, F.M., Quarter Notes and Bank Notes. The Economics of Music Composition in the Eighteenth and Nineteenth Centuries, Princeton, Princeton University Press, 2004 ◆  Oui : Giorcelli, Michela et Petra Moser, Copyright and Creativity: Evidence from Italian Operas, 2014, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2505776 ■  Un livre récent fait un inventaire d’industries à haute créativité qui vivent sans propriété intellectuelle : cabaret, haute cuisine, bases de données, stratégies sportives, innovations financières ◆  Raustiala, Kal et Christopher Jon Sprigman, The Knockoff Economy: How Imitation Sparks Innovation, Oxford, Oxford University Press, 2012 ✦  Compte-rendu: Mackaay, Ejan, « L'imitation - fin du droit d'auteur ? », (2015) 27 Cahiers de propriété intellectuelle 1239-1262 ■  Les détenteurs des droits d’auteur, entre temps ◆  « Traient la vache » (constriction des revues scientifiques par les prix ..) ◆  Font du lobbying pour étendre leur droits (en longueur, en ampleur ..) ◆  Crient au piratage (dans le domaine de la musique notamment) Mackaay - 2017 Part du partage 10
  11. 11. Le partage à côté ■  Ceux qui sont en désaccord avec ce plan « propriétaire » créent des espaces de partage « à côté », en les démarquant bien de l’univers « propriétaire » ◆  Licences Creative commons (le droit exclusif employé pour créer du partage) ◆  Regroupements de brevets (patent pools) ◆  Wikipedia (qui surclasse Encyclopaedia brintannica) ◆  open source; open source; cours en ligne etc. ◆  SSRN et autres sites de libre circulation de textes (prépublication) ■  Les formules suivent les principes d’Ostrom : préservation de ce qui est partagé, surveillance et sanctions possibles ■  La motivation peut venir de l’effet réputationnel (individuel) ou d’un altruisme visant le bien commun ■  La formule propriétaire et l’espace partage peuvent coexister Mackaay - 2017 Part du partage 11
  12. 12. III Le choix de formule ■  Dans Wikipédia, Linux, la formule partage surclasse ce qui, en apparence, serait réalisable par la formule propriétaire ■  Ils semblent donner raison au cri que l’information veut être libre ■  Pourtant, l’inventivité industrielle semble avoir besoin du mode propriétaire pour les revenus qui financent ses recherches ■  Comment penser l’arbitrage entre les deux modes ? ■  Une étude tout récente de Pedraza-Fariña offre des pistes ✦  Pedraza-Fariña, Laura G., « Spill Your (Trade) Secrets: Knowledge Networks as Innovation Drivers », (2017) 92 Notre Dame Law Review 1561-1610 ◆  Modèle classique pour les inventions : make or buy (développer au sein de l’entreprise ou acheter à l’extérieur) ◆  Désormais un troisième mode : dans des réseaux englobant plusieurs entreprises ◆  Fonctionne dans les hautes technologies de pointe (informatique, AI, nano, bio- pharma) Mackaay - 2017 Part du partage 12
  13. 13. Le choix de formule (suite) ■  Les communautés de partage se trouvent géographiquement concentrées ■  Les chercheurs-inventeurs sont ◆  À la fine pointe et en évolution rapide ◆  À cheval sur plusieurs disciplines ◆  À grande incertitude quant aux résultats ◆  Avec grande mobilité des acteurs ◆  Confiance entre eux et réciprocité ; normes de partage ■  Le partage aide les chercheurs, mais est mal vu par les administrateurs ■  Compromis : pas de partage d’information vitale pour le nouveau produit, mais relative liberté cc « ce qui ne marche pas », « comment faire tourner un protocole publiquement disponible » ■  Il importe que le droit ne bloque pas ce partage comme violation du secret commercial, par des clauses de non-concurrence, le détournement, la divulgation, sauf cas de comportements opportunistes Mackaay - 2017 Part du partage 13
  14. 14. Conclusion ■  Dans la sphère de l’information, le mode propriétaire et le mode partage sont tous deux viables et peuvent coexister ■  Leurs avantages respectifs doivent se révéler à l’expérience, en pratique ■  L’espace partage est une exception à marquer dans l’espace propriétaire, qui est elle-même une exception : l’information veut être libre ■  Pour l’espace partage, les principes d’Ostrom en donnent les paramètres ■  Quant au choix, il faut autant que possible se fier au choix des intéressés ■  Le droit doit rendre ce choix possible et ne pas entraver les aspects du mode partage au prétexte qu’ils causent des pertes d’efficience, là où les études « empiriques » font voir de possibles gains d’efficience ■  Il faut étudier ces phénomènes nouveaux pour comprendre la source de leur viabilité et leurs avantages (gains d’efficience, d’inventivité) Mackaay - 2017 Part du partage 14
  15. 15. Références ■  Hardin, Garrett, “The Tragedy of the Commons - The population problem has no technical solution; it requires a fundamental extension in morality”, (1968) 162 Science 1243-1248 ■  Hess, Charlotte, The Knowledge Commons: Theory and Collective Action; or Kollektive Aktionismus?, 2004, https://dlc.dlib.indiana.edu/dlc/bitstream/handle/10535/2307/berlin-talk.pdf?sequence=1; ■  Hess, Charlotte, “The Unfolding of the Knowledge Commons”, (2012) 8 St. Anthony’s International Rev 13-24 ■  Mackaay, Ejan, “L’édition électronique par et pour la communauté scientifique”, (1999) 12 Cahiers de propriété intellectuelle 159-184 ■  Mackaay, Ejan, Intellectual Property and the Internet: - The Share of Sharing, in: The Commodification of Information, Niva Elkin-Koren and Neil Netanel (eds), The Hague, Kluwer, 2002, pp. 133-146 ■  Mackaay, Ejan, Sui Generis Rights on Folklore Viewed from a Property Rights Perspective, in: Sui generis Rechte zum Schutz traditioneller kultureller Ausdrucksweisen Interdisziplinäre Perspektiven, Kilian Bizer, Matthias Lankau and Gerald Spindler (eds), Göttingen, Universitätsverlag Göttingen, 2013, pp. 139-159; http://webdoc.sub.gwdg.de/univerlag/2013/GSCP5_sui_generis.pdf ■  Mackaay, Ejan, « L'imitation - fin du droit d'auteur ? », (2015) 27 Cahiers de propriété intellectuelle 1239-1262 ■  Madison, Michael J., Information Abundance and Knowledge Commons, in: User Generated Law: Re- Constructing Intellectual Property in a Knowledge Society, Thomas Riis (ed.), Cheltenham, Edward Elgar, 2016, pp. 28-54 ■  Ostrom, Elinor, Governing the Commons - The evolution of institutions for collective action, Cambridge, Cambridge University Press, 1990 ■  Ostrom, Elinor, « Beyond Markets and States: Polycentric Governance of Complex Economic Systems », (2010) 100 American Economic Review 641-672 Mackaay - 2017 Part du partage 15
  16. 16. Références ■  Pedraza-Fariña, Laura G., “Spill Your (Trade) Secrets: Knowledge Networks as Innovation Drivers”, (2017) 92 Notre Dame Law Review 1561-1610 ■  Rose, Carol M., Common Property, Regulatory Property, and Environmental Protection: Comparing Community-Based Management to Tradable Environmental Allowances, dans: The Drama of the Commons, Elinor Ostrom, Thomas Dietz et autres (dir.), Washington, DC, National Academy Press, 2002, pp. 233-257 http://www.nap.edu/read/10287/chapter/10 ■  Rose, Carol M., « Ostrom and the Lawyers: The Impact of Governing the Commons on the American Legal Academy », (2011) 5 International Journal of the Commons 28-49 ■  Rose, Carol M., « Surprising Commons », (2015) 2014 Brigham Young University Law Review 1257-1282 Mackaay - 2017 Part du partage 16

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