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161 MENSUEL
JUILLET-AOÛT 2018
Présentation de la loi de ratification
de l’ordonnance portant réforme
du droit des contrats, du régime général
et de la preuve des obligations
ParClaire-Marie PÉGLION-ZIKA
– Caducité du crédit-bail en cas de résolution du contrat de vente : une solution pragmatique,
un fondement discutable Par LauraCANN, Philippe MÉTAIS et ElodieVALETTE
– De la communauté à l’indivision post-communautaire : le sort des parts sociales et de leurs fruits
dans le prisme de la séparation Par Mélanie JAOUL
– La saisine pour avis de la CEDH : entrée en vigueur du Protocole n° 16 à la Convention européenne
des droits de l’Homme ParGuillaume PAYAN
– La clause de hardship Par LouisTHIBIERGE
– Les droits du conjoint survivant en droit allemand des successions Par Rodolphe MÉSA
DroitCivil
REVUE LAMY
http://lamyline.lamy.fr
2 I RLDC Numéro 161 I Juillet-Août 2018
CONSEIL SCIENTIFIQUE
Président Jacques MESTRE
Laurent Aynès : Professeur à l’Université Panthéon-
Sorbonne (Paris I)
Bernard Beignier : Recteur de l’Académie
d’Aix-Marseille
Philippe Brun : Agrégé des facultés de droit,
Avocat général en service extraordinaire
à la Cour de cassation
Rémy Cabrillac : Professeur à la Faculté
de droit de Montpellier I
Bruno Camille : Avocat
Pierre Crocq : Professeur à l’Université Panthéon-
Assas (Paris II)
Françoise Dekeuwer-Défossez : Agrégée
des Facultés de droit, Doyen honoraire
de la Faculté de droit de l'Université de Lille 2,
Professeur à la Faculté libre de droit de Lille
Philippe Delebecque : Professeur à l’Université
Panthéon-Sorbonne (Paris I)
Bertrand Fages : Professeur à l’Université
Panthéon-Sorbonne (Paris I)
Michel Giray : Notaire à Paris
Jean-Pierre Gridel : Conseiller doyen
à la Cour de cassation
Hervé Lécuyer : Professeur à l’Université
Panthéon-Assas (Paris II)
Denis Mazeaud : Professeur à l’Université
Panthéon-Assas (Paris II)
Philippe Pierre : Professeur à l’Université
de Rennes I
Éditeur :WOLTERSKLUWERFRANCE•SASaucapital
de75000000€•Siègesocial:14,rueFructidor - 75814
ParisCedex17RCSParis480 081 306 •Associéunique:
HoldingWoltersKluwerFrance
Président, Directeur de publication : Hubert Chemla
Directeur scientifique : Jacques Mestre
Directrice des éditions, Droit général :
Bernadette Neyrolles
Responsable du Marché Avocats, Notaires et
Huissiers de Justice : Ildo D. Mpindi
Rédacteur en chef : Pauline Fleury
pauline.fleury@wolterskluwer.com
Responsable de rubriques : Julie Labasse
julie.labasse@wolterskluwer.com
Avec la collaboration de :
Marion Desolneux, Aude Dorange, Nathalie Lacoste
et Kandeh Sidime
N° Commission paritaire : 0219 T 84 333
Dépôt légal : à parution
N° ISSN : 1768-4099
Abonnement annuel : 537,04 €TTC
Prix au numéro : 48,82 €TTC
Périodicité mensuelle
Service Clients : contact@wkf.fr
Imprimerie : BIALEC
23 allée des Grands Pâquis, 54180 Heillecourt
Origine du papier : Suède
Taux de fibres recyclées : 0%
Certification : PEFC N°2011-SKM-PEFC-43
Eutrophisation : Ptot 0,01 kg / tonne
Cette revue peut être référencée de la manière
suivante : RLDC 2018/161, n° 6458 (année/n° de
la revue, n° du commentaire)
Suivez aussi la Revue Lamy Droit civil
sur Twitter : @RLDCLamy
Sommaire
 ACTUALITÉS
FOCUS
„„ 114e
 Congrès des Notaires de France : une séance d’ouverture
à l’aune de la confiance !
Par Julie LABASSE .............................................................................................. 4
LES ESSENTIELS................................................................................................... 6
CONTRAT
„„ Présentation de la loi de ratification de l’ordonnance portant
réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve
des obligations
Par Claire-Marie PÉGLION-ZIKA ....................................................................... 11
„„ Caducité du crédit-bail en cas de résolution du contrat de vente :
une solution pragmatique, un fondement discutable
Par Laura CANN, Philippe MÉTAIS et Elodie VALETTE.................................. 16
RESPONSABILITÉ
„„ L’obligation de minimiser le dommage dans le projet de réforme
de la responsabilité : la victime responsable de la gestion de son dommage
Par Anne-Laure FABAS-SERLOOTEN............................................................... 21
PATRIMOINE
„„ De la communauté à l’indivision post-communautaire : le sort
des parts sociales et de leurs fruits dans le prisme de la séparation
Par Mélanie JAOUL............................................................................................. 27
PROCÉDURE
„„ La saisine pour avis de la CEDH : entrée en vigueur
du Protocole n° 16 à la Convention européenne des droits de l’Homme
Par Guillaume PAYAN ........................................................................................ 32
 RENDEZ-VOUS
LA CLAUSE DU MOIS
„„ La clause de hardship
Par Louis THIBIERGE .......................................................................................... 37
 REPÈRES
AILLEURS DANS LE MONDE
„„ Les droits du conjoint survivant en droit allemand des successions
Par Rodolphe MÉSA ........................................................................................... 40
PANORAMA
„„ Actualité du droit des biens (février 2018 – mai 2018)
Par Vincent PERRUCHOT-TRIBOULET.............................................................. 44
 PERSPECTIVES
ANALYSE
„„ La conclusion des smart contracts : révolution ou simple adaptation ?
Par Eva THÉOCHARIDI....................................................................................... 48
Ce numéro est accompagné d’un encart publicitaire.
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Éditorial
Numéro 161 I Juillet-Août 2018 RLDC I 3
Par Jacques MESTRE
Directeur scientifique de la Revue
Lamy Droit civil
DISCERNEMENT, PRUDENCE MAIS PAS DÉRAISON !
L
a toute récente entrée en vigueur du règlement européen
relatif à la protection des données personnelles… ainsi que
l’arrivée prochaine des vacances d’été, souvent synonymes de
voyages et de dépenses inhabituelles, amènent ce mois-ci à porter un
regard civiliste sur cet incontournable instrument de règlement qu’est
devenue la carte de paiement. Car même si le régime en est pour l’es-
sentiel localisé dans le Code monétaire et financier, ce moyen de paie-
ment s’inscrit aujourd’hui très largement dans la vie quotidienne des
consommateurs et demeure, par ailleurs, au cœur de certains risques
sonnants et trébuchants liés à l’utilisation de données personnelles.
Arrêtons-nousainsiquelquesinstantssurlatechniqueditedel'hameçon-
nage (encore dénommée phishing), parvenue récemment à la connais-
sance de la Cour de cassation. Une technique qui consiste dans l’envoi
d’un courriel frauduleux par un expéditeur désireux de récupérer auprès
de l’internaute "hameçonné" des informations sensibles, telles que
code secret, cryptogramme, identifiant et autre mot de passe... En l’oc-
currence, la question soumise à la Haute juridiction était de savoir dans
quelle mesure le porteur d’une carte bancaire, ayant transmis des don-
néespersonnellesparcebiais,peutensuitesevoirprivédelaprotection
que la loi lui accorde par principe en cas de débits non préalablement
autorisés. Une question naturellement reliée aux deux obligations que
le Code monétaire et financier (C. mon. fin., art. L. 33-16 et L. 33-17) met
expressément à la charge du titulaire de la carte : celle de prendre toute
mesureraisonnablepourpréserverlasécuritédesesdonnéespersonna-
lisées et celle d’informer sans tarder son prestataire en cas de perte, vol,
détournement ou encore de toute autre utilisation non autorisée de son
instrument de paiement ou des données qui lui sont liées.
Or, abandonnant la bienveillance qu’elle avait jusque-là manifestée à l’en-
droit de l’utilisateur (v. encore Cass. com., 25 janv. 2017, n° 15-18.102,
précisant que la preuve de sa négligence grave ne résulte pas du seul
fait que l’instrument de paiement ou les données personnelles ont été
effectivement utilisés), la Chambre commerciale de la Cour de cassa-
tion invite le consommateur – c’est-à-dire, très concrètement, chacun de
nous… – à faire preuve de flair et donc à déjouer les pièges ! Un premier
arrêtdu25 octobre 2017 (Cass. com.,25 oct. 2017,n° 16-11.644)demande
en effet aux juges du fond de rechercher si la victime « n’aurait pas pu
avoir conscience que le courriel qu’elle avait reçu était frauduleux », et
un second du 28 mars 2018 (Cass. com., 28 mars 2018, n° 16-20.018)
précise plus nettement encore que « manque, par négligence grave,
à son obligation de prendre toute mesure raisonnable pour préserver la
sécuritédesesdispositifsdesécuritépersonnalisésl'utilisateurd'unservice
de paiement qui communique les données personnelles de ce dispositif
desécuritéenréponseà uncourrielqui contient des indices permettant
à un utilisateur normalement attentif de douter de sa provenance, peu
important qu'il soit, ou non, avisé des risques d'hameçonnage ».
Fini donc le temps de l’insouciance, place désormais au discerne-
ment ! Et ce d’autant plus qu’un arrêt de la cour d’appel de Besan-
çon (CA Besançon, 14 févr. 2018, n° 17/00316, Gaz. Pal. 17 avr. 2018,
p. 19, note Lasserre Capdeville J.) enfonce concomitamment le clou
en refusant de prendre encomptelanaïvetédedeuxépouxenvacances
au Maroc qui, démarchés pour y conclure un contrat, avaient accep-
té d’introduire leurs cartes bleues respectives dans un appareil et
de composer leurs codes secrets afin de permettre uniquement
à leur interlocuteur, du moins selon ses dires, de s’assurer de leur
solvabilité. Le contrat n’ayant finalement pas été conclu mais des
opérations bancaires ayant, en revanche, été passées en France
à leur détriment, la question d’une éventuelle responsabilité de la
banque française s’était en effet trouvée posée, mais elle a été réso-
lue négativement par les juges bisontins, pour lesquels l’utilisateur,
en composant son code secret sur un terminal, avait bien donné son
consentement à un ordre de paiement dans les formes convenues.
Discernement donc, prudence également, mais cependant pas précau-
tion déraisonnable… C’est en tout cas ainsi que nous interprétons un
dernier arrêt, rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation
(Cass. com., 24 janv. 2018, n° 16-19.866) et envisageant cette fois-ci le sort
de notre consommateur de services bancaires placé devant un guichet
automatique.Lacliented’unebanqueavaitretiré600 eurosenespècesde
son compte à la Caisse d’Épargne et les avait ensuite déposés au Crédit
Agricole en remettant à un tel guichet une enveloppe spécifique qui ren-
fermait un bordereau préalablement complété et en récupérant sim-
plement à cette occasion un ticket justificatif. Or, cette somme ne fut
jamais créditée, le Crédit Agricole reconnaissant bien dans un courrier
adressé à sa cliente qu’il avait retrouvé le double du bordereau mais
ajoutant que l’enveloppe contenant les espèces avait, pour sa part,
disparu... Or, ajoutait la banque pour étayer juridiquement sa position,
une clause, expressément mentionnée dans le bordereau, précisait
très clairement que la preuve du montant du dépôt ne pouvait se faire
par la simple production du ticket.
Fortlogiquement,lejugedeproximitédeGrenoblea cependantchoi-
si de passer outre cette objection, et la Cour de cassation l’approuve
en ces termes : « Attendu que le jugement retient que, sauf à être abu-
sive, une telle clause ne saurait priver le client de la possibilité de faire
la preuve du dépôt par tout autre moyen ; que c'est dans l'exercice
de son pouvoir souverain d'apprécier la valeur et la portée des éléments
depreuveproduitsquelajuridictiondeproximitéa,pardécisionmotivée,
retenuquelalettre(…)danslaquellelabanquereconnaissaitavoirretrouvé
le double du bordereau de remise, valait commencement de preuve par
écrit et que celui-ci était complété par des éléments extrinsèques de
nature à prouver le dépôt d'espèces litigieux ».
Soyons donc rassurés :faceau guichetautomatique, le consommateur
ne saurait être tenu à l’impossible, et notamment de rester figé devant
la machine le temps nécessaire pour vérifier qu’elle accomplit bien sa
propre tâche ! n
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Actualité | Analyse
4 I RLDC Numéro 161 I Juillet-Août 2018
Par Julie LABASSE
Responsable de la rubrique Patrimoine
ÎRLDC 6458
114e
 Congrès des Notaires de France :
une séance d’ouverture à l’aune
de la confiance !
Le 114e
 Congrès des Notaires de France s'est tenu les 28, 29 et 30 mai derniers, porteur
de propositions autour de quatre thématiques, l’agriculture, l’énergie, la ville et le financement.
Le Président de ce 114e
 congrès, Maître Clerget, en a positionné l’enjeu, prendre part aux
responsabilités sociales tant sur le plan énergétique que sur les fractures sociales.
114e
Congrès des Notaires de France, Demain le territoire, Cannes, 28-30 mai 2018
L
e premier mot sera «  éveil  », pris au sens d’anticipation
et d’adaptation. Maître Vouillon, président de la chambre
des notaires des Hautes Alpes, et Maître Turlur, président
des notaires de la cour d’appel d’Aix-en-Provence, le rappellent :
certes, la Profession est forte d’une croissance, corrélative à celle
de la hausse de l’immobilier, mais la prospérité recommande la
vigilance. L’éveil s’exprime à travers l’anticipation des évolutions
législatives ou encore leur accompagnement. Il se manifeste à tra-
vers l’expansion du modèle en dehors de nos frontières, la Chine
aujourd’hui, le Moyen-Orient, demain. Le notaire comme acteur
transfrontalier sera d’ailleurs le thème abordé à Bruxelles l’année
prochaine. La Profession reste en éveil afin de se montrer « digne »
de ses actes et de son conseil et de « rester aux commandes » de la
préservation de l’authenticité des actes. Le notaire peut se targuer
de faire du « sur-mesure », de la « haute couture ».
Responsabilité citoyenne et proximité.  – Monsieur  Lisnard,
maire de Cannes, suivant le fil rouge de l’évolution, évoque le
« darwinisme territorial ». Une évolution ne se faisant pas en dépit
de nos institutions fondamentales, l’officier public se porte garant
de la sécurisation et de la fiabilité des actes. Aussi, il se félicite
des travaux et projets menés par la Profession. Le notaire inspire
la confiance et participe au sentiment d’appartenance, insufflé par
la politique locale, distillant liberté et responsabilisation citoyenne.
Le constat est à un contre-courant de la politique gouvernemen-
tale, les surtaxes alimentant les terres désincarnées et le projet de
loi ELAN ayant, s’il est adopté, pour effet de diluer l’urbanisme
(Projet de loi AN n° 846, 2017-2018). Selon lui, le monde de demain
sera celui des facteurs communs d’universalité et où le fait commu-
nal sera porteur du sentiment d’appartenance et d’incarnation
d’un territoire commun. Le territoire de demain favorisera la proxi-
mité ; ce sera celui où l’on trouve un notaire près de chez soi et
un maire !
Repenser la gestion de nos espaces et de nos énergies. – Le point
d’orgue fut abordé ensuite par Maître Clerget, la gestion de nos
ressources. « Cela fait trois semaines que nous avons épuisé nos
ressources alors que huit mois restent ». L’objectif est grand : conci-
lier répartition de l’espace et cohésion sociale. Les flux sociaux sont
à analyser afin de repenser la gestion de notre espace et de nos
richesses. L’urbanisation intensive, la libéralisation des services
publics, la disparition des commerces de proximité à la faveur du
développement de ceux de périphérie, l’exploitation prépondé-
rante du parc nucléaire, l’instabilité sociale de notre pays, la défiance
des consommateurs à l’égard de l’agriculture raisonnable sont autant
de facteurs qui entretiennent une fracture sociale qui ne doit pas
opposer urbains aux ruraux. Une dynamique d’échanges entre les
différents espaces doit être insufflée. Aussi, les défis sont d’adap-
ter nos modèles et la mobilité et favoriser la proximité et la mixité
(immeubles accueillant commerces et habitation). Le rapporteur
général, Maître Bouquemont, rebondit sur ces défis : modes de
consommation, installations énergétiques, habitations, densifi-
cation urbaine, agriculture. Les propositions auront notamment
pour objectif d’élargir les modes de financement, en dissociant
exploitation et porteur du foncier (ce qui requiert une refonte du
droit de préemption des SAFER) ou encore la révision du principe
d’incessibilité des baux ruraux, qui relève de l’« anachronisme », la
création d’un bail forestier avec obligation de gestion durable du
preneur, la création d’un fonds de garantie pour le démantèlement
des vieilles éoliennes, la garantie minimale de productivité d’élec-
tricité, etc. Le volet financement s’inspire du souci de diversifier
l’exploitation agricole. La politique agricole commune a, en effet,
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focus
Numéro 161 I Juillet-Août 2018 RLDC I 5
eu pour objectif d’augmenter les terres arables et constater le recul
des forêts, en dépit du régime fiscal de faveur. L’imposition du pas-
de-porte de l’agriculteur doit être attractive, instaurer un régime
fiscal de transmission type Dutreil.
Partenariat.  – Le directeur général de la Caisse des dépôts et
consignations, Monsieur Lombard, sous l’augure, également, du
partenariat et de la confiance mutuelle, annonce l’ouverture de la
« Banque des territoires » qui s’accompagnera d’une plateforme
numérique, afin de dispenser des conseils en ingénierie financière
à l’attention des collectivités locales et territoriales, entreprises
publiques locales, organismes de logement social et professions
juridiques. À cette occasion, le service a été inauguré par la signa-
ture d’un prêt au bénéfice de la commune de Cannes.
Authenticité et anticipation. – La prise de parole du président du
Conseil supérieur du notariat, empreint de la précieuse ambiance
du festival, se déroulera sur le fil cinématographique. « Éviter l'Apo-
calypse now », Didier Coiffard interpelle, à nouveau, le garde des
Sceaux sur les difficultés de mise en œuvre de la loi n° 2015-990, du
6 août 2015 (JO 7 août), dite loi Macron, sur la création de nouveaux
offices et les délais d’instructions longs. Le bilan sera réalisé d’ici
cet été et est attendu. Il conjure de mettre fin à « des années de
braise ». Bien que le Conseil d’État ait validé le système de sélection
par tirage au sort, Madame le ministre réconfortera : par la suite,
si c’est un échec, le dispositif sera arrêté. Une alerte est toutefois
lancée, la loi Macron, dont l’objectif est la proximité des offices, ne
doit pas conduire à l’établissement d’offices individuels, bien trop
fragiles, pour lesquels le poids de la concurrence serait décisif. Le
président souhaite souligner que le Notariat s’adapte, écoute et se
montre précurseur, à travers toutes les dimensions. La dimension
de la hauteur tout d’abord. Le droit continental s’étend. L’œil est
projeté au-delà des frontières ; le Notariat français accompagne
dans la reprise de notre modèle, la Chine par exemple qui entre-
prend une réécriture de son Code civil. À ce titre, les congrégations
étrangères, jamais aussi nombreuses  (50), sont chaleureusement
saluées. Il est sollicité par les institutions, les plus prestigieuses, la
Banque mondiale, l’ONU. La dimension de la profondeur ensuite,
celle de la diversification et donc de la déjudiciarisation, entérinée
par le projet de loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour
la Justice (procédure de changement régime matrimonial, partage
et acceptation successoral, apostille et légalisation). Conscient que
« la recherche d'un conseil désintéressé ne peut se trouver qu'au-
près du notaire », le président répond à l’appel à contribution du
ministère de la Justice et se dote d’un médiateur. Le Notariat joue
la carte de la fiabilité et de la confiance ; s’il n’a pas « la folie des
grandeurs », il prévient que « l’empire contre-attaque ». Est mis
en exergue que la Chancellerie a toujours su et pu compter sur la
Profession pour l’accompagnement des réformes. La télédéclara-
tion : défi relevé ! L’accès à la publicité foncière : lancement d’un
vaste chantier de numérisation en coopération avec la Chancelle-
rie et Bercy ! La formation : partenariat développé avec HEC et
Saint-Cyr ! Une invitation est toutefois lancée pour la révision de la
mesure d’écrêtement.
Enfin, nous arrivons à la 4e
 dimension, l’« univers virtuel » qui n’im-
pressionne nullement et où « l'authenticité a pris ses quartiers ».
Le 7 mai, le Notariat a inauguré la saisine digitale, en application
de la convention de Bâle, alors même qu’elle n’a pas été ratifiée
par la France. Bientôt, l’acte authentique par visioconférence. La
blockchain, il s’en empare afin d’assurer la traçabilité des copies
exécutoires, rassurant le monde bancaire. Pour la mise en œuvre
du règlement (UE) n° 2016/679 du 27 avril 2016 (JOUE 4 mai 2016,
n° L119), dit RGPD, une alerte est lancée sur la sous-traitance qui
doit remplir un cahier des charges rigoureux.
Pour finir, vous l’aurez compris le « 5e
 élément », c’est l’authenticité.
Confiance et proximité. – L’impression de la garde des Sceaux,
Madame Belloubet, ne se fait pas attendre. « Chers amis »,
introduit-elle. Un rappel est fait sur les origines de la démocratie,
la ville. Mais elle rappelle que les données territoriales sont indis-
pensables à la citoyenneté de tous. Il semblerait que la ministre
souhaite confier au Notariat la mission de terrain, de collecte des
données territoriales et qu’à cette fin, elle souhaite un maillage
géographique et une proximité absolue. Aussi, le mot d’ordre est
proximité, assumée dans les Chantiers de la Justice, et dans le pro-
longement de la loi Macron. La « légion » du Notariat compte, dans
ses rangs, plus de 12 000 nouveaux notaires sur tout le territoire.
La physionomie des offices change : une augmentation de plus
de 28 % des moins de 40 ans, le nombre de femmes a également
doublé entre 2010 et 2018. La formation des notaires est un enjeu
tant pour la Profession que pour la Chancellerie et, à ce titre,
Madame Belloubet a fait honneur à sa promesse formulée lors du
précédent Congrès de réformer la formation. Elle a, en effet, indi-
qué avoir saisi le Conseil d’État pour unifier les formations au sein
d’un seul institut, qui garantira, notamment, aux candidats remar-
quables une place, en dehors de toute considération extérieure.
L’impératif de proximité guide également les demandes de trans-
fert d’études, pour lesquels la Chancellerie sera vigilante à ne pas
entraîner de désertification.
Une « pause » est annoncée pour la création de nouveaux offices,
compte tenu de la révision de la carte judiciaire, afin de veiller au
respect du maillage. Si la décision du Conseil d’État est rappelée,
considérant que le tirage au sort était le seul mode de sélection
conforme à la loi de 2015, il est convenu que l’important nombre
de candidature (3 000 en 24 h, puis 6 000 autres) a entraîné des
délais de traitement longs, mais aujourd’hui ils s’améliorent. La
garde des Sceaux se félicite des initiatives du Notariat et ne doute
pas de sa collaboration pour le projet de réforme de la publicité
foncière, dont elle a confié les travaux préparatoires au professeur
Laurent Aynès. Elle a particulièrement souligné l’engagement huma-
nitaire, pour l’enregistrement et la régularisation de l’état civil des
"enfants fantômes" en Afrique. Sur la déjudiciarisation des « tâches
non contentieuses », Madame le ministre affirme qu’elle souhaite
s’appuyer sur le Notariat afin de veiller au respect des intérêts en
présence. La déjudiciarisation rimera avec authenticité et médiation.
Chancellerie et Notariat vont de concert, la confiance est affichée,
réciproque. Nous suivrons ces promesses…
Pour une présentation des propositions des commissions, v. Jeanne C.,
Demain la ville, Actualités du droit, 29 mai 2018 ; Pouliquen E., Demain
l'énergie, Actualités du droit, 29 mai 2018 ; Hili P., La 114e
édition
du Congrès des notaires déroule le tapis rouge aux énergies re-
nouvelables, Actualités du droit, 30 mai 2018 ; Allebe S., Une fisca-
lité innovante pour faire avancer les territoires, Actualités du droit,
6 juin 2018.n
http://lamyline.lamy.fr
Actualité
6 I RLDC Numéro 161 I Juillet-Août 2018
ÎRLDC 6459
CONTRAT
Nullité d’une vente mobilière
et préjudice de l’acquéreur :
remboursement des frais
d’adjudication par le commissaire-
priseur
La Cour de cassation affirme que, si les restitutions,
consécutives à l’annulation d’une vente pour erreur
sur la substance, n’ont lieu qu’entre les parties contrac-
tantes, le commissaire-priseur peut être condamné à des
dommages-intérêts en réparation du préjudice causé
à l’acquéreur par sa faute. Ces dommages-intérêts peu-
vent correspondre aux frais d’adjudication.
Cass. 1re
 civ., 3 mai 2018, n° 16-13.656, P+B+I
Une caisse de crédit municipal a consenti un prêt garanti par « nan-
tissement de gage corporel » grevant une statue en bronze, accom-
pagnée d’un certificat d’authenticité établi par un expert la datant
du premier siècle avant Jésus-Christ. Le propriétaire avait requis
la vente du bien gagé aux enchères publiques. Celle-ci a été
organisée par le prêteur avec le concours du groupement d’intérêt
économique (GIE) des commissaires-priseurs. L’acquéreur du bien
gagé a demandé, après avoir obtenu l’annulation de la vente pour
erreur sur les qualités substantielles (la statue ayant ultérieurement
été datée du XVIIIe
 siècle par deux experts désignés par le juge
des référés), la restitution du prix par le crédit municipal, créancier
gagiste et organisateur de la vente, et à qui le bien avait été remis
par le propriétaire. L’acquéreur a sollicité en outre la condamna-
tion du GIE à lui réparer les préjudices moral et matériel subis et
à garantir la restitution du prix.
D’une part, la cour d’appel a  rejeté la demande tendant à  la
condamnation du crédit municipal, en restitution du prix de la
vente annulée et n’a condamné à cet effet que le propriétaire du
bien. D’autre part, les juges du fond ont condamné ce dernier
in solidum avec l’expert, le GIE et l’établissement de crédit en répa-
ration des préjudices moral et matériel subis par l’acquéreur, et le
GIE en particulier à lui restituer les frais d’adjudication. Enfin, l’ac-
quéreur a été débouté de sa demande tendant à la condamnation
du prêteur, de l’expert et du GIE à garantir la restitution du prix de
vente, en ce qu’il ne démontrait pas, selon les juges d’appel, que le
propriétaire était insolvable.
L’acquéreur forme un pourvoi en cassation, au moyen que les
sommes tirées de la vente du bien litigieux avait été versées par
lui au créancier gagiste, et que, dès lors, en tant que bénéficiaire,
le prêteur devait être tenu de l’obligation de restitution. L’acqué-
reur invoquait également l’apparence qui avait pu le mener légiti-
mement à croire que le crédit municipal organisateur de la vente
serait débiteur de l’obligation de restitution du prix de vente. Le
GIE, quant à lui, forme un pourvoi en cassation considérant qu’il ne
pouvait engager sa responsabilité ni être tenu de restituer les frais
d’adjudication. Il ne peut, selon le pourvoi, engager sa responsa-
bilité que lorsqu’il affirme l’authenticité d’une œuvre sans l’assortir
de réserve dans le catalogue de vente et qu’en l’espèce, seule le
crédit municipal, avec l’expert qu’il a mandaté, était organisateur
de la vente et pouvait engager sa responsabilité. De plus, il ne pou-
vait être tenu de restituer les frais d’adjudication, conformément au
principe de l’effet relatif des contrats puisqu’il n’était pas partie à la
vente annulée pour erreur sur la substance. La Cour de cassation
rejette la demande de l’acquéreur en retenant que seul le vendeur
peut être tenu de restituer le prix de la vente annulée. La remise
du bien au créancier gagiste n’a pas pour effet de lui transférer la
propriété, bien qu’il ait perçu une partie du prix de cette vente au
titre du remboursement du prêt.
Pour autant, la Haute juridiction approuve les juges du fond d’avoir
retenu la responsabilité du GIE  car celui-ci «  bénéficiait d'une
connaissance dans le domaine des arts » et admettait avoir eu un
doutesurl’estimationdubienà partirduquelils’estfondéà demander
une seconde expertise mais avait procédé à la vente sans émettre
de réserve. Au contraire, le GIE  des commissaires-priseurs avait
renforcé la croyance des potentiels acquéreurs en son authenticité
par des mentions augmentant son attrait. Dès lors, il avait commis
une faute de nature à engager sa responsabilité, « peu important
que celui-ci n’ait pas été l’organisateur de la vente ».
La première chambre civile retient par ailleurs que le commissaire-priseur,
tiers au contrat de vente annulé pour erreur sur la substance, peut
être condamné à des dommages-intérêts en réparation du préju-
dice causé à l’acquéreur par sa faute. Ces dommages-intérêts peuvent
correspondre au montant des frais d’adjudication versé par l’ac-
quéreur. En effet, le fait que le GIE ait procédé à la vente litigieuse
malgré ses doutes constitue, comme l’a souligné la Cour, une faute
qui a entraîné le versement de frais d’adjudication par l’acquéreur
et permet de fonder la condamnation à leur restitution par le GIE.
Les Hauts magistrats cassent toutefois l’arrêt d’appel en ce qu’il
rejette la demande tendant à condamner la banque, l’expert et le
GIE à garantir la restitution du prix de vente, puisque les juges
de second degré ne démontraient pas en quoi le propriétaire
emprunteur était suffisamment solvable pour rejeter la demande
de garantie. n
Kandeh SIDIME
Engagement en double qualité :
la double signature n’est pas une
condition de validité de l’acte
Un arrêt du 9 mai 2018 de la Chambre commerciale
de la Cour de cassation retient qu’il n’est pas nécessaire
qu’une double signature soit apposée à l’acte pour que
l’engagement d’une partie intervenue en double qua-
lité – en son nom propre et au nom de la société qu’il
représente – soit valable.
Cass. com., 9 mai 2018, n° 16-28.157, P+B
L’associé d’une société (société P) a conclu en son nom personnel
et au nom de ladite société un contrat d’entretien de parcours de
golf avec la société S. N’ayant pas réglé les échéances convenues,
l’associé s’est engagé à payer le solde des factures impayées au
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les essentiels
Numéro 161 I Juillet-Août 2018 RLDC I 7
moyen de plusieurs chèques qui ont été rejetés. La société P, débitrice,
a été mise en liquidation. Ainsi, la société S a assigné en paiement
l’associé en qualité de codébiteur solidaire et en responsabilité
pour « révocation abusive » des chèques impayés.
Les juges du fond ont rejeté la demande estimant qu’en l’absence
de signature de l’acte à titre personnel, l’associé n’avait pas la qua-
lité de cocontractant, peu important la mention du contrat indi-
quant qu’il agissait tant en son nom personnel qu’au nom de la
société.
La Haute juridiction casse l’arrêt d’appel, considérant que la double
qualité en laquelle intervient le signataire d’un acte juridique n’im-
pose pas la nécessité d’une double signature comme condition
de validité de l’acte. Cette solution avait déjà été retenue par la
Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt de
2003, concernant l’octroi d’un prêt garanti par un cautionnement
réel souscrit par acte notarié en vertu duquel une personne était
intervenue à la fois en son nom personnel et au nom de la socié-
té bénéficiaire (Cass. com., 8 oct. 2003, n° 01-11.597, Bull. civ. IV,
n° 153 : « la double qualité de son intervention, représentante de
la société débitrice, d’une part, et caution personnelle de celle-ci,
d’autre part, ne suffisait pas à imposer la nécessité d’une double
signature comme condition de validité à l’acte »). n
K. S.
RESPONSABILITÉ
Diagnostic prénatal : le praticien
doit solliciter les résultats
d’un examen médical prescrit !
Le médecin qui ne sollicite pas le résultat d’un examen
médical prescrit commet une faute ; de même, pour
le médecin qui reprend le dossier médical de la patiente
sans vérifier le résultat de cet examen.
Cass. 1re
 civ., 3 mai 2018, n° 16-27.506, P+B+I
Une gynécologue, chargée de suivre la grossesse d’une patiente,
prescrit lors de la visite du troisième mois, un test sanguin visant
notamment à déceler un risque de trisomie 21. La patiente fait
réaliser ce prélèvement au sein d’un laboratoire privé qui le trans-
met à un autre laboratoire, équipé du logiciel permettant d’analy-
ser les prélèvements effectués au-delà de la dix-huitième semaine.
Les résultats mettent en évidence un risque accru de 1/110 de don-
ner naissance à un enfant atteint de trisomie 21, mais ces résultats
ne sont transmis ni au médecin du laboratoire privé, ni au gynéco-
logue, ni à la patiente. À compter de la trente-troisième semaine, la
patiente est suivie par un autre gynécologue obstétricien en vue de
son accouchement. Puis, l’enfant naît, atteint de trisomie 21.
Les parents, agissant tant en leur nom personnel qu’en leur qua-
lité de représentants légaux de leur enfant, assignent en respon-
sabilité et indemnisation les deux gynécologues soutenant que
l’absence de diagnostic de la trisomie 21 les avaient privés de la
possibilité de demander une interruption médicale de grossesse.
Il faut préciser que l’enfant était né avant l’entrée en vigueur de la
loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 (JO 5 mars) et que l’application de
l’article L. 114-5 du Code de l’action sociale et des familles avait été
écartée (Cass. 1re
 civ., 31 oct. 2012, n° 11-22.756).
La cour d’appel de Papeete, dans son arrêt du 7  juil-
let 2016 (CA Papeete, 7 juill. 2016, n° 13/00283) rendu sur renvoi
après cassation, condamne in solidum les deux gynécologues au
paiement de différentes sommes aux parents en réparation des
préjudices résultant du handicap de leur fille. En effet, les juges
retiennent la faute du gynécologue prescripteur pour s’être abste-
nu d’informer la patiente que le test avait fait apparaître un risque
de trisomie 21 et la faute du gynécologue obstétricien pour ne pas
s’être inquiété de l’absence de résultat au dossier de la patiente
lorsqu’il a pris en charge celle-ci à trente-trois semaines de gros-
sesse. Les deux médecins se pourvoient en cassation.
Responsabilité du gynécologue prescripteur pour ne pas avoir
sollicité le résultat de l'examen. – Le médecin est tenu à une obli-
gation d’information loyale, claire et appropriée, sur les risques
graves afférents aux investigations et soins proposés (Cass. 1re
 civ.,
27 mai 1998, n° 96-19.161, Bull. civ. I, n° 187). Toutefois, cette obliga-
tion disparaît en cas d’impossibilité de délivrer l’information, cette
impossibilité étant caractérisée lorsque le médecin ne dispose pas,
sans faute de sa part, de cette information. En l’espèce, le gynéco-
logue rappelait que le laboratoire n’était tenu de l’informer expres-
sément du résultat obtenu que si le test faisait apparaître un risque
de trisomie 21. Ainsi, l’absence de transmission des résultats avait
pu laisser penser au médecin que ceux-ci étaient négatifs.
La Haute juridiction ne partage pas ce raisonnement et retient que
la gynécologue qui avait prescrit l’examen devait être en mesure d’in-
former elle-même sa patiente quant à son résultat sans dépendre
des aléas d’une communication par les laboratoires, qu’elle ne
pouvait être dispensée d’en demander le résultat et qu’elle n’était
pas fondée à opposer à sa patiente l’absence de toute réponse des
laboratoires ni à se prévaloir de leur erreur ou de leur négligence.
Par conséquent, la gynécologue n’ayant pas été dans l’impossibi-
lité d’exécuter son obligation d’information, celle-ci a commis une
faute en ne sollicitant pas le résultat de l’examen.
Responsabilité du gynécologue obstétricien qui ne s'est pas assu-
ré du résultat de l’examen. – Le médecin, tenu d’une simple obli-
gation de moyens, doit à son patient des soins attentifs, conscien-
cieux et sous réserve de circonstances exceptionnelles, conformes
aux données acquises de la science. En l’espèce, le gynécologue
obstétricien qui était intervenu en fin de grossesse tentait de dé-
montrer qu’aucun élément médical, biologique ou échographique
ne faisait ressortir un risque de trisomie 21 et qu’il n’avait donc
aucune raison de suspecter une trisomie 21, ni de vérifier auprès
du laboratoire l’examen prescrit par son confrère. De nouveau, la
Haute juridiction refuse de retenir cette argumentation. Elle retient,
en revanche, que le praticien ne pouvait fonder son diagnostic sur
le défaut de réponse des laboratoires et qu’il avait commis une
faute en ne s’assurant pas du résultat de ce test.
Dans cette espèce, les solutions retenues à l’encontre des prati-
ciens sont relativement sévères et on peut supposer qu’elles au-
raient été différentes si la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 et, notam-
ment, l’article L. 114-5 du Code de l’action sociale et des familles
avaient été applicables. En effet, celui-ci exige la démonstration
d’une « faute caractérisée » du professionnel de santé pour en-
gager sa responsabilité (même si la faute caractérisée n’a pas été
expressément définie, la Cour de cassation et le Conseil d’État
retiennent les critères d’intensité, d’évidence ou de gravité de la
faute ; CE, 31 mars 2014, n° 345812). Ainsi, le fait de ne pas avoir
diagnostiqué le handicap d’un enfant (trisomie 18) en dépit d’un
suivi et de soins attentifs, consciencieux et conformes aux données
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Actualité
8 I RLDC Numéro 161 I Juillet-Août 2018
acquises de la science médicale n’est pas constitutif d’une faute
caractérisée (CAA Nantes, 7 juin 2012, n° 10NT02748). De même,
le fait pour un praticien d’avoir manqué à son obligation d’informa-
tion sur les résultats de l’examen (en l’occurrence, un prélèvement
sanguin en vue de l’analyse des marqueurs sériques maternels et
de l’évaluation du risque d’une anomalie chromosomique), en se
bornant à  indiquer à  la patiente qu’ils étaient bons, ne permet
pas, à lui seul, la qualification de faute caractérisée, dès lors que
les conditions d’intensité et d’évidence ne sont pas démontrées
(Cass. 1re
 civ., 5 juill. 2017, n° 16-21.147). n
Nathalie LACOSTE
PATRIMOINE
Nullité du legs consenti sur
la chose d’autrui !
La motivation de la Haute juridiction est concise dans
un attendu de principe on ne peut plus explicite : « le legs
particulier de la chose d’autrui est nul ».
Cass. 1re
 civ., 15 mai 2018, n° 14-11.123, P+B
Les faits de l’espèce étaient néanmoins plus complexes, un testa-
teur décède, laissant à sa succession deux enfants. Il a réalisé un
legs particulier sur un immeuble, appartenant à une société en nom
collectif (SNC), au bénéfice d’un tiers. Étant précisé que le de cujus
était propriétaire de la majorité des parts de la SNC.
Les héritiers, la société et l’exécuteur testamentaire ont sollicité la
nullité du legs. Les juges du fond rejettent la demande, eu égard
à l’interprétation qu’il convient d’adopter à la lecture du testament.
Elle relève, en effet, que l’un des héritiers a également bénéficié
d’un legs particulier sur des meubles appartenant à la SNC. Aus-
si, la cour d’appel en déduit la volonté du de cujus de transmettre
l’appartement à hauteur des parts qu’il détient et donc de mettre
à la charge des héritiers la délivrance du legs. Un tel mécanisme est
possible lorsque le légataire est titulaire de droits indivis sur la chose
transmise. De surcroît, elle relève que le de cujus avait l’intention
de vendre les biens appartenant à la SNC ; aussi elle en déduit qu’il
avait la certitude qu’au jour de son décès, il serait propriétaire des-
dits biens (v. Le Lamy Droit des régimes matrimoniaux, n° 340-37).
LaCourdecassationcensurecettemotivation,auvisadel’article 1021 du
Code civil, lequel dispose, pour mémoire : « lorsque le testateur aura
légué la chose d’autrui, le legs sera nul, soit que le testateur ait connu
ou non qu’elle ne lui appartenait pas ». La Cour adopte une lecture
exégétique, dès lors qu’au jour de l’ouverture de la succession, la
société était seule propriétaire de l’immeuble légué. L’interposition de
la personne morale fait écran à cette transmission. n
Julie LABASSE
Conflit de lois : gare
à l’interprétation du critère
de rattachement établi par la loi
étrangère !
Pour la détermination de la loi applicable à la succession d’un
de cujus binational (franco-espagnol), dans laquelle se trouve
des immeubles situés dans chacun des pays où il détient
la nationalité, le renvoi opéré par la loi étrangère suppose
que le critère de rattachement soit strictement interprété
selon les règles de conflit de lois de la loi étrangère.
Cass. 1re
 civ., 15 mai 2018, n° 17-11.571, P+B
En l’espèce, le de cujus avait la double nationalité française et
espagnole, et la succession comprenait des biens situés en France
et en Espagne.
En vertu de l’article 3, alinéa 2, du Code civil et du principe lex loci
sitae, les juges du fond ont opéré un premier renvoi à la loi espa-
gnole. Ils ont ensuite déduit des dispositions espagnoles qu’elles
opéraient elles-mêmes un renvoi à la loi française. Pour mémoire,
l’article  9.8 du Code civil espagnol dispose que « la succession
à cause de mort se régira par la loi nationale du défunt au moment
du décès, indépendamment de la nature des biens et du pays où
ils se trouvent » et l’article 9 de compléter : « la succession à cause
de mort se régira par la loi nationale du défunt au moment du
décès, indépendamment de la nature des biens et du pays où il se
trouve ». La cour d’appel a, en effet, considéré que l’article 9.8 de la
législation espagnole opérait un renvoi à la loi française, eu égard
à la détention de la nationalité française du de cujus, en dépit des
dispositions de l’article 9. Les juges du fond ont établi leur juge-
ment conformément à l’objectif d’unité de loi applicable, poursuivi
par le renvoi.
La Haute juridiction statue sur attendu de principe : « lorsqu'une suc-
cession comporte des immeubles situés dans l'un et l'autre de deux
pays dont le défunt a la nationalité, le renvoi opéré par la loi du lieu de
situation de l'immeuble impose que le critère de rattachement à la loi
nationaledudéfuntsoitappréciéselonlesrèglesdeconflitdeloispré-
vues par la loi du pays renvoyant ». Aussi, elle rappelle que la règle de
conflit espagnole établit qu’en cas de concours de nationalités avec la
nationalité espagnole, la « loi nationale » primera pour le règlement
de la succession. Selon les Hauts magistrats, le renvoi à la « loi natio-
nale » ne recouvrait pas la loi de la nationalité du de cujus (ce qui expli-
quait que les juges du fond aient élu la loi française, le de cujus ayant
la double nationalité) mais la loi "du pays", à savoir la loi espagnole.
De prime abord, la décision rendue en appel semblait conforme
à la jurisprudence Riley, selon laquelle le renvoi n’est accepté que
lorsqu’il ne conduit pas à un morcellement de lois applicables à la
succession (Cass. 1re
 civ., 11 févr. 2009, n° 06-12.140), mais la Cour
de cassation impose que le critère de rattachement, établi par la
législation de renvoi, soit strictement interprété. n
J. L.
PROCÉDURE
Irrecevabilité d’une demande
reconventionnelle en cas
de non-respect d’une clause
de conciliation préalable
La Cour de cassation déclare irrecevable la demande
reconventionnelle du défendeur en raison de la violation
de la clause de conciliation préalable et se prononce sur
une demande en nullité pour réticence dolosive pouvant
être retenue, à la suite de la dissimulation des conditions
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les essentiels
Numéro 161 I Juillet-Août 2018 RLDC I 9
propres à une entreprise cédante dans le cadre d’un con-
trat d’assurance lié à l’activité cédée.
Cass. com., 30 mai 2018, nos
 16-26.403 et 16-27.691, P+B
Deux sociétés ont conclu successivement deux contrats : la ces-
sion par la société X à la société Y d’une branche d’activité dans le
domaine du transport de marchandises, ainsi qu’une convention de
prestation de services prévoyant la mise à disposition de locaux par
la société X au profit de la société Y, moyennant rémunération. La
société Y a assigné la société X en nullité de la cession lui reprochant
de lui avoir dissimulé ses conditions propres d’assurance, cette dis-
simulation constituant une réticence dolosive, tandis que la socié-
té X a formé une demande reconventionnelle en paiement d’une
indemnité d’occupation en exécution de la seconde convention. La
société Y a soulevé l’irrecevabilité de cette demande pour violation
de la clause de conciliation préalable prévue au sein de la conven-
tion de prestation de services (bien qu’elle ait refusé la conciliation
après l’introduction de l’instance).
La cour d’appel donne gain de cause sur ce point à la société Y,
déclarant la demande reconventionnelle de la société X irrecevable
puisque la clause prévoyant qu’« en cas de litige les parties s'en-
gagent à trouver un accord amiable avec l’arbitrage » d’un tiers
instituait une procédure de conciliation préalable. Toutefois, les
juges du fond estiment que la société Y ne pouvait ignorer, en tant
que professionnel dans la branche, que les transports effectués à la
demande d’un client cédé pouvaient relever de conditions assu-
rantielles particulières et plus onéreuses. Ne lui permettant ainsi
pas d’alléguer d’une dissimulation de ses propres conditions par
la société cédante, les juges d’appel n’ont pas retenu la nullité
du contrat de cession tirée d’une réticence dolosive (dénommée
dissimulation intentionnelle depuis Ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016,
JO 11 févr. ; C. civ., art. 1137).
La Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir jugé irre-
cevable la demande reconventionnelle de la société X. En effet, le
contrat de prestation de services, qui fondait cette demande conte-
nait une clause de règlement amiable et préalable des différends.
Elle imposait dès lors aux parties de procéder à une « tentative de
conciliation (qui) ne pouvait être régularisée en cours d'instance »,
peu important que ladite clause n’ait pas prévu de conditions par-
ticulières de mise en œuvre ou que les deux contrats litigieux pré-
sentaient un « lien suffisant » comme le soulevait le pourvoi de la
société X.
La Haute juridiction confirme ici sa position ferme concernant le
régime procédural des clauses instituant un mode de règlement
amiable préalable de tout éventuel litige (Cass. 3e
 civ., 19 mai 2016,
n° 15-14.464, Bull. civ. III, n° 65 ; Cass. 3e
 civ., 16 nov. 2017, n° 16-24.642,
publié au Bulletin) : elles doivent être mises en œuvre avant toute
saisine du juge, leur violation étant insusceptible d’être régularisée
en cours d’instance. Il convient cependant de noter que les précé-
dentes décisions portaient jusqu’alors sur des demandes initiales.
Dans l’arrêt du 24 mai 2017, la Chambre commerciale de la Cour de
cassation semblait exclure de ce régime les demandes reconven-
tionnelles, en retenant que « l'instance étant en cours au moment
où elle est formée, la recevabilité d'une demande reconvention-
nelle n'est pas, sauf stipulation contraire, subordonnée à la mise
en œuvre d'une procédure contractuelle de médiation préalable
à la saisine du juge » (Cass. com., 24 mai 2017, n° 15-25.457, publié
au Bulletin). Toutefois, dans notre espèce, et contrairement à l’ar-
rêt précité, les demandes principale et reconventionnelle n’étaient
pas fondées sur le même contrat, ce qui pourrait justifier une telle
divergence.
Se prononçant sur la demande en nullité pour réticence dolosive,
les Hauts magistrats censurent l’arrêt d’appel en retenant que le
contrat d’assurance relatif à l’activité cédée avait été négocié et
conclu, et ses primes payées par la société mère du groupe auquel
appartient la société cédante, et non par la société cédante elle-
même. Ainsi, la dissimulation des avantages particuliers procurés
à la société X, dont la société cessionnaire, société Y, ne bénéficiait
pas, pourrait constituer une réticence dolosive entraînant la nullité
de contrat. n
K. S.
Qualité pour interjeter appel
du jugement de mainlevée d’une
mesure de protection
La Cour de cassation précise la nature des disposi-
tions de l’article 1239-2 du Code de procédure civile
et en étend le régime à l’appel du jugement de mainlevée
d’une curatelle renforcée. Au terme d’un raisonnement
par analogie, elle admet la fin de non-recevoir tirée
du défaut de qualité des parents du majeur protégé.
Cass. 1re
 civ., 24 mai 2018, n° 17-18.859, P+B+I
Sur requête du procureur de la République, un homme est placé
sous curatelle renforcée pendant 60 mois, par une décision du juge
des tutelles de Villefranche-sur-Saône du 23 septembre 2011, une
association étant désignée en qualité de curateur. Par requête du
26 décembre 2014, le curateur saisit le juge des tutelles aux fins
de renouvellement de la mesure de protection. Le 3 juin 2015, les
parents du majeur protégé adressent un courrier au juge, dans lequel
ils expriment leur souhait de voir la curatelle maintenue et font état
de la fragilité psychologique et des difficultés de gestion adminis-
trative et financière de leur fils. Le majeur protégé demande, quant
à lui, la mainlevée de la mesure et est auditionné par le juge le
17 juin 2015, de même que la personne chargée de la mesure de
protection. Par jugement du 21 juillet 2015, le juge des tutelles pro-
nonce la mainlevée de la curatelle
Par courrier déposé au greffe le 3 août 2015, les parents de l’intéres-
sé interjettent appel et demandent à ce que leur fils soit à nouveau
placé sous curatelle. Convoqués à une audience du 6 avril 2016, les
parents comparaissent, de même que leur fils, assisté par son avo-
cat. Ce dernier, entendu dans ses explications, relaye la demande
de son client et dépose des conclusions aux fins de confirmation
du jugement attaqué et, en conséquence, de la mainlevée de la
curatelle. Le 11 mai 2016, la cour d’appel de Lyon infirme la déci-
sion, maintient le régime de la curatelle renforcée pour une durée
de 60 mois et désigne un nouveau curateur au regard des difficul-
tés relationnelles existant entre le majeur protégé et le précédent
mandataire.
Le majeur protégé forme un pourvoi en cassation et invoque notam-
ment une violation des dispositions des articles 125 et 1239-2 du
Code de procédure civile. Selon le demandeur au pourvoi, l’appel
du jugement refusant d’ouvrir une mesure de protection n’étant
ouvert qu’au requérant, le recours contre une décision de mainle-
vée devrait être pareillement restreint. La cour d’appel aurait donc
dû relever d’office « l'irrecevabilité » de l’appel interjeté par les pa-
rents.
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Actualité
10 I RLDC Numéro 161 I Juillet-Août 2018
Répondant à la question de la qualité pour interjeter appel d’un
jugement de mainlevée d’une mesure de protection, la première
chambre civile de la Cour de cassation procède à un raisonnement
par analogie et à une interprétation in favorem. Statuant au visa de
l’article 125 du Code de procédure civile, ensemble l’article 1239-2 du
même code, elle rappelle d’abord qu’en vertu du premier de ces
textes, les fins de non-recevoir doivent être relevées d’office lors-
qu’elles ont un caractère d’ordre public. Puis, elle énonce que les
dispositions du second de ces textes sont d’ordre public. Enfin, elle
précise que « l'objet de ce texte étant de restreindre le recours
contre les décisions favorables à la capacité de la personne, il doit
également s'appliquer au jugement de mainlevée d'une mesure de
protection ». Or, en l’espèce, les parents n’étaient requérants ni à la
procédure d’ouverture de la mesure, ni à l’instance en mainlevée.
Ils ne détenaient donc pas la qualité pour interjeter appel du juge-
ment de mainlevée. Et ce, nonobstant l’article 1239 du Code de
procédure civile qui admet pourtant largement et par principe l’ap-
pel émanant des proches de la personne protégée ou à protéger.
Ilappartiendraitdoncauxparentsd’introduireunenouvelleprocédure
aux fins de placement de leur fils sous une mesure de protection, ce
qui leur permettrait, en cas de refus, d’interjeter valablement appel de
la décision. Bien loin de permettre de faire l’économie d’une procé-
dure, cette décision suscite d’assez nombreuses interrogations quant
à sa potentielle application au-delà des caractéristiques de l’espèce,
c’est-à-dire à d’autres personnes que les parents et à d’autres déci-
sions que celles de mainlevée. n
Aude DORANGE
En bref…
Précisions sur les
conséquences de la
substitution de l’IFI à l’ISF
Ledécretn° 2018-404 du29 mai 2018 (JO 30 mai),
complétépardeuxarrêtésdumêmejour,indiquent
les conditions pour bénéficier de la réduction
d’impôt à raison des dons faits aux organismes
d’intérêt général ainsi que de l’exonération
des bois et forêts et des parts de groupement
forestiers. Les textes viennent préciser les pièces
justificatives à fournir (certificat de détention des
bois et forêts de moins de six mois, attestation
détaillée émanant de l’organisme bénéficiaire
du don et procédure d’agrément de l’organisme
bénéficiaire situé à l’étranger, etc.).
D. n° 2018-404, 29 mai 2018, JO 30 mai ;
Arr. 29 mai 2018, NOR : ECOE1808978A,
JO 30 mai ; Arr. 29 mai 2018,
NOR : ECOE1811472A, JO 30 mai
J. L.
Compagnie des Notaires
de Paris : le nouveau Bureau
a été élu !
Élupourunmandatdedeux ans,lenouveauBureau
de la Chambre des Notaires de Paris a été dési-
gné officiellement le 7  juin dernier. Après avoir
été notamment rapporteur général du Congrès
des Notaires de France 2012 sur le thème de la
transmission et exercé la fonction de premier
vice-président de la Chambre des Notaires de
Paris de mai 2016 à mai 2018, Bertrand Savouré
succède à Pascal Chassaing à la présidence de la
Compagnie des Notaires de Paris.
Le nouveau bureau élu se compose en outre de
Maître Cédric  Blanchet, premier vice-président
de la Chambre des Notaires de Paris, président
du CRIDON de Paris depuis avril 2015 et premier
syndic de la Chambre des Notaires de Paris de
2012 à 2015. Il a en charge l’accueil des nouveaux
notaires et l’accès au droit. Maître Stéphane Adler,
vice-président de la Chambre des Notaires de
Paris, également président de Paris Notaires Ser-
vices, est en charge des nouvelles technologies.
Enfin, Maître Viviane Beuzelin a été élue premier
syndic de la Chambre des Notaires de Paris ; à ce
titre, elle a en charge des questions de discipline
et de déontologie.
Lorsd’undéjeunerle6 juindernier,MaîtreSavouré
et le nouveau bureau de la Chambre ont dévoilé
à lapresseleursprojetspourlesdeuxannéesà ve-
nir,tournésversunetripleambition,afinderelever
lesnouveauxdéfisquiseprésententà euxtelsque
l’augmentationdunombred’offices,l’accélération
des mutations technologiques sociales et techno-
logiques. Le programme 2018-2020 est ainsi axé
sur trois thèmes : le développement autour d’une
identité notariale forte, l’innovation et l’ouverture.
Ainsi, une Charte sera proposée à chaque notaire
qui devra s’engager personnellement. De même,
estcrééun observatoireéconomique pouraccom-
pagnerles150 créateursnommésdepuisunan.La
Compagnie ayant fait une priorité absolue de la
maîtrise des technologies de l’information et de la
communication, elle a voté la création d’un fonds
d’innovation pour permettre à la Chambre d’être
partenaire de projets de développement straté-
giques pour la Compagnie et d’investir dans les
start-up intéressant la profession.
Enfin, le président a rappelé l’objectif de simpli-
fication et de rationalisation des procédures. Les
initiatives prises dans ce domaine, en lien avec
des experts de l’Université, seront présentées
lors d’une conférence à  l’automne prochain. La
Compagnie va s’associer à  l’autorité judiciaire
pour développer l’accès au droit, va désigner
des porte-paroles sur les principaux sujets de
l’heure, et redéfinir les missions de son Club du
Châtelet pour en faire non seulement un lieu de
dialogue et de débats mais aussi pour faire
entendre sa voix dans le débat public (loi Elan,
loi Bioéthique, etc.).
Rendez-vous est pris pour l’année prochaine pour
un bilan à mi-étape ! 
Chambre des Notaires de Paris, Communiqué,
6 juin 2018
Marion DESOLNEUX
Le prix de thèse des
Entreprises AFDD – France
Amériques 2018 ouvert !
Le concours du prix de thèse des Entre-
prises Association française des docteurs
en droit  –  France Amériques  2018  est ouvert
à toutes les thèses de droit, économie ou ges-
tion soutenues en France ou dans un pays fran-
cophone au cours des années 2015, 2016 et
2017. Ce concours a pour objet les distinc-
tions suivantes :
– le prix de thèse des Entreprises AFDD-
FA 2018 d’un montant de 2 000 euros ;
– la mention spéciale du jury d’un montant de
1 000 euros.
En outre, le jury pourra distinguer des thèses en
leur attribuant une mention assortie d’un prix de
500 euros.
Le dossier de candidature doit comporter un
CV de l’auteur avec ses adresses postale et élec-
tronique, une copie de la pièce d’identité de
l’auteur, un exemplaire "papier" de la thèse, un
exemplaire numérique de cette thèse (sur CD ou
clef USB) et une copie du rapport de soutenance.
Le dossier complet doit être remis au plus tard le
15 septembre2018 àl’adressesuivante :Concours
des thèses  AFDD-FA, UIMM (à  l’attention de
Monsieur François Sebe), 56, avenue de Wagram,
75854 Paris Cedex 17. Le jury sera présidé par le
doyen Jacques Mestre, président de l’AFDD. La
cérémonie de remise des prix se déroulera dans
leslocauxdeFrance-Amérique,9,avenueFranklin
Roosevelt, 75008 Paris, au début de l’année 2019.
Pour plus de renseignements, contact@afdd.fr
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CONTRAT
Numéro 161 I Juillet-Août 2018 RLDC I 11
Par Claire-Marie PÉGLION-ZIKA
Maître de conférences à l'Université Paris II
Panthéon-Assas,
Membre du Laboratoire de droit civil
ÎRLDC 6460
Présentation de la loi de ratification de l’ordonnance
portant réforme du droit des contrats, du régime
général et de la preuve des obligations
Un peu plus de deux ans après son adoption, l’ordonnance du 10 février 2016 a enfin été ratifiée par
une loi du 20 avril 2018. Ni ratification sèche, ni réforme de la réforme, la loi de ratification opère un
certain nombre de modifications, tantôt par un simple toilettage des textes de l’ordonnance, tantôt
par des changements plus substantiels. C’est surtout sur la question relative à l’application dans le
temps des différentes réformes que la loi de ratification apporte les précisions les plus remarquables.
L. n° 2018-287, 20 avr. 2018, JO 21 avr.
1. La loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 (JO 21 avr.) ratifie l’ordon-
nance n° 2016-131du10 février 2016 (JO 11 févr.)portantréformedudroit
des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, venant
ainsi mettre un point final au processus de révision de ces matières,
entamé il y a plus de trois ans avec la loi d’habilitation n° 2015-177 du
16 février 2015 (JO 17 févr.). L’étape est décisive car elle modifie pro-
fondément la nature des règles issues de la réforme : jusqu’alors régle-
mentaires, les dispositions acquièrent valeur législative (à compter de
l’entrée en vigueur de la loi de ratification fixée au 1er
 octobre 2018), ce
qui ouvre notamment la porte au contrôle de constitutionnalité a pos-
teriori par la voie de la question prioritaire de constitutionnalité.
Ni ratification sèche, ni réforme de la réforme, la loi du 20 avril 2018 pro-
cède à un certain nombre de modifications des textes de l’ordonnance :
21 articlesduCodecivilsontainsicorrigéstandisquel’article 9 del’ordon-
nance, relatif à son application dans le temps, est amendé. La loi de
ratification insère, en outre, 2 nouveaux articlesdansleCodemonétaire
et financier. Elle comporte enfin des dispositions transitoires.
Quantitativement,lebilanestdoncmaigrecomparéaunombredetextes
modifiés ou créés par l’ordonnance du 10 avril 2016. Qualitativement, les
changements opérés sont variables : il s’agit parfois de corrections d’er-
reurs de plume commises par les rédacteurs de l’ordonnance, parfois de
rectifications plus substantielles, sans toutefois que les grands équi-
libres du droit des contrats, du régime général et de la preuve des
obligations, instaurés par l’ordonnance, n’en ressortent affectés.
Tout bien considéré, ce sont les dispositions relatives à l’applica-
tion dans le temps des réformes qui sont les plus remarquables (I),
même si l’étude ne peut faire l’économie des modifications de
fond opérées par la loi de ratification (II).
I – L’APPLICATION DANS LE TEMPS
2. L’article 16 de la loi du 20 avril 2018 concerne l’application des
deux réformes successives dans le temps (et dans l’espace  ; pour
les dispositions propres aux îles Wallis et Futuna, v. L. n° 2018-287,
20 avr. 2018, JO 21 avr., art. 16, II, A et B). Non seulement ce texte
prévoit l’application dans le temps de la loi de ratification elle-même,
mais il vient aussi préciser la disposition transitoire de l’ordonnance du
10 février 2016 (Ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016, JO 11 févr., art. 9). Il res-
sort de ces dispositions qu’il faudra désormais compter avec trois
corpus de droit des contrats, du régime général et de la preuve
des obligations : droit ancien (antérieur à l’ordonnance), droit in-
termédiaire (droit issu de l’ordonnance) et droit nouveau (droit issu
de la loi de ratification). Il est de bon ton de regretter, au nom de
la prévisibilité contractuelle, les futurs exercices de jongleur auquel
cet état du droit expose les praticiens, ce qui avait d’ailleurs pous-
sé une partie de la doctrine à appeler de ces vœux une ratification
sèche (v. not. Molfessis N., Pour une ratification sèche de l’ordon-
nance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats,
JCP G 2017, n° 41, 1045). Néanmoins, entre deux maux, il faut choi-
sir le moindre. Or, entre, d’une part, conserver des textes compor-
tant de graves scories alors qu’ils sont destinés à s’appliquer sur le
très long terme (au seul prétexte de n’avoir que deux droits potentiel-
lement applicables) et, d’autre part, corriger lesdites scories (au prix
d’un troisième droit supplémentaire applicable), l’hésitation n’est
pas permise et l’intervention du législateur est salutaire. Notons,
de plus, que les civilistes ont déjà eu à faire face à des réformes
successives qu’ils ont parfaitement réussi à assimiler (pensons au
droit des successions) et que les spécialistes de droit des contrats
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12 I RLDC Numéro 161 I Juillet-Août 2018
Analyse | Texte
ne sont pas les plus à plaindre en matière de conflits de la loi dans
le temps (pensons aux travaillistes ou aux pénalistes…).
Curieusement, la loi de ratification, comme l’ordonnance en son
temps, n’envisage son application dans le temps que relativement aux
contrats, auxquels elle ajoute les « actes juridiques » (L. n° 2018-287,
20 avr. 2018, JO 21 avr., art. 16, I, al. 2), délaissant ainsi les questions
concernant le régime de l’obligation et les règles de preuve notam-
ment. Ainsi selon la date de conclusion du contrat ou de l’établisse-
ment de l’acte juridique, le droit applicable varie. Tentons de préciser
en distinguant les hypothèses, des plus simples – contrats conclus à partir
du1er
 octobre 2018 (A)etcontratsconclusavantle1er
 octobre 2016 (B) – à la
pluscomplexe – contrats conclus entre ces deux dates (C).
A – Les contrats conclus à partir du 1er
 octobre 2018
3. L’article 16, I, de la loi de ratification dispose que « la présente loi
entre en vigueur le 1er
 octobre 2018 ». Il en découle que les contrats
conclus à compter de cette date seront soumis au droit nouveau,
ce qui n’appelle pas de plus amples commentaires.
B – Les contrats conclus avant le 1er
 octobre 2016
4. Les contrats conclus avant le 1er
 octobre 2016 sont soumis au droit
ancien (à l’exception de quelques textes précis, v. Ord. n° 2016-131,
10 févr. 2016, JO 11 févr., art. 9, al. 3). Si cette solution était d’ores et
déjà apportée par l’alinéa 2 de l’article 9 de l’ordonnance selon lequel
« les contrats conclus avant cette date (1er
 octobre 2016) demeurent
soumis à la loi ancienne », elle est précisée à l’alinéa 1er
 de l’article 16,
III, de la loi de ratification qui vient lui ajouter in fine « , y compris pour
leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public ».
Cet ajout est, en outre, expressément rétroactif, dès lors qu’il est prévu
qu’il est « applicable à compter du 1er
 octobre 2016 » (L. n° 2018-287,
20 avr. 2018, JO 21 avr., art. 16, III, al. 2). En d’autres termes, l’article 9 de
l’ordonnance doit être lu comme s’il avait toujours contenu cette pré-
cision. On pourrait s’interroger sur la conformité à la Constitution ou
à la Convention européenne des droits de l’Homme du caractère
expressément rétroactif de ce nouveau texte. Le Conseil constitution-
nel, tout comme la Cour européenne des droits de l’Homme exercent,
en effet, un contrôle des lois rétroactives fondé, schématiquement, sur
la vérification de l’existence d’un motif d’intérêt général justifiant leur
rétroactivité. Or, on peut légitimement penser que les dispositions de
l’article 16, III, alinéa 2, qui permettent d’améliorer la sécurité juridique
des contractants en clarifiant le droit transitoire, remplissent pleine-
ment et de manière proportionnée cet objectif.
Sur le fond, cet ajout met un terme à une difficulté soulevée par
l’ancienne formulation de l’article 9. On le sait, ce texte n’est que
la reprise du très classique principe de survie de la loi ancienne
en matière contractuelle. Or, il existe des exceptions jurispruden-
tielles, tout aussi classiques, à ce principe : la survie de la loi ancienne
est écartée, et la loi nouvelle s’applique immédiatement aux effets
futurs d’un contrat conclu antérieurement soit lorsque les disposi-
tions de cette loi présentent un caractère d’ordre public particu-
lièrement impérieux (on peut d’ailleurs remarquer que cette excep-
tion a été manifestement mal comprise du législateur qui s’est
contenté de viser les dispositions d’ordre public…), soit lorsque
lesdites dispositions régissent les effets légaux des contrats. Une
grande partie de la doctrine s’était donc légitimement demandée
si la formule retenue à l’article 9, alinéa 2, de l’ordonnance inter-
disait aux juges tout recours à ces exceptions ou, au contraire, les
autorisait à le faire. Il faut donc saluer l’ajout opéré par la loi de
ratification qui a le mérite de la clarté et de la simplicité en créant
une « étanchéité » totale des contrats antérieurs à la loi nouvelle
(Houtcieff D., Loi de ratification de l’ordonnance de réforme du
droit des contrats, de la preuve et du régime général des obliga-
tions : le droit schizophrène, Gaz. Pal. 17 avr. 2018, p. 14). Reste
que, comme de nombreux auteurs l’avaient déjà souligné lors de
l’adoption de l’ordonnance, et l’ont encore souligné à l’occasion
de sa ratification, rien n’empêchera la jurisprudence de lire les
textes anciens à la lumière du droit nouveau (pour des exemples
récents, v. Cass. com., 6 déc. 2017, n° 16-19.615, publié au Bulletin ;
Cass. ch. mixte, 24 févr. 2017, n° 15-20.411, publié au Bulletin), ce qui
confine à une application immédiate de la loi nouvelle au détriment de
la survie de la loi ancienne et d’une certaine prévisibilité contractuelle.
C – Les contrats conclus entre le 1er
octobre 2016 et le
30 septembre 2018
5. N’étant plus soumis au droit ancien et non encore assujettis au
droit nouveau, les contrats conclus entre le 1er
 octobre 2016 et le
30 septembre 2018 devraient donc se voir appliquer, logiquement,
le droit intermédiaire, celui issu de l’ordonnance. En réalité, les
choses sont plus compliquées qu’elles n’y paraissent.
6. L’article  16, I, de la loi de ratification opère une distinction
entre certaines modifications qui sont applicables à compter de
l’entrée en vigueur de la loi, fixée au 1er
octobre 2018 (al. 1er
 et
2), et d’autres modifications qui « ont un caractère interprétatif »
(al.  3). Or, les lois interprétatives sont, en principe, rétroactives
(v. not. Cass. 3e
 civ., 1er
 févr. 1984, n° 82-16.853, Bull. civ. III, n° 25),
l’interprétation s’incorporant au texte d’origine et ne faisant qu’un
avec lui (à noter cependant, que non seulement les juges se sont
octroyés la possibilité de contrôler le caractère réellement inter-
prétatif d’une loi – v. Cass. com., 7 avr. 1992, n° 89-20.418, Bull. civ. IV,
n° 150 –, mais encore qu’ils ne déduisent plus systématiquement de
ce caractère sa portée rétroactive – v. Cass. ass. plén., 23 janv. 2004,
n° 03-13.617, Bull. civ. ass. plén., n° 2). Si l’on s’en tient à l’analyse clas-
sique toutefois, les articles du Code civil concernés – sur lesquels nous
reviendrons – devraient être lus depuis leur entrée en vigueur, à savoir
le 1er
 octobre 2016, tels qu’ils sont précisés par la loi de ratification.
Les mêmes causes appelant les mêmes effets, il est possible de s’interro-
ger sur le caractère rétroactif des dispositions interprétatives. Une nouvelle
fois cependant, il est peu probable que les modifications considérées
puissent tomber sous le coup du contrôle des lois rétroactives.
Pour résumer, les contrats conclus entre le 1er
 octobre 2016 et le
30 septembre 2018 devraient être soumis au droit intermédiaire,
sauf pour les dispositions interprétatives de la loi de ratification
s’appliquant à eux de manière rétroactive.
7. Ce tableau n’est, en vérité, que partiellement exact. Les lois interpré-
tatives ont certes un caractère rétroactif, encore faut-il pour cela qu’elles
soient entrées en vigueur ! Or, erreur de plume ou volonté tacite, rien
n’étant précisé, l’article 16, I, alinéa 3, n’est applicable qu’à compter du
1er
 octobre 2018 :soneffetrétroactifn’agiradoncqu’àpartirdecettedate.
Ainsi s’agissant des contrats conclus entre le 1er
 octobre 2016 et le 30 sep-
tembre 2018,ilfautencoredistinguerselonqu’ilssontmisenœuvre :
– avant le 1er
 octobre 2018 : à ces contrats, ne peut être appliqué
que le droit intermédiaire, tel qu’il est issu de l’ordonnance (et
donc sans aucune des modifications interprétatives de la loi de
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CONTRAT
Numéro 161 I Juillet-Août 2018 RLDC I 13
ratification). Si d’aventure le droit applicable à ce contrat venait
à être discuté lors d’une action en justice intentée avant le
1er
 octobre 2018, le contractant ne pourrait aucunement se pré-
valoir des dispositions de l’article 16, I, alinéa 3, de la loi de rati-
fication, pour la simple et bonne raison qu’il ne lui est pas pos-
sible d’invoquer une loi qui n’est pas encore applicable ! Encore
peut-on penser que, dans cette situation, les juges interprète-
ront le droit intermédiaire à la lumière du droit nouveau et feront
une application anticipée des dispositions interprétatives ;
– à partir du 1er
 octobre 2018 : dans ces hypothèses, la loi de
ratification organise une application distributive des droits. Un
même contrat sera soumis, pour partie, au droit nouveau, en
vertu des modifications à caractère interprétatif, et pour partie,
au droit intermédiaire, pour tous ses autres aspects.
Afin de simplifier ces questions de droit transitoire, il est loisible
aux parties qui le souhaitent et qui ont conclu un contrat depuis le
1er
 octobre 2016 ou qui vont en signer un avant le 1er
 octobre 2018,
de soumettre leurs conventions, respectivement par un avenant
ou une stipulation contractuelle, aux dispositions de la loi de rati-
fication déjà publiée, mais non entrée en vigueur (sur cette faculté
de conventions sur la loi applicable dans le temps, v. Cass. 3e
 civ.,
23 mars 1977, n° 75-14.708, Bull. civ. III, n° 151).
II – LES MODIFICATIONS OPÉRÉES PAR LA LOI
8. Les modifications opérées par la loi de ratification n’ont pas toutes
la même importance à en croire la loi elle-même qui distingue les
modifications simplement interprétatives consistant en une clarifica-
tion de certaines dispositions (A) et les modifications plus substan-
tielles aboutissant à des réfactions, voire à des créations d’articles (B).
A – Les modifications simplement interprétatives
9. Douze des vingt-une modifications opérées par la loi de ratifica-
tion ont un caractère interprétatif (et donc, en principe, rétroactif).
Les lois interprétatives tendent à lever l’obscurité ou l’ambiguïté
d’un texte antérieur, sans créer de droits nouveaux ; elles se bornent
à interpréter un texte ancien qu’une définition imparfaite a rendu
susceptible de controverse (v. not. Cass. 3e
 civ., 27 févr. 2002, n° 00-17.902,
Bull. civ. III, n° 53). Cela suppose donc que certains textes originaux
de l’ordonnance fussent obscurs, ambigus, imparfaits, défauts que
les dispositions interprétatives de la loi de ratification entendent
réparer, ce qui sera vérifié en les étudiant, les unes après les autres,
selon leur ordre d’apparition dans le Code civil.
10. Négociations précontractuelles. – L’alinéa 2 de l’article 1112 du
Code civil concernant la responsabilité précontractuelle en cas de
rupture fautive des pourparlers est complété. Dans ce cas, les
dommages-intérêts ne peuvent compenser ni la perte des avan-
tages attendus du contrat conclu (ce qui était prévu par l’ordon-
nance), « ni la perte de chances d’obtenir ces avantages ». Cet ajout
est bienvenu. Les rédacteurs de l’ordonnance n’avaient, semble-t-
il, pas perçu que la formulation initialement retenue ne reprenait
qu’imparfaitement la solution de l’arrêt Manoukian (Cass.  com.,
26 nov. 2003, nos
 00-10.243 et 00-10.949, Bull. civ. IV, n° 186) qu’ils
cherchaient pourtant à consacrer. Alors que cette décision interdi-
sait toute réparation de l’intérêt positif, quel qu’il soit, l’article 1112,
alinéa 2, dans sa version issue de l’ordonnance, empêchait seule-
ment la réparation des gains manqués et non celle de la perte de
chance de conclure le contrat, ce que la loi de ratification vient oppor-
tunément rectifier. Peut-être peut-on douter du caractère interpré-
tatif de cette modification, qui s’apparente plus à un véritable ajout
de perte de chance non réparable qu’à une simple correction.
11. Abus de l'état de dépendance. – Le domaine d’application de
cette nouvelle forme du vice de violence est considérablement réduit
par la loi de ratification, ce qui fait douter, encore une fois, du carac-
tère simplement interprétatif de la modification. Il est désormais prévu
à l’article 1143 du Code civil qu’il y a également violence lorsqu’une
partie, abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son
cocontractant « à son égard », obtient de lui un engagement qu’il
n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un
avantage manifestement excessif. La restriction de l’abus de l’état de
dépendance est double, en réalité. Premièrement, et de manière cer-
taine, il ne sera plus possible de sanctionner l’abus de l’état de dépen-
dance résultant d’un tiers (C. civ., art. 1142). La solution est déroutante
étant donné que la violence est, en principe, sanctionnée qu’elle soit
exercée par une partie ou par un tiers et qu’en pratique, il ne sera pas
rare qu’un tiers abuse de l’état de dépendance du contractant dans
l’intérêt de l’autre (tel que pourrait le faire, par exemple, une société
mère au profit d’une filiale). Secondement, de manière plus incertaine,
l’abus de l’état de dépendance pourrait être exclu aussi, au terme de
la nouvelle formulation, lorsque la dépendance sera le fruit de facteurs
propres au cocontractant victime (âge, maladie, par exemple) et non
du comportement fautif de l’autre contractant.
12. Abus dans la fixation du prix dans les contrats de prestations
de services. – Dans un heureux souci de symétrie avec ce qui est
prévu à l’article 1164 du Code civil en matière de fixation abusive
du prix dans les contrats cadre, la loi de ratification modifie l’ar-
ticle  1165. Ainsi, la fixation unilatérale d’un prix abusif dans les
contrats de prestation de services est désormais passible à la fois
de dommages-intérêts et de « la résolution du contrat ».
13. Cession de contrat et cession de dette. – Ces deux cessions par-
tagent une même modification qui joue lorsque ces dernières ont un
caractère libératoire (respectivement envers le cédant et le débiteur
originaire). Dans ce cas, il est précisé que la cession de contrat ou de
dette met fin aux sûretés qui garantissaient le cédant ou le débiteur
originaire, sauf s’ils donnent leur accord (C. civ., art. 1216-3 et 1328-1).
Concernantlacessiondedetteuniquement,onsignaleraunepurecorrec-
tiondeformeà l’article 1327-1 danslequellaconjonction« ou »estrempla-
cée par « et », ce qui redonne tout son sens à ce texte relatif aux condi-
tions d’opposabilité de la cession au cédant quiy a consentiparavance.
14. Liste des sanctions de l'inexécution contractuelle. – L’article 1217 du
Code civil fait l’objet d’une simple modification terminologique. Parmi les
sanctions à disposition du créancier en cas d’inexécution du contrat
par le débiteur, il était prévu qu’il pouvait « solliciter » la réduction du
prix, terme bien peu juridique. Il est désormais en droit de l’« obtenir ».
15. Exécution forcée en nature. – C’est encore à une restriction
à laquelle on assiste à l’article 1221 du Code civil. Cette disposition
a fait couler beaucoup d’encre en introduisant une nouvelle limite
à l’exécution forcée en nature (en plus de la limite classique de
l’impossibilité d’exécution). Cette seconde limite tient au cas où il
existe une disproportion manifeste entre le coût de l’exécution for-
cée en nature pour le débiteur et son intérêt pour le créancier. Or,
beaucoup ont craint que cette limite supplémentaire porte un coup
fatal à la dimension comminatoire de l’exécution forcée en nature
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14 I RLDC Numéro 161 I Juillet-Août 2018
Analyse | Texte
qui planait jusqu’alors, telle une épée de Damoclès, sur la tête des
débiteurs qui réfléchissaient à deux fois avant de mal faire au risque
de devoir défaire et refaire. Tenant compte de ces craintes, la loi de
ratification a ajouté que seul le débiteur « de bonne foi » pourra
désormais échapper à l’exécution forcée en nature en opposant
que la mesure est disproportionnée. La bonne foi étant toujours
présumée, ce sera au créancier qui allègue la mauvaise foi du débi-
teur à la prouver (C. civ., art. 2274). On pense notamment au cas où
le débiteur a, intentionnellement ou délibérément, manqué à ses
obligations, ce qui ne sera toutefois pas toujours évident à prouver.

Les dispositions transitoires de la loi de
ratification sont les plus remarquables,
le sort des contrats conclus entre
le 1er 
octobre 2016 et le 30 septembre 2018
méritant une attention toute particulière.
16. Condition et terme. – Les modalités de l’obligation que sont
la condition et le terme ont chacune fait l’objet d’une modification.
À l’article 1304-4 du Code civil, figure dorénavant la précision que la
renonciation à une condition peut intervenir tant que celle-ci n’est
pas accomplie (ce qui renvoie à la condition résolutoire) « ou n'a pas
défailli » (ce qui renvoie désormais aussi à la condition suspensive).
À l’article 1305-5, est comblé un oubli : il est désormais prévu que la
déchéance du terme profite également aux « cautions » du débiteur.
17. Compensation. – L’article 1347-6 duCodecivilfaitl’objetd’uneréé-
criture de ses deux alinéas en vue de clarifier la possibilité d’invocation
par la caution ou le codébiteur solidaire de la compensation.
18. Restitutions. – Une dernière erreur de plume a été rectifiée à l’ar-
ticle 1352-4 du Code civil relatif aux restitutions dues « par » – et non
« à » – une personne protégée, qui doivent être réduites « à hau-
teur » – et non plus « à proportion » – du profit qu’elle a retiré de l’acte,
ce qui permet de traduire plus fidèlement le principe selon lequel l’in-
capable ne doit restituer que ce qui a tourné à son profit.
B – Les modifications plus substantielles
19. D’autres modifications opérées par la loi de ratification sont
plus substantielles. Il ne s’agit plus de simples corrections, mais
d’ajouts, de réfactions ou de pures créations, ce qui justifie que leur
application dans le temps soit différée au 1er
 octobre 2018.
20. Contrat de gré à gré et contrat d'adhésion. – La distinction doctri-
nale des contrats de gré à gré et des contrats d’adhésion, qui avait fait
son entrée dans le Code civil à l’occasion de l’ordonnance, est assez
profondément modifiée par la loi de ratification. Le critère de distinc-
tion évolue, passant de celui de la (non-)négociation des stipulations
contractuelles à  celui de leur (non-)négociabilité. Autrement dit, ce
qui importe ce n’est plus que les clauses contractuelles soient effec-
tivement discutées, mais qu’elles puissent l’être. Ainsi l’article 1110 du
Code civil prévoit-il que lorsque « les stipulations sont négociables
entre les parties », il s’agit d’un contrat de gré à gré ; tandis que consti-
tueuncontratd’adhésioncelui« quicomporteunensembledeclauses
non négociables », déterminées à l’avance par l’une des parties (ceci
étant déjà prévu par l’ordonnance) (sur ce sujet, v. Cayol A., Le contrat
d’adhésion : un contrat spécial ?, RLDC 2018/160, n° 6449). Exit donc
la référence aux « conditions générales » jugée trop floue et à laquelle
onpréfèreun« ensembledeclauses »quinel’estguèremoins.Surtout
le critère de la (non-)négociabilité ne règle pas toutes les questions,
loin s’en faut. Il ne sera pas du tout évident, notamment, pour celui qui
prétend se trouver dans un contrat d’adhésion de rapporter la preuve
d’un fait négatif, à savoir le caractère non négociable des clauses (voir
Mekki M., La loi de ratification de l’ordonnance du 10 février 2016. Une
réforme de la réforme ?, D. 2018, p. 900 et Mazeaud D., Quelques mots
sur la réforme de la réforme du droit des contrats, D. 2018, p. 912, invitant
tous deux les juges à renverser la charge de la preuve en la matière).
21. Clauses abusives. – La redéfinition du contrat d’adhésion s’accom-
pagne d’une limitation du champ d’application de l’article 1171 du
Code civil, ce qui constitue selon certains « la nouveauté la plus remar-
quable  » de la loi de ratification (Deshayes  O., Genicon  Th.  et
Laithier Y.-M., Ratification de l’ordonnance portant réforme du droit
des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.
Loi n° 2018-287 du 20 avril 2018, JCP G 2018, n° 18, 529) et qui justifie
d’aborder cette question dès à présent. Alors que toute clause d’un
contrat d’adhésion pouvait être réputée non écrite parce qu’elle créait
un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties
au contrat, désormais seule la clause « non négociable, déterminée
à l’avance par l’une des parties » d’un contrat d’adhésion peut l’être.
Il faut, en outre, préciser que les travaux préparatoires de la loi de rati-
fication donnent des indications sur l’articulation de l’article 1171 avec
les autres textes spéciaux relatifs aux clauses abusives, à savoir
les articles L. 212-1 du Code de la consommation et L. 442-6, I, 2°, du
Codedecommerce.Ila étéditetrépétédevantleSénatetl’Assemblée
nationalequelepremierdecestextesn’avaitpasvocationà s’appliquer
dans les champs couverts par les deux autres (v. not. Rapp. Sénat n° 22,
2017-2018,p. 60,infine ;Débatsenséancepubliquedevantl’Assemblée
nationale en première lecture, discussion sur les amendements 16 et
17 bis ; Rapp. Sénat n° 247, 2017-2018, p. 23). La solution n’emporte
pas la conviction pour ce qui concerne l’articulation des articles 1171 et
L. 442-6, I, 2°. Ces textes n’ont ni la même sanction (réputé non écrit
versus réparation, voire nullité quand c’est le ministre de l’Économie
qui agit), ni le même objectif (justice contractuelle versus protection du
marché). Il n’est donc pas exclu d’assister à une redistribution des rôles
en matière de lutte contre les clauses abusives : l’article L. 212-1 aux
contrats de consommation, l’article L. 442-6 aux contrats de distribu-
tion (qui avaient seuls motivé l’adoption de ce texte) et l’article 1171 aux
contrats conclus entre particuliers (et notamment, par exemple, par
l’intermédiaire d’une plateforme numérique) et entre professionnels en
dehors des relations de dépendance propres à la distribution.
22. Caducité de l'offre en cas de décès du destinataire. – Repre-
nant une solution jurisprudentielle isolée et critiquée (v. Cass. 1re
 civ.,
5 nov. 2008, n° 07-16.505), l’article 1117 du Code civil dispose désor-
mais que l’offre est caduque en cas « de décès de son destinataire ».
La solution est regrettable et aurait dû être limitée au cas où l’offre était
adressée intuitu personae au de cujus car, dans le cas contraire, on ne
voit pas bien ce qui justifie de priver les héritiers du bénéfice de cette
offre, l’offrant étant toujours à même de la porter.
23. Réticence dolosive.  –  La loi de ratification ajoute un troisième
alinéa, ainsi rédigé, à l’article 1137 du Code civil : « Néanmoins, ne
constitue pas un dol le fait pour une partie de ne pas révéler à son
cocontractant son estimation de la valeur de la prestation ». Il s’agit là
de la consécration attendue de la jurisprudence Baldus (Cass. 1re
 civ.,
3 mai 2001, n° 98-11.381, Bull. civ. I, n° 131). Dans sa version issue de
l’ordonnance, l’article 1137 avait en effet prêté le flanc à la critique car
il retenait une définition très large de la réticence dolosive, comme « la
dissimulation intentionnelle par l'un des contractants d'une informa-
http://lamyline.lamy.fr
CONTRAT
Numéro 161 I Juillet-Août 2018 RLDC I 15
tion dont il sait le caractère déterminant pour l'autre partie » (C. civ.,
art. 1137, al. 2), peu important la nature ou l’objet de l’information en
cause. Comme, par ailleurs, toute erreur provoquée est toujours
excusable (C. civ., art. 1139), le silence gardé sur la valeur de la chose
était constitutif d’une réticence dolosive, ce à quoi l’alinéa 3 de l’ar-
ticle 1137 vient fort heureusement mettre un terme.
En revanche, la loi de ratification n’a pas reconnecté la réticence dolosive
à l’obligation d’information – ce que nous regrettons –, de sorte que le
champ de la réticence dolosive demeure assez large en pratique. Toute
dissimulation d’information, à l’exception de celle portant sur la valeur, est
susceptible d’être sanctionnée par la réticence dolosive, alors même qu’il
n’existait aucune obligation d’information en la matière, notamment parce
quel’autrepartienepouvaitl’ignorerlégitimement(C. civ.,art. 1112-1).
24. Capacité et représentation des personnes morales. – Deux
modifications méritent d’être étudiées ensemble car toutes deux
concernent les personnes morales et ont été inspirées par l’ina-
déquation des textes issus de l’ordonnance au droit des sociétés
notamment, les rédacteurs de l’ordonnance n’ayant pas toujours
mesuré l’impact qu’une réforme du droit des obligations, socle des
activités économiques, peut avoir sur d’autres branches du droit.
La loi de ratification a ainsi supprimé, à l’article 1145, alinéa 2, du
Code civil, toute référence « aux actes utiles à la réalisation de l'ob-
jet » qui avait été érigée en critère de la capacité des personnes
morales. Le nouveau texte renvoie désormais simplement aux
« règles applicables à chacune d’entre elles ».
De même, les personnes morales ont été sorties du champ d’appli-
cation de l’article 1161 du Code civil régissant les conflits d’intérêts
en cas de représentation, afin de ne faire peser aucun risque sur le
droit des conventions réglementées notamment. Seules les per-
sonnes physiques sont dorénavant soumises à ce texte : la prohibi-
tion du double mandat en cas d’opposition d’intérêts ou du contrat
avec soi-même (conclu par le mandataire avec lui-même) leur est
réservée. La solution qui tient du "tout ou rien" est critiquée, tant il
semble que la prévention des conflits d’intérêts aurait pu être utile
aux personnes morales (v. Mekki M., La loi de ratification de l’ordon-
nance du 10 février 2016. Une réforme de la réforme ?, précité).
25. Réduction du prix. – L’article 1223 du Code civil relatif à la ré-
duction du prix par le créancier en cas d’inexécution imparfaite par
le débiteur a été complétement réécrit par la loi de ratification. Les
deux alinéas distinguent désormais deux hypothèses, celle du créan-
cier qui n’a pas encore payé et celle du créancier qui a déjà payé.
Aux termes de l’alinéa 1er
, le créancier qui n’a pas encore payé peut ré-
duire,demanièreproportionnelle,leprix,etce,parnotificationunilaté-
rale, tel que cela était déjà prévu par l’ordonnance. Ce qui soulève une
difficulté c'est l’ajout qui prévoit, dans ce cas, que « l'acceptation par
le débiteur de la décision de réduction de prix du créancier doit être
rédigée par écrit ». Outre que cette disposition impose un formalisme
là où la nature de la sanction et son efficacité ne le commandaient pas,
elle immisce un doute quant au caractère nécessaire de l’acceptation
par le débiteur de la réduction du prix. Il faut espérer que cette règle
ménage seulement la preuve de la prise d’acte par le débiteur de la
modification du contrat résultant de la réduction du prix, et non qu’elle
conditionne la réduction unilatérale du prix à l’acceptation du débiteur,
ce qui serait pour le moins paradoxal et contre-productif !
Aux termes de l’alinéa 2, le créancier qui a déjà payé « peut demander
au juge la réduction du prix », « à défaut d'accord entre les parties ». La
formulation est bien meilleure que la précédente selon laquelle, dans
cette hypothèse, le créancier pouvait « solliciter » une réduction du
prix, ce qui ne renvoyait à aucune notion juridique précise.
Le principal regret relatif à l’article 1223 du Code civil tient aux rectifi-
cations qui n’ont pas été opérées. Le caractère « proportionnel » de la
réductiondeprix,dontonignoreà quoiilserapporteesteffectivement
très discuté, notamment lorsque l’inexécution imparfaite ne peut être
appréciée quantitativement, mais seulement qualitativement.
26. Révision pour imprévision. – S’il y a un texte sur lequel se foca-
lisaient les espoirs de modification de toute une partie de la doc-
trine, c’est bien l’article 1195 du Code civil relatif à la révision pour
imprévision. Manifestement, la loi de ratification n’intervient pas là
où certains l’attendaient (à propos notamment de la suppression du
pouvoir du juge de réviser le contrat). Un article L. 211-40-1 est ajouté
au Code monétaire et financier qui exclut l’application de l’article
1195 pour les obligations résultant de titres ou de contrats financiers.
Relevons, en outre, que les travaux préparatoires ont le mérite de
confirmer le caractère supplétif de l’article 1195 (Débats en séance
publiquedevantleSénatensecondelecture,p. 837 ;Rapp. AN n° 639,
2017-2018, p. 6 et 30 ; Débats en séance publique devant l’Assemblée
nationale, 7 févr. 2018, p. 32 ; sur ce sujet, v. égal. Thibierge L., La
clause de hardship, RLDC 2018/161, n° 6465).
27.Cessiondedette. – Lenouvelarticle 1327 duCodecivilfaitdelacession
de dette un contrat solennel, ce qui s’explique vraisemblablement par la
volonté de soumettre toutes les cessions, de créance, de contrat et
donc désormais de dette, à la même exigence ad validitatemd’unécrit.
28. Paiement en monnaie étrangère. – Le paiement en monnaie
étrangère a été profondément révisé, voire libéralisé, par la loi de
ratification sous l’effet de deux dispositions.
D’abord, l’article 1343-3 du Code civil a été réécrit. La règle du paiement
en euros en France (al. 1er
) peut être écartée lorsque l’obligation procède
« d'une opération à caractère international » (ce qui est plus large que la
formule précédente visant « un contrat international ») ou d’un jugement
étranger (déjà prévu par l’ordonnance) (al. 2). Une autre exception est
ajoutée par la loi de ratification lorsque le paiement « intervient entre
professionnels » et que « l'usage d'une monnaie étrangère est commu-
nément admis pour l'opération concernée » (al. 2, in fine).
Ensuite, un nouvel article L. 112-5-1 du Code monétaire et financier
a été créé qui dispose, par dérogation à l’article 1343-3 précité,
que le paiement en monnaie étrangère est possible en France « si
l'obligation ainsi libellée procède d'un instrument financier à terme
ou d'une opération de change au comptant ».
29. En conclusion, les modifications opérées par la loi de ratification
répondent à une double logique. Certains des textes de l’ordonnance
ont été bridés (négociations, abus de l’état de dépendance, exécution
forcée en nature, clauses abusives et, dans une moindre mesure, réti-
cence dolosive et révision pour imprévision ; d’autres débridés (capa-
cité et représentation des personnes morales, paiement en monnaie
étrangère), le tout dans un esprit légèrement plus libéral. Quant aux
changements, espérés ou redoutés, mais qui n’ont pas eu lieu, nous
renvoyons, sur ces points, aux nombreux commentaires de l’ordon-
nance. Nul doute que la Cour de cassation aura fort à faire pour combler
lesoublis(promessesynallagmatique)oulesincomplétudes(promesse
unilatérale, caducité, etc.) de la réforme. n
Extrait de la Revue Lamy Droit Civil
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Extrait de la Revue Lamy Droit Civil

  • 1. 161 MENSUEL JUILLET-AOÛT 2018 Présentation de la loi de ratification de l’ordonnance portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations ParClaire-Marie PÉGLION-ZIKA – Caducité du crédit-bail en cas de résolution du contrat de vente : une solution pragmatique, un fondement discutable Par LauraCANN, Philippe MÉTAIS et ElodieVALETTE – De la communauté à l’indivision post-communautaire : le sort des parts sociales et de leurs fruits dans le prisme de la séparation Par Mélanie JAOUL – La saisine pour avis de la CEDH : entrée en vigueur du Protocole n° 16 à la Convention européenne des droits de l’Homme ParGuillaume PAYAN – La clause de hardship Par LouisTHIBIERGE – Les droits du conjoint survivant en droit allemand des successions Par Rodolphe MÉSA DroitCivil REVUE LAMY
  • 2. http://lamyline.lamy.fr 2 I RLDC Numéro 161 I Juillet-Août 2018 CONSEIL SCIENTIFIQUE Président Jacques MESTRE Laurent Aynès : Professeur à l’Université Panthéon- Sorbonne (Paris I) Bernard Beignier : Recteur de l’Académie d’Aix-Marseille Philippe Brun : Agrégé des facultés de droit, Avocat général en service extraordinaire à la Cour de cassation Rémy Cabrillac : Professeur à la Faculté de droit de Montpellier I Bruno Camille : Avocat Pierre Crocq : Professeur à l’Université Panthéon- Assas (Paris II) Françoise Dekeuwer-Défossez : Agrégée des Facultés de droit, Doyen honoraire de la Faculté de droit de l'Université de Lille 2, Professeur à la Faculté libre de droit de Lille Philippe Delebecque : Professeur à l’Université Panthéon-Sorbonne (Paris I) Bertrand Fages : Professeur à l’Université Panthéon-Sorbonne (Paris I) Michel Giray : Notaire à Paris Jean-Pierre Gridel : Conseiller doyen à la Cour de cassation Hervé Lécuyer : Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II) Denis Mazeaud : Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II) Philippe Pierre : Professeur à l’Université de Rennes I Éditeur :WOLTERSKLUWERFRANCE•SASaucapital de75000000€•Siègesocial:14,rueFructidor - 75814 ParisCedex17RCSParis480 081 306 •Associéunique: HoldingWoltersKluwerFrance Président, Directeur de publication : Hubert Chemla Directeur scientifique : Jacques Mestre Directrice des éditions, Droit général : Bernadette Neyrolles Responsable du Marché Avocats, Notaires et Huissiers de Justice : Ildo D. Mpindi Rédacteur en chef : Pauline Fleury pauline.fleury@wolterskluwer.com Responsable de rubriques : Julie Labasse julie.labasse@wolterskluwer.com Avec la collaboration de : Marion Desolneux, Aude Dorange, Nathalie Lacoste et Kandeh Sidime N° Commission paritaire : 0219 T 84 333 Dépôt légal : à parution N° ISSN : 1768-4099 Abonnement annuel : 537,04 €TTC Prix au numéro : 48,82 €TTC Périodicité mensuelle Service Clients : contact@wkf.fr Imprimerie : BIALEC 23 allée des Grands Pâquis, 54180 Heillecourt Origine du papier : Suède Taux de fibres recyclées : 0% Certification : PEFC N°2011-SKM-PEFC-43 Eutrophisation : Ptot 0,01 kg / tonne Cette revue peut être référencée de la manière suivante : RLDC 2018/161, n° 6458 (année/n° de la revue, n° du commentaire) Suivez aussi la Revue Lamy Droit civil sur Twitter : @RLDCLamy Sommaire  ACTUALITÉS FOCUS „„ 114e  Congrès des Notaires de France : une séance d’ouverture à l’aune de la confiance ! Par Julie LABASSE .............................................................................................. 4 LES ESSENTIELS................................................................................................... 6 CONTRAT „„ Présentation de la loi de ratification de l’ordonnance portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations Par Claire-Marie PÉGLION-ZIKA ....................................................................... 11 „„ Caducité du crédit-bail en cas de résolution du contrat de vente : une solution pragmatique, un fondement discutable Par Laura CANN, Philippe MÉTAIS et Elodie VALETTE.................................. 16 RESPONSABILITÉ „„ L’obligation de minimiser le dommage dans le projet de réforme de la responsabilité : la victime responsable de la gestion de son dommage Par Anne-Laure FABAS-SERLOOTEN............................................................... 21 PATRIMOINE „„ De la communauté à l’indivision post-communautaire : le sort des parts sociales et de leurs fruits dans le prisme de la séparation Par Mélanie JAOUL............................................................................................. 27 PROCÉDURE „„ La saisine pour avis de la CEDH : entrée en vigueur du Protocole n° 16 à la Convention européenne des droits de l’Homme Par Guillaume PAYAN ........................................................................................ 32  RENDEZ-VOUS LA CLAUSE DU MOIS „„ La clause de hardship Par Louis THIBIERGE .......................................................................................... 37  REPÈRES AILLEURS DANS LE MONDE „„ Les droits du conjoint survivant en droit allemand des successions Par Rodolphe MÉSA ........................................................................................... 40 PANORAMA „„ Actualité du droit des biens (février 2018 – mai 2018) Par Vincent PERRUCHOT-TRIBOULET.............................................................. 44  PERSPECTIVES ANALYSE „„ La conclusion des smart contracts : révolution ou simple adaptation ? Par Eva THÉOCHARIDI....................................................................................... 48 Ce numéro est accompagné d’un encart publicitaire.
  • 3. http://lamyline.lamy.fr Éditorial Numéro 161 I Juillet-Août 2018 RLDC I 3 Par Jacques MESTRE Directeur scientifique de la Revue Lamy Droit civil DISCERNEMENT, PRUDENCE MAIS PAS DÉRAISON ! L a toute récente entrée en vigueur du règlement européen relatif à la protection des données personnelles… ainsi que l’arrivée prochaine des vacances d’été, souvent synonymes de voyages et de dépenses inhabituelles, amènent ce mois-ci à porter un regard civiliste sur cet incontournable instrument de règlement qu’est devenue la carte de paiement. Car même si le régime en est pour l’es- sentiel localisé dans le Code monétaire et financier, ce moyen de paie- ment s’inscrit aujourd’hui très largement dans la vie quotidienne des consommateurs et demeure, par ailleurs, au cœur de certains risques sonnants et trébuchants liés à l’utilisation de données personnelles. Arrêtons-nousainsiquelquesinstantssurlatechniqueditedel'hameçon- nage (encore dénommée phishing), parvenue récemment à la connais- sance de la Cour de cassation. Une technique qui consiste dans l’envoi d’un courriel frauduleux par un expéditeur désireux de récupérer auprès de l’internaute "hameçonné" des informations sensibles, telles que code secret, cryptogramme, identifiant et autre mot de passe... En l’oc- currence, la question soumise à la Haute juridiction était de savoir dans quelle mesure le porteur d’une carte bancaire, ayant transmis des don- néespersonnellesparcebiais,peutensuitesevoirprivédelaprotection que la loi lui accorde par principe en cas de débits non préalablement autorisés. Une question naturellement reliée aux deux obligations que le Code monétaire et financier (C. mon. fin., art. L. 33-16 et L. 33-17) met expressément à la charge du titulaire de la carte : celle de prendre toute mesureraisonnablepourpréserverlasécuritédesesdonnéespersonna- lisées et celle d’informer sans tarder son prestataire en cas de perte, vol, détournement ou encore de toute autre utilisation non autorisée de son instrument de paiement ou des données qui lui sont liées. Or, abandonnant la bienveillance qu’elle avait jusque-là manifestée à l’en- droit de l’utilisateur (v. encore Cass. com., 25 janv. 2017, n° 15-18.102, précisant que la preuve de sa négligence grave ne résulte pas du seul fait que l’instrument de paiement ou les données personnelles ont été effectivement utilisés), la Chambre commerciale de la Cour de cassa- tion invite le consommateur – c’est-à-dire, très concrètement, chacun de nous… – à faire preuve de flair et donc à déjouer les pièges ! Un premier arrêtdu25 octobre 2017 (Cass. com.,25 oct. 2017,n° 16-11.644)demande en effet aux juges du fond de rechercher si la victime « n’aurait pas pu avoir conscience que le courriel qu’elle avait reçu était frauduleux », et un second du 28 mars 2018 (Cass. com., 28 mars 2018, n° 16-20.018) précise plus nettement encore que « manque, par négligence grave, à son obligation de prendre toute mesure raisonnable pour préserver la sécuritédesesdispositifsdesécuritépersonnalisésl'utilisateurd'unservice de paiement qui communique les données personnelles de ce dispositif desécuritéenréponseà uncourrielqui contient des indices permettant à un utilisateur normalement attentif de douter de sa provenance, peu important qu'il soit, ou non, avisé des risques d'hameçonnage ». Fini donc le temps de l’insouciance, place désormais au discerne- ment ! Et ce d’autant plus qu’un arrêt de la cour d’appel de Besan- çon (CA Besançon, 14 févr. 2018, n° 17/00316, Gaz. Pal. 17 avr. 2018, p. 19, note Lasserre Capdeville J.) enfonce concomitamment le clou en refusant de prendre encomptelanaïvetédedeuxépouxenvacances au Maroc qui, démarchés pour y conclure un contrat, avaient accep- té d’introduire leurs cartes bleues respectives dans un appareil et de composer leurs codes secrets afin de permettre uniquement à leur interlocuteur, du moins selon ses dires, de s’assurer de leur solvabilité. Le contrat n’ayant finalement pas été conclu mais des opérations bancaires ayant, en revanche, été passées en France à leur détriment, la question d’une éventuelle responsabilité de la banque française s’était en effet trouvée posée, mais elle a été réso- lue négativement par les juges bisontins, pour lesquels l’utilisateur, en composant son code secret sur un terminal, avait bien donné son consentement à un ordre de paiement dans les formes convenues. Discernement donc, prudence également, mais cependant pas précau- tion déraisonnable… C’est en tout cas ainsi que nous interprétons un dernier arrêt, rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass. com., 24 janv. 2018, n° 16-19.866) et envisageant cette fois-ci le sort de notre consommateur de services bancaires placé devant un guichet automatique.Lacliented’unebanqueavaitretiré600 eurosenespècesde son compte à la Caisse d’Épargne et les avait ensuite déposés au Crédit Agricole en remettant à un tel guichet une enveloppe spécifique qui ren- fermait un bordereau préalablement complété et en récupérant sim- plement à cette occasion un ticket justificatif. Or, cette somme ne fut jamais créditée, le Crédit Agricole reconnaissant bien dans un courrier adressé à sa cliente qu’il avait retrouvé le double du bordereau mais ajoutant que l’enveloppe contenant les espèces avait, pour sa part, disparu... Or, ajoutait la banque pour étayer juridiquement sa position, une clause, expressément mentionnée dans le bordereau, précisait très clairement que la preuve du montant du dépôt ne pouvait se faire par la simple production du ticket. Fortlogiquement,lejugedeproximitédeGrenoblea cependantchoi- si de passer outre cette objection, et la Cour de cassation l’approuve en ces termes : « Attendu que le jugement retient que, sauf à être abu- sive, une telle clause ne saurait priver le client de la possibilité de faire la preuve du dépôt par tout autre moyen ; que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'apprécier la valeur et la portée des éléments depreuveproduitsquelajuridictiondeproximitéa,pardécisionmotivée, retenuquelalettre(…)danslaquellelabanquereconnaissaitavoirretrouvé le double du bordereau de remise, valait commencement de preuve par écrit et que celui-ci était complété par des éléments extrinsèques de nature à prouver le dépôt d'espèces litigieux ». Soyons donc rassurés :faceau guichetautomatique, le consommateur ne saurait être tenu à l’impossible, et notamment de rester figé devant la machine le temps nécessaire pour vérifier qu’elle accomplit bien sa propre tâche ! n
  • 4. http://lamyline.lamy.fr Actualité | Analyse 4 I RLDC Numéro 161 I Juillet-Août 2018 Par Julie LABASSE Responsable de la rubrique Patrimoine ÎRLDC 6458 114e  Congrès des Notaires de France : une séance d’ouverture à l’aune de la confiance ! Le 114e  Congrès des Notaires de France s'est tenu les 28, 29 et 30 mai derniers, porteur de propositions autour de quatre thématiques, l’agriculture, l’énergie, la ville et le financement. Le Président de ce 114e  congrès, Maître Clerget, en a positionné l’enjeu, prendre part aux responsabilités sociales tant sur le plan énergétique que sur les fractures sociales. 114e Congrès des Notaires de France, Demain le territoire, Cannes, 28-30 mai 2018 L e premier mot sera «  éveil  », pris au sens d’anticipation et d’adaptation. Maître Vouillon, président de la chambre des notaires des Hautes Alpes, et Maître Turlur, président des notaires de la cour d’appel d’Aix-en-Provence, le rappellent : certes, la Profession est forte d’une croissance, corrélative à celle de la hausse de l’immobilier, mais la prospérité recommande la vigilance. L’éveil s’exprime à travers l’anticipation des évolutions législatives ou encore leur accompagnement. Il se manifeste à tra- vers l’expansion du modèle en dehors de nos frontières, la Chine aujourd’hui, le Moyen-Orient, demain. Le notaire comme acteur transfrontalier sera d’ailleurs le thème abordé à Bruxelles l’année prochaine. La Profession reste en éveil afin de se montrer « digne » de ses actes et de son conseil et de « rester aux commandes » de la préservation de l’authenticité des actes. Le notaire peut se targuer de faire du « sur-mesure », de la « haute couture ». Responsabilité citoyenne et proximité.  – Monsieur  Lisnard, maire de Cannes, suivant le fil rouge de l’évolution, évoque le « darwinisme territorial ». Une évolution ne se faisant pas en dépit de nos institutions fondamentales, l’officier public se porte garant de la sécurisation et de la fiabilité des actes. Aussi, il se félicite des travaux et projets menés par la Profession. Le notaire inspire la confiance et participe au sentiment d’appartenance, insufflé par la politique locale, distillant liberté et responsabilisation citoyenne. Le constat est à un contre-courant de la politique gouvernemen- tale, les surtaxes alimentant les terres désincarnées et le projet de loi ELAN ayant, s’il est adopté, pour effet de diluer l’urbanisme (Projet de loi AN n° 846, 2017-2018). Selon lui, le monde de demain sera celui des facteurs communs d’universalité et où le fait commu- nal sera porteur du sentiment d’appartenance et d’incarnation d’un territoire commun. Le territoire de demain favorisera la proxi- mité ; ce sera celui où l’on trouve un notaire près de chez soi et un maire ! Repenser la gestion de nos espaces et de nos énergies. – Le point d’orgue fut abordé ensuite par Maître Clerget, la gestion de nos ressources. « Cela fait trois semaines que nous avons épuisé nos ressources alors que huit mois restent ». L’objectif est grand : conci- lier répartition de l’espace et cohésion sociale. Les flux sociaux sont à analyser afin de repenser la gestion de notre espace et de nos richesses. L’urbanisation intensive, la libéralisation des services publics, la disparition des commerces de proximité à la faveur du développement de ceux de périphérie, l’exploitation prépondé- rante du parc nucléaire, l’instabilité sociale de notre pays, la défiance des consommateurs à l’égard de l’agriculture raisonnable sont autant de facteurs qui entretiennent une fracture sociale qui ne doit pas opposer urbains aux ruraux. Une dynamique d’échanges entre les différents espaces doit être insufflée. Aussi, les défis sont d’adap- ter nos modèles et la mobilité et favoriser la proximité et la mixité (immeubles accueillant commerces et habitation). Le rapporteur général, Maître Bouquemont, rebondit sur ces défis : modes de consommation, installations énergétiques, habitations, densifi- cation urbaine, agriculture. Les propositions auront notamment pour objectif d’élargir les modes de financement, en dissociant exploitation et porteur du foncier (ce qui requiert une refonte du droit de préemption des SAFER) ou encore la révision du principe d’incessibilité des baux ruraux, qui relève de l’« anachronisme », la création d’un bail forestier avec obligation de gestion durable du preneur, la création d’un fonds de garantie pour le démantèlement des vieilles éoliennes, la garantie minimale de productivité d’élec- tricité, etc. Le volet financement s’inspire du souci de diversifier l’exploitation agricole. La politique agricole commune a, en effet,
  • 5. http://lamyline.lamy.fr focus Numéro 161 I Juillet-Août 2018 RLDC I 5 eu pour objectif d’augmenter les terres arables et constater le recul des forêts, en dépit du régime fiscal de faveur. L’imposition du pas- de-porte de l’agriculteur doit être attractive, instaurer un régime fiscal de transmission type Dutreil. Partenariat.  – Le directeur général de la Caisse des dépôts et consignations, Monsieur Lombard, sous l’augure, également, du partenariat et de la confiance mutuelle, annonce l’ouverture de la « Banque des territoires » qui s’accompagnera d’une plateforme numérique, afin de dispenser des conseils en ingénierie financière à l’attention des collectivités locales et territoriales, entreprises publiques locales, organismes de logement social et professions juridiques. À cette occasion, le service a été inauguré par la signa- ture d’un prêt au bénéfice de la commune de Cannes. Authenticité et anticipation. – La prise de parole du président du Conseil supérieur du notariat, empreint de la précieuse ambiance du festival, se déroulera sur le fil cinématographique. « Éviter l'Apo- calypse now », Didier Coiffard interpelle, à nouveau, le garde des Sceaux sur les difficultés de mise en œuvre de la loi n° 2015-990, du 6 août 2015 (JO 7 août), dite loi Macron, sur la création de nouveaux offices et les délais d’instructions longs. Le bilan sera réalisé d’ici cet été et est attendu. Il conjure de mettre fin à « des années de braise ». Bien que le Conseil d’État ait validé le système de sélection par tirage au sort, Madame le ministre réconfortera : par la suite, si c’est un échec, le dispositif sera arrêté. Une alerte est toutefois lancée, la loi Macron, dont l’objectif est la proximité des offices, ne doit pas conduire à l’établissement d’offices individuels, bien trop fragiles, pour lesquels le poids de la concurrence serait décisif. Le président souhaite souligner que le Notariat s’adapte, écoute et se montre précurseur, à travers toutes les dimensions. La dimension de la hauteur tout d’abord. Le droit continental s’étend. L’œil est projeté au-delà des frontières ; le Notariat français accompagne dans la reprise de notre modèle, la Chine par exemple qui entre- prend une réécriture de son Code civil. À ce titre, les congrégations étrangères, jamais aussi nombreuses  (50), sont chaleureusement saluées. Il est sollicité par les institutions, les plus prestigieuses, la Banque mondiale, l’ONU. La dimension de la profondeur ensuite, celle de la diversification et donc de la déjudiciarisation, entérinée par le projet de loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la Justice (procédure de changement régime matrimonial, partage et acceptation successoral, apostille et légalisation). Conscient que « la recherche d'un conseil désintéressé ne peut se trouver qu'au- près du notaire », le président répond à l’appel à contribution du ministère de la Justice et se dote d’un médiateur. Le Notariat joue la carte de la fiabilité et de la confiance ; s’il n’a pas « la folie des grandeurs », il prévient que « l’empire contre-attaque ». Est mis en exergue que la Chancellerie a toujours su et pu compter sur la Profession pour l’accompagnement des réformes. La télédéclara- tion : défi relevé ! L’accès à la publicité foncière : lancement d’un vaste chantier de numérisation en coopération avec la Chancelle- rie et Bercy ! La formation : partenariat développé avec HEC et Saint-Cyr ! Une invitation est toutefois lancée pour la révision de la mesure d’écrêtement. Enfin, nous arrivons à la 4e  dimension, l’« univers virtuel » qui n’im- pressionne nullement et où « l'authenticité a pris ses quartiers ». Le 7 mai, le Notariat a inauguré la saisine digitale, en application de la convention de Bâle, alors même qu’elle n’a pas été ratifiée par la France. Bientôt, l’acte authentique par visioconférence. La blockchain, il s’en empare afin d’assurer la traçabilité des copies exécutoires, rassurant le monde bancaire. Pour la mise en œuvre du règlement (UE) n° 2016/679 du 27 avril 2016 (JOUE 4 mai 2016, n° L119), dit RGPD, une alerte est lancée sur la sous-traitance qui doit remplir un cahier des charges rigoureux. Pour finir, vous l’aurez compris le « 5e  élément », c’est l’authenticité. Confiance et proximité. – L’impression de la garde des Sceaux, Madame Belloubet, ne se fait pas attendre. « Chers amis », introduit-elle. Un rappel est fait sur les origines de la démocratie, la ville. Mais elle rappelle que les données territoriales sont indis- pensables à la citoyenneté de tous. Il semblerait que la ministre souhaite confier au Notariat la mission de terrain, de collecte des données territoriales et qu’à cette fin, elle souhaite un maillage géographique et une proximité absolue. Aussi, le mot d’ordre est proximité, assumée dans les Chantiers de la Justice, et dans le pro- longement de la loi Macron. La « légion » du Notariat compte, dans ses rangs, plus de 12 000 nouveaux notaires sur tout le territoire. La physionomie des offices change : une augmentation de plus de 28 % des moins de 40 ans, le nombre de femmes a également doublé entre 2010 et 2018. La formation des notaires est un enjeu tant pour la Profession que pour la Chancellerie et, à ce titre, Madame Belloubet a fait honneur à sa promesse formulée lors du précédent Congrès de réformer la formation. Elle a, en effet, indi- qué avoir saisi le Conseil d’État pour unifier les formations au sein d’un seul institut, qui garantira, notamment, aux candidats remar- quables une place, en dehors de toute considération extérieure. L’impératif de proximité guide également les demandes de trans- fert d’études, pour lesquels la Chancellerie sera vigilante à ne pas entraîner de désertification. Une « pause » est annoncée pour la création de nouveaux offices, compte tenu de la révision de la carte judiciaire, afin de veiller au respect du maillage. Si la décision du Conseil d’État est rappelée, considérant que le tirage au sort était le seul mode de sélection conforme à la loi de 2015, il est convenu que l’important nombre de candidature (3 000 en 24 h, puis 6 000 autres) a entraîné des délais de traitement longs, mais aujourd’hui ils s’améliorent. La garde des Sceaux se félicite des initiatives du Notariat et ne doute pas de sa collaboration pour le projet de réforme de la publicité foncière, dont elle a confié les travaux préparatoires au professeur Laurent Aynès. Elle a particulièrement souligné l’engagement huma- nitaire, pour l’enregistrement et la régularisation de l’état civil des "enfants fantômes" en Afrique. Sur la déjudiciarisation des « tâches non contentieuses », Madame le ministre affirme qu’elle souhaite s’appuyer sur le Notariat afin de veiller au respect des intérêts en présence. La déjudiciarisation rimera avec authenticité et médiation. Chancellerie et Notariat vont de concert, la confiance est affichée, réciproque. Nous suivrons ces promesses… Pour une présentation des propositions des commissions, v. Jeanne C., Demain la ville, Actualités du droit, 29 mai 2018 ; Pouliquen E., Demain l'énergie, Actualités du droit, 29 mai 2018 ; Hili P., La 114e édition du Congrès des notaires déroule le tapis rouge aux énergies re- nouvelables, Actualités du droit, 30 mai 2018 ; Allebe S., Une fisca- lité innovante pour faire avancer les territoires, Actualités du droit, 6 juin 2018.n
  • 6. http://lamyline.lamy.fr Actualité 6 I RLDC Numéro 161 I Juillet-Août 2018 ÎRLDC 6459 CONTRAT Nullité d’une vente mobilière et préjudice de l’acquéreur : remboursement des frais d’adjudication par le commissaire- priseur La Cour de cassation affirme que, si les restitutions, consécutives à l’annulation d’une vente pour erreur sur la substance, n’ont lieu qu’entre les parties contrac- tantes, le commissaire-priseur peut être condamné à des dommages-intérêts en réparation du préjudice causé à l’acquéreur par sa faute. Ces dommages-intérêts peu- vent correspondre aux frais d’adjudication. Cass. 1re  civ., 3 mai 2018, n° 16-13.656, P+B+I Une caisse de crédit municipal a consenti un prêt garanti par « nan- tissement de gage corporel » grevant une statue en bronze, accom- pagnée d’un certificat d’authenticité établi par un expert la datant du premier siècle avant Jésus-Christ. Le propriétaire avait requis la vente du bien gagé aux enchères publiques. Celle-ci a été organisée par le prêteur avec le concours du groupement d’intérêt économique (GIE) des commissaires-priseurs. L’acquéreur du bien gagé a demandé, après avoir obtenu l’annulation de la vente pour erreur sur les qualités substantielles (la statue ayant ultérieurement été datée du XVIIIe  siècle par deux experts désignés par le juge des référés), la restitution du prix par le crédit municipal, créancier gagiste et organisateur de la vente, et à qui le bien avait été remis par le propriétaire. L’acquéreur a sollicité en outre la condamna- tion du GIE à lui réparer les préjudices moral et matériel subis et à garantir la restitution du prix. D’une part, la cour d’appel a  rejeté la demande tendant à  la condamnation du crédit municipal, en restitution du prix de la vente annulée et n’a condamné à cet effet que le propriétaire du bien. D’autre part, les juges du fond ont condamné ce dernier in solidum avec l’expert, le GIE et l’établissement de crédit en répa- ration des préjudices moral et matériel subis par l’acquéreur, et le GIE en particulier à lui restituer les frais d’adjudication. Enfin, l’ac- quéreur a été débouté de sa demande tendant à la condamnation du prêteur, de l’expert et du GIE à garantir la restitution du prix de vente, en ce qu’il ne démontrait pas, selon les juges d’appel, que le propriétaire était insolvable. L’acquéreur forme un pourvoi en cassation, au moyen que les sommes tirées de la vente du bien litigieux avait été versées par lui au créancier gagiste, et que, dès lors, en tant que bénéficiaire, le prêteur devait être tenu de l’obligation de restitution. L’acqué- reur invoquait également l’apparence qui avait pu le mener légiti- mement à croire que le crédit municipal organisateur de la vente serait débiteur de l’obligation de restitution du prix de vente. Le GIE, quant à lui, forme un pourvoi en cassation considérant qu’il ne pouvait engager sa responsabilité ni être tenu de restituer les frais d’adjudication. Il ne peut, selon le pourvoi, engager sa responsa- bilité que lorsqu’il affirme l’authenticité d’une œuvre sans l’assortir de réserve dans le catalogue de vente et qu’en l’espèce, seule le crédit municipal, avec l’expert qu’il a mandaté, était organisateur de la vente et pouvait engager sa responsabilité. De plus, il ne pou- vait être tenu de restituer les frais d’adjudication, conformément au principe de l’effet relatif des contrats puisqu’il n’était pas partie à la vente annulée pour erreur sur la substance. La Cour de cassation rejette la demande de l’acquéreur en retenant que seul le vendeur peut être tenu de restituer le prix de la vente annulée. La remise du bien au créancier gagiste n’a pas pour effet de lui transférer la propriété, bien qu’il ait perçu une partie du prix de cette vente au titre du remboursement du prêt. Pour autant, la Haute juridiction approuve les juges du fond d’avoir retenu la responsabilité du GIE  car celui-ci «  bénéficiait d'une connaissance dans le domaine des arts » et admettait avoir eu un doutesurl’estimationdubienà partirduquelils’estfondéà demander une seconde expertise mais avait procédé à la vente sans émettre de réserve. Au contraire, le GIE  des commissaires-priseurs avait renforcé la croyance des potentiels acquéreurs en son authenticité par des mentions augmentant son attrait. Dès lors, il avait commis une faute de nature à engager sa responsabilité, « peu important que celui-ci n’ait pas été l’organisateur de la vente ». La première chambre civile retient par ailleurs que le commissaire-priseur, tiers au contrat de vente annulé pour erreur sur la substance, peut être condamné à des dommages-intérêts en réparation du préju- dice causé à l’acquéreur par sa faute. Ces dommages-intérêts peuvent correspondre au montant des frais d’adjudication versé par l’ac- quéreur. En effet, le fait que le GIE ait procédé à la vente litigieuse malgré ses doutes constitue, comme l’a souligné la Cour, une faute qui a entraîné le versement de frais d’adjudication par l’acquéreur et permet de fonder la condamnation à leur restitution par le GIE. Les Hauts magistrats cassent toutefois l’arrêt d’appel en ce qu’il rejette la demande tendant à condamner la banque, l’expert et le GIE à garantir la restitution du prix de vente, puisque les juges de second degré ne démontraient pas en quoi le propriétaire emprunteur était suffisamment solvable pour rejeter la demande de garantie. n Kandeh SIDIME Engagement en double qualité : la double signature n’est pas une condition de validité de l’acte Un arrêt du 9 mai 2018 de la Chambre commerciale de la Cour de cassation retient qu’il n’est pas nécessaire qu’une double signature soit apposée à l’acte pour que l’engagement d’une partie intervenue en double qua- lité – en son nom propre et au nom de la société qu’il représente – soit valable. Cass. com., 9 mai 2018, n° 16-28.157, P+B L’associé d’une société (société P) a conclu en son nom personnel et au nom de ladite société un contrat d’entretien de parcours de golf avec la société S. N’ayant pas réglé les échéances convenues, l’associé s’est engagé à payer le solde des factures impayées au
  • 7. http://lamyline.lamy.fr les essentiels Numéro 161 I Juillet-Août 2018 RLDC I 7 moyen de plusieurs chèques qui ont été rejetés. La société P, débitrice, a été mise en liquidation. Ainsi, la société S a assigné en paiement l’associé en qualité de codébiteur solidaire et en responsabilité pour « révocation abusive » des chèques impayés. Les juges du fond ont rejeté la demande estimant qu’en l’absence de signature de l’acte à titre personnel, l’associé n’avait pas la qua- lité de cocontractant, peu important la mention du contrat indi- quant qu’il agissait tant en son nom personnel qu’au nom de la société. La Haute juridiction casse l’arrêt d’appel, considérant que la double qualité en laquelle intervient le signataire d’un acte juridique n’im- pose pas la nécessité d’une double signature comme condition de validité de l’acte. Cette solution avait déjà été retenue par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt de 2003, concernant l’octroi d’un prêt garanti par un cautionnement réel souscrit par acte notarié en vertu duquel une personne était intervenue à la fois en son nom personnel et au nom de la socié- té bénéficiaire (Cass. com., 8 oct. 2003, n° 01-11.597, Bull. civ. IV, n° 153 : « la double qualité de son intervention, représentante de la société débitrice, d’une part, et caution personnelle de celle-ci, d’autre part, ne suffisait pas à imposer la nécessité d’une double signature comme condition de validité à l’acte »). n K. S. RESPONSABILITÉ Diagnostic prénatal : le praticien doit solliciter les résultats d’un examen médical prescrit ! Le médecin qui ne sollicite pas le résultat d’un examen médical prescrit commet une faute ; de même, pour le médecin qui reprend le dossier médical de la patiente sans vérifier le résultat de cet examen. Cass. 1re  civ., 3 mai 2018, n° 16-27.506, P+B+I Une gynécologue, chargée de suivre la grossesse d’une patiente, prescrit lors de la visite du troisième mois, un test sanguin visant notamment à déceler un risque de trisomie 21. La patiente fait réaliser ce prélèvement au sein d’un laboratoire privé qui le trans- met à un autre laboratoire, équipé du logiciel permettant d’analy- ser les prélèvements effectués au-delà de la dix-huitième semaine. Les résultats mettent en évidence un risque accru de 1/110 de don- ner naissance à un enfant atteint de trisomie 21, mais ces résultats ne sont transmis ni au médecin du laboratoire privé, ni au gynéco- logue, ni à la patiente. À compter de la trente-troisième semaine, la patiente est suivie par un autre gynécologue obstétricien en vue de son accouchement. Puis, l’enfant naît, atteint de trisomie 21. Les parents, agissant tant en leur nom personnel qu’en leur qua- lité de représentants légaux de leur enfant, assignent en respon- sabilité et indemnisation les deux gynécologues soutenant que l’absence de diagnostic de la trisomie 21 les avaient privés de la possibilité de demander une interruption médicale de grossesse. Il faut préciser que l’enfant était né avant l’entrée en vigueur de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 (JO 5 mars) et que l’application de l’article L. 114-5 du Code de l’action sociale et des familles avait été écartée (Cass. 1re  civ., 31 oct. 2012, n° 11-22.756). La cour d’appel de Papeete, dans son arrêt du 7  juil- let 2016 (CA Papeete, 7 juill. 2016, n° 13/00283) rendu sur renvoi après cassation, condamne in solidum les deux gynécologues au paiement de différentes sommes aux parents en réparation des préjudices résultant du handicap de leur fille. En effet, les juges retiennent la faute du gynécologue prescripteur pour s’être abste- nu d’informer la patiente que le test avait fait apparaître un risque de trisomie 21 et la faute du gynécologue obstétricien pour ne pas s’être inquiété de l’absence de résultat au dossier de la patiente lorsqu’il a pris en charge celle-ci à trente-trois semaines de gros- sesse. Les deux médecins se pourvoient en cassation. Responsabilité du gynécologue prescripteur pour ne pas avoir sollicité le résultat de l'examen. – Le médecin est tenu à une obli- gation d’information loyale, claire et appropriée, sur les risques graves afférents aux investigations et soins proposés (Cass. 1re  civ., 27 mai 1998, n° 96-19.161, Bull. civ. I, n° 187). Toutefois, cette obliga- tion disparaît en cas d’impossibilité de délivrer l’information, cette impossibilité étant caractérisée lorsque le médecin ne dispose pas, sans faute de sa part, de cette information. En l’espèce, le gynéco- logue rappelait que le laboratoire n’était tenu de l’informer expres- sément du résultat obtenu que si le test faisait apparaître un risque de trisomie 21. Ainsi, l’absence de transmission des résultats avait pu laisser penser au médecin que ceux-ci étaient négatifs. La Haute juridiction ne partage pas ce raisonnement et retient que la gynécologue qui avait prescrit l’examen devait être en mesure d’in- former elle-même sa patiente quant à son résultat sans dépendre des aléas d’une communication par les laboratoires, qu’elle ne pouvait être dispensée d’en demander le résultat et qu’elle n’était pas fondée à opposer à sa patiente l’absence de toute réponse des laboratoires ni à se prévaloir de leur erreur ou de leur négligence. Par conséquent, la gynécologue n’ayant pas été dans l’impossibi- lité d’exécuter son obligation d’information, celle-ci a commis une faute en ne sollicitant pas le résultat de l’examen. Responsabilité du gynécologue obstétricien qui ne s'est pas assu- ré du résultat de l’examen. – Le médecin, tenu d’une simple obli- gation de moyens, doit à son patient des soins attentifs, conscien- cieux et sous réserve de circonstances exceptionnelles, conformes aux données acquises de la science. En l’espèce, le gynécologue obstétricien qui était intervenu en fin de grossesse tentait de dé- montrer qu’aucun élément médical, biologique ou échographique ne faisait ressortir un risque de trisomie 21 et qu’il n’avait donc aucune raison de suspecter une trisomie 21, ni de vérifier auprès du laboratoire l’examen prescrit par son confrère. De nouveau, la Haute juridiction refuse de retenir cette argumentation. Elle retient, en revanche, que le praticien ne pouvait fonder son diagnostic sur le défaut de réponse des laboratoires et qu’il avait commis une faute en ne s’assurant pas du résultat de ce test. Dans cette espèce, les solutions retenues à l’encontre des prati- ciens sont relativement sévères et on peut supposer qu’elles au- raient été différentes si la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 et, notam- ment, l’article L. 114-5 du Code de l’action sociale et des familles avaient été applicables. En effet, celui-ci exige la démonstration d’une « faute caractérisée » du professionnel de santé pour en- gager sa responsabilité (même si la faute caractérisée n’a pas été expressément définie, la Cour de cassation et le Conseil d’État retiennent les critères d’intensité, d’évidence ou de gravité de la faute ; CE, 31 mars 2014, n° 345812). Ainsi, le fait de ne pas avoir diagnostiqué le handicap d’un enfant (trisomie 18) en dépit d’un suivi et de soins attentifs, consciencieux et conformes aux données
  • 8. http://lamyline.lamy.fr Actualité 8 I RLDC Numéro 161 I Juillet-Août 2018 acquises de la science médicale n’est pas constitutif d’une faute caractérisée (CAA Nantes, 7 juin 2012, n° 10NT02748). De même, le fait pour un praticien d’avoir manqué à son obligation d’informa- tion sur les résultats de l’examen (en l’occurrence, un prélèvement sanguin en vue de l’analyse des marqueurs sériques maternels et de l’évaluation du risque d’une anomalie chromosomique), en se bornant à  indiquer à  la patiente qu’ils étaient bons, ne permet pas, à lui seul, la qualification de faute caractérisée, dès lors que les conditions d’intensité et d’évidence ne sont pas démontrées (Cass. 1re  civ., 5 juill. 2017, n° 16-21.147). n Nathalie LACOSTE PATRIMOINE Nullité du legs consenti sur la chose d’autrui ! La motivation de la Haute juridiction est concise dans un attendu de principe on ne peut plus explicite : « le legs particulier de la chose d’autrui est nul ». Cass. 1re  civ., 15 mai 2018, n° 14-11.123, P+B Les faits de l’espèce étaient néanmoins plus complexes, un testa- teur décède, laissant à sa succession deux enfants. Il a réalisé un legs particulier sur un immeuble, appartenant à une société en nom collectif (SNC), au bénéfice d’un tiers. Étant précisé que le de cujus était propriétaire de la majorité des parts de la SNC. Les héritiers, la société et l’exécuteur testamentaire ont sollicité la nullité du legs. Les juges du fond rejettent la demande, eu égard à l’interprétation qu’il convient d’adopter à la lecture du testament. Elle relève, en effet, que l’un des héritiers a également bénéficié d’un legs particulier sur des meubles appartenant à la SNC. Aus- si, la cour d’appel en déduit la volonté du de cujus de transmettre l’appartement à hauteur des parts qu’il détient et donc de mettre à la charge des héritiers la délivrance du legs. Un tel mécanisme est possible lorsque le légataire est titulaire de droits indivis sur la chose transmise. De surcroît, elle relève que le de cujus avait l’intention de vendre les biens appartenant à la SNC ; aussi elle en déduit qu’il avait la certitude qu’au jour de son décès, il serait propriétaire des- dits biens (v. Le Lamy Droit des régimes matrimoniaux, n° 340-37). LaCourdecassationcensurecettemotivation,auvisadel’article 1021 du Code civil, lequel dispose, pour mémoire : « lorsque le testateur aura légué la chose d’autrui, le legs sera nul, soit que le testateur ait connu ou non qu’elle ne lui appartenait pas ». La Cour adopte une lecture exégétique, dès lors qu’au jour de l’ouverture de la succession, la société était seule propriétaire de l’immeuble légué. L’interposition de la personne morale fait écran à cette transmission. n Julie LABASSE Conflit de lois : gare à l’interprétation du critère de rattachement établi par la loi étrangère ! Pour la détermination de la loi applicable à la succession d’un de cujus binational (franco-espagnol), dans laquelle se trouve des immeubles situés dans chacun des pays où il détient la nationalité, le renvoi opéré par la loi étrangère suppose que le critère de rattachement soit strictement interprété selon les règles de conflit de lois de la loi étrangère. Cass. 1re  civ., 15 mai 2018, n° 17-11.571, P+B En l’espèce, le de cujus avait la double nationalité française et espagnole, et la succession comprenait des biens situés en France et en Espagne. En vertu de l’article 3, alinéa 2, du Code civil et du principe lex loci sitae, les juges du fond ont opéré un premier renvoi à la loi espa- gnole. Ils ont ensuite déduit des dispositions espagnoles qu’elles opéraient elles-mêmes un renvoi à la loi française. Pour mémoire, l’article  9.8 du Code civil espagnol dispose que « la succession à cause de mort se régira par la loi nationale du défunt au moment du décès, indépendamment de la nature des biens et du pays où ils se trouvent » et l’article 9 de compléter : « la succession à cause de mort se régira par la loi nationale du défunt au moment du décès, indépendamment de la nature des biens et du pays où il se trouve ». La cour d’appel a, en effet, considéré que l’article 9.8 de la législation espagnole opérait un renvoi à la loi française, eu égard à la détention de la nationalité française du de cujus, en dépit des dispositions de l’article 9. Les juges du fond ont établi leur juge- ment conformément à l’objectif d’unité de loi applicable, poursuivi par le renvoi. La Haute juridiction statue sur attendu de principe : « lorsqu'une suc- cession comporte des immeubles situés dans l'un et l'autre de deux pays dont le défunt a la nationalité, le renvoi opéré par la loi du lieu de situation de l'immeuble impose que le critère de rattachement à la loi nationaledudéfuntsoitappréciéselonlesrèglesdeconflitdeloispré- vues par la loi du pays renvoyant ». Aussi, elle rappelle que la règle de conflit espagnole établit qu’en cas de concours de nationalités avec la nationalité espagnole, la « loi nationale » primera pour le règlement de la succession. Selon les Hauts magistrats, le renvoi à la « loi natio- nale » ne recouvrait pas la loi de la nationalité du de cujus (ce qui expli- quait que les juges du fond aient élu la loi française, le de cujus ayant la double nationalité) mais la loi "du pays", à savoir la loi espagnole. De prime abord, la décision rendue en appel semblait conforme à la jurisprudence Riley, selon laquelle le renvoi n’est accepté que lorsqu’il ne conduit pas à un morcellement de lois applicables à la succession (Cass. 1re  civ., 11 févr. 2009, n° 06-12.140), mais la Cour de cassation impose que le critère de rattachement, établi par la législation de renvoi, soit strictement interprété. n J. L. PROCÉDURE Irrecevabilité d’une demande reconventionnelle en cas de non-respect d’une clause de conciliation préalable La Cour de cassation déclare irrecevable la demande reconventionnelle du défendeur en raison de la violation de la clause de conciliation préalable et se prononce sur une demande en nullité pour réticence dolosive pouvant être retenue, à la suite de la dissimulation des conditions
  • 9. http://lamyline.lamy.fr les essentiels Numéro 161 I Juillet-Août 2018 RLDC I 9 propres à une entreprise cédante dans le cadre d’un con- trat d’assurance lié à l’activité cédée. Cass. com., 30 mai 2018, nos  16-26.403 et 16-27.691, P+B Deux sociétés ont conclu successivement deux contrats : la ces- sion par la société X à la société Y d’une branche d’activité dans le domaine du transport de marchandises, ainsi qu’une convention de prestation de services prévoyant la mise à disposition de locaux par la société X au profit de la société Y, moyennant rémunération. La société Y a assigné la société X en nullité de la cession lui reprochant de lui avoir dissimulé ses conditions propres d’assurance, cette dis- simulation constituant une réticence dolosive, tandis que la socié- té X a formé une demande reconventionnelle en paiement d’une indemnité d’occupation en exécution de la seconde convention. La société Y a soulevé l’irrecevabilité de cette demande pour violation de la clause de conciliation préalable prévue au sein de la conven- tion de prestation de services (bien qu’elle ait refusé la conciliation après l’introduction de l’instance). La cour d’appel donne gain de cause sur ce point à la société Y, déclarant la demande reconventionnelle de la société X irrecevable puisque la clause prévoyant qu’« en cas de litige les parties s'en- gagent à trouver un accord amiable avec l’arbitrage » d’un tiers instituait une procédure de conciliation préalable. Toutefois, les juges du fond estiment que la société Y ne pouvait ignorer, en tant que professionnel dans la branche, que les transports effectués à la demande d’un client cédé pouvaient relever de conditions assu- rantielles particulières et plus onéreuses. Ne lui permettant ainsi pas d’alléguer d’une dissimulation de ses propres conditions par la société cédante, les juges d’appel n’ont pas retenu la nullité du contrat de cession tirée d’une réticence dolosive (dénommée dissimulation intentionnelle depuis Ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016, JO 11 févr. ; C. civ., art. 1137). La Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir jugé irre- cevable la demande reconventionnelle de la société X. En effet, le contrat de prestation de services, qui fondait cette demande conte- nait une clause de règlement amiable et préalable des différends. Elle imposait dès lors aux parties de procéder à une « tentative de conciliation (qui) ne pouvait être régularisée en cours d'instance », peu important que ladite clause n’ait pas prévu de conditions par- ticulières de mise en œuvre ou que les deux contrats litigieux pré- sentaient un « lien suffisant » comme le soulevait le pourvoi de la société X. La Haute juridiction confirme ici sa position ferme concernant le régime procédural des clauses instituant un mode de règlement amiable préalable de tout éventuel litige (Cass. 3e  civ., 19 mai 2016, n° 15-14.464, Bull. civ. III, n° 65 ; Cass. 3e  civ., 16 nov. 2017, n° 16-24.642, publié au Bulletin) : elles doivent être mises en œuvre avant toute saisine du juge, leur violation étant insusceptible d’être régularisée en cours d’instance. Il convient cependant de noter que les précé- dentes décisions portaient jusqu’alors sur des demandes initiales. Dans l’arrêt du 24 mai 2017, la Chambre commerciale de la Cour de cassation semblait exclure de ce régime les demandes reconven- tionnelles, en retenant que « l'instance étant en cours au moment où elle est formée, la recevabilité d'une demande reconvention- nelle n'est pas, sauf stipulation contraire, subordonnée à la mise en œuvre d'une procédure contractuelle de médiation préalable à la saisine du juge » (Cass. com., 24 mai 2017, n° 15-25.457, publié au Bulletin). Toutefois, dans notre espèce, et contrairement à l’ar- rêt précité, les demandes principale et reconventionnelle n’étaient pas fondées sur le même contrat, ce qui pourrait justifier une telle divergence. Se prononçant sur la demande en nullité pour réticence dolosive, les Hauts magistrats censurent l’arrêt d’appel en retenant que le contrat d’assurance relatif à l’activité cédée avait été négocié et conclu, et ses primes payées par la société mère du groupe auquel appartient la société cédante, et non par la société cédante elle- même. Ainsi, la dissimulation des avantages particuliers procurés à la société X, dont la société cessionnaire, société Y, ne bénéficiait pas, pourrait constituer une réticence dolosive entraînant la nullité de contrat. n K. S. Qualité pour interjeter appel du jugement de mainlevée d’une mesure de protection La Cour de cassation précise la nature des disposi- tions de l’article 1239-2 du Code de procédure civile et en étend le régime à l’appel du jugement de mainlevée d’une curatelle renforcée. Au terme d’un raisonnement par analogie, elle admet la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité des parents du majeur protégé. Cass. 1re  civ., 24 mai 2018, n° 17-18.859, P+B+I Sur requête du procureur de la République, un homme est placé sous curatelle renforcée pendant 60 mois, par une décision du juge des tutelles de Villefranche-sur-Saône du 23 septembre 2011, une association étant désignée en qualité de curateur. Par requête du 26 décembre 2014, le curateur saisit le juge des tutelles aux fins de renouvellement de la mesure de protection. Le 3 juin 2015, les parents du majeur protégé adressent un courrier au juge, dans lequel ils expriment leur souhait de voir la curatelle maintenue et font état de la fragilité psychologique et des difficultés de gestion adminis- trative et financière de leur fils. Le majeur protégé demande, quant à lui, la mainlevée de la mesure et est auditionné par le juge le 17 juin 2015, de même que la personne chargée de la mesure de protection. Par jugement du 21 juillet 2015, le juge des tutelles pro- nonce la mainlevée de la curatelle Par courrier déposé au greffe le 3 août 2015, les parents de l’intéres- sé interjettent appel et demandent à ce que leur fils soit à nouveau placé sous curatelle. Convoqués à une audience du 6 avril 2016, les parents comparaissent, de même que leur fils, assisté par son avo- cat. Ce dernier, entendu dans ses explications, relaye la demande de son client et dépose des conclusions aux fins de confirmation du jugement attaqué et, en conséquence, de la mainlevée de la curatelle. Le 11 mai 2016, la cour d’appel de Lyon infirme la déci- sion, maintient le régime de la curatelle renforcée pour une durée de 60 mois et désigne un nouveau curateur au regard des difficul- tés relationnelles existant entre le majeur protégé et le précédent mandataire. Le majeur protégé forme un pourvoi en cassation et invoque notam- ment une violation des dispositions des articles 125 et 1239-2 du Code de procédure civile. Selon le demandeur au pourvoi, l’appel du jugement refusant d’ouvrir une mesure de protection n’étant ouvert qu’au requérant, le recours contre une décision de mainle- vée devrait être pareillement restreint. La cour d’appel aurait donc dû relever d’office « l'irrecevabilité » de l’appel interjeté par les pa- rents.
  • 10. http://lamyline.lamy.fr Actualité 10 I RLDC Numéro 161 I Juillet-Août 2018 Répondant à la question de la qualité pour interjeter appel d’un jugement de mainlevée d’une mesure de protection, la première chambre civile de la Cour de cassation procède à un raisonnement par analogie et à une interprétation in favorem. Statuant au visa de l’article 125 du Code de procédure civile, ensemble l’article 1239-2 du même code, elle rappelle d’abord qu’en vertu du premier de ces textes, les fins de non-recevoir doivent être relevées d’office lors- qu’elles ont un caractère d’ordre public. Puis, elle énonce que les dispositions du second de ces textes sont d’ordre public. Enfin, elle précise que « l'objet de ce texte étant de restreindre le recours contre les décisions favorables à la capacité de la personne, il doit également s'appliquer au jugement de mainlevée d'une mesure de protection ». Or, en l’espèce, les parents n’étaient requérants ni à la procédure d’ouverture de la mesure, ni à l’instance en mainlevée. Ils ne détenaient donc pas la qualité pour interjeter appel du juge- ment de mainlevée. Et ce, nonobstant l’article 1239 du Code de procédure civile qui admet pourtant largement et par principe l’ap- pel émanant des proches de la personne protégée ou à protéger. Ilappartiendraitdoncauxparentsd’introduireunenouvelleprocédure aux fins de placement de leur fils sous une mesure de protection, ce qui leur permettrait, en cas de refus, d’interjeter valablement appel de la décision. Bien loin de permettre de faire l’économie d’une procé- dure, cette décision suscite d’assez nombreuses interrogations quant à sa potentielle application au-delà des caractéristiques de l’espèce, c’est-à-dire à d’autres personnes que les parents et à d’autres déci- sions que celles de mainlevée. n Aude DORANGE En bref… Précisions sur les conséquences de la substitution de l’IFI à l’ISF Ledécretn° 2018-404 du29 mai 2018 (JO 30 mai), complétépardeuxarrêtésdumêmejour,indiquent les conditions pour bénéficier de la réduction d’impôt à raison des dons faits aux organismes d’intérêt général ainsi que de l’exonération des bois et forêts et des parts de groupement forestiers. Les textes viennent préciser les pièces justificatives à fournir (certificat de détention des bois et forêts de moins de six mois, attestation détaillée émanant de l’organisme bénéficiaire du don et procédure d’agrément de l’organisme bénéficiaire situé à l’étranger, etc.). D. n° 2018-404, 29 mai 2018, JO 30 mai ; Arr. 29 mai 2018, NOR : ECOE1808978A, JO 30 mai ; Arr. 29 mai 2018, NOR : ECOE1811472A, JO 30 mai J. L. Compagnie des Notaires de Paris : le nouveau Bureau a été élu ! Élupourunmandatdedeux ans,lenouveauBureau de la Chambre des Notaires de Paris a été dési- gné officiellement le 7  juin dernier. Après avoir été notamment rapporteur général du Congrès des Notaires de France 2012 sur le thème de la transmission et exercé la fonction de premier vice-président de la Chambre des Notaires de Paris de mai 2016 à mai 2018, Bertrand Savouré succède à Pascal Chassaing à la présidence de la Compagnie des Notaires de Paris. Le nouveau bureau élu se compose en outre de Maître Cédric  Blanchet, premier vice-président de la Chambre des Notaires de Paris, président du CRIDON de Paris depuis avril 2015 et premier syndic de la Chambre des Notaires de Paris de 2012 à 2015. Il a en charge l’accueil des nouveaux notaires et l’accès au droit. Maître Stéphane Adler, vice-président de la Chambre des Notaires de Paris, également président de Paris Notaires Ser- vices, est en charge des nouvelles technologies. Enfin, Maître Viviane Beuzelin a été élue premier syndic de la Chambre des Notaires de Paris ; à ce titre, elle a en charge des questions de discipline et de déontologie. Lorsd’undéjeunerle6 juindernier,MaîtreSavouré et le nouveau bureau de la Chambre ont dévoilé à lapresseleursprojetspourlesdeuxannéesà ve- nir,tournésversunetripleambition,afinderelever lesnouveauxdéfisquiseprésententà euxtelsque l’augmentationdunombred’offices,l’accélération des mutations technologiques sociales et techno- logiques. Le programme 2018-2020 est ainsi axé sur trois thèmes : le développement autour d’une identité notariale forte, l’innovation et l’ouverture. Ainsi, une Charte sera proposée à chaque notaire qui devra s’engager personnellement. De même, estcrééun observatoireéconomique pouraccom- pagnerles150 créateursnommésdepuisunan.La Compagnie ayant fait une priorité absolue de la maîtrise des technologies de l’information et de la communication, elle a voté la création d’un fonds d’innovation pour permettre à la Chambre d’être partenaire de projets de développement straté- giques pour la Compagnie et d’investir dans les start-up intéressant la profession. Enfin, le président a rappelé l’objectif de simpli- fication et de rationalisation des procédures. Les initiatives prises dans ce domaine, en lien avec des experts de l’Université, seront présentées lors d’une conférence à  l’automne prochain. La Compagnie va s’associer à  l’autorité judiciaire pour développer l’accès au droit, va désigner des porte-paroles sur les principaux sujets de l’heure, et redéfinir les missions de son Club du Châtelet pour en faire non seulement un lieu de dialogue et de débats mais aussi pour faire entendre sa voix dans le débat public (loi Elan, loi Bioéthique, etc.). Rendez-vous est pris pour l’année prochaine pour un bilan à mi-étape !  Chambre des Notaires de Paris, Communiqué, 6 juin 2018 Marion DESOLNEUX Le prix de thèse des Entreprises AFDD – France Amériques 2018 ouvert ! Le concours du prix de thèse des Entre- prises Association française des docteurs en droit  –  France Amériques  2018  est ouvert à toutes les thèses de droit, économie ou ges- tion soutenues en France ou dans un pays fran- cophone au cours des années 2015, 2016 et 2017. Ce concours a pour objet les distinc- tions suivantes : – le prix de thèse des Entreprises AFDD- FA 2018 d’un montant de 2 000 euros ; – la mention spéciale du jury d’un montant de 1 000 euros. En outre, le jury pourra distinguer des thèses en leur attribuant une mention assortie d’un prix de 500 euros. Le dossier de candidature doit comporter un CV de l’auteur avec ses adresses postale et élec- tronique, une copie de la pièce d’identité de l’auteur, un exemplaire "papier" de la thèse, un exemplaire numérique de cette thèse (sur CD ou clef USB) et une copie du rapport de soutenance. Le dossier complet doit être remis au plus tard le 15 septembre2018 àl’adressesuivante :Concours des thèses  AFDD-FA, UIMM (à  l’attention de Monsieur François Sebe), 56, avenue de Wagram, 75854 Paris Cedex 17. Le jury sera présidé par le doyen Jacques Mestre, président de l’AFDD. La cérémonie de remise des prix se déroulera dans leslocauxdeFrance-Amérique,9,avenueFranklin Roosevelt, 75008 Paris, au début de l’année 2019. Pour plus de renseignements, contact@afdd.fr
  • 11. http://lamyline.lamy.fr CONTRAT Numéro 161 I Juillet-Août 2018 RLDC I 11 Par Claire-Marie PÉGLION-ZIKA Maître de conférences à l'Université Paris II Panthéon-Assas, Membre du Laboratoire de droit civil ÎRLDC 6460 Présentation de la loi de ratification de l’ordonnance portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations Un peu plus de deux ans après son adoption, l’ordonnance du 10 février 2016 a enfin été ratifiée par une loi du 20 avril 2018. Ni ratification sèche, ni réforme de la réforme, la loi de ratification opère un certain nombre de modifications, tantôt par un simple toilettage des textes de l’ordonnance, tantôt par des changements plus substantiels. C’est surtout sur la question relative à l’application dans le temps des différentes réformes que la loi de ratification apporte les précisions les plus remarquables. L. n° 2018-287, 20 avr. 2018, JO 21 avr. 1. La loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 (JO 21 avr.) ratifie l’ordon- nance n° 2016-131du10 février 2016 (JO 11 févr.)portantréformedudroit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, venant ainsi mettre un point final au processus de révision de ces matières, entamé il y a plus de trois ans avec la loi d’habilitation n° 2015-177 du 16 février 2015 (JO 17 févr.). L’étape est décisive car elle modifie pro- fondément la nature des règles issues de la réforme : jusqu’alors régle- mentaires, les dispositions acquièrent valeur législative (à compter de l’entrée en vigueur de la loi de ratification fixée au 1er  octobre 2018), ce qui ouvre notamment la porte au contrôle de constitutionnalité a pos- teriori par la voie de la question prioritaire de constitutionnalité. Ni ratification sèche, ni réforme de la réforme, la loi du 20 avril 2018 pro- cède à un certain nombre de modifications des textes de l’ordonnance : 21 articlesduCodecivilsontainsicorrigéstandisquel’article 9 del’ordon- nance, relatif à son application dans le temps, est amendé. La loi de ratification insère, en outre, 2 nouveaux articlesdansleCodemonétaire et financier. Elle comporte enfin des dispositions transitoires. Quantitativement,lebilanestdoncmaigrecomparéaunombredetextes modifiés ou créés par l’ordonnance du 10 avril 2016. Qualitativement, les changements opérés sont variables : il s’agit parfois de corrections d’er- reurs de plume commises par les rédacteurs de l’ordonnance, parfois de rectifications plus substantielles, sans toutefois que les grands équi- libres du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, instaurés par l’ordonnance, n’en ressortent affectés. Tout bien considéré, ce sont les dispositions relatives à l’applica- tion dans le temps des réformes qui sont les plus remarquables (I), même si l’étude ne peut faire l’économie des modifications de fond opérées par la loi de ratification (II). I – L’APPLICATION DANS LE TEMPS 2. L’article 16 de la loi du 20 avril 2018 concerne l’application des deux réformes successives dans le temps (et dans l’espace  ; pour les dispositions propres aux îles Wallis et Futuna, v. L. n° 2018-287, 20 avr. 2018, JO 21 avr., art. 16, II, A et B). Non seulement ce texte prévoit l’application dans le temps de la loi de ratification elle-même, mais il vient aussi préciser la disposition transitoire de l’ordonnance du 10 février 2016 (Ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016, JO 11 févr., art. 9). Il res- sort de ces dispositions qu’il faudra désormais compter avec trois corpus de droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations : droit ancien (antérieur à l’ordonnance), droit in- termédiaire (droit issu de l’ordonnance) et droit nouveau (droit issu de la loi de ratification). Il est de bon ton de regretter, au nom de la prévisibilité contractuelle, les futurs exercices de jongleur auquel cet état du droit expose les praticiens, ce qui avait d’ailleurs pous- sé une partie de la doctrine à appeler de ces vœux une ratification sèche (v. not. Molfessis N., Pour une ratification sèche de l’ordon- nance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, JCP G 2017, n° 41, 1045). Néanmoins, entre deux maux, il faut choi- sir le moindre. Or, entre, d’une part, conserver des textes compor- tant de graves scories alors qu’ils sont destinés à s’appliquer sur le très long terme (au seul prétexte de n’avoir que deux droits potentiel- lement applicables) et, d’autre part, corriger lesdites scories (au prix d’un troisième droit supplémentaire applicable), l’hésitation n’est pas permise et l’intervention du législateur est salutaire. Notons, de plus, que les civilistes ont déjà eu à faire face à des réformes successives qu’ils ont parfaitement réussi à assimiler (pensons au droit des successions) et que les spécialistes de droit des contrats
  • 12. http://lamyline.lamy.fr 12 I RLDC Numéro 161 I Juillet-Août 2018 Analyse | Texte ne sont pas les plus à plaindre en matière de conflits de la loi dans le temps (pensons aux travaillistes ou aux pénalistes…). Curieusement, la loi de ratification, comme l’ordonnance en son temps, n’envisage son application dans le temps que relativement aux contrats, auxquels elle ajoute les « actes juridiques » (L. n° 2018-287, 20 avr. 2018, JO 21 avr., art. 16, I, al. 2), délaissant ainsi les questions concernant le régime de l’obligation et les règles de preuve notam- ment. Ainsi selon la date de conclusion du contrat ou de l’établisse- ment de l’acte juridique, le droit applicable varie. Tentons de préciser en distinguant les hypothèses, des plus simples – contrats conclus à partir du1er  octobre 2018 (A)etcontratsconclusavantle1er  octobre 2016 (B) – à la pluscomplexe – contrats conclus entre ces deux dates (C). A – Les contrats conclus à partir du 1er  octobre 2018 3. L’article 16, I, de la loi de ratification dispose que « la présente loi entre en vigueur le 1er  octobre 2018 ». Il en découle que les contrats conclus à compter de cette date seront soumis au droit nouveau, ce qui n’appelle pas de plus amples commentaires. B – Les contrats conclus avant le 1er  octobre 2016 4. Les contrats conclus avant le 1er  octobre 2016 sont soumis au droit ancien (à l’exception de quelques textes précis, v. Ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016, JO 11 févr., art. 9, al. 3). Si cette solution était d’ores et déjà apportée par l’alinéa 2 de l’article 9 de l’ordonnance selon lequel « les contrats conclus avant cette date (1er  octobre 2016) demeurent soumis à la loi ancienne », elle est précisée à l’alinéa 1er  de l’article 16, III, de la loi de ratification qui vient lui ajouter in fine « , y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public ». Cet ajout est, en outre, expressément rétroactif, dès lors qu’il est prévu qu’il est « applicable à compter du 1er  octobre 2016 » (L. n° 2018-287, 20 avr. 2018, JO 21 avr., art. 16, III, al. 2). En d’autres termes, l’article 9 de l’ordonnance doit être lu comme s’il avait toujours contenu cette pré- cision. On pourrait s’interroger sur la conformité à la Constitution ou à la Convention européenne des droits de l’Homme du caractère expressément rétroactif de ce nouveau texte. Le Conseil constitution- nel, tout comme la Cour européenne des droits de l’Homme exercent, en effet, un contrôle des lois rétroactives fondé, schématiquement, sur la vérification de l’existence d’un motif d’intérêt général justifiant leur rétroactivité. Or, on peut légitimement penser que les dispositions de l’article 16, III, alinéa 2, qui permettent d’améliorer la sécurité juridique des contractants en clarifiant le droit transitoire, remplissent pleine- ment et de manière proportionnée cet objectif. Sur le fond, cet ajout met un terme à une difficulté soulevée par l’ancienne formulation de l’article 9. On le sait, ce texte n’est que la reprise du très classique principe de survie de la loi ancienne en matière contractuelle. Or, il existe des exceptions jurispruden- tielles, tout aussi classiques, à ce principe : la survie de la loi ancienne est écartée, et la loi nouvelle s’applique immédiatement aux effets futurs d’un contrat conclu antérieurement soit lorsque les disposi- tions de cette loi présentent un caractère d’ordre public particu- lièrement impérieux (on peut d’ailleurs remarquer que cette excep- tion a été manifestement mal comprise du législateur qui s’est contenté de viser les dispositions d’ordre public…), soit lorsque lesdites dispositions régissent les effets légaux des contrats. Une grande partie de la doctrine s’était donc légitimement demandée si la formule retenue à l’article 9, alinéa 2, de l’ordonnance inter- disait aux juges tout recours à ces exceptions ou, au contraire, les autorisait à le faire. Il faut donc saluer l’ajout opéré par la loi de ratification qui a le mérite de la clarté et de la simplicité en créant une « étanchéité » totale des contrats antérieurs à la loi nouvelle (Houtcieff D., Loi de ratification de l’ordonnance de réforme du droit des contrats, de la preuve et du régime général des obliga- tions : le droit schizophrène, Gaz. Pal. 17 avr. 2018, p. 14). Reste que, comme de nombreux auteurs l’avaient déjà souligné lors de l’adoption de l’ordonnance, et l’ont encore souligné à l’occasion de sa ratification, rien n’empêchera la jurisprudence de lire les textes anciens à la lumière du droit nouveau (pour des exemples récents, v. Cass. com., 6 déc. 2017, n° 16-19.615, publié au Bulletin ; Cass. ch. mixte, 24 févr. 2017, n° 15-20.411, publié au Bulletin), ce qui confine à une application immédiate de la loi nouvelle au détriment de la survie de la loi ancienne et d’une certaine prévisibilité contractuelle. C – Les contrats conclus entre le 1er octobre 2016 et le 30 septembre 2018 5. N’étant plus soumis au droit ancien et non encore assujettis au droit nouveau, les contrats conclus entre le 1er  octobre 2016 et le 30 septembre 2018 devraient donc se voir appliquer, logiquement, le droit intermédiaire, celui issu de l’ordonnance. En réalité, les choses sont plus compliquées qu’elles n’y paraissent. 6. L’article  16, I, de la loi de ratification opère une distinction entre certaines modifications qui sont applicables à compter de l’entrée en vigueur de la loi, fixée au 1er octobre 2018 (al. 1er  et 2), et d’autres modifications qui « ont un caractère interprétatif » (al.  3). Or, les lois interprétatives sont, en principe, rétroactives (v. not. Cass. 3e  civ., 1er  févr. 1984, n° 82-16.853, Bull. civ. III, n° 25), l’interprétation s’incorporant au texte d’origine et ne faisant qu’un avec lui (à noter cependant, que non seulement les juges se sont octroyés la possibilité de contrôler le caractère réellement inter- prétatif d’une loi – v. Cass. com., 7 avr. 1992, n° 89-20.418, Bull. civ. IV, n° 150 –, mais encore qu’ils ne déduisent plus systématiquement de ce caractère sa portée rétroactive – v. Cass. ass. plén., 23 janv. 2004, n° 03-13.617, Bull. civ. ass. plén., n° 2). Si l’on s’en tient à l’analyse clas- sique toutefois, les articles du Code civil concernés – sur lesquels nous reviendrons – devraient être lus depuis leur entrée en vigueur, à savoir le 1er  octobre 2016, tels qu’ils sont précisés par la loi de ratification. Les mêmes causes appelant les mêmes effets, il est possible de s’interro- ger sur le caractère rétroactif des dispositions interprétatives. Une nouvelle fois cependant, il est peu probable que les modifications considérées puissent tomber sous le coup du contrôle des lois rétroactives. Pour résumer, les contrats conclus entre le 1er  octobre 2016 et le 30 septembre 2018 devraient être soumis au droit intermédiaire, sauf pour les dispositions interprétatives de la loi de ratification s’appliquant à eux de manière rétroactive. 7. Ce tableau n’est, en vérité, que partiellement exact. Les lois interpré- tatives ont certes un caractère rétroactif, encore faut-il pour cela qu’elles soient entrées en vigueur ! Or, erreur de plume ou volonté tacite, rien n’étant précisé, l’article 16, I, alinéa 3, n’est applicable qu’à compter du 1er  octobre 2018 :soneffetrétroactifn’agiradoncqu’àpartirdecettedate. Ainsi s’agissant des contrats conclus entre le 1er  octobre 2016 et le 30 sep- tembre 2018,ilfautencoredistinguerselonqu’ilssontmisenœuvre : – avant le 1er  octobre 2018 : à ces contrats, ne peut être appliqué que le droit intermédiaire, tel qu’il est issu de l’ordonnance (et donc sans aucune des modifications interprétatives de la loi de
  • 13. http://lamyline.lamy.fr CONTRAT Numéro 161 I Juillet-Août 2018 RLDC I 13 ratification). Si d’aventure le droit applicable à ce contrat venait à être discuté lors d’une action en justice intentée avant le 1er  octobre 2018, le contractant ne pourrait aucunement se pré- valoir des dispositions de l’article 16, I, alinéa 3, de la loi de rati- fication, pour la simple et bonne raison qu’il ne lui est pas pos- sible d’invoquer une loi qui n’est pas encore applicable ! Encore peut-on penser que, dans cette situation, les juges interprète- ront le droit intermédiaire à la lumière du droit nouveau et feront une application anticipée des dispositions interprétatives ; – à partir du 1er  octobre 2018 : dans ces hypothèses, la loi de ratification organise une application distributive des droits. Un même contrat sera soumis, pour partie, au droit nouveau, en vertu des modifications à caractère interprétatif, et pour partie, au droit intermédiaire, pour tous ses autres aspects. Afin de simplifier ces questions de droit transitoire, il est loisible aux parties qui le souhaitent et qui ont conclu un contrat depuis le 1er  octobre 2016 ou qui vont en signer un avant le 1er  octobre 2018, de soumettre leurs conventions, respectivement par un avenant ou une stipulation contractuelle, aux dispositions de la loi de rati- fication déjà publiée, mais non entrée en vigueur (sur cette faculté de conventions sur la loi applicable dans le temps, v. Cass. 3e  civ., 23 mars 1977, n° 75-14.708, Bull. civ. III, n° 151). II – LES MODIFICATIONS OPÉRÉES PAR LA LOI 8. Les modifications opérées par la loi de ratification n’ont pas toutes la même importance à en croire la loi elle-même qui distingue les modifications simplement interprétatives consistant en une clarifica- tion de certaines dispositions (A) et les modifications plus substan- tielles aboutissant à des réfactions, voire à des créations d’articles (B). A – Les modifications simplement interprétatives 9. Douze des vingt-une modifications opérées par la loi de ratifica- tion ont un caractère interprétatif (et donc, en principe, rétroactif). Les lois interprétatives tendent à lever l’obscurité ou l’ambiguïté d’un texte antérieur, sans créer de droits nouveaux ; elles se bornent à interpréter un texte ancien qu’une définition imparfaite a rendu susceptible de controverse (v. not. Cass. 3e  civ., 27 févr. 2002, n° 00-17.902, Bull. civ. III, n° 53). Cela suppose donc que certains textes originaux de l’ordonnance fussent obscurs, ambigus, imparfaits, défauts que les dispositions interprétatives de la loi de ratification entendent réparer, ce qui sera vérifié en les étudiant, les unes après les autres, selon leur ordre d’apparition dans le Code civil. 10. Négociations précontractuelles. – L’alinéa 2 de l’article 1112 du Code civil concernant la responsabilité précontractuelle en cas de rupture fautive des pourparlers est complété. Dans ce cas, les dommages-intérêts ne peuvent compenser ni la perte des avan- tages attendus du contrat conclu (ce qui était prévu par l’ordon- nance), « ni la perte de chances d’obtenir ces avantages ». Cet ajout est bienvenu. Les rédacteurs de l’ordonnance n’avaient, semble-t- il, pas perçu que la formulation initialement retenue ne reprenait qu’imparfaitement la solution de l’arrêt Manoukian (Cass.  com., 26 nov. 2003, nos  00-10.243 et 00-10.949, Bull. civ. IV, n° 186) qu’ils cherchaient pourtant à consacrer. Alors que cette décision interdi- sait toute réparation de l’intérêt positif, quel qu’il soit, l’article 1112, alinéa 2, dans sa version issue de l’ordonnance, empêchait seule- ment la réparation des gains manqués et non celle de la perte de chance de conclure le contrat, ce que la loi de ratification vient oppor- tunément rectifier. Peut-être peut-on douter du caractère interpré- tatif de cette modification, qui s’apparente plus à un véritable ajout de perte de chance non réparable qu’à une simple correction. 11. Abus de l'état de dépendance. – Le domaine d’application de cette nouvelle forme du vice de violence est considérablement réduit par la loi de ratification, ce qui fait douter, encore une fois, du carac- tère simplement interprétatif de la modification. Il est désormais prévu à l’article 1143 du Code civil qu’il y a également violence lorsqu’une partie, abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant « à son égard », obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif. La restriction de l’abus de l’état de dépendance est double, en réalité. Premièrement, et de manière cer- taine, il ne sera plus possible de sanctionner l’abus de l’état de dépen- dance résultant d’un tiers (C. civ., art. 1142). La solution est déroutante étant donné que la violence est, en principe, sanctionnée qu’elle soit exercée par une partie ou par un tiers et qu’en pratique, il ne sera pas rare qu’un tiers abuse de l’état de dépendance du contractant dans l’intérêt de l’autre (tel que pourrait le faire, par exemple, une société mère au profit d’une filiale). Secondement, de manière plus incertaine, l’abus de l’état de dépendance pourrait être exclu aussi, au terme de la nouvelle formulation, lorsque la dépendance sera le fruit de facteurs propres au cocontractant victime (âge, maladie, par exemple) et non du comportement fautif de l’autre contractant. 12. Abus dans la fixation du prix dans les contrats de prestations de services. – Dans un heureux souci de symétrie avec ce qui est prévu à l’article 1164 du Code civil en matière de fixation abusive du prix dans les contrats cadre, la loi de ratification modifie l’ar- ticle  1165. Ainsi, la fixation unilatérale d’un prix abusif dans les contrats de prestation de services est désormais passible à la fois de dommages-intérêts et de « la résolution du contrat ». 13. Cession de contrat et cession de dette. – Ces deux cessions par- tagent une même modification qui joue lorsque ces dernières ont un caractère libératoire (respectivement envers le cédant et le débiteur originaire). Dans ce cas, il est précisé que la cession de contrat ou de dette met fin aux sûretés qui garantissaient le cédant ou le débiteur originaire, sauf s’ils donnent leur accord (C. civ., art. 1216-3 et 1328-1). Concernantlacessiondedetteuniquement,onsignaleraunepurecorrec- tiondeformeà l’article 1327-1 danslequellaconjonction« ou »estrempla- cée par « et », ce qui redonne tout son sens à ce texte relatif aux condi- tions d’opposabilité de la cession au cédant quiy a consentiparavance. 14. Liste des sanctions de l'inexécution contractuelle. – L’article 1217 du Code civil fait l’objet d’une simple modification terminologique. Parmi les sanctions à disposition du créancier en cas d’inexécution du contrat par le débiteur, il était prévu qu’il pouvait « solliciter » la réduction du prix, terme bien peu juridique. Il est désormais en droit de l’« obtenir ». 15. Exécution forcée en nature. – C’est encore à une restriction à laquelle on assiste à l’article 1221 du Code civil. Cette disposition a fait couler beaucoup d’encre en introduisant une nouvelle limite à l’exécution forcée en nature (en plus de la limite classique de l’impossibilité d’exécution). Cette seconde limite tient au cas où il existe une disproportion manifeste entre le coût de l’exécution for- cée en nature pour le débiteur et son intérêt pour le créancier. Or, beaucoup ont craint que cette limite supplémentaire porte un coup fatal à la dimension comminatoire de l’exécution forcée en nature
  • 14. http://lamyline.lamy.fr 14 I RLDC Numéro 161 I Juillet-Août 2018 Analyse | Texte qui planait jusqu’alors, telle une épée de Damoclès, sur la tête des débiteurs qui réfléchissaient à deux fois avant de mal faire au risque de devoir défaire et refaire. Tenant compte de ces craintes, la loi de ratification a ajouté que seul le débiteur « de bonne foi » pourra désormais échapper à l’exécution forcée en nature en opposant que la mesure est disproportionnée. La bonne foi étant toujours présumée, ce sera au créancier qui allègue la mauvaise foi du débi- teur à la prouver (C. civ., art. 2274). On pense notamment au cas où le débiteur a, intentionnellement ou délibérément, manqué à ses obligations, ce qui ne sera toutefois pas toujours évident à prouver.  Les dispositions transitoires de la loi de ratification sont les plus remarquables, le sort des contrats conclus entre le 1er  octobre 2016 et le 30 septembre 2018 méritant une attention toute particulière. 16. Condition et terme. – Les modalités de l’obligation que sont la condition et le terme ont chacune fait l’objet d’une modification. À l’article 1304-4 du Code civil, figure dorénavant la précision que la renonciation à une condition peut intervenir tant que celle-ci n’est pas accomplie (ce qui renvoie à la condition résolutoire) « ou n'a pas défailli » (ce qui renvoie désormais aussi à la condition suspensive). À l’article 1305-5, est comblé un oubli : il est désormais prévu que la déchéance du terme profite également aux « cautions » du débiteur. 17. Compensation. – L’article 1347-6 duCodecivilfaitl’objetd’uneréé- criture de ses deux alinéas en vue de clarifier la possibilité d’invocation par la caution ou le codébiteur solidaire de la compensation. 18. Restitutions. – Une dernière erreur de plume a été rectifiée à l’ar- ticle 1352-4 du Code civil relatif aux restitutions dues « par » – et non « à » – une personne protégée, qui doivent être réduites « à hau- teur » – et non plus « à proportion » – du profit qu’elle a retiré de l’acte, ce qui permet de traduire plus fidèlement le principe selon lequel l’in- capable ne doit restituer que ce qui a tourné à son profit. B – Les modifications plus substantielles 19. D’autres modifications opérées par la loi de ratification sont plus substantielles. Il ne s’agit plus de simples corrections, mais d’ajouts, de réfactions ou de pures créations, ce qui justifie que leur application dans le temps soit différée au 1er  octobre 2018. 20. Contrat de gré à gré et contrat d'adhésion. – La distinction doctri- nale des contrats de gré à gré et des contrats d’adhésion, qui avait fait son entrée dans le Code civil à l’occasion de l’ordonnance, est assez profondément modifiée par la loi de ratification. Le critère de distinc- tion évolue, passant de celui de la (non-)négociation des stipulations contractuelles à  celui de leur (non-)négociabilité. Autrement dit, ce qui importe ce n’est plus que les clauses contractuelles soient effec- tivement discutées, mais qu’elles puissent l’être. Ainsi l’article 1110 du Code civil prévoit-il que lorsque « les stipulations sont négociables entre les parties », il s’agit d’un contrat de gré à gré ; tandis que consti- tueuncontratd’adhésioncelui« quicomporteunensembledeclauses non négociables », déterminées à l’avance par l’une des parties (ceci étant déjà prévu par l’ordonnance) (sur ce sujet, v. Cayol A., Le contrat d’adhésion : un contrat spécial ?, RLDC 2018/160, n° 6449). Exit donc la référence aux « conditions générales » jugée trop floue et à laquelle onpréfèreun« ensembledeclauses »quinel’estguèremoins.Surtout le critère de la (non-)négociabilité ne règle pas toutes les questions, loin s’en faut. Il ne sera pas du tout évident, notamment, pour celui qui prétend se trouver dans un contrat d’adhésion de rapporter la preuve d’un fait négatif, à savoir le caractère non négociable des clauses (voir Mekki M., La loi de ratification de l’ordonnance du 10 février 2016. Une réforme de la réforme ?, D. 2018, p. 900 et Mazeaud D., Quelques mots sur la réforme de la réforme du droit des contrats, D. 2018, p. 912, invitant tous deux les juges à renverser la charge de la preuve en la matière). 21. Clauses abusives. – La redéfinition du contrat d’adhésion s’accom- pagne d’une limitation du champ d’application de l’article 1171 du Code civil, ce qui constitue selon certains « la nouveauté la plus remar- quable  » de la loi de ratification (Deshayes  O., Genicon  Th.  et Laithier Y.-M., Ratification de l’ordonnance portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Loi n° 2018-287 du 20 avril 2018, JCP G 2018, n° 18, 529) et qui justifie d’aborder cette question dès à présent. Alors que toute clause d’un contrat d’adhésion pouvait être réputée non écrite parce qu’elle créait un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, désormais seule la clause « non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties » d’un contrat d’adhésion peut l’être. Il faut, en outre, préciser que les travaux préparatoires de la loi de rati- fication donnent des indications sur l’articulation de l’article 1171 avec les autres textes spéciaux relatifs aux clauses abusives, à savoir les articles L. 212-1 du Code de la consommation et L. 442-6, I, 2°, du Codedecommerce.Ila étéditetrépétédevantleSénatetl’Assemblée nationalequelepremierdecestextesn’avaitpasvocationà s’appliquer dans les champs couverts par les deux autres (v. not. Rapp. Sénat n° 22, 2017-2018,p. 60,infine ;Débatsenséancepubliquedevantl’Assemblée nationale en première lecture, discussion sur les amendements 16 et 17 bis ; Rapp. Sénat n° 247, 2017-2018, p. 23). La solution n’emporte pas la conviction pour ce qui concerne l’articulation des articles 1171 et L. 442-6, I, 2°. Ces textes n’ont ni la même sanction (réputé non écrit versus réparation, voire nullité quand c’est le ministre de l’Économie qui agit), ni le même objectif (justice contractuelle versus protection du marché). Il n’est donc pas exclu d’assister à une redistribution des rôles en matière de lutte contre les clauses abusives : l’article L. 212-1 aux contrats de consommation, l’article L. 442-6 aux contrats de distribu- tion (qui avaient seuls motivé l’adoption de ce texte) et l’article 1171 aux contrats conclus entre particuliers (et notamment, par exemple, par l’intermédiaire d’une plateforme numérique) et entre professionnels en dehors des relations de dépendance propres à la distribution. 22. Caducité de l'offre en cas de décès du destinataire. – Repre- nant une solution jurisprudentielle isolée et critiquée (v. Cass. 1re  civ., 5 nov. 2008, n° 07-16.505), l’article 1117 du Code civil dispose désor- mais que l’offre est caduque en cas « de décès de son destinataire ». La solution est regrettable et aurait dû être limitée au cas où l’offre était adressée intuitu personae au de cujus car, dans le cas contraire, on ne voit pas bien ce qui justifie de priver les héritiers du bénéfice de cette offre, l’offrant étant toujours à même de la porter. 23. Réticence dolosive.  –  La loi de ratification ajoute un troisième alinéa, ainsi rédigé, à l’article 1137 du Code civil : « Néanmoins, ne constitue pas un dol le fait pour une partie de ne pas révéler à son cocontractant son estimation de la valeur de la prestation ». Il s’agit là de la consécration attendue de la jurisprudence Baldus (Cass. 1re  civ., 3 mai 2001, n° 98-11.381, Bull. civ. I, n° 131). Dans sa version issue de l’ordonnance, l’article 1137 avait en effet prêté le flanc à la critique car il retenait une définition très large de la réticence dolosive, comme « la dissimulation intentionnelle par l'un des contractants d'une informa-
  • 15. http://lamyline.lamy.fr CONTRAT Numéro 161 I Juillet-Août 2018 RLDC I 15 tion dont il sait le caractère déterminant pour l'autre partie » (C. civ., art. 1137, al. 2), peu important la nature ou l’objet de l’information en cause. Comme, par ailleurs, toute erreur provoquée est toujours excusable (C. civ., art. 1139), le silence gardé sur la valeur de la chose était constitutif d’une réticence dolosive, ce à quoi l’alinéa 3 de l’ar- ticle 1137 vient fort heureusement mettre un terme. En revanche, la loi de ratification n’a pas reconnecté la réticence dolosive à l’obligation d’information – ce que nous regrettons –, de sorte que le champ de la réticence dolosive demeure assez large en pratique. Toute dissimulation d’information, à l’exception de celle portant sur la valeur, est susceptible d’être sanctionnée par la réticence dolosive, alors même qu’il n’existait aucune obligation d’information en la matière, notamment parce quel’autrepartienepouvaitl’ignorerlégitimement(C. civ.,art. 1112-1). 24. Capacité et représentation des personnes morales. – Deux modifications méritent d’être étudiées ensemble car toutes deux concernent les personnes morales et ont été inspirées par l’ina- déquation des textes issus de l’ordonnance au droit des sociétés notamment, les rédacteurs de l’ordonnance n’ayant pas toujours mesuré l’impact qu’une réforme du droit des obligations, socle des activités économiques, peut avoir sur d’autres branches du droit. La loi de ratification a ainsi supprimé, à l’article 1145, alinéa 2, du Code civil, toute référence « aux actes utiles à la réalisation de l'ob- jet » qui avait été érigée en critère de la capacité des personnes morales. Le nouveau texte renvoie désormais simplement aux « règles applicables à chacune d’entre elles ». De même, les personnes morales ont été sorties du champ d’appli- cation de l’article 1161 du Code civil régissant les conflits d’intérêts en cas de représentation, afin de ne faire peser aucun risque sur le droit des conventions réglementées notamment. Seules les per- sonnes physiques sont dorénavant soumises à ce texte : la prohibi- tion du double mandat en cas d’opposition d’intérêts ou du contrat avec soi-même (conclu par le mandataire avec lui-même) leur est réservée. La solution qui tient du "tout ou rien" est critiquée, tant il semble que la prévention des conflits d’intérêts aurait pu être utile aux personnes morales (v. Mekki M., La loi de ratification de l’ordon- nance du 10 février 2016. Une réforme de la réforme ?, précité). 25. Réduction du prix. – L’article 1223 du Code civil relatif à la ré- duction du prix par le créancier en cas d’inexécution imparfaite par le débiteur a été complétement réécrit par la loi de ratification. Les deux alinéas distinguent désormais deux hypothèses, celle du créan- cier qui n’a pas encore payé et celle du créancier qui a déjà payé. Aux termes de l’alinéa 1er , le créancier qui n’a pas encore payé peut ré- duire,demanièreproportionnelle,leprix,etce,parnotificationunilaté- rale, tel que cela était déjà prévu par l’ordonnance. Ce qui soulève une difficulté c'est l’ajout qui prévoit, dans ce cas, que « l'acceptation par le débiteur de la décision de réduction de prix du créancier doit être rédigée par écrit ». Outre que cette disposition impose un formalisme là où la nature de la sanction et son efficacité ne le commandaient pas, elle immisce un doute quant au caractère nécessaire de l’acceptation par le débiteur de la réduction du prix. Il faut espérer que cette règle ménage seulement la preuve de la prise d’acte par le débiteur de la modification du contrat résultant de la réduction du prix, et non qu’elle conditionne la réduction unilatérale du prix à l’acceptation du débiteur, ce qui serait pour le moins paradoxal et contre-productif ! Aux termes de l’alinéa 2, le créancier qui a déjà payé « peut demander au juge la réduction du prix », « à défaut d'accord entre les parties ». La formulation est bien meilleure que la précédente selon laquelle, dans cette hypothèse, le créancier pouvait « solliciter » une réduction du prix, ce qui ne renvoyait à aucune notion juridique précise. Le principal regret relatif à l’article 1223 du Code civil tient aux rectifi- cations qui n’ont pas été opérées. Le caractère « proportionnel » de la réductiondeprix,dontonignoreà quoiilserapporteesteffectivement très discuté, notamment lorsque l’inexécution imparfaite ne peut être appréciée quantitativement, mais seulement qualitativement. 26. Révision pour imprévision. – S’il y a un texte sur lequel se foca- lisaient les espoirs de modification de toute une partie de la doc- trine, c’est bien l’article 1195 du Code civil relatif à la révision pour imprévision. Manifestement, la loi de ratification n’intervient pas là où certains l’attendaient (à propos notamment de la suppression du pouvoir du juge de réviser le contrat). Un article L. 211-40-1 est ajouté au Code monétaire et financier qui exclut l’application de l’article 1195 pour les obligations résultant de titres ou de contrats financiers. Relevons, en outre, que les travaux préparatoires ont le mérite de confirmer le caractère supplétif de l’article 1195 (Débats en séance publiquedevantleSénatensecondelecture,p. 837 ;Rapp. AN n° 639, 2017-2018, p. 6 et 30 ; Débats en séance publique devant l’Assemblée nationale, 7 févr. 2018, p. 32 ; sur ce sujet, v. égal. Thibierge L., La clause de hardship, RLDC 2018/161, n° 6465). 27.Cessiondedette. – Lenouvelarticle 1327 duCodecivilfaitdelacession de dette un contrat solennel, ce qui s’explique vraisemblablement par la volonté de soumettre toutes les cessions, de créance, de contrat et donc désormais de dette, à la même exigence ad validitatemd’unécrit. 28. Paiement en monnaie étrangère. – Le paiement en monnaie étrangère a été profondément révisé, voire libéralisé, par la loi de ratification sous l’effet de deux dispositions. D’abord, l’article 1343-3 du Code civil a été réécrit. La règle du paiement en euros en France (al. 1er ) peut être écartée lorsque l’obligation procède « d'une opération à caractère international » (ce qui est plus large que la formule précédente visant « un contrat international ») ou d’un jugement étranger (déjà prévu par l’ordonnance) (al. 2). Une autre exception est ajoutée par la loi de ratification lorsque le paiement « intervient entre professionnels » et que « l'usage d'une monnaie étrangère est commu- nément admis pour l'opération concernée » (al. 2, in fine). Ensuite, un nouvel article L. 112-5-1 du Code monétaire et financier a été créé qui dispose, par dérogation à l’article 1343-3 précité, que le paiement en monnaie étrangère est possible en France « si l'obligation ainsi libellée procède d'un instrument financier à terme ou d'une opération de change au comptant ». 29. En conclusion, les modifications opérées par la loi de ratification répondent à une double logique. Certains des textes de l’ordonnance ont été bridés (négociations, abus de l’état de dépendance, exécution forcée en nature, clauses abusives et, dans une moindre mesure, réti- cence dolosive et révision pour imprévision ; d’autres débridés (capa- cité et représentation des personnes morales, paiement en monnaie étrangère), le tout dans un esprit légèrement plus libéral. Quant aux changements, espérés ou redoutés, mais qui n’ont pas eu lieu, nous renvoyons, sur ces points, aux nombreux commentaires de l’ordon- nance. Nul doute que la Cour de cassation aura fort à faire pour combler lesoublis(promessesynallagmatique)oulesincomplétudes(promesse unilatérale, caducité, etc.) de la réforme. n