EL RETRACTO- DERECHO CIVIL PERUANO
Se pretende desarrollar en el presente trabajo, algunos temas
doctrinales a fin de demostrar e ilustrar algunas opiniones doctrinales
relacionados con el proceso o derecho de retracto, que es como lo
define nuestra legislación como la facultad que la ley concede a
determinadas personas bajo circunstancias especificas con respecto a la
posición ante el derecho de propiedad (copropietario, litigante, el
propietario de usufructo, etc.), con el propósito de subrogarse en lugar
del comprador en todas las estipulaciones de un contrato de
compraventa Persiguiéndose desentrañar la finalidad de este derecho
otorgada por la ley (puesto que se opone a la autonomía de la voluntad
o estabilidad contractual), consistente en la subrogación a favor de
retrayente, él que sustituye al comprador, asimismo se busca indicar
que el contrato primigenio de compraventa se mantiene intacto e
inatacable, puesto que con el derecho de retracto no se rescinde,
resuelve o revoca dicho acto jurídico.
Se procura también establecer los efectos de este proceso los mismos
que se relacionan con la sustitución del retrayente en lugar del
comprador y la obligación del titular del derecho de retracto a
reembolsar los diversos gastos efectuados por el comprador; entre ellos
se pueden mencionar el precio de la venta, impuestos, gastos notariales
y en su caso los intereses pactados; los mismos que serán establecidos
en la sentencia que declare fundada una pretensión de retracto.
Asimismo se analizara los requisitos que revisten a este proceso, por
cuanto una de sus características es su excepcionalidad, pues atenta
contra la seguridad que debe reinar en la contratación, de la misma
forma que se trata de causales preestablecidas, las mismas que no
pueden ser interpretados extensivamente, es decir que gozan de este
derecho solo algunas personas, las que son establecidas taxativamente
en la ley; son esas y no pueden ser otras más. Consecuentemente se
analizará el aspecto procesal, es decir la forma que la ley ha establecido
para que el sujeto titular del derecho de retracto, acuda al Estado u

Órgano Jurisdiccional, y solicite el reconocimiento y la tutela amparada
por el derecho.
Se ha debatido doctrinariamente si el retracto supone una facultad de
rescisión o simplemente de subrogación. Las posiciones actualmente
parecen definidas y en cuanto concierne a nuestro código es evidente,
como lo señala De la Puente y Lavalle, que "opta por la segunda
posición al establecer que el retrayente tiene el derecho de subrogarse
en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de
compraventa, con lo cual pone de manifiesto que continua vigente la
relación jurídica obligatoria creada por el contrato, que esta regulada
por las estipulaciones del mismo.
El contrato de venta inicial permanece inatacable por el retracto, no
sufre rescisión ninguna, puesto que ni el vendedor devuelve el precio
que se ha adjudicado en merito de aquel, ni si este precio en su cuantía
es devuelto al comprador, no lo recibe éste de manos de su contratante,
como ocurriría en caso de rescisión, sino en manos de un tercero que
no había intervenido en el contrato.
Por otra parte, el comprador ciertamente se ve desposeído de la cosa
adquirida, pero no la devuelve al vendedor de ella en el contrato
primitivo, sino que se ve obligado a entregarla a un tercero que no ha
intervenido en aquél.
ETIMOLOGICAMENTE
Etimológicamente "retracto" deriva de las voces latinas re, que significa
repetición o retorno y tractus, esto es tracción o movimiento, y consiste
en la facultad que la ley otorga a determinadas personas para evitar la
transferencia de un bien y permitirle la subrogación, bajo las mismas
condiciones pactadas entre el vendedor y el comprador.
Deriva del termino latino RETRAERE que significa "volver a traer" y
otros afirman que viene de RETRACTUS que significa "res volver a
traes", traer otra vez , traer de nuevo.

ANTECEDENTES
Se llama retracto legal, porque el retracto proveía de la voluntad de la
ley y no de las partes. Antiguamente existía retracto convencional y
retracto legal, el retracto se llama también "Derecho de preferencia en
la adquisición" tomo nombre de juicio de retracto y modernamente
tomo nombre de "Derecho de subrogación".
Para tener una cabal concepción de la institución del retracto conviene
conocer sus antecedentes. Según Gastan y Badenes, el retracto legal
tiene un origen muy antiguo, situándose concretamente en el Antiguo
Testamento, que señalaba en el capítulo XXV del Levítico.
Sin embargo el retracto legal no fue conocido en el Derecho romana,
debido a que uno de sus principios cardinales entroncados a la
concepción absolutista de la propiedad era precisamente el de la
máxima libertad en la compraventa.
El retracto legal o ius prothomiseos, obtuvo gran difusión en el Derecho
intermedio, especialmente en algunas regiones de España, Francia e
Italia, siendo objeto de numerosos estudios. Posteriormente Pothier, en
su "Tratado de Retractos", definió el retracto como conferente a sus
titulares el derecho de tomar el negocio de otros y convertirse en
adquiriente en su lugar, definición que según Ghestin y Desche,
continúa válida en nuestros días. Entre nosotros el Código Civil de 1852
definía el retracto como el derecho concedido por la ley a determinadas
personas, expresamente enumeradas, de sustituirse en lugar del
comprador, tomando para sí la cosa por el precio y las condiciones en
que esta fue transferida. El Código de 1936 no definió el retracto,
limitándose a decir que no procede sino en los casos de venta o
adjudicación en el que establecía que se debe de sustituir al comprador
en la compraventa y otorgar la respectiva escritura pública de
compraventa, quedando de esta forma rescindida la venta,
disponiéndose además que el titular del derecho del retracto consigne
el monto del precio de la venta y declare a su vez "'juramento" que

quiere para sí el porcentaje vendido y que se le sustituya en todas las
obligaciones del comprador. Empero también se establecía que la
demanda se presentaba dentro de los treinta días conforme al artículo
1596 del Código Civil.
Para una mejor ilustración, enumeraremos el esquema del desarrollo
del llamado "juicio de retracto":
a) El supuesto titular del derecho de retracto interpone la demanda en
el plazo de treinta días, consignado del precio de la venta y demás
formalidades señaladas por la ley.
b) El órgano jurisdiccional disponía por consignado la suma del precio
de la venta y citaba a comparendo a las partes en conflicto,
desarrollándose dicha diligencia en la fecha señalada por el juez.
c) Posteriormente las partes ofrecían pruebas indistintamente, una vez
vencido el término probatorio el demandante solicitaba que se expida
sentencia, el juez resolvía el proceso; en consecuencia se rescindía el
contrato de compraventa y se sustituía el demandante al comprador en
las mismas condiciones pactadas.
d) Uno de los efectos del juicio del retracto es la entrega de la suma
consignada al demandado comprador.
e) Con relación al demandante, éste solicitaba al juez que el
demandado vendedor otorgará la respectiva escritura, bajo
apercibimiento de ser otorgada por el juzgado.
Se llama retracto legal, porque el retracto proveía de la voluntad de la
ley y no de las partes. Antiguamente existía retracto convencional y
retracto legal, el retracto se llama también "Derecho de preferencia en
la adquisición" tomo nombre de juicio de retracto y modernamente
tomo nombre de "Derecho de subrogación".

Esta figura registra su primer antecedente en el Proyecto de Código
Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre de 1836, el mismo que
recogió el tema en su artículo 32: "Queda suprimida toda clase de
retractos".
También abordó el particular el Código Civil del Estado Nor- Peruano
de la Confederación Perú- Boliviana de 1846, en sus artículos 1095:
"Retracto o tanteo es un derecho que por la ley compete a alguno para
anular la venta de cosa raíz hecha a otro, y tomarla para así por el
mismo precio" y 1096: "Las ventas privadas no son objeto de ningún
retracto, y este derecho únicamente puede ejercerse en las ventas que
se hacen en pública subasta".
Por su parte, el Código Civil de 1852, abordo el tema en el articulo
1480:" El retracto es el derecho que la ley concede a algunas personas
para rescindir una venta hecha y sustituirse en lugar del comprador,
tomando para si la cosa vendida por el precio y bajo las condiciones
acordadas en la venta.
EN LA ANTIGÜEDAD
Retracto de abolengo, retracto de usurcanos, retracto enfeutéstico,
retracto de buques
EN LA ACUALIDAD:
De propiedad horizontal, de viviendas económicas.
CONCEPTO
El Retracto es una institución limitativa del derecho de propiedad que
por concesión legal se establece para determinadas personas para
subrogarse en lugar del comprador y en todas las estipulaciones del
contrato de compraventa, en tal sentido el legislador la ha rodeado de
garantías y limitaciones, que le concede calidad de excepción, lo que ha

sido reconocido en la doctrina y en las legislaciones.
Se ha establecido diferentes conceptos en torno al concepto de retracto,
entre ellos podemos mencionar a José Vicente Caravantes quien señala
que el proceso de retracto es el procedimiento breve y sencillo,
promovido a instancia del que tiene por ley derecho a adquirir ciertas
cosas vendidas a otro, por el mismo precio en que este las compro, así
lo indica la etimología de la palabra retracto, que proviene del verbo
traho trahis, trahere, mover, atraer o acercarse a si una cosa y de su
frecuentativo tractare.
Por lo que el derecho de retracto, es el derecho o facultad que la ley
otorga a determinadas personas para subrogarse en lugar del
comprador, en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, es
decir la persona que se encuentra en una determinada situación
jurídica tendrá derecho de preferencia en la adquisición frente a
cualquier otro comprador en los casos en que no le hubiesen otorgado
la oportunidad de ejercitar su derecho o se lo hubiesen dado pero de
una forma incorrecta. En consecuencia es la facultad concedida por la
ley a determinadas personas para sustituirse o subrogarse al
comprador en todas las estipulaciones de un contrato de compraventa y
dación en pago, por lo que mejor debería llamársele derecho de
subrogación o derecho de sustitución o derecho de adquirir por
sustitución o también derecho de adquisición preferente o derecho de
preferencia en la adquisición.
NATURALEZA JURÍDICA DEL RETRACTO
Es un derecho real y personal, o sea "mixto".
El Código Civil peruano de 1984 ha optado claramente por la tesis de la
subrogación, pues en su artículo 1592 establece, que el derecho de
retracto es el que la ley otorga a determinadas personas para
subrogarse en el lugar del comprador.

Resulta así que intervienen en la subrogación tres personas: el
primitivo propietario del bien, quien ha decidido voluntariamente
enajenarlo; el comprador del bien, quién adquiere convencionalmente
con el propietario su propiedad absoluta, y el retrayente, quién por
mandato de la ley ocupa el lugar del comprador y adquiere todos los
derechos de propiedad sobre el bien que emanan del contrato.
Obsérvese que el retrayente no ocupa legalmente el lugar del
propietario sino el lugar del comprador, de tal manera que subsiste el
contrato de compraventa. Se establece que en virtud del retracto el
retrayente se sustituye en la persona del comprador en todas las
estipulaciones del contrato, de tal manera que el contrato de
compraventa que le da origen permanece intacto. Solo que el retrayente
reemplaza, sustituye, subroga o desplaza al comprador, de este forma el
retracto no anula, ni rescinde, ni resuelve, ni revoca el contrato que lo
origina. Este permanece en los mismos términos.
CALIFICACION DE LA ACCION O PRETENSION:
El retracto es una acción: declarativa, constitutiva, de condena y
cautelar.(Crea ,modifica y extingue derechos)
PUNTO DE VISTA SUSTANTIVO
MARTIN PEREZ: El retracto es el derecho que por ministerio e la ley
tiene ciertas personas en determinadas circunstancias para adquirir la
cosa que fue objeto de un contrato de compra-venta, subrogándose en
lugar del comprador
PUNTO DE VISTA ADJETIVO:
C.P.C.: Una pretensión jurídica que se tramita vía proceso abreviado
tiene por objeto igual que el retrayente se subrogue en lugar del

comprador pro el precio los intereses y los gastos de contrato.
PUNTO DE VISTA LEGAL:
Regulado en el articulo 1592º y siguientes del código civil y del código
procesal civil articulo 495ª y siguientes.
DOCTRINA JURIDICA:
Institución mixta: existen 2 posiciones que podemos llamar adversa a
la institución.
a) El retracto es una institución desfasada ya que atenta contra la
seguridad jurídica, que es un obstáculo en el tráfico de los bienes,
generando incertidumbre por tanto debe suprimirse del C.C y C.P.C.
b) Doctrina favorable: la institución pregona que debe mantenerse l
tradición legislativa ya que protege ciertos derechos personales
adquiridos, defiende la propiedad contra su desintegración por lo tanto
debe conservarse.
FUNDAMENTOS TRADICIONALES QUE JUTIFICAN EL RETRACTO
Fernando Canturias Salaverry, basándose en la Tesis de Bachillerato de
Fabian Novak Talavera, recuerda que son dos los fundamentos
centrales que harían recomendable regular la figura del retracto en
nuestro Código Civil: su importancia social y económica, y el hecho que
no limita la libertad de contratar.
IMPORTANCIA SOCIAL Y ECONOMICA DEL RETRACTO:
En relación a este punto .Canturias recuerda que Novak sintetiza los
argumentos dados, por la doctrina para justificar la vigencia social y

económica del retracto: el retracto implica una mejor forma de
aprovechamiento de la riqueza, la consolidación del dominio en una
sola mano, lo cual se traduce en beneficio de la familia. Busca además
en el caso de un litigio, evitar el detrimento del deudor, igualmente
proporcionar la propiedad de los predios a quienes los trabajan; así
como culminar con estados de indivisión o servidumbres que tan solo
van en detrimento de la propiedad.
De esta manera agrega la importancia social del retracto se daría en el
supuesto del inquilino, al existir un interés social del "legislador de
otorgar un derecho especial a favor de quien….. habita el inmueble,
esto es, de permitirle el acceso a la propiedad"
Continua señalando que, por otro lado, la importancia económica del
retracto se encontraría presente, por ejemplo, en los supuestos
contenidos en los incisos 2),3),4) y 5) del articulo 1599 del código civil,
referidos al derecho de retracto de los copropietarios, litigantes,
usufructuarios y superficiarios, así como de los propietarios en los dos
últimos casos; ya que, mediante el retracto se lograría consolidar la
propiedad en una sola mano y se acabarían los juicios.
Según Canturias, todas y cada una de las fundamentaciones a las que
hace referencia el legislador para justificar el reconocimiento legal del
derecho de retracto a favor de ciertas personas, demuestran una gran
sensibilidad, y parecerían ser social y económicamente valederas. Pero
estima que las mismas no responden para nada la pregunta de cómo
afecta el ejercicio del retracto el libre intercambio de bienes; y esto
porque el legislador parte de las premisas de considerar que el retracto
afecta solo en pequeña medida el intercambio de bienes, razón por la
cual, sus beneficios son en apariencia mayores que sus cargas.
RETRACTO
Para una mejor ilustración, enumeraremos el esquema
del desarrollo del llamado "juicio de retracto":

 a) El supuesto titular del derecho de retracto interpone la demanda
en el plazo de treinta días, consignado del precio de la venta y demás
formalidades señaladas por la ley.
 b) El órgano jurisdiccional disponía por consignado la suma del
precio de la venta y citaba a comparendo a las partes en conflicto,
desarrollándose dicha diligencia en la fecha señalada por el juez.
 c) Posteriormente las partes ofrecían pruebas indistintamente, una
vez vencido el término probatorio el demandante solicitaba que se
expida sentencia, el juez resolvía el proceso; en consecuencia se
rescindía el contrato de compraventa y se sustituía el demandante al
comprador en las mismas condiciones pactadas.
 d) Uno de los efectos del juicio del retracto es la entrega de la suma
consignada al demandado comprador.
 e) Con relación al demandante, éste solicitaba al juez que el
demandado vendedor otorgará la respectiva escritura, bajo
apercibimiento de ser otorgada por el juzgado.
Se llama retracto legal, porque el retracto proveía de la voluntad de la
ley y no de las partes. Antiguamente existía retracto convencional y
retracto legal, el retracto se llama también "Derecho de preferencia en
la adquisición" tomo nombre de juicio de retracto y modernamente
tomo nombre de "Derecho de subrogación".
Esta figura registra su primer antecedente en el Proyecto de Código
Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre de 1836, el mismo que
recogió el tema en su artículo 32: "Queda suprimida toda clase de
retractos".
También abordó el particular el Código Civil del Estado Nor- Peruano
de la Confederación Perú- Boliviana de 1846, en sus artículos 1095:
"Retracto o tanteo es un derecho que por la ley compete a alguno para
anular la venta de cosa raíz hecha a otro, y tomarla para así por el
mismo precio" y 1096: "Las ventas privadas no son objeto de ningún
retracto, y este derecho únicamente puede ejercerse en las ventas que
se hacen en pública subasta".
Por su parte, el Código Civil de 1852, abordo el tema en el articulo
1480:" El retracto es el derecho que la ley concede a algunas personas
para rescindir una venta hecha y sustituirse en lugar del comprador,
tomando para si la cosa vendida por el precio y bajo las condiciones
acordadas en la venta.

EN LA ANTIGÜEDAD
Retracto de abolengo, retracto de usurcanos, retracto enfeutéstico,
retracto de buques
EN LA ACUALIDAD:
De propiedad horizontal, de viviendas económicas.
CONCEPTO
El Retracto es una institución limitativa del derecho de propiedad que
por concesión legal se establece para determinadas personas para
subrogarse en lugar del comprador y en todas las estipulaciones del
contrato de compraventa, en tal sentido el legislador la ha rodeado de
garantías y limitaciones, que le concede calidad de excepción, lo que ha
sido reconocido en la doctrina y en las legislaciones.
Se ha establecido diferentes conceptos en torno al concepto de retracto,
entre ellos podemos mencionar a José Vicente Caravantes quien señala
que el proceso de retracto es el procedimiento breve y sencillo,
promovido a instancia del que tiene por ley derecho a adquirir ciertas
cosas vendidas a otro, por el mismo precio en que este las compro, así
lo indica la etimología de la palabra retracto, que proviene del verbo
traho trahis, trahere, mover, atraer o acercarse a si una cosa y de su
frecuentativo tractare.
Por lo que el derecho de retracto, es el derecho o facultad que la ley
otorga a determinadas personas para subrogarse en lugar del
comprador, en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, es
decir la persona que se encuentra en una determinada situación
jurídica tendrá derecho de preferencia en la adquisición frente a
cualquier otro comprador en los casos en que no le hubiesen otorgado
la oportunidad de ejercitar su derecho o se lo hubiesen dado pero de
una forma incorrecta. En consecuencia es la facultad concedida por la
ley a determinadas personas para sustituirse o subrogarse al
comprador en todas las estipulaciones de un contrato de compraventa y
dación en pago, por lo que mejor debería llamársele derecho de
subrogación o derecho de sustitución o derecho de adquirir por
sustitución o también derecho de adquisición preferente o derecho de
preferencia en la adquisición.

EFECTOS DEL PROCESO DE RETRACTO
Para determinar los efectos del proceso de retracto es
importante en primer lugar distinguir que en la venta sujeta a
retracto, el objeto materia del contrato; la forma cuando ésta
es requerida como elemento solemne. Existe también la causa
objetiva propia de los contratos bilaterales onerosos En otras
palabras, la venta sujeta a retracto no es nula porque existen
todos los elementos requeridos para el contrato. Para que se
de el caso de la anulabilidad, es necesario que el
consentimiento este viciado por error, dolo o violencia; que el
objeto sea ilícito, así como su motivo y fin.
Ninguna de estas circunstancias se reúne en la venta sujeta a
retracto. Hay algo más, el titular del derecho o propietario,
dispone de una cosa que le pertenece, es decir, que se
encuentre dentro de su esfera jurídica.
La venta sujeta a retracto tiene todos los requisitos exigidos
para la validez de la operación llevada a cabo y sólo no
produce efectos con relación a una persona determinada;
pero los produce tan pronto como se hace la notificación; la
notificación desempeña, pues, el papel del elemento futuro y
exterior para la producción de los efectos jurídicos, o, en
otros términos, constituye el elemento que viene a agregarse
para integrar definitivamente la latiespecie negocia.
A los fines del ejercicio del derecho de retracto, el propietario
deberá notificar al copropietario, al litigante y los demás
sujetos que tuvieran el derecho de subrogación; mediante
documento auténtico, su manifestación de voluntad de vender
o transferir su propiedad, consideramos que en dicha
notificación se debe de incluir los siguientes elementos: en
primer lugar la decisión de vender el bien mueble inscribible o
bien inmueble, en segundo lugar precisar el precio pactado
por las partes y finalmente las condiciones de la transmisión.
Esta comunicación se debe de hacer de forma fehaciente, es
decir que se pueda probar que ha existido este documento y
su contenido, por lo que podría realizarse de varias maneras,
entre ellas podemos mencionar: telegrama con acuse de

recibo, carta firmando copia para el interesado, vía notarial o
mediante un acto de conciliación. Consecuentemente los
sujetos con derechos de subrogación deberán notificar al
propietario en forma indubitable, su aceptación o rechazo a la
oferta hecha a su favor, en el plazo establecido por la ley,
transcurrido este plazo, sin que el subrogante hubiere
aceptado el ofrecimiento; el propietario quedará en libertad
de dar en venta el inmueble a terceros, bajo las mismas
condiciones y modalidades del ofrecimiento de la venta.
POSICIONES A FAVOR Y EN CONTRA DEL DERECHO DE
RETRACTO.
Las razones de a favor y en contra de la regulación del derecho de
retracto en el Código Civil son resumidas por la doctora Elvira Martínez
Coco de la siguiente manera: Razones a favor:
1. Cumple una finalidad social.
2. La utilidad pública lo sustenta
3. Facilita la consolidación de la propiedad.
4. El vendedor no sufre daño alguno porque el precio que él quería por el
bien lo recibe del comprador o del retrayente.
5. Se privilegia la justicia por sobre la seguridad jurídica.
Razones en contra:
1. Hace más onerosa las transacciones cargando de costos al vendedor,
al comprador y a los terceros.
2. Se sacrifica la seguridad jurídica del tráfico inmobiliario.
3. El precio por el que se vende un bien que puede ser retraído es
siempre menor que uno que no puede serio.
1. Impide el funcionamiento eficiente del sistema circulatorio de los
bienes. Falta de protección a los terceros.