Grundlagen zu Mitbestimmung bei IT-Projekten

1. Oft vergessen oder vernachlässigt –
Mitbestimmung bei IT Projekten
Stephan Schmidt
Rechtsanwalt und Fachanwalt für IT-Recht / CIPP/E
7. Frankfurter IT-Rechtstag | 03.11.2018 @stephanschmidt

2. Grundlagen
• Mitbestimmung bei der Einführung und Anwendung technischer
Einrichtungen 1972 durch § 87 I Nr. 6 BetrVG gesetzlich geregelt
worden, da „derartige Kontrolleinrichtungen stark in die
Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer eingreifen“
• IT-gestützte Erhebung und Aufzeichnung von Informationen
ermöglicht Eingriffe in Persönlichkeitsrechte, die einer nicht-
technischen Überwachung nicht zugänglich wären
• AN wird so zum Objekt einer Überwachungstechnik gemacht, der er
sich nicht entziehen kann
• Sinn der Vorschrift „…ist es, Eingriffe in den Persönlichkeitsbereich
der Arbeitnehmer durch Verwendung anonymer technischer
Kontrolleinrichtungen nur bei gleichberechtigter Mitbestimmung
des Betriebsrats zuzulassen“ (BAG-E 109, 235)
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3. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG
(1) Der Betriebsrat hat, soweit eine gesetzliche oder
tarifliche Regelung nicht besteht, in folgenden
Angelegenheiten mitzubestimmen:
(…)
Nr. 6. Einführung und Anwendung von technischen
Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten
oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen; …
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4. Wer wird geschützt?
• Geschützt sind nur Arbeitnehmer
• Kein Mitbestimmungsrecht, wenn IT-System ausschließlich
Geschäftsführer/Vorstände und/oder leitende Angestellte im
Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG betrifft
(Arbeitgeber → Vorsicht bei vorschneller Einführung mit dieser
Begründung!)
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5. Schutzzweck
• Schutz des Persönlichkeitsrechts des AN
• Soll präventiv alle unzulässigen Eingriffe verhindern
• nicht genereller Schutz der AN vor Überwachung von Verhalten und
Leistung, sondern nur vor den besonderen Gefahren einer
Überwachung durch technische Einrichtungen (BAG, 11.3.1986)
• Kein Mitbestimmungsrecht, wenn technische Einrichtung (auch
Systeme Dritter) nur tarifvertragliche/gesetzliche Verpflichtung erfüllt
(Fahrtenschreiber, Meldungen an Finanzämter, Arbeitsagentur)
• Keine weitergehende Begrenzung der Datenverarbeitung, sondern
Recht zur Mit-Beurteilung → wenn etwas datenschutzrechtlich zulässig
ist, kann es durch Mitbestimmung nicht unzulässig werden
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6. Tatbestand des
§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG
• Erhebung von Daten, die eine Verhaltens- oder
Leistungskontrolle durch eine technische Einrichtung
ermöglichen, ohne dass die entsprechende Auswertung
beabsichtigt ist
• Technische Verarbeitung von Daten, wenn diese planmäßig zu
Aussagen über Verhalten und Leistung verarbeitet werden
• Einführung und Anwendung
• „Anwendung“ meint allgemeine Handhabung und
Veränderung der Einrichtung, wenn durch Veränderung
intensivere Überwachung möglich erscheint oder
Überwachung eine neue Qualität bekommt (nicht für jedes
Update und jeden Patch)
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7. Tatbestand des
§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG
• Technische Einrichtung
• Weite Auslegung durch BAG: sämtliche technische
Einrichtungen, die dazu bestimmt geeignet sind, Verhalten oder
Leistung der Mitarbeiter der menschlichen Wahrnehmung
Dritter zugänglich machen zu können
• entscheidend ist allein die Möglichkeit (Objektive Eignung)
auswerten zu können (BAG 1 ABR 23/82)
• Auf den etwaigen Willen des AG kommt es nicht an
• optische, mechanische, akustische oder elektronische Geräte,
bei denen bei bestimmungsgemäßen Gebrauch eine Erfassung
und Speicherung von Daten über das Verhalten und die
Leistung der AN sowie eine Auswertung unmittelbar und
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8. Tatbestand des
§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG
• in der Regel jede Arbeitsplatz-Software und alle
Internetprogramme (z.B. Browser) erfasst, da temporär Daten (z.B.
Surfverhalten) gespeichert werden (Sekundärüberwachung)
• Standalone-PC ist keine technische Einrichtung im Sinne des
Mitbestimmungsrechts
• PCs im Netzwerk, die von einem Admin verwaltet werden können
sind immer technische Einrichtung im Sinne der Vorschrift, da
Systemsoftware umfassende Aufzeichnung des Benutzerverhaltens
ermöglicht – oft auch mit exakter Zeiterfassung
• Auch manuell erhobene Daten werden erfasst, wenn sie in IT-
System eingegeben und verarbeitet werden (BAG, NZA 1985, 28)-
siehe auch § 26 BDSG
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9. Tatbestand des
§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG
• Überwachung von Verhalten und Leistung
• Verarbeitung von Betriebsdaten grundsätzlich
mitbestimmungsfrei
• ebenso die Verarbeitung von Personaldaten
• aber wenn Betriebs- oder Stammdaten zur Leistungs- oder
Verhaltenskontrolle mit anderen Daten verknüpft werden,
wird die Verarbeitung aller Daten mitbestimmungspflichtig
• Ausreichend für Mitbestimmungspflicht ist, dass Daten für
Beurteilung eines AN in irgendeiner Weise relevant werden
können (z.B. Logfiles, Verbindungsdaten)
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10. Tatbestand des
§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG
• Geschützt sind nur Daten über das Verhalten oder die Leistung
des AN
• Verhalten ist jedes vom AN willentlich gesteuerte Tun oder
Unterlassen, das für das Arbeitsverhältnis erheblich sein kann.
(Alle Handlungen die für Beurteilung relevant sein können –
auch außerhalb der Arbeitszeit.)
• Leistung ist die gesamte vom AN in Erfüllung seiner
Arbeitspflicht entfaltete Tätigkeit (Beginn und Ende,
Überstunden, Fehlzeiten, erstellte Seiten, Anschläge,
Stückzahlen, Buchungen etc.)
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11. Tatbestand des
§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG
• Unproblematisch und mitbestimmungsfrei sind anonymisierten Daten
• Problem pseudonymisierte Daten:
• Mitbestimmungsfrei, wenn Aufwand für De-Pseudonymisierung zu
dem dadurch für den AG zu erlangenden Vorteil objektiv in keinem
sinnvollen Verhältnis steht (BVerfG – Volkszählungsurteil)
• bei Security Incident and Event Management-Systemen (SIEM)
kann Personenbezug der Daten meist mit noch vertretbarem
Aufwand hergestellt werden
• Mitbestimmungspflichtig wenn über Personalnummer/
Schichtplan/Anwesenheitsliste einzelner AN identifizierbar ist –
gilt nach BAG auch, wenn „nur“ eine kleine Gruppe identifizierbar
ist und „Überwachungsdruck“ auf den einzelnen AN durchschlägt
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12. Reichweite
• ITK-Systeme unterliegen erst dann der Mitbestimmung, wenn diese
zumindest theoretisch zur Verhaltens- und Leistungskontrolle
genutzt werden können
• Mitbestimmungsrecht umfasst neben dem „Wie“ auch (in Grenzen)
bereits das „Ob“ der Einführung
• Bereits in der einer Entscheidung über die Einführung von Cloud-
Computing-Anwendungen vorgelagerten Planungsphase ist der BR
grundsätzlich über die geplante Einführung derartiger Anwendungen
zu unterrichten
• Jedoch nur hinsichtlich Regelungen zum Schutz der AN vor Gefahren
der Überwachung
• Nach BAG kann BR daher nicht die Einführung bestimmter
technischer Einrichtungen verlangen. Er hat kein Initiativrecht (BAGE
63, 283)
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13. Schwerpunkt und Aufgabe
• konkrete Ausgestaltung des ITK-Systems
• Vereinbarung zur Vernichtung
• Löschung oder Anonymisierung der AN-Daten
• Aufbewahrungsdauer
• Festlegung zulässiger Verwendungszwecke
• Beschränkung des Kreises der Zugriffsberechtigten und Empfänger
• Bekanntgabe der Überwachungsdaten an Betroffene
• Verpflichtung des AG vor Datenauswertung BR einzuschalten (bei
Verdacht strafbarer Handlungen)
• Verbot von Schneeball-Schulungen
• Verbot von personellen Maßnahmen im Zusammenhang mit der
Einführung von ITK-System (kann nicht erzwungen werden)
• Einräumung eines eigenständigen Leserechtes (kann nicht erzwungen
werden)
• Verbot der Systemänderung ohne Zustimmung
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14. Informationsrechte
• Informationsrechte sind die Vorstufe zur Mitbestimmung
• Unterrichtungsrecht aus § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG –
unaufgefordert, rechtzeitig und umfassend
• z.B. durch Überlassung von Systemdokumentation, Nennung der
zu verarbeitenden Daten, Datenflussdiagramme inklusive
Schnittstellen, Zugriffsberechtigungen, Maßnahmen zur
Datensicherung
• BR kann zielführende Vorschläge einbringen
• Erfolgt Unterrichtung nicht freiwillig, kann der BR Informationen
und Unterlagen anfordern
• Erfüllt AG Informationspflichten nicht oder nur unvollständig, so
handelt er gem. § 121 I BetrVG ordnungswidrig (Geldbuße bis zu
10.000,- Euro).
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15. Informationsrechte
• Informationsrechte aus §§ 90 Abs. 1 Nr. 1-4, 80 Abs. BetrVG
(Anhörung des BR im Rahmen der Mitberatung – hier besteht
für den BR bereits Anspruch auf Schulung oder Hinzuziehung
von (externen) sachverständigen Beratern)
• Technische Anlagen i. S. d. § 90 I Nr. 2 BetrVG sind Maschinen,
Geräte und sonstige Hilfsmittel, die unmittelbar oder mittelbar
dem Arbeitsablauf dienen, ihn ermöglichen oder erleichtern
• Informationsrechte sind häufig Ausgangspunkt und/oder
Voraussetzung für Ausübung von Mitbestimmungsrechten
• Kontrollrecht des BR § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG
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16. Hinzuziehung von
Sachverständigen durch BR
• Vor Beauftragung sind andere Informationsmöglichkeiten (z.B. Befragung
des DSB) auszuschöpfen
• Kosten muss AG nur tragen, wenn Inanspruchnahme „erforderlich“ –
hohe Anforderungen
• Aber: Hinzuziehung als „Lese- und Verständigungshilfe“, wenn erst
festgestellt werden soll, ob Datenverarbeitung ein Tätigwerden erfordert
• wichtiges Argument für die Erforderlichkeit: AG hat selbst externe
Sachverständige beauftragt
• bei Hinzuziehung bedarf es nach § 80 Abs. 3 BetrVG einer Vereinbarung
mit dem AG über die Person, die Kosten, das Thema und den Zeitpunkt
• Wenn AG die Notwendigkeit bestreitet, kann BR im Rahmen eines
arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens die Bestellung eines
Sachverständigen durchsetzen
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17. Problemfall Abschaffung eines
ITK-Systems
• BAG: Kein Mitbestimmungsrecht wegen Zweck des §
87 Abs. Nr. 6 BetrVG (28.09.1989)
• BR kann allerdings Abschaffung eines ITK-Systems zum
Gegenstand eines von ihm initiierten
Mitbestimmungsverfahrens machen (LAG Düsseldorf
NZA 89, 146, 149)
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18. Outsorcing
• Outsourcing kann im Ausnahmefall als Betriebsänderung i.
S. d. § 111 S. 2 Nr. 1, 2 oder 5 BetrVG zu qualifizieren sein
• abhängig vom Umfang der durch die Einführung
veranlassten Änderungen in Bezug auf die die
Betriebsorganisation, die Betriebsanlagen und die
Arbeitsabläufe/oder einer dadurch ausgelösten
Personalreduzierung im Einzelfall
• nach § 111 S. 1 BetrVG Verpflichtung zur umfassenden
Unterrichtung und Beratung UND nach § 112 BetrVG
Anspruch auf Interessenausgleich und ggf. Sozialplan
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19. Outsourcing
• Nach der jeweils einschlägigen landesarbeitsgerichtlichen
Rechtsprechung kann dem AG ein Outsourcing im Wege der
einstweiligen Verfügung untersagt werden, falls mit der
Implementierung begonnen wird, bevor ein
Interessenausgleich versucht wurde
• einen Unterlassungsanspruch bejahend: LAG München v.
22.12.2008 – 6 TaBvGa 6/08, BB 2010, 896, LAG
Niedersachsen v. 4.5.2007 – 17 TaBvGA 57/07, LAGE § 111
BetrVG, 2001 Nr. 7
• einen Unterlassungsanspruch verneinend: LAG Köln v.
30.3.2006 – 2 Ta 145/06, AE 2007, 78; LAG Sachsen-Anhalt
v. 30.11.2004 – 11 TaBv 18/04
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20. Mitbestimmung und
Datenschutz
• Art. 88 DSGVO und § 26 Abs. 1 BDSG stellen klar, dass auch die Erfüllung
von Rechten und Pflichten aus Kollektivvereinbarungen einen Zweck zur
Verarbeitung von Beschäftigtendaten darstellen kann
• Schon nach alter Rechtslage hat BAG in Betriebsvereinbarung „andere
Rechtsvorschrift“ im Sinne des § 4 Abs. 1 BDSG-alt gesehen
• Gilt auch für Spruch der Einigungsstelle – da dieser einer
Betriebsvereinbarung gleichgestellt ist (§ 77 Abs. 2 Satz 2, 2. HS BetrVG)
• Absenken des Datenschutzniveaus der DSGVO steht wegen ihres
Vorrangs nicht zur Disposition des nationalen Gesetzgebers oder der
Betriebsparteien
• Nach § 26 Abs. 4 S. 2 BDSG müssen die Vorgaben des Art. 88 Abs. 2
DSGVO beachtet werden – nur wenn diese erfüllt sind liegt wirksame
eigenständige Rechtsgrundlage vor
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21. Weitere
Mitbestimmungsrechte
• § 87 Abs. 1 Nr. 7 – Arbeits- und Gesundheitsschutz
• BR hat eine umfassende Mitbestimmung bei allen Fragen
der Bildschirmarbeit und der Umsetzung der
Bildschirmarbeitsverordnung, also z.B. bei:
• der konkreten Gestaltung der Bildschirmarbeitsplätze
einschließlich der Art und Weise eines Headsets
• der Konzeption und Durchführung der
Bildschirmarbeitsplatz-Analyse
• der Regelung zur Mischarbeit bzw. der Bildschirmpausen
• bei allen Fragen der Software-Ergonomie
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22. Ausübung des
Mitbestimmungsrechts
• Keine bestimmte Form erforderlich
• Schriftliche Vereinbarung empfehlenswert
• Zuständig ist grundsätzlich der Einzelbetriebsrat – dieser kann aber
nach § 50 Abs. 2 BetrVG Gesamtbetriebsrat beauftragen
• Gesamtbetriebsrat originär zuständig, wenn ITK-System Ziele
verfolgt, die im gesamten Unternehmen einheitlich realisiert
werden sollen und dies nicht durch Einzelbetriebsrat geregelt
werden kann (§ 50 Abs. 1 Satz 1 BetrVG) – BAG, NZA 2007, 399
• Zuständigkeit des Konzernbetriebsrates für
Überwachungseinrichtungen (SAP ERP - BAG – 1 ABR 45/11)
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23. Fehlende Beteiligung
• Einführung bzw. Anwendung der technischen Einrichtung dann
mitbestimmungswidrig, da Rechte des BR verletzt
• Einstweilige (Unterlassungs-)Verfügung im Beschlussverfahren möglich
• aber beschränkt auf Untersagung der Überwachung (Nutzungsverbot des
gesamten ITK-Systems nicht möglich)
• Leistungsverweigerungsrecht des AN
• Individualarbeitsrechtliche Maßnahmen können unwirksam sein (Theorie
der „Wirksamkeitsvoraussetzung“)
• unter Umständen Vernichtungsanspruch des BR bei
mitbestimmungswidrig erhobenen Beweismitteln
• unter Umständen Beweisverwertungsverbot bei gerichtlichen
Auseinandersetzungen
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24. Facebook-Urteil des BAG
„Eine vom Arbeitgeber betriebene Facebookseite, die es den Nutzern
von Facebook ermöglicht, über die Funktion „Besucher-Beiträge“
Postings zum Verhalten und zur Leistung der beschäftigten
Arbeitnehmer einzustellen, ist eine technische Einrichtung, die zur
Überwachung der Arbeitnehmer im Sinne des § 87 I Nr. 6 BetrVG
bestimmt ist. Die Bereitstellung der Funktion „Besucher-Beiträge“
unterliegt der Mitbestimmung des Betriebsrats.“
BAG, Beschl. v. 13.12.2016 – 1 ABR 7/15
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Rechtsanwalt Stephan Schmidt
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