Rechtliche Herausforderungen
im Online-Marketing
Stephan Schmidt | Fachanwalt für IT-Recht / CIPP-E
Mainz | 23.03.2021

Must Haves
• Impressum (auch für andere Kanäle)
• § 5 Telemediengesetz (TMG)
• Hinweis auf Streitbeilegung
• Link auf Plattform zur Online-Streitbeilegung gem. Art. 14 Abs. 1 ODR-VO
• Gesetzliche Informationspflichten
• B2C - § 312 d BGB und Art. 246 a EGBGB
• B2C und B2B – § 312 i, 312 j BGB und Art. 246 c EGBGB
• Urheberrecht beachten (gilt insbesondere für Content aus dem
„Internet“)
© TCI Rechtsanwälte 2021 2

Datenschutz
• Datenschutzrechtliche Pflichten für Onlineshops,
Webseitenbetreiber oder Blogger
• die Pflicht zur Unterrichtung der Nutzer bezüglich der
Datenspeicherung (Datenschutzerklärung)
• auch auf „eigenen“ Seiten von Social-Media-Diensten
• die Voraussetzung der Einwilligung des Nutzers in die
Verarbeitung und Übertragung seiner Daten
• Auskunftspflicht gegenüber Betroffenen bezüglich der
gespeicherten Daten
• You‘ll never walk alone!
• mit Portal- und Dienstbetreibern wird oft „gemeinsame
Verantwortlichkeit“ bestehen (Fashion-ID“-Urteil des EuGH)
• Prüfen ob spezielle Vereinbarung abgeschlossen werden
müssen © TCI Rechtsanwälte 2021 3

Cookies
• Online Identifier gelten als personenbezogenes Datum
• Cookies, User-IDs, Advertiser-IDs oder IP-Adressen
• Einwilligung des Betroffenen notwendig, wenn sie verarbeitet werden sollen.
• Online-Marketing-Klausel des Art. 6 der DSGVO erlaubt die einwilligungslose
Verarbeitung personenbezogener Daten, sofern ein „berechtigtes Interesse“
des Datenverarbeiters vorliegt und durch dieses die Interessen des
Betroffenen nicht zurückstehen.
• Erwartbar?
• Pseudonymisierung?
• Auftragsverarbeitungsvertrag?
• Garantie wenn Drittland?
• Opt-Out?
• Erwähnung in Datenschutzhinweisen?
• Keine spürbaren Nachteile (Scoring)?
• Ein berechtigtes Interesse liegt beispielsweise vor, wenn die Daten zur
Erfüllung eines Vertragsverhältnisses benötigt werden oder Direktmarketing
betrieben wird.
© TCI Rechtsanwälte 2021 4

Cookies
• Planet 49 Urteil des BGH vom 28.05.2020 (I ZR 7/16 - Cookie-Einwilligung II)
• Einwilligung, die den Abruf von auf seinem Endgerät gespeicherten Informationen
mithilfe von Cookies im Wege eines voreingestellten Ankreuzkästchens gestattet,
stellt eine unangemessene Benachteiligung des Nutzers dar
• EuGH (Urteil vom 1. Oktober 2019, C-673/17, PLANET49) hatte entschieden, dass
keine wirksame Einwilligung vorliegt, wenn die Speicherung von Informationen
oder der Zugriff auf Informationen mittels Cookies durch ein voreingestelltes
Ankreuzkästchen erlaubt wird, das der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilligung
abwählen muss (Opt-Out).
• Einwilligung ist nunmehr für sämtliche Cookies notwendig, die für den
Betrieb der Website nicht zwingend erforderlich sind
• Analyse-Cookies und sämtliche Werbetracking-Cookies sind einwilligungspflichtig
und dürfen vor der Erteilung der Einwilligung durch den Nutzer nicht auf dessen
Endgerät gespeichert oder dort ausgelesen werden.
© TCI Rechtsanwälte 2021 5

Cookies
• Einwilligung des Nutzers in die Datenspeicherung
• Möglichkeit des Widerspruchs bezüglich der Verarbeitung
seiner Daten einzuräumen reicht nicht
• Nutzer muss in die Verwendung seiner Daten immer dann
ausdrücklich einwilligen, wenn die jeweils einschlägigen
Gesetze die Verarbeitung nicht gestatten (besonders bei
der Übermittlung der Daten an Dritte zu Werbezwecken zu
beachten)
• pauschale Einwilligung eines Nutzers in den AGB reicht für
eine wirksame Einwilligung nicht aus
• Einwilligung muss deutlich hervorgehoben sein
• Nach CNIL Einwilligung auch beim Fingerprinting und im
Mobile Tracking erforderlich
© TCI Rechtsanwälte 2021 6

Cookies
• Analyse-Cookies und sämtliche Werbetracking-Cookies sind einwilligungspflichtig
und dürfen vor der Erteilung der Einwilligung durch den Nutzer nicht auf dessen
Endgerät gespeichert oder dort ausgelesen werden.
© TCI Rechtsanwälte 2021 7

Cookies
• Einwilligungen dürfen nicht „vorausgewählt“ sein
© TCI Rechtsanwälte 2021 8

• Sind auf Ihrer Website Dienste von Dritten (s. die ergänzenden Hinweise zum Fragebogen), z.B.
Zählpixel, Analysedienste, Marketingdienste, Trackingdienste, Kartendienste, Wetterdienste, Chat-
dienste eingebunden und falls ja, welche?
• Welche Daten der Nutzer Ihrer Website werden aufgrund der Dienste von Dritten verarbeitet?
• Werden Daten der Nutzer Ihrer Website durch selbst eingesetzte Techniken oder durch Dritt-
dienstleister aggregiert oder zu (Browser-)Fingerprints zusammengeführt und gespeichert?
• Werden auf Ihrer Website Cookies oder ähnliche Techniken zur Speicherung von Informationen
oder zum Zugriff auf Informationen, die auf den Endgeräten der Nutzer gespeichert sind (z. B.
WebStorage, Flash-Objekte, Fingerprinting, Tracking mittels TLS SessionIDs, TLS Session Tickets
oderandere zur Identifizierung genutzte Daten) eingesetzt?
• Werden Datenverarbeitungen auf Ihrer Website, insbesondere Datenübermittlungen an Dritt-
dienstleister und die Verwendung von Cookies, auf eine Einwilligung der Nutzer der Website
gestützt?
• Werden Datenverarbeitungen auf Ihrer Website, insbesondere Datenübermittelungen an
Drittdienstleister und die Verwendung von Cookies, auf eine andere Rechtsgrundlage als die
Einwilligung gestützt?
• (…)
© TCI Rechtsanwälte 2021 9
Länderübergreifende Prüfung des Einsatzes
von Tracking-Tools auf Websites

Was ist eigentlich Werbung?
• „Werbung“ ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels,
Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von
Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich
unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, zu fördern(Art. 2
a RL 2006/114/ EG).
• Newsletter, Geburtstagsgrüße, Tell-a-Friend-Mailings,
Aufforderungen zu Produktbewertungen, „Wir vermissen Sie“-Mails
bei Inaktivität, Mailings zu besonderen Angebotsaktionen,
Eventhinweise im E-Mail-Footer …
• Im Lead-Management gehören sämtliche Arten von Trigger-
Mailings, wie automatisierte Follow-Ups, Intervall-oder
Transaktions-Mailings ebenfalls zur Werbung
© TCI Rechtsanwälte 2021 10

Marketing und Datenschutz
• Marketing ist nach Erwägungsgrund 47 der DSGVO ein berechtigtes
Interesse des Unternehmens – soweit die Schutzinteressen Betroffener
nicht höher wiegen
• legitimen Interessen des Unternehmens werden immer mit dem Recht des
Gegenübers auf Datenschutz, beziehungsweise Privatsphäre, abgewogen
• Direktwerbung ist möglich, wenn die Kontaktdaten im Zusammenhang
mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung erhoben wurden
• Betroffener hat Widerspruchsrecht
• „Vorvertragliche Maßnahmen“ sind ein weiterer Grund, der zur
Verarbeitung personenbezogener Daten berechtigt. Liegt ein klar
geäußertes Interesse eines Betroffenen im Sinne einer
Geschäftsanbahnung vor, ist die Verarbeitung erforderlicher, auch
personenbezogener Daten zulässig.
© TCI Rechtsanwälte 2021 11

E-Mail-Marketing
• Einwilligung erforderlich oder greift ein Erlaubnistatbestand des Art. 6 DSGVOGVO?
• Einwilligungsfähige Person? (Minderjährige ab 16 Jahre)
• Freiwillige Einwilligung? (Nachteile bei Nichtabgabe?)
• Ist die Erklärung unmissverständlich? (Opt-In – kein Opt-Out!)
• Nachweis der Einwilligung möglich?
• Achtung: bei E-Mail-Marketing ist Einwilligung gesetzlich
in § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG vorgeschrieben
• Ausnahme Direktmarketing, wenn
• Mailadresse im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung vom Kunden
erhalten, und dieser hat Nutzung nicht widersprochen
• Werbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen
© TCI Rechtsanwälte 2021 12

Influencer-Marketing
• Ein Influencer ist ein Nutzer bei dessen Beiträgen die potentielle Gefahr besteht, dass
Follower kommerzielle Inhalte als redaktionelle/private Inhalte wahrnehmen.
• Kennzeichnung mit „Werbung“ oder „Anzeige“, nicht „Ad“ oder „Sponsored“
• Kennzeichnung sicherheitshalber auch dann, wenn Produkte selbst bezahlt wurden
(BGH muss diese Frage erst noch entscheiden)
• Kennzeichnung nicht in Hashtags verstecken
© TCI Rechtsanwälte 2021 13

Rechtsanwalt Stephan Schmidt
Fachanwalt für Informationstechnologierecht
CIPP/E
TCI Rechtsanwälte
Isaac-Fulda-Allee 5
D-55124 Mainz
Telefon: +49 - (0) 6131 - 302 90 460
Telefax: +49 - (0) 6131 - 302 90 466
E-Mail: sschmidt@tcilaw.de
Internet: www.tcilaw.de
Twitter: @stephanschmidt
Und immer dran denken
Abstand halten!

Euer Ansprechpartner
Stephan Schmidt
• Gründungspartner von TCI Rechtsanwälte in Mainz
• Rechtsanwalt seit 2005
• Fachanwalt für IT-Recht seit 2008
• Certified Information Privacy Professional/Europe" (CIPP/E) -
zertifiziert durch Association of Privacy Professionals (IAPP)
• Externer Datenschutzbeauftragter für diverse Unternehmen aus verschiedenen Branchen
• Autor diverser Fachbeiträge und Mitautor von Datenschutz-Handbüchern und Kommentaren
• Mitglied des Gutenberg Digital Hub e.V.
© TCI Rechtsanwälte 2021 15