Rolando Tesis la declaración judicial previa de la prescripción (1)

FACULTAD DE DERECHO
UNIDAD DE POSGRADO DOCTORADO
LA DECLARACIÓN JUDICIAL PREVIA DE LA PRESCRIPCIÓN
ADQUISITIVA Y SU IMPLICANCIA PARA LA DEFENSA DEL
DEMANDADO EN LA PRETENSION REIVINDICATORIA
TRABAJO DE INVESTIGACIÓN II
MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ (Responsable)
INTEGRANTES:
CESAR BARREDA FLORES
CARLOS DONAYRE ESPEJO
GIANINNA HUAPAYA RIVAS
ROSARIO MELCHOR VIVANCO
JUAN PABLO RENGIFO SANTANDER
JOSE ANTONIO SANCHEZ ROMERO
KATHERINE TABOADA ROSASSA
AURORA TASAYCO YATACO
IRIS MARISOL YUPANQUI CUEVA

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INDICE
INTRODUCCIÓN
Capítulo I: ASPECTOS GENERALES
1.1 Formulación del Problema ....................................................................... 07
1.2 Objetivos .................................................................................................. 10
1.2.1General ................................................................................................... 10
1.2.2Específicos ............................................................................................. 10
1.3 Justificación .............................................................................................. 10
1.4 Hipótesis .................................................................................................. 11
1.5 Metodología ............................................................................................. 12
1.5.1 Ámbito de estudio.................................................................................. 12
1.5.2 Tipo de Investigación ............................................................................ 12
Capítulo II: MARCO TEÓRICO CONCEPTUAL
2.1 PRESCRIPCION ADQUISITIVA DE DOMINIO ..................................... 13
2.1.1 Naturaleza jurídica ....................................................................................... 14
2.1.2 Fundamentos de la usucapión .................................................................... 15
2.1.3 Efectos de la usucapión .............................................................................. 17
2.1.4 Clasificación de la prescripción adquisitiva ................................................. 18
2.1.5 Prescripción adquisitiva corta (ordinaria) ..................................................... 18
2.1.6 Prescripción adquisitiva larga (extraordinaria) ............................................. 21
2.1.7 Renuncia a la prescripción ........................................................................ 21
2.2 REINVINDICACION ................................................................................. 23
2.2.1 Concepto ..................................................................................................... 23
2.2.2 Requisitos en la reivindicación .................................................................... 25
2.2.3 Configuración de la Acción Reivindicatoria ................................................. 26
2.2.4 El fundamento de la acción de reivindicación .............................................. 27
2.2.5 Efecto de la Reivindicación ......................................................................... 28
2.2.6 Finalidad de la Acción Reivindicatoria ........................................................ 28
2.2.7 Legitimación de la acción reivindicatoria ..................................................... 29
2.3 EL DERECHO DE DEFENSA ................................................................. 29
2.3.1 Concepto .................................................................................................... 30
2.3.2 Dimensiones del derecho de defensa ........................................................ 33
2.3.2.1 La defensa como garantía individual ........................................................ 33
2.3.2.2 La defensa como garantía del proceso .................................................... 34
2.3.3 Perspectivas del derecho de defensa ......................................................... 35
2.3.3.1 El Derecho de Defensa Positivo ............................................................... 35
2.3.3.2 El Derecho de Defensa Negativo ............................................................. 37
2.3.4 Derecho de defensa, debido proceso y derecho a la tutela
judicial efectiva ........................................................................................... 39
2.4 EXCEPCIONES PROCESALES ......................................................... 42
2.4.1 Clasificación de las excepciones procesales ............................................. 47

2
2.5 EXCEPCIONES MATERIALES .............................................................. 55
2.5.1 Antecedentes ............................................................................................. 55
2.5.2 Clasificación de las excepciones desde el punto de vista histórico y
Comparado .............................................................................................. 58
2.5.3 Concepto .................................................................................................... 59
2.6 PREDICTIBILIDAD .................................................................................. 67
2.6.1 Principio de Predictibilidad ......................................................................... 68
2.6.2 La predictibilidad en las sentencias del Poder Judicial ............................... 70
2.6.3 La Casación civil ......................................................................................... 72
2.7 TRATAMIENTO NORMATIVO JURISPRUDENCIALCOMPARADO
2.7.1 En Venezuela ............................................................................................. 75
2.7.2 En Colombia ............................................................................................... 77
2.7.3 En Chile ..................................................................................................... 78
2.7.4 En Ecuador ................................................................................................. 80
2.7.5 En España .................................................................................................. 81
2.7.6 En Costa Rica ............................................................................................. 81
2.8 DESARROLLO NORMATIVO HISTORICO .......................................... 84
2.8.1 Prescripción Adquisitiva de Dominio ................................................... 84
2.8.1.1 En el Código Civil de 1952 ............................................................... 84
2.8.2 Reivindicación ....................................................................................... 90
Capítulo III: PRESENTACION DE RESULTADOS
3. 1 De las muestras de estudio ................................................................... 95
3. 2 De las evidencias encontradas ............................................................... 98
Capítulo IV: DISCUSIÓN DE RESULTADOS Y EXPLICACION DE HIPÓTESIS
4.1. Preliminares ................................................................................................. 125
4.2. Hipótesis General ........................................................................................ 128
4.3. Hipótesis Específica .................................................................................... 140
4.3.1 Hipótesis Especifica 1 ................................................................................ 140
4.3.1.1 La excepción sustantiva o material y su papel en el proceso civil .......... 141
4.3.1.2 La Prescripción Adquisitiva como excepción material o sustantiva ........ 143
4.3.1.3 La excepción material de prescripción adquisitiva en el proceso
Civil de reivindicación ..................................................................................... 144
4.3.1.4 Conclusiones Preliminares ..................................................................... 154
4.3.2 Hipótesis Específica 2 ............................................................................... 154
4.3.2.1 Flexibilización del Principio de Congruencia .......................................... 156

3
4.3.2.2 Supuesto de flexibilización del Principio de Congruencia ...................... 158
4.3.2.3 En relación a la acumulación .................................................................. 165
4.3.2.4 Afectación al Derecho de Defensa del demandado usucapiente ........... 173
4.3.2.5 Perspectiva material o sustantiva ........................................................... 183
4.3.3 Hipótesis Específica 3 ............................................................................... 190
4.3.3.1 La Falta de regulación de la prescripción adquisitiva de dominio
como excepción procesal ..................................................................... 190
4.3.3.2 Argumentos a favor y en contra ante la ausencia de la excepción
como mecanismo de defensa ................................................................. 191
4.3.3.3 Como afecta la ausencia de regulación de la prescripción adquisitiva
de dominio como excepción procesal a la defensa del demandado ...... 194
CONCLUSIONES GENERALES ....................................................................... 198
RECOMEDACIONES ......................................................................................... 199
ANEXOS ............................................................................................................ 201
BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................. 202

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PRESENTACION
El trabajo aborda como tema central a la prescripción adquisitiva de dominio y lo vincula con
los efectos de ésta frente a la reivindicación. En la práctica jurisdiccional peruana con bastante
frecuencia, suele presentarse una serie de conflictos relacionados a la situación de la persona
que invoca la prescripción adquisitiva de dominio sobre un inmueble contra la acción
reivindicatoria planteada por la persona que figura como propietario en los registros públicos;
ello debido a la incertidumbre, por ejemplo, respecto a si la declaración judicial de prescripción
adquisitiva de dominio tiene el carácter de declarativa o de constitutiva del derecho.
En tal sentido, cabe hacerse la interrogante de si el poseedor que habiendo cumplido los
requerimientos que prevé la ley para adquirir el bien por prescripción ¿Puede oponer
válidamente su derecho, pese a no tener un reconocimiento judicial ‐ de haber adquirido el bien
por prescripción – al demandante en un proceso de reivindicación a efectos de que la
pretensión sea desestimada? o ¿Es que se requiere que exista sentencia previa que
formalmente lo declare propietario?
Esta situación hace que en determinados casos se diga que no basta con que el poseedor haya
acreditado que ha ejercido la posesión por el periodo de tiempo previsto en la norma legal para
llegar a la conclusión de que adquiere la propiedad por el transcurso del tiempo, pues se señala
que la sentencia que declara propietario al poseedor es constitutiva del derecho, pues es a
partir de esta que se genera una nueva situación jurídica respecto de la propiedad del bien.
En doctrina se ha establecido que basta el transcurso del tiempo y los presupuestos contenidos
en la norma para que automáticamente el poseedor con fines de prescripción sea considerado
propietario, sin ser necesario acudir a un proceso judicial para ser declarado como tal, teniendo
incluso efectos retroactivos; sin embargo, esto no es tomado en cuenta por una parte de la
judicatura.
Pero lo más grave en este caso, es que se dice que al no haber sentencia que declare la
propiedad por prescripción adquisitiva, se encuentra expedito la acción reivindicatoria, entre
otras, a favor el antiguo propietario, con lo cual se afecta gravemente el derecho de defensa de
la persona que ha adquirido la propiedad del inmueble por prescripción. Esto porque considero
que al darse cabida a este argumento de la necesidad de una sentencia previa, que resulta ser
un requisito formal, no se consideran los argumentos del demandado al contestar la demanda
que justamente están dirigidos a establecer que el poseedor demandado ya adquirió el bien por
prescripción adquisitiva.
Esto trae como consecuencia el desconocimiento en relación a que el derecho de propiedad por
prescripción adquisitiva lo adquiere el poseedor de forma automática y con efecto retroactivo

por el cumplimiento del plazo y los presupuestos señalados por la ley, sin requerir la
declaración judicial, por esta razón, al no considerarse los fundamentos del demandado al
contestar la demanda de reivindicación se le está recortando su derecho de defensa.
Por eso se dice que todo sujeto que haya adquirido su derecho de propiedad por prescripción
adquisitiva sin contar con una sentencia firme que ratifique su condición de propietario, puede
invocarla como argumento de defensa, al contestar la demanda de reivindicación, en cuyo caso
el juez se encontraría obligado a determinar si esta se ha producido.
Sin embargo, en la práctica judicial lo que sucede es que el juez al resolver la demanda, no lo
hace a la luz de la valoración que se efectué en relación a si es verdad que se ha producido la
adquisición o no del derecho de propiedad del demandado a través del mecanismo de la
prescripción adquisitiva, con lo cual vulnera el derecho de defensa del demandado.
Por tanto, al exigirle al demandado que acredite la existencia de una sentencia que lo declare
como propietario del bien por prescripción se está vulnerando su derecho de defensa, pues se le
está exigiendo una cierta formalidad que la ley no contempla para este tipo de situaciones.
Otra situación que se presenta en este tipo de casos, es que se señala que no le esta permitido
al demandado la posibilidad de plantear una contrademanda (reconvención) en donde este
solicite la declaración judicial de prescripción adquisitiva, propiciando con ello una acumulación
objetiva sucesiva de pretensiones, esto es, la de reivindicación del demandante y la de
prescripción adquisitiva del demandado.
En ese sentido, considero que el argumento de que no se pueden acumular estas pretensiones
por la vía procedimental, resulta ser uno meramente formal y que atenta contra el derecho de
defensa del demandado poseedor, asimismo no se toma en cuenta principios como los de
celeridad y economía procesales, la tutela judicial efectiva y además con ello se buscaría evitar
la existencia de sentencias contradictorias.
Por otro lado, otra situación que atenta contra el derecho de defensa del demandado en estos
casos es que no se considera que el derecho de propiedad del demandante en el proceso de
reivindicación no es tal, pues este habría quedado extinguido si en el proceso se verifica que
justamente el demandado adquirió el mismo derecho (de propiedad) por prescripción
adquisitiva.
Esto generaría que la demanda de reivindicación sea improcedente por la falta de legitimidad
del actor o demandante, pues en estos casos constituye un requisito indispensable que el
demandante acredite tener el derecho de propiedad sobre el bien, por lo que al haberse
extinguido el derecho de este, como consecuencia de la prescripción adquisitiva, la pretensión
de reivindicación no debería prosperar; sin embargo, resulta todo lo contrario, pues al exigir la
sentencia judicial que declare la prescripción adquisitiva a favor del demandado, se le involucra
indebidamente en un proceso judicial y además se vulnera su derecho a un debido proceso, al
exigirle una formalidad que la ley no establece.
Otro aspecto que no se toma en cuenta es que la prescripción adquisitiva conforme a nuestro
ordenamiento legal, tiene como fundamentos principales lo siguiente: en primer lugar, la
5

sanción al propietario negligente que deja que un tercero, con quien no le une ningún vinculo
contractual, use y disfrute por un largo tiempo, un bien que no es de su propiedad; y en
segundo lugar, el reconocimiento que hace el derecho al poseedor que explota un inmueble,
premiándolo con la adquisición de la propiedad, hecho que conlleva además, la protección
frente a la acción reivindicatoria
Consecuentemente, las decisiones judiciales que le requieren al demandado que acredite la
existencia de una sentencia judicial de prescripción adquisitiva, demostrarían el
desconocimiento total de esta figura, y con ello incluso, estarían desalentando la explotación
de los inmuebles por parte de los poseedores, pues por ejemplo, qué incentivo podrían tener
estos para cuidar o introducir mejoras en el inmueble, si luego de un tiempo prolongado el
propietario podría lograr la restitución del bien usando la acción reivindicatoria.
El trabajo está estructurado en cuatro capítulos: En el capítulo I, se presentan los aspectos
generales relativos al problema objeto de investigación, objetivos, justificación, hipótesis y
metodología. En el capítulo II, exponemos el Marco Teórico Conceptual que comprende la
prescripción adquisitiva de dominio, la reivindicación, el derecho de defensa, las excepciones
procesales, las excepciones materiales, aspectos normativos y jurisprudenciales del derecho
comparado y el desarrollo normativo histórico en sede nacional. . En el capítulo III, se
presentan los resultados sobre los hallazgos encontrados en el estudio de las Casaciones
analizadas y la regulación en el derecho comparado; en el capítulo IV está dedicado a la
discusión de resultados y la explicación de la hipótesis del trabajo. Se incluye además las
conclusiones, sugerencias, bibliografía y anexos correspondientes.
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Lima, Diciembre 2011

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Capítulo I: ASPECTOS GENERALES
1.1 DE LA SITUACIÓN PROBLEMÁTICA
La prescripción adquisitiva de dominio es uno de los modos originarios de adquirir la
propiedad dentro de nuestro ordenamiento jurídico, en donde al parecer se trata de
una institución respecto de la cual no habría una mayor complicación; no obstante, tal
afirmación no resulta coherente con lo que sucede en la realidad.
En la práctica jurisdiccional peruana con bastante frecuencia, suele presentarse una
serie de conflictos relacionados a la situación de la persona que invoca la prescripción
adquisitiva de dominio sobre un inmueble contra la acción reivindicatoria planteada por
la persona que figura como propietario en los registros públicos; ello debido a la
incertidumbre, por ejemplo, respecto a si la declaración judicial de prescripción
adquisitiva de dominio tiene el carácter de declarativa o de constitutiva del derecho.
En tal sentido, cabe hacerse la interrogante de si el poseedor que habiendo cumplido
los requerimientos que prevé la ley para adquirir el bien por prescripción ¿Puede
oponer válidamente su derecho, pese a no tener un reconocimiento judicial - de haber
adquirido el bien por prescripción – al demandante en un proceso de reivindicación a
efectos de que la pretensión sea desestimada? o ¿Es que se requiere que exista
sentencia previa que formalmente lo declare propietario?
Esta situación hace que en determinados casos se diga que no basta con que el
poseedor haya acreditado que ha ejercido la posesión por el periodo de tiempo
previsto en la norma legal para llegar a la conclusión de que adquiere la propiedad por
el transcurso del tiempo, pues se señala que la sentencia que declara propietario al
poseedor es constitutiva del derecho, pues es a partir de esta que se genera una
nueva situación jurídica respecto de la propiedad del bien.
En doctrina se ha establecido que basta el transcurso del tiempo y los presupuestos
contenidos en la norma para que automáticamente el poseedor con fines de
prescripción sea considerado propietario, sin ser necesario acudir a un proceso judicial

para ser declarado como tal, teniendo incluso efectos retroactivos; sin embargo, esto
no es tomado en cuenta por una parte de la judicatura.
Pero lo más grave en este caso, es que se dice que al no haber sentencia que declare
la propiedad por prescripción adquisitiva, se encuentra expedita la acción
reivindicatoria, entre otras, a favor el antiguo propietario, con lo cual se afecta
gravemente el derecho de defensa de la persona que ha adquirido la propiedad del
inmueble por prescripción. Esto porque considero que al darse cabida a este
argumento de la necesidad de una sentencia previa, que resulta ser un requisito
formal, no se consideran los argumentos del demandado al contestar la demanda que
justamente están dirigidos a establecer que el poseedor demandado ya adquirió el
bien por prescripción adquisitiva.
Esto trae como consecuencia el desconocimiento en relación a que el derecho de
propiedad por prescripción adquisitiva lo adquiere el poseedor de forma automática y
con efecto retroactivo por el cumplimiento del plazo y los presupuestos señalados por
la ley, sin requerir la declaración judicial, por esta razón, al no considerarse los
fundamentos del demandado al contestar la demanda de reivindicación se le está
recortando su derecho de defensa.
Por eso se dice que todo sujeto que haya adquirido su derecho de propiedad por
prescripción adquisitiva sin contar con una sentencia firme que ratifique su condición
de propietario, puede invocarla como argumento de defensa, al contestar la demanda
de reivindicación, en cuyo caso el juez se encontraría obligado a determinar si esta se
ha producido.
Sin embargo, en la práctica judicial lo que sucede es que el juez al resolver la
demanda, no lo hace a la luz de la valoración que se efectué en relación a si es verdad
que se ha producido la adquisición o no del derecho de propiedad del demandado a
través del mecanismo de la prescripción adquisitiva, con lo cual vulnera el derecho de
defensa del demandado.
Por tanto, al exigirle al demandado que acredite la existencia de una sentencia que lo
declare como propietario del bien por prescripción se está vulnerando su derecho de
defensa, pues se le está exigiendo una cierta formalidad que la ley no contempla para
este tipo de situaciones.
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Otra situación que se presenta en este tipo de casos, es que se señala que no le está
permitido al demandado la posibilidad de plantear una contrademanda (reconvención)
en donde este solicite la declaración judicial de prescripción adquisitiva, propiciando
con ello una acumulación objetiva sucesiva de pretensiones, esto es, la de
reivindicación del demandante y la de prescripción adquisitiva del demandado.
En ese sentido, considero que el argumento de que no se pueden acumular estas
pretensiones por la vía procedimental, resulta ser uno meramente formal y que atenta
contra el derecho de defensa del demandado poseedor, asimismo no se toma en
cuenta principios como los de celeridad y economía procesales, la tutela judicial
efectiva y además con ello se buscaría evitar la existencia de sentencias
contradictorias.
Por otro lado, otra situación que atenta contra el derecho de defensa del demandado
en estos casos es que no se considera que el derecho de propiedad del demandante
en el proceso de reivindicación no es tal, pues este habría quedado extinguido si en el
proceso se verifica que justamente el demandado adquirió el mismo derecho (de
propiedad) por prescripción adquisitiva.
Esto generaría que la demanda de reivindicación sea improcedente por la falta de
legitimidad del actor o demandante, pues en estos casos constituye un requisito
indispensable que el demandante acredite tener el derecho de propiedad sobre el
bien, por lo que al haberse extinguido el derecho de este, como consecuencia de la
prescripción adquisitiva, la pretensión de reivindicación no debería prosperar; sin
embargo, resulta todo lo contrario, pues al exigir la sentencia judicial que declare la
prescripción adquisitiva a favor del demandado, se le involucra indebidamente en un
proceso judicial y además se vulnera su derecho a un debido proceso, al exigirle una
formalidad que la ley no establece.
Otro aspecto que no se toma en cuenta es que la prescripción adquisitiva conforme a
nuestro ordenamiento legal, tiene como fundamentos principales lo siguiente: en
primer lugar, la sanción al propietario negligente que deja que un tercero, con quien no
le une ningún vinculo contractual, use y disfrute por un largo tiempo, un bien que no es
de su propiedad; y en segundo lugar, el reconocimiento que hace el derecho al
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poseedor que explota un inmueble, premiándolo con la adquisición de la propiedad,
hecho que conlleva además, la protección frente a la acción reivindicatoria
Consecuentemente, las decisiones judiciales que le requieren al demandado que
acredite la existencia de una sentencia judicial de prescripción adquisitiva, demuestran
el desconocimiento total de esta figura, y con ello incluso, desalientan la explotación
de los inmuebles por parte de los poseedores, pues por ejemplo, que incentivo podrían
tener estos para cuidar o introducir mejoras en el inmueble, si luego de un tiempo
prolongado el propietario lograra la restitución del bien usando la acción reivindicatoria.
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
¿Cómo el exigir la declaración judicial previa de prescripción adquisitiva de dominio al
demandado en un proceso de reivindicación, vulnera su derecho a la defensa y afecta
el derecho de propiedad del usucapiente?
1.2 OBJETIVOS
1.2.1 Objetivo general
• Determinar, si exigir la declaración judicial previa de prescripción adquisitiva de
dominio al demandado en un proceso de reivindicación, vulnera su derecho de
defensa y afecta el derecho de propiedad del usucapiente.
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1.2.2 Objetivos específicos
A. Analizar los criterios que exponen las casaciones judiciales de la Corte Suprema, en
las pretensiones de reivindicación, en las que el demandado opone la prescripción
adquisitiva.
B. Determinar los mecanismos de defensa que regula el Código Civil para la Usucapión.
C. Analizar las diversas posiciones doctrinarias aplicables al reconocimiento de la
prescripción adquisitiva, como un acto previo para adquirir el derecho de propiedad.
D. Analizar la legislación comparada a fin de determinar los mecanismos de defensa del
usucapiente.
1.3 JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
A) La reiterada vulneración del derecho de defensa, conforme se aprecia de las
casaciones que estamos analizando, permitirá encontrar criterios que deben ser
superados, a efectos de establecer una tratamiento uniforme sobre la propiedad
adquirida por usucapión

B) El análisis de las casaciones que contienen una indebida interpretación que hace la
judicatura al exigir la resolución judicial que declare la prescripción adquisitiva,
conllevara a establecer un criterio diferente basado en una debida interpretación de la
normas legal.
C) Ante la ausencia de criterios de interpretación que uniformicen el tratamiento
jurisprudencial de la prescripción adquisitiva, frente a la reivindicación, resulta
necesario establecer la prevalencia de los derechos de defensa y de propiedad del
usucapiente.
D) La ausencia de predictibilidad y seguridad jurídica en las decisiones sobre
reivindicación, permitirá proponer mecanismos de defensa basados en argumentos
que no vulneren el status de propietario del usucapiente.
1.4 HIPÓTESIS
GENERAL:
El defecto normativo y los criterios contradictorios en el tratamiento de la prescripción
adquisitiva de dominio afectan el derecho a la defensa y de propiedad del usucapiente
(demandado) en los procesos de reivindicación.
ESPECIFICAS:
1. La renuencia del juez a determinar en el proceso de reivindicación, si se
ha producido la prescripción adquisitiva de dominio -como excepción
material- vulnera el derecho de defensa y de propiedad del demandado.
2. La ausencia del principio de flexibilización para admitir la acumulación de
la prescripción adquisitiva, mediante reconvención, en un proceso de
reivindicación afecta al derecho de defensa y de propiedad del
demandado usucapiente.
3. La falta de regulación de la Prescripción Adquisitiva de dominio -como
excepción procesal- en la reivindicación vulnera el derecho de defensa y
de propiedad del prescribiente.
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1.5 METODOLOGIA
1.5.1 AMBITO DE ESTUDIO
El presente trabajo analiza los pronunciamientos emitidos por las Salas Civiles de la
Corte Suprema en pretensiones sobre Reivindicación en los cuales se opone la
prescripción adquisitiva, por lo que no tiene un ámbito geográfico particular, debido a
la competencia nacional de la Corte Suprema. Las casaciones estudiadas
corresponden al periodo comprendido desde 1,997 al 2,009.
1.5.2 TIPO DE INVESTIGACIÒN.
La investigación es empírica y aplicada, por otro lado señalamos que resulta la
investigación aplicada, porque analiza los diversos criterios que se exponen en los
pronunciamientos emitidos por la Corte Suprema en los procesos judiciales sobre
prescripción adquisitiva y reivindicación, en el período 1997 al 2009 a partir del estudio
de casos que exponen las diversas casaciones revisadas.
A partir del análisis de las casaciones antes referidas se busca, mostrar la
justificación de la necesidad imperante de que en un proceso de reivindicación, el
demandado puede oponer la prescripción adquisitiva, como excepción material,
debiendo el Juez tomarla en cuenta, pues de lo contrario se afectaría el derecho de
defensa y de propiedad del ususcapiente.
La investigación se ha centrado en el estudio de casos reales extraídos, de los
pronunciamientos de la Corte Suprema, en los cuales se advierte que existe una
indebida interpretación del derecho de propiedad adquirido vía prescripción
adquisitiva
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CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO
2.1 PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO
La prescripción adquisitiva es un modo de adquirir la propiedad debido al transcurso
del tiempo, así lo señalan expresamente los artículos 950° y 951 del Código Civil. Es
un modo de adquirir la propiedad porque se produce en base a la transformación del
poseedor en propietario de un bien a través del transcurso del tiempo.
Lo que busca la possessio utile ad usucapionem es declarar y “reconocer como
propietario de un inmueble (o de un mueble) a aquel que lo tuvo, utilizándolo como si
fuera real dueño, durante el plazo que la misma ley indica”1
Se trata de una investidura formal mediante la cual una posesión se transforma en
propiedad. Afirma Álvarez Caperochipi, algo más que un mero medio de prueba de la
propiedad o un mero instrumento al servicio de la seguridad del tráfico, es la identidad
misma de la propiedad como investidura formal ligada a la posesión.2
Las definiciones que proponen los juristas son casi de contenido uniforme, cuidando
no dejar de lado los elementos sustanciales como la posesión y el tiempo transcurrido.
Así también piensa Albaladejo, cuando escribe que la “usucapión(o prescripción
adquisitiva) es la adquisición del dominio u otro derecho real posible, por la posesión
continuada del mismo durante el tiempo y con las condiciones que fija la ley”. Por su
parte el notable Josserand3 al definir la usucapión como “un modo de consolidar la
propiedad, pues si no existiera la prescripción todos los derechos de propiedad
estarían en peligro, ya que habría que remontarse siglos atrás para probar la legalidad
del derecho de propiedad y así ningún título sería firme”. La probanza del derecho de
propiedad que señala el autor, fue conocida por los romanos como la “prueba
diabólica”, que desde luego en la actualidad opera cuando se trata de acreditar el
derecho de propiedad que provenga del modo derivado.
1 LEVITAN, José. Prescripción adquisitiva de dominio. Editorial Astrea. Buenos Aires 1979, pág.43.
2 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, J.A.Curso de Derechos Reales. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, pág. 143 ss.
3JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, Ejea‐Bosch, Buenos Aires 1955, pág.832

2.1.1 Naturaleza jurídica
La naturaleza jurídica de la prescripción adquisitiva es la de ser un modo de adquirir la
propiedad, que a su vez responde a la clasificación de ser originarios o derivados.
Algunos autores han discutido sobre si la usucapión es un modo originario o derivativo
de adquirir el dominio. La usucapión es un modo originario de adquirir la propiedad. No
existe transferencia ni enajenación alguna. El usucapiente adquiere por el solo hecho
de poseer, no porque reciba el bien de algún transfiriente. No existe negocio jurídico
alguno. En otras palabras, su derecho no tiene como base o apoyo el del anterior
titular.4 Por ello también se señala que el usucapiente para adquirir su derecho
necesita la posesión del bien, a través del tiempo determinado en la ley; por lo que se
establece que no hay una relación de causalidad.
La usucapión puede catalogarse como un hecho jurídico preclusivo, esto es que pone
fin a los debates sobre la legalidad de las adquisiciones, pues dentro de un razonable
tiempo transcurrido, el Derecho legítimamente deduce que del pasado remoto no
sobrevive ningún interés jurídico que solicite su garantía (el del antiguo dueño); y más
bien se manifiesta como preferente el interés encarnado por la situación de hecho
presente (el del poseedor). Para superar este conflicto, el ordenamiento crea un
mecanismo de prueba absoluta de la propiedad por la que todos los debates
potenciales o reales sobre la titularidad de los bienes quedan concluidos.5
Por otro lado para el autor Albaladejo señala que: “El fundamento de la usucapión se
halla en la idea (acertado o no acogida por nuestra ley) de que, en aras de la
seguridad del tráfico, es, en principio, aconsejable que, al cabo de determinado
tiempo, se convierta en titular de ciertos derechos quien, aunque no le pertenezcan,
4 HERNANDEZ Gil, A. Obras Completas. Volumen II: La posesión. Espasa‐Calpe, Madrid 1987, pág. 408 ss.
En igual sentido el autor estima desacertado considerar a la usucapión un modo derivativo: “Un modo
de adquirir es derivativo‐dice. Cuando el derecho que se adquiere depende de otro anterior que
corresponde al transmitente en razón de ello pasa al adquiriente. Un modo de adquirir es originario
cuando falta la transmisión. Y es evidente que el derecho del usucapiente no se apoya en el derecho del
anterior titular, sino que surge a pesar de su inexistencia o de la falta de poder de disposición.
Precisamente porque el derecho del usucapiente no tiene por base el del anterior titular, se necesita la
posesión y el transcurso del tiempo. Por tanto, entre el derecho del usucapiente y el del anterior titular
no hay una verdadera razón de causalidad. El derecho que adquiere el usucapiente no está en función
del anterior derecho: hay simplemente una relación cronológica; el derecho preexistía a favor de otro,
pero la adquisición no se ha verificado en función o a causa del derecho precedente.
5 FALZE, Angelo, Voci di Teoría Generale del Diritto,(Voz: Efficacia Giuridica), Giuffre Editore, Milán 1985,
pág.410.
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los ostenta como suyos, sin contradicción del interesado. Todo lo demás, que se diga
sobre el fundamento de la usucapión, son músicas”.6
2.1.2 Fundamentos de la usucapión
La justificación y fundamentación ha variado con el tiempo. Los moralistas medievales
y modernos la consideraban injusta. Venía a interpretarse como un hurto legítimo
consentido por razón de paz social (Álvarez Caperochipi).
Se fundamenta la usucapión en dos hechos que resultan insuficientes:
a) Si el titular de un derecho real no obra, se extingue la reivindicación y que el
poseedor queda exento de devolver el bien y b) Supone la renuncia presunta del
anterior titular porque va contra el principio de que la renuncia debe ser expresa o, al
menos clara e inequívoca.7
El autentico fundamento, en opinión de Álvarez Caperochipi, es el significado
constituyente de la apariencia como única realidad del derecho y de la propiedad; es
algo más que un medio de prueba de la propiedad o instrumento de seguridad del
tráfico, es la realidad misma de la propiedad. El substrato dogmático de un orden
social patrimonial.8
La apariencia resulta así la realidad del dominio y, en el fondo, es la realidad misma.
“La apariencia es la exteriorización habitual de los criterios de justicia y retribución de
un ordenamiento”.
Si la usucapión se funda en la apariencia, es necesario fijar los confines de esta
apariencia; ella no puede ser ilimitada. La usucapión, como se ha dicho, “en su
aspecto positivo, responde a la necesidad de situar dentro de unos límites la
incertidumbre de los derechos. Y por otro lado, en su aspecto negativo, es la sanción
impuesta al propietario negligente”. La usucapión tiende, a coincidir titularidad y
ejercicio (triunfa el ejercicio del derecho sobre el derecho mismo) (Hernández Gil).
Como afirma este autor, la usucapión representa también una superposición del hecho
sobre el derecho.
6 ALBALADEJO GARCIA, Manuel. La usucapión, Colegio de Registradores de la Propiedad Mercantiles y
de Bienes Muebles de España, Madrid 2004, Pág.14.
7 HERNANDEZ GIL, A. Op.cit.p.409.
8 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, J.A. Op.cit., p147.
15

La usucapión pone fin a la incertidumbre o apariencia del derecho, puesto que es la
realidad misma. No se trata de una renuncia presunta, sino prácticamente expresa. Al
no accionar el propietario (negligente) contra el usucapiente, éste es quien goza y
usufructúa el bien. Desde esa perspectiva, la usucapión constituye uno de los soportes
fundamentales de todo sistema jurídico. Además de otorgar seguridad jurídica a las
personas, contribuye a la paz social, a la justicia. Estabiliza las relaciones entre las
personas.9
Los fundamentos que explican la usucapión normalmente son dos, y tiene directa
relación con la naturaleza de este instituto jurídico, cuál es, una situación activa que
encarna el aprovechamiento efectivo de la riqueza, la del poseedor, y otra situación
abstencionista, emanada del propietario, de quien no hace nada por recuperar la
posesión del bien y sin plantear, siquiera, la reclamación judicial por la cosa. Así, se
dice que la usucapión se justifica como premio a quien usa y disfruta de los bienes,
explotándolos y aprovechándolos pues esa es la razón última que subyace tras el
reconocimiento de los derechos reales (motivo objetivo). Por otro lado se dice que la
usucapión es un castigo al propietario inactivo y cuya conducta produce daño a la
economía en general pues deja que la riqueza se mantenga improductiva (motivo
subjetivo).10
Cabe señalar que González Linares al referirse al tema de la prescripción que
encuentra los fundamentos en las razones siguientes:
1.- En la prescripción tenemos la presencia de una institución de orden público, nos
acota que el Estado tiene un alto interés en liquidas situaciones o relaciones jurídicas
que causen inseguridad dentro de la interacción social. Es como el Estado armoniza o
enlaza el interés público con el interés privado.11
2.- En poner término o fin a la prolongada o dilatada actitud negligente del acreedor
ante la oportuna reclamación de su derecho crediticio frente al deudor.12
9 RAMIREZ CRUZ, Eugenio. Tratado de derechos Reales Tomo I: Posesión, Editorial Rhodas, Lima
1996.pág.387
10 GONZALEZ BARRON, Gunther Hernán. Dogmática Jurídica (Teoría) de la Usucapión. Jurista Editores.
Lima. pág.28 y 29.
11 GONZALEZ LINARES, Nerio. Derecho Civil Patrimonial. Derechos Reales. Editorial Palestra. Lima 2007,
pág. 376 y 377.
12 Ibidem
16

3.- En el abandono o el desinterés del titular del derecho real de propiedad para
ejercer la posesión de manera efectiva sobre los bienes muebles e inmuebles,
permitiendo que otro la ejerza con las prerrogativas de un propietario.13
4.- En la aspiración del Derecho, de otorgar estabilidad con seguridad jurídica a todas
las relaciones humanas, evitando la incertidumbre y la zozobra que no pueden
permanecer por tiempo indefinido. Situaciones que deben acabarse con la aplicación
del plazo prescriptorio en cualquiera de sus formas.14
5.- En el interés de la misma sociedad de consolidad o perfeccionar el derecho de
propiedad teniendo como base el ejercicio real, efectivo, directo, pacífico y público de
la posesión, a favor de su poseedor, por el plazo establecido en la ley- Transformando
el hecho posesorio en un derecho.15
6.- El fundamento general de la prescripción está en los intereses superiores a la
sociedad, la cual exige un fin para todas las situaciones y relaciones jurídicas que se
mantienen en el tiempo denotando inseguridad, incertidumbre, inestabilidad o zozobra:
circunstancias estas que afectan a los grandes fines del derecho como la justicia, la
seguridad, la paz, el bien común, que no son sino, los valores del Derecho mismo
encaminados a la consolidación de sus propias instituciones jurídicas.16
7.- La prescripción contribuye a la efectiva funcionalidad social del derecho civil
patrimonial, al perfeccionar o consolidad los derechos patrimoniales y extra
patrimoniales de las personas, asegurando la paz social. 17
2.1.3 Efectos de la usucapión
Los efectos que produce la usucapión se señalan los siguientes:
1.- Otorga seguridad jurídica a los derechos patrimoniales, y en especial a la
propiedad, ésta no es sino, la columna vertebral del derecho privado patrimonial.18
2.- Consolida la posesión (hecho) transformándola en propiedad (derecho).19
17
13 Ibidem
14 Ibidem
15 Ibidem
16 Ibidem
17 Ibidem
18 GONZALEZ LINARES, Nerio Op.cit., p 389
19 Ibidem

3.- Remedia la carencia de pruebas en tracto sucesivo descendente del derecho de
propiedad.20
4.- Sanciona la desidia, negligencia y el desinterés del propietario, quien puede tener
el derecho, pero no el ejercicio del derecho.21
2.1.4 Clasificación de la prescripción adquisitiva
De acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico en materia de derechos reales la
clasificación sería la siguiente:
1.- Por la naturaleza de los bienes:
18
1.1. Prescripción adquisitiva de bienes inmuebles (art. 950).
1.2 Prescripción Adquisitiva de bines muebles (art. 951).
2.- Por el tiempo:
2.1.- Prescripción adquisitiva ordinaria o corta (artículos 950 y 951 del Código Civil
Peruano).
2.2.- Prescripción adquisitiva extraordinaria o larga (artículos 950 y 951 del Código
Civil Peruano).
3.- Por la materia:
3.1 Prescripción adquisitiva civil (artículos 950 a 953 del Código Civil Peruano).
3.2 Prescripción adquisitiva agraria (Novena Disposición Complementaria del
Decreto Legislativo 653).
3.3 Prescripción adquisitiva administrativa (Decreto Legislativo 667, Ley 27161).
2.1.5 Prescripción adquisitiva corta (ordinaria)
La usucapión corta u ordinaria acoge en su regulación positiva al poseedor ad
usucapionem con justo título y buena fe, con el objeto de perfeccionar o consolidad el
20 Ibidem
21 Ibidem

título, lo que evidencia que, no se trata de cualquier poseedor, sino de uno con justo
título y buena fe. Pero señalemos que es Justo Título para algunos autores como
Highton, y nos acota que justo título es <todo acontecimiento que hubiese investido
del derecho al poseedor, si el que lo ha dado hubiese sido señor de la cosa>. Por su
parte afirma López de Zavala: <sabemos que el justo título, para la prescripción breve,
es un negocio jurídico que tiene ciertas bondades y presenta ciertos defectos que la
usucapión está destinada a corregir>. Para el autor González Linares señala que es la
calidad del justo título que va acompañada del principio de buena fe.
Justo Título en la usucapión significa que la posesión ejercida por el usucapiente se
debe a la causalidad provocada por una transmisión onerosa de la propiedad, pero
que no le otorga suficiente titularidad al adquiriente del derecho real (propiedad),
porque se originó sin la legitimación del derecho subjetivo material del transmitente, o
en su caso, en virtud de un acto sin validez ni eficacia. Por ello se establece que justo
título es aquel que reúne los requisitos para la transferencia de la propiedad, pero le
falta el elemento de mayor sustantividad, que es la legitimidad del derecho que le
conceda la facultad de disposición, y es precisamente esta anomalía la que deber ser
superada o convalidada por la usucapión corta, porque si no fuera así la prescripción
corta no tendría objeto. 22
El justo título fundamenta el hecho de haber ejercido la posesión como propietario, es
el que habla que dicho título tuvo origen de quién no era el propietario para transferir,
sin embargo, engendró la buena fe en el adquiriente basada en la creencia firma de
que su transferente fue dueño del bien y que posee como propietario. 23
Buena Fe en la prescripción adquisitiva corta, la buena fe como señala el autor De Los
Mozos, José Luis encuentra su normal vinculación con el justo título, éste se halla
adherido a la buena fe, y juntos operar para alcanzar a la usucapión corta. La relación
entre el justo titulo y buena fe es claramente entendida por De Ruggiero24, cuando
afirma que<la buena fe es la conciencia que se tiene que con la adquisición no se
vulnera el derecho ajeno, porque se ignora los vicios del título de la posesión>.
Lo que interesa en la configuración de la usucapión corta es que el transferente, al
momento de la transferencia, no tenía el poder de enajenación o de disposición del
bien, siendo esta situación totalmente ignorada por el adquiriente, porque creía haber
22 GONZALES LINARES, Op.cit., p 405
23 GONZALEZ LINARES, Op.cit., p 407
24 DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil. Volumen I. trad.de Ramón Serrano, 4ª Edición.
Editorial Reus S.A. Madrid 1929. pág.659.
19

adquirido de su verdadero propietario. Todo ello debe concentrarse en la convicción y
la buena fe del poseedor.
Posesión Pacifica y pública
La posesión ejercida como propietario con justo título y buena fe, está destinada a
perfeccionar y consolidar la propiedad, para cuyo objeto debe el poseedor reunir, entre
otros, los presupuestos que ya hemos señalado, pero esa posesión debe además de
ser como propietario con justo título y buena fe deber ser también conducida de
manera pacífica y pública.
Si hablamos de posesión pacifica nos referimos que es la posesión libre o exenta de
violencia. Es posesión no violenta. En la doctrina clásica se exigía que tanto la
adquisición cuanto la continuidad o continuación de la posesión debían fundarse en la
no utilización de la fuerza o violencia.25 Se excluye por tanto la utilización de la fuerza
tanto física (material) como mortal. Por ello la pacificidad se entiende como lo opuesto
a la violencia. Levitan afirma: “Si la posesión no comienza sino después de cesar la
fuerza o violencia (art.3.959 del Código Argentino), para usucapir se requiere que la
posesión sea pacifica. Pero basta que la pacificación se entienda durante el plazo
prescribitorio. No interesa si en su origen hubo violencia o fuerza.
El requisito de pacificidad debe entenderse con el artículo 920 que autoriza al
poseedor el uso de la fuerza, pero no por ello su posesión se convierte en violenta,
puesto que el fundamento de esto es la presunción de propiedad que protege la
posesión( art. 912).
Posesión Pública, es la posesión conocida cuando su adquisición y ejercicio no son
ocultos. Lo público es lo opuesto a lo clandestino o secreto. Se fundamenta en que el
poseedor debe conducir su posesión de forma tal que sea conocida por todos, y
además conducirse “con naturalidad que le daría tener un derecho legítimo”. El
poseedor, al ejercitar su derecho sobre el bien, se conduce como dueño, y la única
forma de que así sea es la publicidad, en modo alguno la clandestinidad, es lo
opuesto.26
25 Así, DE RUGGIERRO, estimaba a la posesión pacífica como “aquella que se adquirió y mantuvo sin
violencia alguna, física o moral” y; por consiguiente, “la violencia debe faltar tanto en el momento de la
adquisición como después…”p.841
26 RAMIREZ CRUZ, Eugenio. Op.cit. p.387
20

En conclusión se señala que la posesión ad usucapionem con sus notas
características de posesión continua, pacífica y pública, constituye el reverso de la
posesión viciosa, que es interrumpida, violenta y clandestina.
2.1.6 Prescripción adquisitiva larga (extraordinaria)
De conformidad con el art. 950, Código Civil, la propiedad de bienes inmuebles se
adquiere por usucapión extraordinaria cuando se tiene una posesión continua, pacifica
pública y en concepto de propietario por el plazo de diez años, sin ningún requisito
adicional de orden formal.
A esta premisa podemos añadir que el Estado tiene un gran interés en el intercambio
de los bienes, la funcionalidad social y el movimiento económico financiero de los
mismos.
También sabemos que la posesión para prescribir debe ser continuada o no
interrumpida; pero esta continuidad no sólo es material, sino también jurídica. El plazo
de los diez años que exige la ley, es el lapso de tiempo de ejercicio de la posesión
ininterrumpida o continuada.
Para adquirir la propiedad mediante el modo de la prescripción larga o extraordinaria
no son necesarios el justo título y la buena fe, lo que son propios de la usucapión
corta. En la prescripción larga basta el ejercicio de la posesión, como propietario, sin
tener vinculo jurídico con tercero, posesión que debe ser ejercida en forma pacífica y
de manera pública por el plazo mínimo de diez años continuados.
El fundamento de esta especie de prescripción adquisitiva larga está en la seguridad
jurídica del tráfico de los bienes inmuebles.
2.1.7 Renuncia a la prescripción
Se ha establecido que las normas jurídicas que regulan la prescripción son de orden
público, por lo tanto no son susceptibles de renuncia a priori, sino a posteriori. Esta
situación no admite sea confundida con la renuncia al derecho de prescribir, la que
está prohibida (artículo1990 del Código Civil)27. En el caso de que el prescribiente,
dice Acevedo28 reconozca derecho ajeno antes de cumplirse la prescripción, no puede
usucapir, no porque renuncie a ella, sino porque presentaría una causa voluntaria de
27 GONZALEZ LINARES, Op.cit., p 415
28 ACEVEDO PRADA, Luis, A. La prescripción y los procesos declarativos de pertenencia, Temis, Santa Fe
de Bogotá, 1999, p 110‐101. Señala el art, 2514 del Código Civil Colombiano.
21

interrupción de la posesión ya que no puede renunciarse a un derecho cuando se
reconoce no haber sido titular de él.
Se puede enunciar expresa o tácitamente a la prescripción ya ganada
Renuncia tácita.- Se presenta cuando el que tiene derecho para usucapir demuestra
por acto propio reconocer a un tercero como a propietario, v.gr., si el poseedor con
plazo prescriptorio listo para hacerlo valer, suscribe un contrato de arrendamiento con
este acto dejó de ser poseedor ad usucapionem, para pasar a ser conductor
arrendatario, sin ninguna opción para usucapir, o sea, perdió la calidad de ser
poseedor como propietario.29
Renuncia expresa.- Esta renuncia puede tener lugar cuando el prescribiente de
manera clara y escrita reconoce que no es el propietario sino otra persona, v gr., en un
proceso sobre reivindicación, en la contestación a la demanda o en la secuela del
proceso alcanza escrito afirmando categóricamente que reconoce al demandante
como dueño del bien (artículo 221 del Código Procesal Civil).
Castañeda30, señala que renunciar al objeto mismo que la prescripción ha hecho
adquirir; por consiguiente puede hacerlo el que tenga capacidad para enajenar. Pero
renunciar anticipadamente al derecho de prescribir, importa derogar por pacto una ley
que interesa al orden público. En consecuencia el reconocimiento resulta radicalmente
destructivo del derecho a la usucapión ordinaria, como lo es también para la
extraordinaria. Por otro lado se señala que la prescripción no opera de pleno derecho;
o sea, cual sea la clase de prescripción no puede ser declarada ex oficio por el Juez,
debe ser siempre invocada; de igual modo también la renuncia es acto de disposición
del prescribiente, siempre sobre la ya otorgada, y producirá los mismos efectos que la
interrupción al reconocerse a tercero como a propietario del bien, en el fondo se está
renunciando expresamente a la prescripción.
22
29 GONZALEZ LINARES, Op.cit., pág. 416
30 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales, 4ª Ed., Lima 1973

2.2 REIVINDICACIÓN
2.2.1 Concepto
La acción reivindicatoria es aquella que tiene el propietario para recuperar la posesión
de sus bienes y se ejerce contra aquel que la posee. Tiene la calidad de
imprescriptible y es reconocida como la acción real por excelencia.
El Art. 927 de nuestro ordenamiento legal establece textualmente que “La acción
reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aquel que adquirió el bien por
prescripción”. El Artículo 927 no fue contemplado por el código derogado y permite
que el titular de un bien mueble o inmueble recupere el bien del cual ha sido
desposeído, sin límites en el tiempo, sin embargo nuestro ordenamiento jurídico le
otorga un medio de tutela al propietario privado de la posesión materia de su derecho
por parte de quien no ostenta una justificación para poseer el bien.
La definición clásica dice que la acción que tiene el propietario no poseedor contra el
poseedor no propietario. Es por tanto la acción real por excelencia, pues se refiere a
la relación del propietario con la cosa.
La etimología de la palabra lo indica, pues el prefijo res (cosa) se añade el vindicare
que significa reclamación con justicia, en este caso de la cosa desposeída.
Se le reconoce naturaleza real, pues se refiere a la relación del propietario con el bien
de su propiedad (res), y se tramita en la vía de conocimiento, que es la más amplia. Su
origen se encuentra en el antiguo Derecho Romano. La acción reivindicatoria es la
acción real por excelencia y conforme a la regla general del inc. 1 del art. 2001 del
Código Civil, habiendo referencia genérica a la acción real, establece un plazo
prescriptorio de diez años para todas aquellas a las que la ley no les fija un plazo
diferente o las declara imprescriptibles. La Ley puede establecer, pues, como en
efecto lo hace, la imprescriptibilidad de algunas acciones reales. 31
Es que el propietario en virtud del jus utendi, que es la facultad que le concede el art.
923 del Código Civil, tiene el derecho de poseer la cosa, con exclusión de los demás y
para ese efecto se le concede la acción reivindicatoria, que le permite acudir al Poder
Judicial a fin de que por sentencia se ordene al poseedor actual la entrega de la cosa
(res). El propietario que ha sido despojado de la posesión, o que no tiene la posesión
del bien que ha adquirido, se encuentra privado de la única posibilidad de realizar su
23
31 VIDAL RAMIREZ, Fernando, Prescripción Adquisitiva y Caducidad. 4ta Edición. Lima 1996. pág. 198.

derecho. Poe eso también, lo primero que obtiene mediante la acción reivindicatoria es
la posesión del bien reivindicado.
La acción reivindicatoria es la acción real que tiene por objeto hacer declarar en juicio
la existencia del derecho real en aquellos casos en que haya mediado desposesión de
la cosa mueble o inmueble y así obtener su restitución con el objeto accesorio,
cuando hubiere lugar, de indemnización del daño causado. La palabra rei, de origen
latino, deriva de res, que significa cosa”; a su vez vindicatio deriva del verbo vindico,
que quiere decir “vindicar” “vengar”, “ganar en juicio”.
En suma la acción reivindicatoria puede ser intentada cuando el titular de un derecho
real sufre una desposesión. Dado que pueden ser víctimas de una desposesión, los
titulares de derechos reales que son ejercidos por la posesión. (Poseedores legítimos),
es obvio que son justamente éstos quienes pueden ejercerla. El Titular de una
servidumbre, así como el acreedor hipotecario, no tienen la posesión de la cosa, de
modo que mal podrían ser desposeídos”, en consecuencia, son los únicos que
carecen de la posibilidad de incoar una acción reivindicatoria. Para ello está reservada
la acción confesionaria.32
En consecuencia el poseedor será siempre el demandado. Si el demandante no
prueba su derecho de propiedad con título firme, funcionará a favor del demandado la
presunción de propiedad derivada de la posesión que ejerce. No se debe iniciar
acciones de reivindicación con títulos imperfectos, pues al rechazarse la demanda se
habrá perdido la propiedad del bien a favor del demandado, quien obtendrá en la
sentencia el título, que tal vez, no tuvo antes de ser demandado.
Es así que al poseedor se le reputa propietario, salvo prueba en contrario.
Debemos indicar que algunos fallos judiciales en procesos de reivindicación, cuando
ha resultado que el demandado también tiene algún título se ha inhibido de
pronunciarse y remitido la solución a un nuevo proceso sobre mejor derecho, para
definir cuál es el título que debe de prevalecer, lo cual constituye un error pues al
tramitarse la reivindicación por los cauces del proceso de conocimiento, que es el
más amplio y donde las partes han exhibido los títulos de propiedad que tienen las
32 J. PAPAÑO, Ricardo. M. KIPER, Claudio, Gregorio A. DILLON, Claudio, R. CAUSSE, Jorge. Editorial
Astrea, De Alfredo y Ricardo DE PALMA. Derechos Reales Tomo II Derecho Civil. Buenos Aires. 2004.
Pág. 374.
24

partes, entonces hay prueba y margen suficiente para que en el mismo proceso se
decida sobre cuál es el mejor título y se conceda o niegue la acción reivindicatoria.
En el presente tema de investigación concuerdo con la definición que da sobre la
reivindicación la doctrina ya que concluyo señalando que la reivindicación es una
acción real que le corresponde ejercer al propietario no poseedor contra quien se
encuentre en posesión del bien.
2.2.2 Requisitos en la Reivindicación
En el presente trabajo de investigación que se viene desarrollando considero de suma
importancia señalar los requisitos en el proceso de Reivindicación, es decir para que
prospere la acción reivindicatoria, el propietario demandante debe probar tres
requisitos indispensables que son los siguientes.
a).- La Propiedad del bien que reclama
b).- La posesión o detención injusta del bien por el demandado, lo que supone probar
que éste carece del derecho para poseer
c).- La identificación o identidad corporal del bien.
Es decir la concurrencia de estos tres requisitos es indispensable para la viabilidad de
la acción reivindicatoria.
“a).- El demandante debe ser dueño de la cosa, entendemos al igual que Barbero que
en caso que el demandante no pruebe su propiedad, sucumbe frente al demandado a
quien solo le basta estar en la posesión. b) Individualización del bien. Uno de los
requisitos de la Acción Reivindicatoria, es que se ejerza sobre una cosa singular, es
decir, que sea concreta y determinada, que si se trata de un predio habría que
determinar su situación, área y linderos; concordante con lo expuesto no se incluye en
esta acción las universalidades jurídicas, como el patrimonio y la herencia. c) Que el
demandado éste en posesión del bien. En esta acción es indispensable demostrar la
posesión de la cosa que se reclama por quien es demandado en juicio, ya que si es
persona distinta, la sentencia que se pronunciara no tendría efecto contra ella, desde
que a nadie puede negársele el derecho a defenderse y complementariamente
privársele de una cosa sin ser oído o vencido en juicio”33
33 VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales La Propiedad, Tomo II Editorial San Marcos, Lima 2003.
pág. 130 y 132.
25

Ahora, para reivindicar un bien no es necesario tener derecho inscrito pues para la
viabilidad de dicha acción simplemente se exige que el demandante acredite su
propiedad con un titulo legítimo de dominio, el cual no necesariamente debe constar
en registros.
2.2.3 Configuración de la Acción Reivindicatoria
Albaladejo afirma que: “…La acción reivindicatoria tiende a que la cosa sea restituida a
su propietario por quien la posee indebidamente.
Compete pues al propietario que tiene derecho a poseerla, contra el poseedor que
carece de él”34
En opinión de Ripert y Boulanger: “La reivindicación es la acción ejercida por una
persona que reclama la restitución de una cosa de la que se pretende propietario. Se
funda pues, en la existencia del derecho de propiedad y tiene por finalidad la obtención
de la posesión. Borda, en relación a la acción reivindicatoria, apunta a lo siguiente:
“Se dice que la acción de reivindicación nace del dominio, cuando en virtud surge de
cualquiera de los derechos reales que confiere la posesión de la cosa. Tampoco es
rigurosamente exacto que la acción nace cuando el propietario ha perdido la posesión,
pues también tiene en algunos casos en que adquirió dicha posesión.
(podría definírsela como la acción que puede ejercer el que tiene derecho a poseer
una cosa para reclamarla de quien efectivamente la posee). (….La acción
reivindicatoria se vincula con el título, con el derecho a poseer, con independencia de
la posesión misma” 35
Valencia Zea, en cuanto a la acción reivindicatoria hace estas apreciaciones iniciales:
En razón del supuesto total de la propiedad, o sea de la titularidad unida al ejercicio
del poder de hecho sobre la cosa (posesión), es posible que en un momento dado se
encuentre disgregados estos elementos, es decir que una persona sea titular de la
propiedad y otra la poseedora.
Tal disgregación puede presentarse principalmente en estos casos:
1) Cuando el propietario pierde involuntariamente la posesión de la cosa sobre la
34 ALBALADEJO, Manuel. Curso de Derechos Reales, Derecho Civil Español. Barcelona 1964. pág. 215.
35 BORDA, Guillermo. Tratado de derecho Civil – Derechos Reales Tomo 1, 3era. Editorial Perrot Buenos
Aires 1992.
26

27
cual ejerce la propiedad.
2) Cuando el propietario entrega las cosas en relación de confianza a otra
persona 8depósito, arriendo, comodato etc.) y esta la enajena como propia a
un tercero, en esta hipótesis (…) el adquiriente no obtiene la titularidad del
derecho de propiedad (…), pero adquiere una posesión de propietario (…)
3) Cuando alguien enajena como propia una cosa ajena y procura al adquiriente
la posesión (….).
Para todos los casos en que la propiedad y la relación posesoria se encuentra
disgregadas, la ley otorga al propietario una acción o pretensión de propiedad
denominada acción de reivindicación y cuyo objeto principal es obtener la
recuperación de la posesión que tiene otra persona” 36
Valencia Zea señala, además lo siguiente:
“La acción reivindicatoria es acción real. (…)Frecuentemente, la acción se dirige
contra la persona a quien paso la posesión de la cosa. En primer término, cuando
esta misma persona se encuentra poseyendo actualmente; en segundo lugar,
cuando tratándose de un poseedor de mala fe, dejo de poseer por hecho o por
culpa suya, puede dirigirse contra él la acción en este caso , por el equivalente del
valor de la cosa (…), por último, si se trata de poseedores de buena o mala fe que
hayan enajenado la cosa, puede dirigirse contra ellos la acción (…) para la
restitución de lo que hayan recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se
haya hecho imposible o difícil su persecución (…)
Más el carácter real de la acción hace que sea posible ejercerla contra aquel en
cuyo poder se encuentra actualmente, es decir, contra los sucesores de quien
privó al propietario de la posesión 37
2.2.4 El fundamento de la acción de reivindicación
Reside en el poder de persecución y en la inherencia de derecho a la cosa, que es
propio del derecho real en general y del derecho de propiedad en particular.
36 VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil‐ Derechos Reales, Tomo II 5ª Edición, Temis Bogotá 1976.pág 269
y 270.
37 VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil‐ Derechos Reales, Tomo II 5ª Edición, Temis Bogotá, 1976.
pág.298.

2.2.5 Efecto de la Reivindicación
Cuando se consiga es que el poseedor debe de reintegrar al propietario (restitutio
in integrum) en la posesión de la cosa con todos sus accesorios: cum omni causa,
el poseedor es objeto de evicción”, o sea, que no tiene ya el derecho de continuar
poseyendo, como consecuencia de la declaración positiva de certeza del
preexistente derecho del reivindicarte, el cual excluye un derecho igual al poseedor
(pág. 369).
El efecto de la acción reivindicatoria es la restitución del bien con sus accesiones.
Pero además la restitución implica la liquidación de un estado posesorio, en donde
dependerá la buena o mala fe del poseedor para el abono de los frutos, sin
perjuicio del régimen de mejoras y resarcimientos por daños. Una cuestión no
resuelta por nuestro Derecho positivo es el de un acción reivindicatoria amparada
para la devolución del bien “in natura”, pero que durante la secuela del proceso
éste se destruye o simplemente se oculta por el demandado presuponiendo que se
trate de un bien mueble. ¿Es posible subrogar el bien por su valor económico
durante la ejecución de sentencia? La principal dificultad para ello es el principio
procesal de congruencia; sin embargo resulta preferible la solución afirmativa en
cuanto lo importante es la restitución jurídica del bien objeto de la pretensión, ya
sea “in natura” o en su sustitutivo pecuniario, por lo que la condena específica
debería transformarse en una condena de valor.38
2.2.6 Finalidad de la Acción Reivindicatoria
Messineo refiere que “….en cuanto a la finalidad, la reivindicación tiende a procurar al
reinvindicante la posesión definitiva de la cosa…39.
De Ruggiero40, “….la acción reivindicatoria (…) tiende al reconocimiento del derecho
de propiedad y a la restitución de la cosa por quien ilegítimamente la retiene…”
Valencia Zea apunta que “…La acción reivindicatoria tiene por objeto principal la
recuperación de la cosa o su equivalente en dinero. Igualmente se encamina a la
38 GONZALEZ BARRON, Gunther. Curso de Derechos Reales. Editores Juristas. Lima. pág. 445‐446
39 MESSINEO, Francesco. Derecho de la Personalidad‐Derecho de Familia y Derechos Reales Tomo III.
Ejea Chile Buenos Aires 1954.
40DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil. Volumen I. Trad.de Ramón Serrano.4º Edición.
Editorial Reus S.A. Madrid 1929.
28

recuperación de los frutos que haya producido la cosa en poder del poseedor, como la
indemnización de los daños que haya sufrido”41
2.2.7 Legitimación de la Acción Reivindicatoria
a) Legitimación activa.- Es la interpuesta por quien alega ser el dueño de la cosa. Por
lo general hace el propietario que no tenga la posesión inmediata y exclusiva de la
cosa. No es preciso ser dueño único, puede alegarla un co propietario también lo
puede hacer la cónyuge en beneficio de la sociedad conyugal.
La persona que es poseedora de un inmueble y resulta despojada, puede intentar las
acciones posesorias, y si es vencida, aún puede ejercer las acciones reales; pero, en
este último caso, no basta con ser poseedor, sino que se requiere que sea poseedor
legítimo, esto es, ser titular de alguno de los derechos reales ejercidos por medio de la
posesión. Aquí ya no estará en discusión el hecho de la posesión como acontece en
juicio posesorio, sino que la contienda versará sobre el derecho de poseer42
b).Legitimación Pasiva.- Corresponda a quien tenga la posesión del bien, si no la tiene
la demanda se desestima. Pero la posesión puede ser mediata o inmediata.
29
2.3 DERECHO DE DEFENSA
Habíamos señalado que el objetivo de esta investigación es precisamente determinar
si exigir la declaración judicial previa de Prescripción Adquisitiva al demandado en un
proceso de Reivindicación vulnera su derecho de defensa y afecta su derecho a al
propiedad.
Para ello consideramos necesario conocer previamente cuáles son los mecanismos
de defensa que regula nuestra legislación, en especial el Código Civil, para el
usucapiente, y en su caso establecer si estos resultan suficientes y satisfactorios
para garantizar plenamente su derecho de defensa en un proceso de reivindicación,
consagrado constitucionalmente como derecho fundamental.
41 VALENCIA ZEA, Op.cit., pág.298.
42 J. PAPAÑO, Ricardo. M. KIPER, Claudio, Gregorio A. DILLON, Claudio, R. CAUSSE, Jorge. Editorial
Astrea, De Alfredo y Ricardo DE PALMA. , Op.cit., pág. 374.

En caso que nuestra legislación no haya regulado mecanismo de defensa alguno a
favor del usucapiente o simplemente resulten insuficientes, el efecto será una
vulneración del derecho de defensa; así como una afectación a su derecho de
propiedad.
Por ello, antes de de hacer un análisis sobres los mecanismos de defensa del
usucapiente en un proceso de reivindicación; resulta necesario tener un concepto
claro sobre lo que es el derecho de defensa, así como de sus manifestaciones; y del
tratamiento que a este derecho fundamental le viene dando nuestro Tribunal
Constitucional.
2.3.1 Concepto
Iniciemos por tanto con un análisis general de lo que es el derecho de defensa, así
como de sus manifestaciones; y del tratamiento que a este derecho fundamental le
viene dando nuestro Tribunal Constitucional.
En una acepción prejurídica, bastante amplia y natural nos dice Alex Carocca, que
defensa es la reacción frente a una previa acción, y en el marco del proceso se
traduce en la exigencia de dar a cada una de las partes, la posibilidad de llevar a cabo
una actuación, del mismo contenido y valor con que ha contado la contraria, a fin de
obtener una declaración del derecho en su favor. En ese sentido señala, que la
defensa es la garantía constitucional (o derecho fundamental), que asegura a los
interesados la posibilidad de efectuar a lo largo de todo el proceso sus alegaciones,
desplegar toda la actividad necesaria para probarlas, y contradecir las contrarias, con
la seguridad de que serán valoradas en la sentencia. 43
En esa misma línea, Priori Posada ha señalado que: “El derecho de defensa es el
derecho que tienen todas las partes a formular todas sus alegaciones y pruebas
dentro de un proceso, a que sean tratadas con igualdad dentro de él, a que tengan
conocimiento oportuno de las ocurrencias del proceso para que en un tiempo
razonable puedan preparar su defensa, el derecho a que se resuelva sobre aquello
respecto de lo cual han tenido oportunidad de defenderse (congruencia), a que la
43 CAROCCA PEREZ, Alex. Garantía Constitucional de la defensa procesal. Bosh Barcelona 1998 pág. 98
30

sentencia afecte a quien ha participado del proceso y a que puedan hacer uso de
los recursos previstos por la ley. 44
Asimismo, Carolina Baldussi, con relación a la defensa nos dice que: “…. esta garantía
supone que el ciudadano tenga oportunidad adecuada y suficiente de participar con
utilidad en el proceso judicial y para ello: a) debe dársele conocimiento de la
existencia misma del juicio y de cada una de sus etapas; b) tiene derecho a ser oído,
ofrecer su descargo; c) tiene derecho a ofrecer y producir pruebas tendientes a
confirmar su versión de los hechos; d) la sentencia debe valorar adecuadamente la
defensa y prueba, ser fundada y justa”45
Así también, juristas como Héctor Fix Zamudio46, ha señalado que debe separarse lo
más precisamente posible el derecho constitucional de defensa, respecto de la
oposición, reacción, defensas procesales y excepciones, ya que estas últimas tienen
una equivalencia similar a la de las pretensiones respecto de la acción, pues
constituyen el desarrollo legal de ese derecho constitucional de defensa; y en su
dimensión constitucional, desde un punto de vista muy amplio, este derecho abarca
tanto la audiencia como la igualdad y el equilibrio de las partes en el proceso, es
decir, un sector muy importante del “debido procesal legal”.
Ahora bien, en sede nacional, juristas como Marcial Rubio y Enrique Bernales,
también se han pronunciado al respecto. Así con ocasión de lo establecido en el inciso
14 del artículo 139 de nuestra Constitución; Marcial Rubio 47 ha señalado que el
derecho de defensa tiene cuando menos dos significados complementarios entre sí:
“El primero consiste en que la persona tiene el derecho de expresar su propia
versión de los hechos y de argumentar su descargo en la medida que los
considere necesario. Este significado de defensa llega tan lejos, que se permite
44 PRIORI POSADA, Giovanni, “La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales;
hacia una necesaria reivindicación de los fines del proceso”. En Ius Et Veritas No. 26, Lima, 2003. pág.
290.
45 BALDUSSI, Carolina, “Derecho de Defensa en juicio vs Cosa Juzgada: Tensión entre dos Pilares
Constitucionales”. Invenio, junio, año (vol.9, número 016. 2006. Universidad del Centro Educativo
Latinoamericano.Rosario‐Argentina.pág.12
http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=87701602 Consultado en Junio del 2011.
46 FIX‐ZAMUDIO, Héctor. Constitución y Proceso Civil en Latinoamérica. Instituto de Investigaciones
Jurídicas. Serie B: Estudios Comparativos, d) Derecho latinoamericano, Núm. 5. 1era. Edición. México
1974. http://bibliojuridicas.unam.mx/libros/2/672/pdf Consultado en Junio del 2011.
47 RUBIO CORREA, Marcial. Estudios de la Constitución Política de 1993. PUC Fondo Editorial 1999. Lima
Perú. http://biblioteca.puc.edu.pe/docs/elibros_pucp/rubio_marcial/vol05.pdf Consultado en Junio del
2011.
31

que las personas se expresen en su propio idioma ante las autoridades,
como un derecho que no puede ser violentado (…)
El segundo consiste en el derecho de ser permanentemente asesorado por un
abogado que le permita garantizar su defensa de la mejor manera desde el
punto de vista jurídico. …”
Asimismo, Enrique Bernales48 ha indicado que el derecho de defensa tiene como
características:
‐ El ser un derecho constitucionalmente reconocido, cuyo desconocimiento
32
inválida al proceso.
‐ Convergen en él una serie de principios procesales básicos: la inmediación, el
derecho a un proceso justo y equilibrado, el derecho de asistencia
profesionalizada y el derecho a no ser condenado en ausencia y;
‐ El beneficio de la gratuidad.
De otro lado, respecto a este derecho fundamental nuestro Tribunal Constitucional
también ha tenido oportunidad de pronunciarse, a través de diversas sentencias; así
específicamente en la sentencia 3151-2006AA/TC, ha señalado que:
De acuerdo con el inciso 14 del artículo 139 de la Constitución, es un derecho de todo
justiciable el
De no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso (….)
Sobre el contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa, este
Tribunal ha tenido oportunidad de afirmar que;
El derecho de defensa es de naturaleza procesal y conforma el ámbito del
debido proceso. Como derecho fundamental se proyecta como principio de
interdicción en caso de indefensión y como principio de contradicción de los
actos procesales que pueden repercutir en la situación jurídica de una de las
partes o de terceros con interés. (STC 00282-2004-AA-TC)
Acerca de la relación entre el actuar arbitrario de un juzgador y la violación del
derecho de defensa, este tribunal ha afirmado que:
48 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Ciedla. Lima 1996, pág. 656

El derecho a no quedar en estado de indefensión se conculca cuando los
titulares de derechos e intereses legítimos se ven impedidos de ejercer los
medios legales suficientes para su defensa, pero no cualquier imposibilidad de
ejercer esos medios produce un estado de indefensión que atenta contra el
contenido constitucionalmente protegido del derecho sino que es
constitucionalmente relevante cuando se genera una indebida y arbitraria
actuación del órgano que investiga o juzga al individuo. Tal hecho se produce
cuando el justiciable es impedido, de modo injustificado, de argumentar a favor
de sus derechos o intereses legítimos (STC00582-2006-PA-TC).
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha reiterado esos argumentos en otras
sentencias, tal como se aprecia de la sentencia No. 5085-2006-PA/TC, de fecha 13 de
abril del 2007, donde indica:
Que, el derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza
procesal que conforma, a su vez, el ámbito del debido proceso, y sin el cual no
podría reconocerse la garantía de este último. Por ello en tanto derecho
fundamental, se proyecta como principio de interdicción para afrontar
cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos
procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las
partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con
interés.
Por lo tanto queda claro que el derecho de defensa es un derecho constitucional, cuya
violación afecta irremediablemente la validez del proceso.
2.3.2 Dimensiones del Derecho de Defensa
De otro lado, la doctrina ha puesto de manifiesto que la defensa puede ser analizada
desde dos puntos de vistas diferentes: (i) como una garantía o derecho individual de
cada litigante; y (ii) como una garantía objetiva para el desenvolvimiento del proceso.
2.3.2.1 La defensa como garantía individual
Como garantía individual de cada litigante, en una concepción amplia, se ha dicho
que la importancia del derecho de defensa radica justamente en que es la única
garantía de los individuos de poder hacer valer todos los otros derechos. Pues de
nada sirve consagrar derechos, sino se respeta la posibilidad de defenderlos, ya que
33

no sólo es un derecho en sí, sino que el mismo tiene por finalidad garantizar otros
derechos.49
Ahora bien, desde esta perspectiva, como garantía individual, hay que recalcar que la
defensa es un derecho de la parte procesal, que corresponde a todas las partes en
cualquier clase de procesos; y, siendo ello así no existe una diferencia de naturaleza
entre la parte activa y la parte pasiva del juicio, ya que sólo se trata de una dualidad
impuesta por la naturaleza dialéctica del proceso, pero que no hace diferente la
actividad que debe desarrollar uno y otro. Simplemente se trata de una diferencia
cronológica, en relación al momento en que intervienen en el juicio. El que lo hace
primero, pasa a ser el sujeto activo, dejando para aquél contra el que se ha dirigido, la
consideración de sujeto pasivo.
En ese sentido, en todo proceso judicial debe darse oportunidad de participación
efectiva a las partes procesales; asegurándoles la posibilidad de efectuar sus
alegaciones y desplegar toda la actividad necesaria para probarlas a fin de influir
sobre la formación del convencimiento del juez. Por tanto objeto directo de
protección del derecho de defensa son las alegaciones y las pruebas.
2.3.2.2 La defensa como garantía del proceso.
La defensa como garantía del proceso viene hacer algo así como el derecho natural
de todo proceso.
Precisamente, Alex Carocca, nos dice que la defensa procesal tiene un perfil objetivo
e institucional, que lleva a considerarla como un verdadero requisito para la validez
de un proceso, es decir, como una garantía de la configuración del propio juicio
jurisdiccional válido. La consecuencia más importante de esta construcción, es que
ratifica que la violación de esta garantía en un proceso determinado, afecta o
debería afectar su validez. 50
Asimismo, para este autor, su violación puede producirse ya sea porque el propio
procedimiento a través del cual se tramita el proceso, no contenga la estructura o
prevea los trámites suficientes y oportunos para que cada parte pueda actuar frente a
la actividad de la contraria o incluso frente a la del juez, o sea, la falta de respeto de
la defensa sea producto de la acción u omisión del propio legislador ; pero también la
garantía puede conculcarse por el propio juez que tramita un proceso concreto, al no
34
49 BALDUSSI, Carolina R. Op. cit.
50 CAROCCA PEREZ, Alex, Op, cit, pág. 22 y 23

permitir indebidamente, el desarrollo de su actividad a uno o más de los
contendientes.51
2.3.3 Perspectivas del Derecho de Defensa
Ahora bien, el contenido de la defensa debe ser investigado desde una doble
perspectiva. La primera desde un punto de vista positivo, es decir, dirigida a
establecer su contenido, lo que significa tratar de determinar cuáles son las facultades
de las partes que se encuentran protegidas por este derecho constitucional; qué es lo
que debe hacerse o permitirse que se haga para que el derecho fundamental de
defensa pueda considerarse efectivamente respetado; y, la segunda desde una
perspectiva negativa, que trata de examinar el resultado contrario a la vigencia de la
garantía, es decir a la prohibición de la indefensión, como lo ha puesto de manifiesto
Alex Carocca.52
2.3.3.1 El Derecho de Defensa desde el punto de vista positivo.
En su aspecto positivo, según Alex Carocca, el derecho de defensa se resume en la
intervención en el juicio, para lo cual se requiere: tomar conocimiento de la existencia
del proceso; formular sus alegaciones; contradecir las de la otra partes; probar las
que estime pertinente; y, todo ello con la seguridad de que dicha actividad será
tomada en cuenta por el juzgador.53
Ahora bien, para este autor, el derecho de defensa, lo que preserva es la posibilidad
de intervenir de todos los interesados cuando se trata de un proceso ya comenzado,
que se está tramitando; y, que no se puede limitar a la contestación de la demanda o
acto inicial del pleito, sino que debe irse extendiendo a lo largo del desarrollo de todo
el proceso, otorgando la posibilidad a cada una de las partes frente a cada acto
trascendente de la contraria o del juez, de desarrollar una actividad de persuasión
idónea para obtener un pronunciamiento jurisdiccional en su favor. 54
En ese sentido la defensa lo que realmente confiere es la posibilidad de intervenir en
los procesos; pero nunca impone la obligación de hacerlo; y esto es así, señala Alex
Carocca, porque la garantía no guarda relación alguna con el contenido de la
actividad que el sujeto quiera observar para tutelar en el proceso sus intereses, cuya
35
51 CAROCCA PEREZ, Alex, Op, cit, pág. 24
52 CAROCCA PEREZ, Alex, Op cit. pág. 187 y ss.
53 CAROCCA PEREZ, Alex, Op cit. pág. 188.
54 Ibidem. p. 188 y ss.

salvaguarda en un Estado democrático de Derecho sólo le puede corresponder a él
mismo o a sus legítimos representantes, pero nunca con carácter general a la
autoridad pública. De allí que la primera opción que confiere al litigante la garantía de
la defensa, en cualquier clase de juicios, antes que la de formular cualquier alegación
o prueba, es la de no hacer nada, permanecer absolutamente inactivo. 55.
Ahora bien, asegurada la oportunidad de las partes de intervenir en el proceso,
dentro de una secuencia lógica, la defensa debe amparar también la facultad de cada
uno de ellos de formular todas las alegaciones que estime pertinentes para sostener
sus respectivas posturas procesales. Precisamente a través de sus alegaciones las
partes aportan al juicio elementos fácticos y jurídicos que han de determinar la
resolución definitiva del juicio; pero ello no podrá hacerse en todo momento y en
cualquier ocasión, sino conforme a las normas técnicas del procedimiento. Sin
embargo, ello no es óbice para decidir si el procedimiento ha permitido a las partes
una posibilidad racional y justa de desarrollar sus alegaciones, en términos de haber
podido influir suficientemente en la formación del convencimiento del juzgador. Si no
es así, se producirá indefensión de los litigantes, por obra del legislador que no habrá
permitido el ejercicio de su derecho de defensa a las partes por vía del establecimiento
de procedimientos que no permiten a las partes su ejercicio, tal como lo ha expresado
Alex Carocca.56
De otro lado, esta posibilidad del litigante de efectuar sus alegaciones, no se agota al
realizarlos frente a las de la parte contraria, sino que también ampara la factibilidad
de efectuarlas frente a la actividad de oficio del propio tribunal. Es lógico que si el
propio juez trae al proceso un elemento jurídico no alegado por las partes para fundar
su resolución, previamente debe darles la oportunidad de manifestar lo que estimen
conveniente.
Esto es importante, porque como dice Alex Carocca, permite descartar, que la
defensa como garantía del proceso, pueda ser identificada sin más con la sola
posibilidad de contradecir, ya que ésta se identifica por su carácter reactivo y de
simetría frente a la actividad alegatoria y probatoria de la parte contraria, entre otras
notas esenciales. De allí que a la facultad de contradecir debe contemplarse por
36
55 CAROCCA PEREZ, Alex, Op cit, 190 y ss.
56 CAROCCA PEREZ, Alex, Op cit 269.

separado, frente a la de formular alegaciones, que considera circunscrita a las
realizadas de propia iniciativa o frente a algún planteamiento del mismo tribunal. 57
Continuando con el orden lógico, el derecho de defensa no se agota con las
alegaciones, sin que además faculte a las partes a desplegar toda su actividad
necesaria para probarlas. Es evidente que la prueba constituye una carga para las
partes, pero al mismo tiempo es un derecho fundamental de las partes el de probar
sus alegaciones, sin lo cual no podrá entenderse respetado su derecho de defensa.
Asimismo, siguiendo con la secuencia lógica, el derecho de defensa, no sólo
confiere la posibilidad de que las partes puedan desarrollar sus alegaciones y aportar
pruebas dirigidas a formar el convencimiento del juez; sino que además comprende
la obligación del juez de tomar en cuenta esa actividad, en la elaboración de sus
resoluciones. Así, de nada serviría el ejercicio del derecho de defensa y perdería toda
efectividad, si los jueces no se encontraren obligados a tener en cuenta los
resultados de la actividad de persuasión, alegación, prueba y contradicción, realizada
por los litigantes.
Precisamente, los mecanismos técnicos a través de los cuales se implementa el
respeto por el tribunal de lo alegado y probado por las partes, al momento de la
sentencia, es el deber de motivación de las mismas y, más concretamente, en la
congruencia que debe producirse entre el objeto del proceso, introducido por las
partes, a través de sus escritos de alegaciones, y lo que se viene a resolver por el
órgano jurisdiccional.
2.3.3.2 El Derecho de Defensa desde el punto de vista negativo: La prohibición
de la indefensión.
De otro lado, con relación al contenido negativo del derecho de defensa, de lo que se
trata es de examinar el resultado contrario a la vigencia de la garantía, es decir la
prohibición de la indefensión. Así la indefensión es el efecto producido por la
violación de la garantía de la defensa.
Al respecto, nos dice Alex Carocca, que la indefensión, como efecto de la violación
del derecho de defensa procesal, es el resultado producido por la indebida restricción
o impedimento a las partes de participar efectivamente y en pie de igualdad, en
cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecten. Es decir se producirá
37
57 CAROCCA PEREZ, Alex, Op.cit. pág. 274

cada vez que se impida a los litigantes en el curso de un proceso ya iniciado, disponer
de efectivas posibilidades de realizar los actos de postulación, persuasión y prueba,
en pie de igualdad, destinados a formar el convencimiento del juzgador. 58
Ahora bien, el término indefensión debe reservarse sólo para el resultado causado
por los tribunales, cuando de manera indebida impiden que las partes puedan utilizar
las facultades que se encuentren comprendidos en el derecho de defensa.
De otro lado, con relación a los criterios para establecer la existencia de la
indefensión como violación del derecho de la defensa en el caso concreto; se ha
señalado que el proceso intelectual que se ha de desplegar para decidir si en un
caso concreto se ha producido la indefensión del recurrente, contiene a lo menos dos
etapas diferentes: la primera con el objeto de determinar si efectivamente sobrevino
la privación o disminución de las posibilidades de defensa, tal cual reclama el litigante;
y, luego, la segunda destinada a establecer cómo se ha llegado a originar ese
resultado lesivo.
Con relación al primer criterio se ha puesto de relieve que la palabra indefensión hace
referencia a un resultado ya producido. Deberá realizarse una evaluación a posteriori
de lo sucedido en el proceso para determinar si se ha producido o no su
conculcación. No se puede operar para decidir la existencia de su infracción, con el
mero examen de si se ha infringido o no una norma de procedimiento. Lo que debe
analizarse es si esa contravención ha traído aparejada como consecuencia la
disminución de las facultades y posibilidades que confiere la garantía, que, en la
especie, deben ser aquellas que constituyen el núcleo esencial del derecho de
defensa, tal como lo señala Alex Carocca.59
Con relación al segundo criterio para determinar la existencia de la indefensión de
una parte, es establecer cómo se ha producido el resultado lesivo. En ese sentido se
exige que la disminución o privación de las posibilidades de defensa, provenga de
una actuación u omisión del propio tribunal y que en ella no haya incidido la conducta
de la propia parte que la alega.
38
58 CAROCCA PEREZ, Alex, Op. cit, pág. 360
59 CAROCCA PEREZ, Alex, Op. cit. pág. 372.

2.3.4 Derecho de Defensa, Debido Proceso y Derecho a la Tutela Judicial
Efectiva
Se suele considerar indistintamente que el derecho de defensa es un componente del
derecho al debido proceso; así del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
Nuestra Constitución reconoce tanto el derecho al debido proceso, como al de la
tutela judicial efectiva. El alcance y contenido de esta última es lograr una efectiva
tutela jurisdiccional; alcance y contenido que no se logra extraer del denominado
derecho al debido proceso, que pone énfasis en el instrumento antes que en la
finalidad; que se preocupa del medio antes que del resultado. Por tanto, la noción de
tutela jurisdiccional efectiva responde más a esa necesidad de que el proceso
cumpla realmente los fines a los que está llamado a cumplir.
Ahora bien, con relación al derecho de defensa, el problema que se presenta es que a
partir de la acepción originaria de la expresión defensa, como posibilidad de
rechazar una agresión, se ha venido produciendo una identificación entre la defensa
así entendida y un determinado contenido de la misma, consistente en la negativa o
repulsa a la pretensión del “ofensor” o demandante, de modo que en el lenguaje
corriente, pero también en el jurídico, se ha terminado por identificar ambos extremos.
Es decir, nos encontramos con que se ha pasado a denominar defensa, a la propia
actuación que en uso de tal facultad, el sujeto demandado o imputado opone a la
actividad de la actora o parte activa en cualquier proceso, a lo largo del mismo, pero
especialmente frente a la demanda, para obtener su rechazo. Es decir, se designa
como defensa a la solicitud de rechazo a la pretensión del actor por parte del
demandado, acepción en sentido amplio; de ahí que se hable del “derecho de
defensa”, en el sentido de tutela judicial; así como del “derecho a la defensa en
sentido estricto”.
De otro lado, con relación a la Tutela judicial Francisco Chamorro Bernal60 ha
indicado que son cuatro sus elementos básicos, cuya secuencia temporal es el
acceso a la jurisdicción, la posibilidad de defenderse en el proceso, la resolución
judicial que pone fin al mismo y su efectividad.
En esa misma línea ha señalado Jesús González Pérez, que el derecho a la Tutela
Jurisdiccional efectiva despliega sus efectos en tres momentos distintos: primero, en
39
60 CHAMORRO BERNAL, Francisco, La Tutela Judicial Efectiva. Bosch: Barcelona, 1994. Pág. 340

el acceso a la justicia; segundo, un vez en ella, que sea posible la defensa y obtener
solución en un plazo razonable; y tercero, un vez dictada sentencia, la plena
efectividad de sus pronunciamiento. Acceso a la jurisdicción, proceso debido y
eficacia de la sentencia. 61
De otro lado, habíamos señalado que el derecho de defensa, también es referido
como un componente del derecho al debido proceso. Reynaldo Bustamante Alarcón,
nos dice que el debido proceso es un derecho fundamental cuyo ámbito de
aplicación no se limita únicamente a un escenario de corte jurisdiccional, es decir, a
los procesos jurisdiccionales, valga la redundancia, sino que se proyecta también a
los diferentes procedimientos de tipo administrativo, político, arbitral, militar y
particular.62
El problema se presenta cuando en nuestro ordenamiento jurídico, para este autor,
es que se reconoce tanto al debido proceso como a la tutela jurisdiccional efectiva
como derechos fundamentales; y un criterio de coherencia y concordancia práctica
de la Carta Fundamental nos exigiría darle un sentido o contenido específico a cada
uno de estos conceptos. Así tradicionalmente se ha sostenido que la tutela
jurisdiccional efectiva encuentra su expresión procesal a través del derecho de
acción y del de contradicción; por lo tanto un criterio de coherencia o concordancia
práctica nos llevaría a excluir estos dos derechos del contenido del debido proceso.
Sin embargo, tal situación nos llevaría al absurdo que si bien el derecho de
contradicción se expresa a través del derecho de defensa, al sostener que dicho
derecho pertenece al contenido de la tutela jurisdiccional efectiva y no al del debido
proceso, se estaría concluyendo en forma absurda que el derecho de contradicción o
de defensa sólo puede ser ejercitado en los procesos jurisdiccionales, porque sólo en
ellos resulta aplicable la tutela jurisdiccional efectiva, y no en los procedimientos
administrativos , arbitrales, políticos, particulares o militares, porque sobre estos rige
el debido proceso. Tal absurdo resultaría evidente porque, como es pacífico en la
doctrina y jurisprudencia contemporánea, el derecho de contradicción o de defensa
resulta aplicable en todo proceso o procedimiento; de allí que no resulte extraño que
se afirme su pertenencia al debido proceso. 63
61 GONZALEZ PEREZ, Jesús, El Derecho a la Tutela Jurisdiccional. Civitas: Madrid, 1989, pág. 43 y 44.
62 BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo. Derechos Fundamentales y Proceso Justo. Ara: Lima, 2001, pág.
188.
63 BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo. Op, cit, pág. 188 y 189.
40

Sin embargo, respecto al derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva
ha señalado Giovanni Priori Posada que: “ … si bien existen derechos
constitucionales que deben ser respetados ineludiblemente por todos en el
procedimiento administrativo y en el procedimiento entre particulares, creemos que
ese hecho no debe llevarnos a considerar que existe un gran derecho : el derecho al
debido proceso que pueda enunciarse para todos los ámbitos de manera uniforme.
Creemos que se debe reconoce constitucionalmente tanto el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva como un derecho a un “debido proceso o procedimiento”; sin
que se tenga que tratar de mezclar ambos derechos, puesto hacerlo significaría crea
un artificio inconsistente en la medida que a la larga la confusión que se produce al
intentar designar con un mismo nombre dos situaciones complejas distintas
determina un gran peligro de que ninguno de esos derechos constitucionales tenga
una efectiva vigencia . Repetimos, no dudamos, sino que reafirmamos que tanto en el
procedimiento administrativo, como en procedimientos entre particulares, se deben
respetar derechos fundamentales como defensa; pero debemos tener mucho cuidado
de no confundir fenómenos que, por naturaleza, son distintos”. 64
Como vemos, el derecho de defensa, según estos autores, la encontramos presente
en el derecho al debido proceso como en el derecho a la tutela judicial efectiva. Sin
embargo, lo que sucede es que el denominado derecho de defensa, el amplio
equivale a la garantía constitucional o derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Pero en un sentido estricto hay que reservar la denominación derecho de defensa,
para el derecho fundamental que encuentra su razón de ser en el interior del proceso,
y que tiene por objeto asegurar a las personas su intervención, mediante la
formulación de sus alegaciones y pruebas, en condiciones de igualdad, en todo
proceso en el cual puedan resultar afectados sus intereses.
En conclusión se puede afirmar en relación al derecho de defensa:
a) El derecho de defensa puede ser visto desde dos acepciones: como “derecho de
defensa”, en el sentido de tutela judicial; así como del “derecho a la defensa en
sentido estricto”, esto es, como defensa procesal; b) el derecho de defensa, en sentido
estricto, es un derecho fundamental, que asegura a las partes procesales la
posibilidad de efectuar a lo largo de todo el proceso sus alegaciones; desplegar toda
la actividad necesaria para probarla; contradecir las de la otra parte; y, todo ello con
la seguridad de que dicha actividad será tomada en cuenta por el juzgador. En una
41
64 PRIORI POSADA, Giovanni, Op. cit, pág. 289

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