Présentation de Erika Bozzay, SIGMA, à la conférence régionale SIGMA sur les marchés publics qui s'est tenue à Beyrouth les 2-3 juin 2015. Egalement disponible en arabe et anglais.

1. © OCDE
Initiativeconjointedel’OCDEetdel’Unioneuropéenne,
financéeprincipalementparl’UE
Conférence régionale de SIGMA
sur les marchés publics
La protection juridique dans les marchés publics -
modèles institutionnels pour la mise en place d'un
système d'examen
Beyrouth, Liban
3 juin 2015
Erika Bozzay, SIGMA/OCDE

2. Initiativeconjointedel’OCDEetdel’Unioneuropéenne,
financéeprincipalementparl’UE
Les recours
• actions en justice
• A la disposition des opérateurs économiques
participant à des procédures de passation de
marchés,
• ce qui leur permet d’exiger le respect de leurs
droits et la réglementation des marchés publics
• dans les cas où les pouvoirs adjudicateurs,
• intentionnellement ou non,
• ne se conforment pas au cadre juridique des
marchés publics.
1

3. Initiativeconjointedel’OCDEetdel’Unioneuropéenne,
financéeprincipalementparl’UE
L’importance du système d’examen et de
recours
Les recours efficaces
 permettent que les irrégularités qui surviennent dans
les procédures de passation des marchés soient
dénoncées et corrigées dès qu‘elles se produisent,
(par conséquent)
 augmentent la légalité et la transparence des
procédures de passation des marchés publics ;
 assurent l'équité ;
 découragent les pratiques illégales, incitent à la
conformité et l'intégrité du processus de passation de
marchés ;
 génèrent la confiance dans le système, créent la
confiance entre les entreprises comme condition de
concurrence.
2

4. Initiativeconjointedel’OCDEetdel’Unioneuropéenne,
financéeprincipalementparl’UE
Un système d’examen et de recours
performant
Selon les normes internationales européennes et
autres, un système d’examen et de recours doit
accorder aux soumissionnaires lésés la
possibilités de recours qui doivent être
 rapides,
 efficaces,
 transparents,
 non discriminatoires, et
 fournis par un organisme d'examen
indépendant.
3

5. Initiativeconjointedel’OCDEetdel’Unioneuropéenne,
financéeprincipalementparl’UE
Un système d’examen et de recours
performant
• disponible pour tout opérateur économique
ayant un intérêt à remporter un marché public
donné et dont les intérêts sont lésés par une
violation alléguée
• clair et facile à utiliser par les opérateurs
économiques
• efficace dans la prévention et la correction des
actes illicites des autorités adjudicatrices et
des opérateurs économiques
4

6. Initiativeconjointedel’OCDEetdel’Unioneuropéenne,
financéeprincipalementparl’UE
Cadre législatif de l’UE
• La directive 89/665/EEC sur le Secteur public
• La directive 92/13/EEC sur les services d’utilité
publique telles que les “Directives sur les
recours”
• La directive 2007/66/EC portant amendement
des Directives sur les recours
• Le Traité sur le fonctionnement de l’Union
européenne
• Jurisprudence de la CJUE
5

7. Initiativeconjointedel’OCDEetdel’Unioneuropéenne,
financéeprincipalementparl’UE
Que suppose une bonne passation de
marchés ? Les principales exigences selon les
Principes de SIGMA :
1. Les marchés publics sont régis par des politiques et des procédures
dûment exécutées qui reflètent les principes du traité sur le
fonctionnement de l'Union européenne et l'acquis de l'Union
européenne, sont soutenus par des institutions suitably compétentes
et dotées en ressources suffisantes.
2. En cas d'infractions présumées aux règles de passation des marchés,
les parties lésées ont accès à la justice à travers un système de
recours indépendant, transparent, efficace et efficient.
3. Les autorités adjudicatrices sont adéquatement dotées en personnel
et ressources et effectuent leur travail en conformité avec la
réglementation en vigueur et les bonnes pratiques reconnues, en
interaction avec un marché d’approvisionnement ouvert et
concurrentiel. 6

8. Initiativeconjointedel’OCDEetdel’Unioneuropéenne,
financéeprincipalementparl’UE
Principe 12
Le système de recours est aligné sur les normes de l'acquis
en matière d'indépendance, de probité et de transparence
et prévoit un traitement rapide et compétent des plaintes et
sanctions.
(+7 sous-principes)
7

9. Initiativeconjointedel’OCDEetdel’Unioneuropéenne,
financéeprincipalementparl’UE
Sous-principes
1. La législation sur les marchés établit les mécanismes et le
cadre institutionnel pour le traitement des plaintes en
conformité avec les directives de l'Union européenne et
couvre à la fois les marchés publics et les concessions.
2. Les mécanismes de l'acquis ayant trait à l’inefficacité des
contrats et l'imposition de sanctions sont transposés
dans la législation nationale.
8

10. Initiativeconjointedel’OCDEetdel’Unioneuropéenne,
financéeprincipalementparl’UE
Sous-principes
3. Une attention particulière est accordée à la réalisation
des principaux objectifs des marchés publics (en
particulier un bon rapport qualité/ prix grâce à la
concurrence ouverte, transparente et non
discriminatoire), plutôt que de se concentrer sur les
erreurs et omissions purement formelles, en particulier
celles d’entre elles qui n’ont pas d'impact sur le résultat
du processus d'approvisionnement.
4. Le système d'examen et de recours prévoit un traitement
et une résolution des plaintes et des sanctions de
manière rapide, efficace et compétente, y compris une
publication complète des jugements et de leurs motifs.
9

11. Initiativeconjointedel’OCDEetdel’Unioneuropéenne,
financéeprincipalementparl’UE
Sous-principes
5. Le système d'examen et de recours est facilement
disponible pour les opérateurs économiques, sans
discrimination et coût excessif.
6. L'organisation chargée de l’examen traite les plaintes et
les sanctions en temps opportun, conformément à la loi,
et veille à leur résolution efficace et compétente.
7. Les données sur le fonctionnement du système de
recours sont publiées sans délai
10

12. Initiativeconjointedel’OCDEetdel’Unioneuropéenne,
financéeprincipalementparl’UE
Le système d’examen et de recours dans les
Etats membres de l’UE
• Les États membres de l'UE ont la latitude de se prononcer
sur le choix des solutions administratives et juridiques
pour l'organisation du système d'examen
• une variété de modèles dans les États membres de l'UE:
• Juridictions de droit commun (tribunaux civils ou
administratifs) ;
• Organes administratifs spécialisés ;
• Une combinaison des deux.
11

13. Initiativeconjointedel’OCDEetdel’Unioneuropéenne,
financéeprincipalementparl’UE
Modèles institutionnels:
les Tribunaux
• Dans la moitié des États membres (14), l'organe de
révision est un organe judiciaire : les tribunaux civils ou
administratifs ordinaires dans chaque pays.
Exemple : en Allemagne, Grèce, Irlande, Italie, Lituanie,
Portugal, Royaume-Uni
12

14. Initiativeconjointedel’OCDEetdel’Unioneuropéenne,
financéeprincipalementparl’UE
Modèles institutionnels: organes
administratifs
• Dans les autres États membres, il existe un organisme de
contrôle administratif en première instance, exemple:
• Bulgarie: la Commission sur la protection de la
concurrence
• République tchèque: le Bureau de la protection de
la concurrence
• Lettonie: Commission d'examen des plaintes du
Bureau de contrôle des marchés
• Roumanie: le Conseil national pour la résolution des
plaintes
13

15. Initiativeconjointedel’OCDEetdel’Unioneuropéenne,
financéeprincipalementparl’UE
Modèles institutionnels: organes
administratifs 2.
• 10 Etats membres (Chypre, Danemark, Estonie, Espagne,
Croatie, Hongrie, Malte, Pologne, Slovaquie et Slovénie)
ont établi des organismes spécialisés d'examen des
marchés publics (= uniquement créés pour traiter les cas
relatifs aux marchés publics), par exemple:
• l'autorité d'examen des offres à Chypre,
• la Commission d'Etat pour la supervision des
procédures de marchés publics (SCSPPP) en Croatie,
• le Conseil d’arbitrage pour les marchés publics (PPAB)
en Hongrie,
• la Commission d’examen des marchés publics à Malte,
• l'Office des marchés publics (PPO) en Slovaquie.
14

16. Initiativeconjointedel’OCDEetdel’Unioneuropéenne,
financéeprincipalementparl’UE
Les organismes spécialisés d’examen des
marchés publics
• La procédure est généralement plus simple et plus rapide
que dans les tribunaux ordinaires.
• Les membres de l'organisme d’examen spécialisé traitent
exclusivement les cas de passation de marchés (par
conséquent, ils acquièrent rapidement une expertise
spécialisée).
• Les coûts impliqués lorsque les tribunaux ordinaires
examinent les plaintes peuvent être beaucoup plus élevés
que dans les organismes d'examen spécialisés, en raison
de la durée de la procédure et la nécessité d'une
représentation juridique.
15

17. Initiativeconjointedel’OCDEetdel’Unioneuropéenne,
financéeprincipalementparl’UE
Modèles institutionnels:
une combinaison des deux
• Dans certains pays, en fonction de la nature de la plainte
et de la réparation demandée, une demande d’examen
peut être présentée à l'organe administratif ou judiciaire
en première instance.
• par exemple en Belgique:
• demandes d'annulation ou de suspension:
• le Conseil d'État (Direction de l'administration)
lorsque le CAE est un organisme administratif,
• sinon les tribunaux ordinaires,
• demandes de dommages-intérêts, déclaration
d'absence d'effets et de peines de substitution : les
tribunaux ordinaires (Ordre judiciaire) 16

18. Initiativeconjointedel’OCDEetdel’Unioneuropéenne,
financéeprincipalementparl’UE
Statut et indépendance d’un organisme
spécialisé d’examen
• L'indépendance de l'organe d’examen est une pierre
angulaire pour des résultats crédibles au niveau des
procédures de recours contre les décisions de passation
des marchés publics (exigence des Directives en matière
de recours ainsi que selon les meilleures pratiques
internationales)
• La question de l'indépendance doit être abordée sur deux
niveaux:
• Indépendance de l'organe d'examen en tant
qu'institution ;
• Indépendance des membres de l'organe de révision
17

19. Initiativeconjointedel’OCDEetdel’Unioneuropéenne,
financéeprincipalementparl’UE
L’indépendence d’un organisme d’examen en
tant qu’institution
1. indépendante des parties impliquées dans les procédures
de marchés - les autorités/ entités adjudicatrices et les
opérateurs économiques, et
2. fonctionnellement indépendante du gouvernement
Implications sur la place de l'organe d’examen au sein de la
hiérarchie gouvernementale.
18

20. Initiativeconjointedel’OCDEetdel’Unioneuropéenne,
financéeprincipalementparl’UE
L’indépendance des membres de l’organisme
d’examen
• L'indépendance des membres est une condition sine qua
non pour démontrer l'indépendance de l'organe d’examen
en tant qu'institution.
• Les exigences:
• Des règles appropriées sur les procédures de
nomination et de révocation des membres ;
• les membres doivent être protégés par la loi contre
toute ingérence, voire pression ;
• les membres doivent exercer leurs fonctions en toute
indépendance, et toute instruction donnée, dans
l'exercice de leurs fonctions, au nom de toute autre
personne, doit être interdite par la loi ;
• des règles appropriées en matière de conflits d'intérêt ;
• la protection financière des membres
19

21. Initiativeconjointedel’OCDEetdel’Unioneuropéenne,
financéeprincipalementparl’UE
Les principaux déterminants d’un système
d’examen performant
• la transparence et l'efficacité des procédures
• la capacité institutionnelle
• la qualité des décisions et la modalité de leur mise en
œuvre
20

22. Initiativeconjointedel’OCDEetdel’Unioneuropéenne,
financéeprincipalementparl’UE
Les risques majeurs dans le développement
des OEMP
21
OEMP
indépendant
Manque
d’expérience en
matière de
marchés publics
Manque
d’indépendance
financière
Manque de
transparence dans
le processus de
sélection des
membres de
l’OEMP Influence de la
structure
politique
Bureaucratie
accrue au niveau
de la procédure et
des retards
possibles dans la
procédure de
passation des
marchés

23. Initiativeconjointedel’OCDEetdel’Unioneuropéenne,
financéeprincipalementparl’UE
4 étapes majeures pour un système de
recours réussi
22
Education des secteurs
privé et public sur la
protection juridique dans
les marchés publics
Structure de l’OEMP
- Indépendance de
l’OEMP
- Budget suffisant
- Locaux de l’OEMP
Spécificités de l’OEMP
Fonctionnement
transparent
Page web
Matériel de
sensibilisation
Manuels pour toutes les
parties prenantes
L’OEMP dans le
système des
marchés publics
• Relation avec le
gouvernement
• Relation avec les
représentants du
secteur privé
• Relation avec les
autorités adjudicatrices

24. Initiativeconjointedel’OCDEetdel’Unioneuropéenne,
financéeprincipalementparl’UE
Plus d’informations
Voir les notes d’information de SIGMA sur les passations de
marchés sur le site web de SIGMA:
http://www.sigmaweb.org/publications/public-procurement-
briefs.htm
Document SIGMA No. 41 Systèmes d’examen et de recours
en matière de marchés publics au sein de l’Union européenne
SIGMA Note 12 Recours
SIGMA Note 25 Etablissement des agences d’examen des
marchés
23