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Sylvain PAILLOTIN, Avocat à la Cour – Counsel
DESS de droit des affaires, diplômé de l’Université d’Oxford ...
Synthèse
 Distressed M&A : un vecteur structurant d’opportunités
 Accessibles à (presque) tous
• Conditions d’accès soup...
Situations visées
 Hors périmètre : lois Florange, Hamon, Macron…
 Activité + sous-performance
 Filiale ou Business Uni...
Risques d’une cession hors Distressed M&A
 Annulation de l’opération intervenue en « période suspecte »
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 Principe : faire valider l’accord par le Tribunal
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Focus : délais de paiement imposés en conciliation
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Focus : le Privilège de « New Money »
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Exclusion de l’application de la loi ESS (31 juillet 2014)
 Nouveau dispositif : Information sur un projet de cession
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Passerelles vers les procédures collectives
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La Cession Prepack - Principe
 Article L. 611-7 du Code de Commerce:
• Le Président du Tribunal peut désigner un Concilia...
Particularités procédurales de la Cession Prepack
• En Procédure Collective, l’adoption d’un plan de cession intervient en...
Cession Prepack : avantages et inconvénients
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Avantages Inconvénients
Par rapport à une
cession de l’entreprise
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Comment sécuriser le spin off de vos activités sous performantes

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Comment sécuriser le spin off de vos activités sous performantes

  1. 1. Spin-off d’activités sous-performantes : sécuriser l’opération par les procédures de prévention des difficultés des entreprises 20 janvier 2015
  2. 2. Intervenants 2 Sylvain PAILLOTIN, Avocat à la Cour – Counsel DESS de droit des affaires, diplômé de l’Université d’Oxford et EFB (Ecole de Formation des Avocat de PARIS) a exercé au sein des cabinets Salans et Gide Loyrette Nouel. Il anime l’activité Restructuration – Entreprises en difficulté du cabinet Sekri Valentin Zerrouk depuis 2013, aux cotés de Jean-Marie Valentin. Sylvain Paillotin co-préside le comité « Législation et Règlementation » de la section Insolvency de l’International Bar Association. Il est également membre de l’IFPPC (Institut Français des Praticiens de Procédures Collectives). David LACOMBE, Administrateur Judiciaire DESS de droit des affaires, DESS de gestion à l’I.A.E. de Paris, EFB (Ecole de Formation des Avocat de Paris) et certificat d’expert en négociation (ESSEC) a été pendant plus de 10 ans collaborateur au sein de l’Etude AJ Associés. Depuis 2014, il exerce la profession d’Administrateur Judiciaire à Paris. David LACOMBE est l’un des deux fondateurs de l’Association LE MARTINE, association regroupant plus de 200 professionnels du retournement. Il enseigne le droit des entreprises en difficulté à la Faculté de Droit de Versailles-ST Quentin ainsi qu’à l’Ecole de Formation des Avocats de Paris.
  3. 3. Synthèse  Distressed M&A : un vecteur structurant d’opportunités  Accessibles à (presque) tous • Conditions d’accès souples : être une entité juridique éprouvant une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible (art. L. 611-4 C.com)  Permet d’accéder à des outils de sécurisation efficaces • Accord de conciliation homologué • « Cession Prepack »  Nécessité d’une approche transversale 3
  4. 4. Situations visées  Hors périmètre : lois Florange, Hamon, Macron…  Activité + sous-performance  Filiale ou Business Unit  Difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible  Restructurer, céder ou fermer?  Cession de titres (filiale) ou d’actifs (branche d’activité)  Situations internationales Adapter sa stratégie M&A en vue du Distressed M&A 4
  5. 5. Risques d’une cession hors Distressed M&A  Annulation de l’opération intervenue en « période suspecte »  « Contamination » des difficultés  Responsabilité des acteurs (cédant/cessionnaire)  Risque social  Pression des pouvoirs publics  Evolution constante du contexte légal 5
  6. 6. Panorama de la « boite à outils » 6 Procédures Confidentielles Procédures Publiques Mandat Ad Hoc Conciliation - Absence de cessation des paiements - Procédure confidentielle - Mandataire Ad Hoc nommé par le Président du Tribunal à la demande du débiteur pour une période déterminée - Absence cessation des paiements ou, si en cessation des paiements depuis moins de 45 jours - Confidentielle sauf homologation - Conciliateur nommé par le tribunal pour une durée de 4 mois maximum, renouvelable pour un mois (période de carence de 3 mois avant d’initier une nouvelle conciliation) Sauvegarde Financière Accélérée 1 mois + 1 mois - Ouverture préalable d’une Conciliation - Absence de cessation des paiements ou cessation des paiements depuis moins de 45 jours à la date de la demande d’ouverture de la Conciliation. - n'affecte que les établissements de crédit et les créanciers obligataires. - Le dirigeant continue à diriger l’entreprise - 20 salariés, 3M€ de CA ou 1,5M€ de total de bilan - Accord de 2/3 des créanciers en comité Sauvegarde Accélérée 3 mois Sauvegarde Redressement Judiciaire Liquidation Judiciaire - Absence de cessation des paiements - Interdiction de payer les dettes antérieures et suspension des poursuites - Le dirigeant continue à diriger l’entreprise (surveillance ou assistance de l’AJ) - Cessation des paiements - Interdiction de payer les dettes antérieures et suspension des poursuites - Déclaration de cessation des paiements dans les 45 jours - Dessaisissemen t partiel (assistance ou représentation de l’AJ) - Ouverture (i) directe sur saisine, (ii) en cours de procédure lorsque le redressement est manifestement impossible ou (iii) lorsque la cessation des paiements est constatée au cours d’un plan de redressement ou de sauvegarde - Interdiction de payer les dettes antérieures et suspension des poursuites - Dessaisissement immédiat du débiteur et nomination d’un Liquidateur - Arrêt ou maintien de l’activité - Licenciement éco des salariés - Ouverture préalable d’une Conciliation - Absence de cessation des paiements ou cessation des paiements depuis moins de 45 jours à la date de la demande d’ouverture de la Conciliation - Durant la Conciliation, un soutien suffisamment large pour rendre vraisemblable l’adoption du plan par les comité - Le dirigeant continue à diriger l’entreprise - 20 salariés, 3M€ de CA ou 1,5M€ de total de bilan - Accord de 2/3 des créanciers en comités
  7. 7. Panorama de la « boite à outils » 7 Trésorerie + - + +- -Marge de manœuvre des dirigeants et actionnaires Défiance des tiers Restructurations anticipées et internes Mandat ad hoc Conciliation Sauvegarde RJ LJ Sauvegarde Accélérée Sauvegarde financière accélérée Cessation des paiements Procédures collectivesProcédures « anticipatives » Procédures historiques Procédures 2006 Procédures 2014 Confidentialité
  8. 8. Mandat ad hoc / Conciliation  Deux dispositifs distincts qui peuvent être complémentaires  Caractéristiques communes • Objectif : régler les difficultés de la société grâce à l’aide d’un professionnel aguerri nommé par le Président du Tribunal • Aucune restriction des droits des créanciers : négociations volontaires • Confidentielles  Distinctions • Conditions d’accès • Durée • Issues Mandat ad hoc : Accord contractuel simple Conciliation : accord pouvant être homologué par le Tribunal 8
  9. 9. Conciliation : objectifs  Négocier sous l’égide d’un représentant du Président du Tribunal  « Favoriser la conclusion d’un accord amiable avec les principaux créanciers et cocontractants habituels afin de mettre fin aux difficultés de l'entreprise » • Echéanciers de remboursement • Abandons de créances • Négociation avec les créanciers publics (Commission des Chefs des Services Financiers) • Nouveaux financements / garanties  « Présenter toute proposition se rapportant à la sauvegarde de l'entreprise, à la poursuite de l'activité économique et au maintien de l'emploi » • Restructurations de capital • Cessions d’actifs totales ou partielles • Accords de répartition du prix de cession : condition : apurement de tout le passif – fairness opinion • Fiducie sociale… Extension de leur champ d’utilisation sous l’influence des praticiens 9
  10. 10. 10 La réforme a apporté des bémols au principe de confidentialité: • Communication pour information au commissaire aux comptes de l’entreprise de l’ordonnance désignant un mandataire ad hoc (R.611-20) • Communication au ministère public du rapport du conciliateur constatant l’impossibilité de parvenir à un accord de conciliation et de l’ordonnance de fin de conciliation en l’absence d’accord. Le ministère public aura alors la possibilité de saisir le tribunal d’une demande d’ouverture de procédure collective En matière de rémunération du mandataire ad hoc, du conciliateur et du mandataire à l’exécution de l’accord, de nouvelles règles sont instituées: • L’avis du parquet devra être recueilli en matière de conciliation et de mandat à l’exécution de l’accord ; • La rémunération des mandataire ad hoc, conciliateur et mandataire à l’exécution de l’accord sera arrêtée à l’issue de leur mission par une ordonnance qui est communiquée au ministère public ; • Elle ne devra pas comporter de frais d’ouverture de dossier ou être déterminée en considération des abandons de créance obtenus. Les apports de l’Ordonnance du 12 mars 2014
  11. 11. Focus : l’accord de conciliation homologué  Principe : faire valider l’accord par le Tribunal – Jugement public (mais non le contenu de l’accord) – Institutions représentatives du personnel entendues par le Tribunal – Avis du parquet  Conditions – Le débiteur n’est pas en état de cessation des paiements au moment de l’homologation ou l’accord y met fin – Les termes de l’accord sont de nature à assurer la pérennité de l’activité de l’entreprise – L’accord ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non signataires  Portée : un outil de sécurisation très efficace • Autorité du Tribunal (ex : vs. Pouvoirs publics) • Protection très efficace contre le risque de nullités de la période suspecte • Octroi du privilège de « new money » • Protection de fait importante en matière de responsabilité 11
  12. 12. Focus : délais de paiement imposés en conciliation  Article 1244-1 du Code civil : délai de grâce de 2 ans maximum  « compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, le juge peut, dans la limite de deux années, reporter ou échelonner le paiement des sommes dues »  En conciliation : privilège de juridiction accordé au Président ayant ouvert la conciliation  Compétence spécifique pour faire application de cette disposition : – Pendant la procédure de conciliation (Article L611-7 C.com) – Après la procédure, pendant l’exécution de l’accord de conciliation (Article L611-11 C.com)  Conditions : – être mis en demeure par le créancier poursuivant – la créance n’a pas fait l’objet de l’accord. 12
  13. 13. Focus : le Privilège de « New Money »  Efficacité renforcée • En cas de procédure collective future, le Tribunal ne pourra pas imposer au bénéficiaire des délais de paiement (depuis le 1er juillet 2014) • Rang amélioré en cas de liquidation judiciaire  Bénéficiaires élargis • Créanciers fournisseurs de nouveaux financements, biens ou services • Bénéficie depuis le 1er juillet 2014 aux apports consentis dès l’ouverture de la conciliation (vs en exécution de l’accord homologué, i.e. à l’issue de la procédure) • Bénéficie aux prêts d’actionnaires (dont compte courant) en vue d’assurer la poursuite de l’activité de l’entreprise et sa pérennité • Les investissements en capital sont exclus 13
  14. 14. Exclusion de l’application de la loi ESS (31 juillet 2014)  Nouveau dispositif : Information sur un projet de cession • L’obligation d'information s'impose en cas de cession d'un fonds de commerce, d'une participation représentant plus de 50 % des parts sociales d'une société à responsabilité limitée (SARL), d'actions ou valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital d'une société par actions (SA). • L’information peut être effectuée par tout moyen. • Les salariés peuvent, à leur demande, se faire assister par un représentant de la chambre de commerce et de l'industrie régionale, de la chambre régionale d'agriculture, de la chambre régionale de métiers et de l'artisanat territorialement compétentes en lien avec les chambres régionales de l'économie sociale et solidaire et par toute personne qu'ils désignent. • La cession intervenue en méconnaissance de l'information du personnel peut être annulée à la demande de tout salarié.  Dispositif exclu pour les sociétés faisant l’objet d’une procédure de conciliation, sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire • Article L141-32 C.com : • « La présente section n'est pas applicable : (…) 2° Aux entreprises faisant l'objet d'une procédure de conciliation, de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires régie par le livre VI. » 14
  15. 15. Passerelles vers les procédures collectives  Cession prepack • Depuis le 1er juillet 2014, le conciliateur peut être investi d’une nouvelle mission spécifique : préparer une cession partielle ou totale de l’entreprise, mise en œuvre dans le cadre d’une procédure collective ultérieure  Sauvegarde (financière) accélérée • Permet de faciliter l’adoption d’un plan de pré-négocié avec les créanciers grâce à un passage rapide en sauvegarde : les règles de majorité au sein des comités de créanciers permettent aux créanciers majoritaires d’imposer le plan au minoritaires 15
  16. 16. La Cession Prepack - Principe  Article L. 611-7 du Code de Commerce: • Le Président du Tribunal peut désigner un Conciliateur en lui donnant pour mission : – « Après avis des créanciers participants »; – d’organiser une cession partielle ou totale de l’entreprise; – « qui pourrait être mise en œuvre dans le cadre d’une procédure ultérieure de Sauvegarde, Redressement ou Liquidation Judiciaire ». • Le prepack est une cession pré-négociée avec un repreneur dans le cadre d’une Procédure de Prévention (Mandat Ad Hoc ou Conciliation); • Le texte n’exclut pas cependant une cession intervenant dans le cadre exclusif d’une Procédure de Conciliation, sans ouverture subséquente d’une Procédure Collective. 16
  17. 17. Particularités procédurales de la Cession Prepack • En Procédure Collective, l’adoption d’un plan de cession intervient en fin de période d’observation à l’issue du délai imparti pour le dépôt des offres: – La possibilité de présenter une offre dès l’ouverture de la procédure de Redressement Judiciaire (L.361-13 C. com) existe mais n’est appliquée que de façon marginale car: • Les candidats acquéreurs sont rarement prêts; • Le Tribunal est réticent à arrêter une offre hors processus concurrentiel. • Le plan de cession prepack est préparé dans le cadre d’une Procédure de prévention: • Le Tribunal peut donc décider de ne pas initier de processus concurrentiel ouvert aux tiers si l’offre est conforme à l’article L.642-2 II du Code de Commerce. – Il fixe alors une date d’audience d’examen des offres, – d’autres offres peuvent parvenir au Tribunal au plus tard 8 jours avant l’audience, le processus de cession prepack n’est donc pas totalement fermé aux tiers (R.642-1 C. com). – Le Tribunal doit s’assurer que « compte tenu de la nature de l’activité en cause », les démarches effectuées par le Mandataire Ad Hoc ou le Conciliateur ont assuré la publicité suffisante à la cession (art. L.626-1 al.3, L.642-22 et R.642-40 al 4). • Le Tribunal sollicite l’avis du Ministère Public avant d’approuver le plan de cession. 17
  18. 18. Cession Prepack : avantages et inconvénients 18 Avantages Inconvénients Par rapport à une cession de l’entreprise dans le cadre d’une conciliation Avance assurée par l’AGS pour les indemnités de licenciement des salariés non repris Dérogations au transfert automatique des contrats de travail du fait de la cession de l’entreprise Pas de nécessité d’apurer tout le passif Effets de la publicité de l’ouverture d’une Procédure Collective, même de courte durée, sur l’activité de l’entreprise, son BFR et sa réputation. Risque résiduel sur le choix du repreneur, Par rapport à un plan de cession non pré-négocié en Redressement Judiciaire Limitation de la durée de la période d’observation, ses effets sur la dégradation du chiffre d’affaires et l’augmentation du BFR. Limitation des coûts liés au financement de la période d’observation de la Procédure Collective. Obtention d’un meilleur prix de cession de par: • la valorisation de l’exclusivité accordée à un seul repreneur, en prévention, et • l’absence de dévalorisation des actifs induite par le caractère public de la procédure de Redressement Judiciaire. Maximiser les avantages des procédures collectives Minimiser les inconvénients
  19. 19. Synthèse  Distressed M&A : un vecteur structurant d’opportunités  Accessibles à (presque) tous • Conditions d’accès souples : être une entité juridique éprouvant une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible (art. L. 611-4 C.com)  Permet d’accéder à des outils de sécurisation efficaces • Accord de conciliation homologué • « Cession Prepack »  Nécessité d’une approche transversale 19
  20. 20. Questions - Réponses Vous avez la parole! 20

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