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Pour la clarté de lexposé, ces mesures ont été regroupées selon le plan retenu par le législateur, déjà cité : -sous le vo...
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Le crédit dimpôt bénéficie à la holding de reprise. Il est plafonné au montant des intérêts dus au titre de lempruntsouscr...
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Participation et actionariat salarié: un pas en avant ou un pas en arrière?

  1. 1. 1. 26. Participation et actionnariatsalarié : un pas en avant ou un pas enarrière ?Valérie Tandeau de MarsacAvocat AssociéeErnst & Young Société dAvocatsOlivier GuinardAvocatErnst & Young Société dAvocatsLa loi no2006-1770 du 30 décembre 2006 pour le développement de la participation et de lactionnariatsalarié (la Loi) affichait de grandes ambitions. Conçu comme un véritable « projet de société », selonlexpression du ministre de lEmploi, de la Cohésion sociale et du Logement Jean-Louis Borloo, ce texte avaitvocation à réconcilier le capital et le travail et à « réhabiliter limage de lentreprise »(1). Lors des débatsparlementaires, le sénateur Jean-Pierre Raffarin résumait bien ces objectifs, en expliquant qu« au moment où lafracture entre capital et travail se réveille, ce texte est nécessaire. La participation doit être le trait dunionentre lexigence de cohésion sociale et celle de compétitivité économique »(2).Dans ce contexte, la notion de participation comporte trois volets, qui sont bien mis en évidence par leRapporteur(3): - le volet économique, qui vise à organiser le partage des bénéfices ; - le volet financier, qui vise àpermettre laccession des salariés au capital ; - et le volet social, qui doit organiser leur participation à la gestionde lentreprise.Linnovation principale de la Loi consiste à créer un nouveau concept, intitulé « dividende du travail », supposéenglober ces trois aspects. Cette notion, qui nest dailleurs curieusement pas reprise par la suite, est définie parle premier article du texte de loi :« Afin de favoriser le développement de la participation et de lactionnariat salarié, est créé un dividendedu travail reposant : - sur le supplément dintéressement ou de participation, versé en application delarticle L. 444-12 du Code du travail ; - sur les transferts des droits inscrits à un compte épargne-tempsvers un plan dépargne pour la retraite collectif ou un plan dépargne dentreprise, dans les conditions etselon les modalités visées au second alinéa de larticle L. 443-2 du Code du travail et à larticle 163 A duCode général des impôts ; - sur les attributions dactions gratuites destinées à être versées sur un plandépargne dentreprise, distribuées en application du troisième alinéa de larticle L. 443-6 du Code dutravail ; - sur la disponibilité immédiate des dividendes attachés aux actions détenues dans le cadre dunfonds commun de placement dentreprise dont plus du tiers de lactif est composé de titres émis parlentreprise, dans les conditions prévues au onzième alinéa de larticle L. 214-40 du Code monétaire etfinancier ; - sur lexistence dune formule dérogatoire de participation, conformément aux dispositions delarticle L. 442-6 du Code du travail. »La lecture de cet article introductif permet de constater immédiatement que la création de ce dividende du travailnest pas sans incidence sur les marchés financiers, car elle touche à deux des principaux piliers de lactionnariatsalarié : les attributions gratuites dactions et les fonds communs de placement dentreprise (FCPE). La lecturedétaillée du texte permet par ailleurs de relever dautres mesures importantes, qui affectent les stock-options, lareprésentation des salariés au sein des organes de direction, ou encore le nouveau régime de rachat duneentreprise par ses salariés.Lobjectif du présent article nest pas de faire une revue exhaustive des dispositions de la Loi, mais seulement depasser au crible des ambitions affichées par le législateur certaines mesures susceptibles dintéresser les acteursdes marchés financiers, afin den offrir une lecture critique. Il sera ainsi possible de déterminer si les objectifsinitialement affichés ont été atteints, et dans quelle mesure la participation, entendue au sens de partage, en sortrenforcée, ou au contraire affaiblie.
  2. 2. Pour la clarté de lexposé, ces mesures ont été regroupées selon le plan retenu par le législateur, déjà cité : -sous le volet économique seront étudiées les mesures destinées à améliorer la rentabilité des FCPE (I) ; - sous levolet financier, les mesures destinées à faciliter laccession au capital par le biais des attributions gratuitesdactions, ainsi que le nouveau régime de rachat dentreprise par les salariés (II) ; - sous le volet social, celles àmieux associer les salariés à la gestion : les nouvelles dispositions sur la représentation des salariés actionnaireset la possibilité pour les FCPE dadhérer à un pacte dactionnaires (III).1. 1 I. - Les mesures destinées à améliorer larentabilité des FCPEParmi les mesures visant les FCPE, la principale consiste en la possibilité qui leur est désormais accordée decréer des parts de distribution (A), dans le but affiché « de renforcer (...) la perception par les salariés du lienentre leur travail et le résultat de lentreprise »(4). Une analyse critique (B) fait apparaître les limites de cenouveau dispositif.2. A - Création de parts de distributionÀ la suite de préconisations formulées par les associations dactionnaires, la Loi a aménagé le régime applicableau FCPE, pour permettre aux salariés de bénéficier annuellement des dividendes et coupons attachés auxvaleurs dans lesquelles le fonds est investi, sans devoir attendre la fin de la période dindisponibilité.Jusquà présent en effet, la plupart des fonds exploitaient la possibilité prévue par larticle L. 214-39 du Codemonétaire et financier, qui autorise le règlement du fonds à prévoir que les produits des actifs du fonds sontréinvestis dans le fonds. Les salariés actionnaires devaient par conséquent attendre la fin de la périodedindisponibilité des sommes versées sur le Plan dÉpargne Entreprise (PEE) pour percevoir les sommescorrespondant aux dividendes et coupons.Larticle L. 214-40 alinéa 10 du Code monétaire et financier dispose désormais que « le règlement [du fonds]prévoit que les dividendes et les coupons attachés aux titres compris à lactif du fonds sont distribuésaux porteurs de parts, à leur demande expresse, suivant des modalités quil détermine ».Dans un communiqué de presse du 8 février 2007, lAutorité des marchés financiers (AMF) précise que « lundes moyens de satisfaire à cette nouvelle obligation est la création de catégories de parts de distribution(parts D) au côté des parts de capitalisation (parts C) ».Reste à savoir si lobjectif visé par ce dispositif, tel quil ressort des débats parlementaires, sera atteint.3. B - Analyse critiqueEn effet, le dispositif mis en œuvre semble critiquable à plusieurs égards : - il nest pas certain que lobjectif visépar le législateur soit atteint ; - sa mise en œuvre soulève de nombreuses difficultés pratiques ; - il est contraireaux finalités premières de lépargne salariale.4. 1 - Lobjectif visé par le législateur ne peut être atteint que dans le cas deFCPE dédiésEn effet, lobjectif poursuivi par les parlementaires de lier résultat de lentreprise et travail des salariés, nestsusceptible dêtre atteint que dans le cas des FCPE investis en titres de lentreprise.En revanche, dans le cas de FCPE diversifiés, le travail des salariés est dépourvu de tout lien avec le résultat delentreprise.Autrement dit, une telle mesure ne répond pas de manière satisfaisante aux objectifs définis à lorigine du projet.5. 2 - Sa mise en œuvre soulève dimportantes difficultés pratiquesLa mise en œuvre de ce mécanisme de distribution des dividendes à la demande des porteurs de parts seracomplexe à mettre en œuvre, dans la mesure où il exige une gestion individualisée des parts de distribution.
  3. 3. Il est fort probable quil induira des frais supplémentaires, qui se refléteront sans doute dans une augmentationdes commissions de gestion, au détriment de la rentabilité globale du fonds.Cette rentabilité sera également négativement impactée par le fait que les dividendes ainsi distribués ne serontplus capitalisés, comme cétait normalement le cas jusquà présent.Enfin, fiscalement, il nest pas certain que les salariés seront gagnants, dans la mesure où la perception dudividende dans ces conditions aura pour conséquence immédiate limposition des sommes au titre de limpôt surle revenu dans la catégorie des revenus de valeurs mobilières en fonction de la nature des revenus ainsi perçus(produits dactions, dobligations...). Auparavant, les dividendes étaient perçus au terme de la périodedindisponibilité des sommes versées sur le PEE, et bénéficiaient donc du régime fiscal de faveur.6. 3 - Il est contraire aux finalités premières de lépargne salarialeLa création de parts de distribution procède de la recherche dune rentabilité à court terme, qui nest pasnécessairement compatible avec la logique même de lépargne salariale, traditionnellement conçue comme unmode dinvestissement à long terme.En atteste notamment la position de la Cour des comptes, selon laquelle « si lépargne salariale ne vise passpécifiquement la préparation de la retraite, son glissement vers cette utilisation sopère en France [...] »(5). Adoptant une position similaire, la Commission des opérations de Bourse précisait en 1997 qu« il suffirait audemeurant de peu de choses pour transformer un PEE en fonds de pension : que léchéance ne soit plusfixée en nombre dannées (cinq ou huit) mais à la date de départ à la retraite »(6).En permettant la création de parts de distribution, la Loi transforme le FCPE en vecteur de rentabilité à courtterme, ce qui semble en contradiction avec la tendance de fond selon laquelle lépargne salariale serait un outilde capitalisation à long terme et de financement des retraites.1. 2 II. - Les mesures destinées à faciliter laccessionau capitalLa Loi fait la part belle aux attributions gratuites dactions (A), présentées comme le moyen privilégié daccessionau capital des salariés, et apporte de nouvelles contraintes aux stock-options (B), objet dune méfiance toujoursplus accentuée de la part de lopinion publique. Par ailleurs, elle crée un nouveau régime de rachat dentreprisequi devrait faciliter la participation des salariés aux opérations de reprise (C), y compris dans le contextedopérations à effet de levier comme les Leverage Buy Out (LBO), qui recueillent toute lattention des fondsdinvestissement et animent le marché du capital-investissement.7. A - Aménagement du mécanisme dattribution gratuite dactionsEn permettant aux salariés de verser sur un PEE les actions qui leur sont attribuées gratuitement, la Loi sembleavoir créé un outil daccession au capital particulièrement favorable.Une analyse détaillée de ce nouveau dispositif en fait toutefois apparaître les limites.8. 1 - Rappel des nouvelles mesuresLarticle L. 443-6 du Code du travail prévoit désormais que les actions gratuites attribuées aux salariés peuvent,dans certaines limites et sous certaines conditions, être versées sur un PEE.La Loi réserve lavantage ainsi créé aux seules attributions gratuites qui bénéficient à lensemble des salariésde lentreprise.Ce faisant, elle respecte le caractère collectif du PEE, dans le sens « où lensemble des salariés duneentreprise a vocation à bénéficier de ce plan et où la prise en compte de critères de performanceindividuelle pour laccès au plan est interdite ».(7)
  4. 4. La clé de répartition entre tous les salariés peut être « uniforme, proportionnelle à la durée de présence danslentreprise au cours de lexercice ou proportionnelle aux salaires ou retenir conjointement ces différentscritères »(8).Les entreprises sont incitées à utiliser ce nouveau système daccession au capital par linstauration dun créditdimpôt qui correspond à la valeur des actions au moment de leur attribution.(9)Ce nouveau crédit sapplique dailleurs également aux stock-options qui seraient souscrites via le PEE dans lesmêmes conditions (attribution bénéficiant à tous les salariés).Enfin, la Loi apporte dutiles précisions en ce qui concerne le sort des actions gratuites en cas de réalisationdopérations intercalaires : « en cas déchange sans soulte dactions résultant dune opération de fusion oude scission réalisée conformément à la réglementation en vigueur pendant les périodes dacquisition oude conservation prévues au I, les dispositions du présent article et, les périodes précitées, pour leurdurée restant à courir à la date de léchange, restent applicables aux droits à attribution et aux actionsreçus en échange. Il en est de même de léchange résultant dune opération doffre publique, de divisionou de regroupement réalisée conformément à la réglementation en vigueur qui intervient pendant lapériode de conservation ».(10)Pourtant, une analyse plus poussée montre que ces innovations sont dun intérêt finalement très limité, nonseulement sur le plan financier (2), mais également sur le plan juridique (3 et 4).9. 2 - La portée du dispositif est financièrement très limitéeEn première analyse, la mesure proposée semble fiscalement très attractive, dans la mesure où lutilisation duPEE permet lexonération de la plus-value dacquisition, qui correspond à la valeur des actions au moment de leurattribution gratuite, ainsi que celle de la plus-value de cession réalisée au moment de leur vente. Seuls lesprélèvements sociaux restent dus(11).Toutefois, la Loi plafonne laffectation sur le PEE des actions attribuées gratuitement à « 7,5 % du plafondannuel de la Sécurité sociale par adhérent, sous réserve dune attribution à lensemble des salariés delentreprise (...) ».Sur la base des chiffres 2007, la valeur des actions qui pourront ainsi être acquises en franchise dimpôt est donclimitée à 2 414 ? par salarié(12).Ainsi, il semble bien que du point de vue des salariés, lintérêt de la mesure soit, en fait, relativement marginal.En revanche, le mécanisme semble plus intéressant, vu du côté des entreprises, car linstauration du créditdimpôt permet, dans une certaine mesure, de contrebalancer lalourdissement récent pour les entreprises ducoût de ce mécanisme.Rappelons pour mémoire que les entreprises qui appliquent les normes IFRS(13)doivent en effet comptabiliserdans leurs comptes consolidés, à la clôture de chacun des exercices de la période dacquisition des droits, unecharge correspondant à la « juste valeur » de lavantage consenti aux salariés, ce qui, dans le cas des actionsgratuites, correspond à leur valeur à la date de leur attribution.10. 3 - Les précisions apportées au mécanisme dattribution gratuitedactions sont finalement limitéesDe nombreuses précisions ont été apportées par la Loi, pour compléter le dispositif dattribution gratuite dactionset combler ses lacunes.Il est indéniable que la précision selon laquelle les titres reçus en échange des actions gratuites dans le cadredopérations de fusion, de scission ou doffre publique bénéficient dun régime fiscal de faveur est bienvenue. Enrevanche, il est regrettable que le législateur nait pas appréhendé toutes les opérations intercalaires susceptiblesde se produire, telles que les opérations sur le capital (augmentation, incorporation de réserves...), dont leffetdilutif est pourtant susceptible daffecter la valeur des actions(14).Certes, ladministration fiscale admet(15)le maintien du régime de faveur en cas dajustements liés à certainesopérations intercalaires, dès lors que lajustement a pour objectif dassurer la neutralité, mais lensemble du
  5. 5. dispositif reste difficile à appréhender, ce qui créé une certaine insécurité juridique, qui vient sajouter aux autresinconvénients du dispositif.Ainsi, à défaut de mention faite dans la loi, le salarié ne pourra obtenir le bénéfice du régime fiscal favorable dansles opérations à loccasion desquelles les salariés perçoivent du cash en échange de leurs actions attribuéesgratuitement, ce qui constitue une autre imperfection dans la rédaction du texte de loi.Enfin, la Loi a cru bon de préciser que la décision dattribuer des actions gratuites emportait renonciation au droitpréférentiel de souscription(16). Mais cette précision ne répond pas aux interrogations soulevées par lespraticiens, qui auraient aimé savoir si lautorisation emportait renonciation des actionnaires aux réserves,bénéfices ou primes démission nécessaires à la libération des actions attribuées gratuitement.11. 4 - Cette nouvelle utilisation nest pas conforme à lesprit initial destextes qui ont introduit et encadré les attributions gratuites dactionsLutilisation de la possibilité de verser les actions attribuées gratuitement sur un PEE restreint considérablementla liberté daction du conseil dadministration dans la détermination des conditions dattribution.En particulier, elle lui interdit dassortir loctroi des actions gratuites de conditions de performance, quelles soientcollectives ou individuelles.De ce point de vue, il est permis de se demander si cette utilisation nouvelle des actions gratuites nest pas encontradiction avec lesprit initial du dispositif. Rappelons, à cet égard, que la première attribution gratuite dactionsautorisée par la COB, en 2003, visait plus particulièrement les cadres dirigeants, et que le versement de cesactions était subordonné à la réalisation de critères de performance.Le projet soumis à lapprobation de lautorité de marché prévoyait en effet « que les bénéficiaires achètent, àleurs frais et sur le marché, un nombre déterminé dactions de la société, représentant entre six mois etun an de leur rémunération annuelle brute. À lissue dune période de conservation de trois ou quatre ans,il était prévu de leur attribuer des actions gratuites en fonction de critères de performance prédéterminésde la société ».(17)La proposition de loi initiale(18), dont sest inspirée la loi no2004-1484 du 30 décembre 2004, qui précise lerégime juridique des attributions gratuites dactions, suggérait une rédaction à cet égard très explicite, évoquantles « conditions dans lesquelles sont attribuées les actions, ainsi que celles relatives aux critères deperformance auxquels doivent satisfaire les attributaires ».Cet historique fondé sur la prise en compte de critères de performance a dailleurs laissé une trace dans larédaction même de larticle L. 225-197-1, puisque le texte parle bien de « critères dattribution ».Finalement, en permettant aux bénéficiaires dactions gratuites de bénéficier dun régime fiscal et social de faveurvia le PEE, le législateur participe à la dénaturation du mécanisme dattribution gratuite dactions. Institué àlorigine comme outil de gestion de la performance, lattribution gratuite dactions se voit aujourdhui transforméeen outil de rémunération collectif.12. B - Les nouvelles contraintes imposées aux stock-options13. 1 - Rappel du contexteOn se souvient de lémoi quavait provoqué lexercice par certains mandataires sociaux des stock-options dontils étaient bénéficiaires, dans des proportions jugées disproportionnées.La Loi a cherché à traiter de cette question en poussant le législateur à énoncer des interdictions dexercice et/oude cession sur un terrain jusque-là laissé « intégralement à lappréciation des entreprises, lesquelles sedotent très souvent (...) de codes internes pour régler ces questions »(19).Cest dans ce contexte quÉdouard Balladur a déposé un amendement dont lexposé des motifs est assezexplicite sur ses motivations :« Afin de couper court aux polémiques qui peuvent survenir à loccasion de lexercice, par lesmandataires sociaux des entreprises, de leur droit de lever les options de souscription dactions dont ils
  6. 6. ont pu être bénéficiaires, il apparaît nécessaire de prévoir que les intéressés soient mis par le conseildadministration ou par le conseil de surveillance, soit dans limpossibilité de lever ces options pendantla durée dexercice de leurs fonctions, soit dans lobligation de conserver une partie des actions delentreprise jusquà la fin de leur mandat, dans une proportion fixée par le conseil. Lensemble de cesdispositions sappliqueraient aux plans de levées doptions postérieurs à lentrée en vigueur de laprésente loi. »(20)Ces dispositions, qui ont pourtant fait lobjet de vigoureuses critiques, notamment de la part du Medef, ontfinalement été reprises dans la Loi, qui a modifié les articles L. 225-185 alinéa 4(21), relatif aux options desouscription ou dachat dactions, et L. 225-197-1, II(22), relatif aux attributions gratuites dactions.Désormais, le conseil dadministration ou le conseil de surveillance peut choisir entre deux types dinterdiction :soit il interdit aux mandataires sociaux de lever leurs options (ou de céder leurs actions attribuées gratuitement)avant la cessation de leurs fonctions, soit il leur impose de conserver une partie des actions issues de lexercicedes options (ou attribuées gratuitement) jusquà cette même date de cessation de leurs fonctions.14. 2 - Les lacunes du texte ainsi adoptéOn peut reprocher à ces articles leur imprécision.Le législateur na pas voulu fixer la proportion dactions devant être conservées par les mandataires sociaux,dans le souci sans doute de laisser une certaine latitude aux sociétés, en fonction de leurs caractéristiques (taille,activité, dimension internationale...).Autrement dit, en létat, et en lattente dune éventuelle recommandation de lAMF, il serait possible de contournerlintention de la Loi en fixant à quelques unes le nombre dactions issues de la levée doption ou attribuéesgratuitement devant être conservées par les mandataires sociaux.Á défaut davoir fixé un seuil significatif, la mesure perd une grande partie de son efficacité, et risque de ne pasatteindre son objectif.Par ailleurs, le renvoi à la notion de cessation des fonctions crée une grande incertitude juridique, ce terme necorrespondant à aucune définition juridique précise.Larrivée à terme dun mandat constitue-t-elle une cessation de fonction dans lhypothèse où elle serait suiviequelques temps plus tard dune nouvelle nomination ? La mobilité de mandataires sociaux au sein dun mêmegroupe sera-t-elle de nature à constituer une cessation des fonctions aux termes de cet article ? Encore une fois,le législateur a fait le choix regrettable de privilégier une certaine ambiguïté en la matière.Au fond, lutilité principale de ces dispositions ne serait-elle pas de constituer la « caution morale » de la Loi, enopposant dune part les salariés, pour lesquels lexercice des options et la cession des actions attribuéesgratuitement seraient légitimes, et dautre part les mandataires sociaux, dont il conviendrait dencadrer strictementlexercice des options et la cession des actions attribuées gratuitement ?Si ce texte a indéniablement pour effet de jeter la suspicion sur les mandataires sociaux, il noffre pas pour autantles moyens efficaces de remédier aux abus éventuels en raison de son caractère vague et de sa rédactionimparfaite.Il ne pourra donc que davantage renforcer lopposition entre les salariés et les mandataires sociaux, et, partant,agrandir la fameuse fracture entre le capital et le travail quil visait au contraire à réduire.15. C - Nouveau dispositif de rachat dentreprise par les salariés(RES)16. 1 - Description du nouveau dispositifToujours dans le but de favoriser laccession des salariés au capital, la Loi met en place un nouveau dispositif deRES, par la création dun crédit dimpôt calculé sur la base de limpôt sur les sociétés dû par la société objet de lareprise (la Cible), multiplié par le pourcentage du capital de la holding de reprise détenu par les salariés.
  7. 7. Le crédit dimpôt bénéficie à la holding de reprise. Il est plafonné au montant des intérêts dus au titre de lempruntsouscrit par la holding de reprise pour financer le rachat de la cible.Lopération de rachat peut porter sur tout ou partie du capital de la cible.Le bénéfice du crédit dimpôt est subordonné au respect de trois conditions : - soumission de la cible et de laholding de reprise à limpôt sur les sociétés ; - le nombre des salariés participant à la reprise doit être au moinségal à 15 si la cible emploie plus de 50 salariés, ou représenter au moins 30 % de leffectif dans le cas contraire ;- lopération de rachat doit avoir fait lobjet dun accord dentreprise.Un FCPE dédié peut être créé afin de collecter et investir les sommes consacrées au RES. Dans ce cas, unedérogation à la règle du tiers liquide est autorisée, et le fonds peut être investi en actions de la cible àconcurrence de 95 %. Cette absence de liquidité peut induire un risque important pour les porteurs de parts, cequi, il faut le souligner, est en contradiction avec le souci habituel du législateur de protéger lépargne salariale.Lorsque le FCPE dédié est adossé à un PEE, les sommes sont bloquées jusquà lissue du RES, avec un délaiminimum de cinq ans. Cette contrainte risque de rendre le dispositif incompatible avec les opérations de LBO,pour lesquelles le dénouement de lopération intervient presque toujours plus rapidement (actuellement entre troiset cinq ans).17. 2 - Les lacunes du dispositifLa faiblesse principale du dispositif tient à labsence de précisions sur la nature exacte du FCPE ainsi créé, etlarticulation de ce nouvel outil avec les dispositions généralement applicables en matière dépargne salariale.Certains praticiens ont ainsi pu argumenter que lutilisation du FCPE conditionnait loctroi du crédit dimpôt,sappuyant sur les débats parlementaires pour démontrer que le législateur avait eu lintention de créer unnouveau type de FCPE.Une telle interprétation nous semble contraire à la lettre même du texte, dans la mesure où le crédit dimpôt et lapossibilité dutiliser le FCPE font lobjet de deux articles distincts de la Loi, qui ne sont juridiquement liés entre euxpar aucune condition.La Loi ne précise pas non plus clairement si, en labsence dutilisation dun FCPE dédié, les sommespréalablement investies par les salariés sur un PEE non encore arrivé à échéance peuvent ou non être investiesdans le RES en franchise dimposition et de charges sociales.Lavenir dira si ce nouvel outil se révèlera attractif pour les acteurs du capital-investissement ou si les incertitudesqui viennent dêtre soulignées les en éloigneront.1. 3 III. - Représentation des actionnaires salariés etadhésion à un pacte à travers un FCPELa Loi sintéresse aussi au volet « social » de la participation, notamment en ce qui concerne la représentationdes salariés actionnaires dans les organes de direction (A), et la possibilité qui leur est donnée dinfluer sur lagestion à travers ladhésion à un pacte dactionnaires, désormais ouverte aux FCPE (B).18. A - Représentation des salariés actionnaires dans les organes dedirection19. 1 - État des lieux avant la LoiIl semble aller de soi que la conséquence naturelle du développement de lactionnariat salarié est lexercice desdroits de lactionnaire, tout particulièrement en ce qui concerne la représentation auprès des organes de direction.Pourtant, chacune des lois qui est intervenue sur le sujet depuis 1988 a contribué à réduire la place desreprésentants des actionnaires salariés dans ces instances. Les associations dactionnaires sen sont dailleursémues. La Fédération française des actionnaires salariés et anciens salariés (FAS), qui rassemble vingt-sixassociations dactionnaires salariés, a ainsi publié, dans le cadre des travaux préparatoires à la Loi, un document
  8. 8. intitulé « LAvenir de lActionnariat Salarié », qui met en exergue « lincompréhensible dégradation des droitsdes actionnaires salariés au fil du temps ».La Loi, malgré ses ambitions reflétées par son appellation, ninverse pas ce mouvement. En effet, non seulementelle réduit le champ dapplication de la représentation des salariés actionnaires dans les conseils dadministration(2), mais elle naméliore pas la situation des salariés qui sont actionnaires au travers de FCPE (3).20. 2 - Cas des salariés actionnairesLa représentation des salariés au conseil dadministration a été introduite en France en 1994(23), sous la formedun dispositif obligatoire dans les sociétés privatisées, mais facultatif dans les sociétés privées. Cest à cette dateen effet qua été introduite lobligation pour la société de décompter tous les cinq ans le pourcentage du capitaldétenu par les salariés actionnaires. Si ce seuil dépassait 5 %, la société avait lobligation de convoquer uneassemblée générale appelée à se prononcer sur une éventuelle modification des statuts, en vue dy introduireune clause prévoyant quun ou deux administrateurs devraient être nommés parmi les salariés actionnaires(24).Ce mécanisme, souvent appelé « obligation périodique » a fait lobjet de modifications successives. Jusquen2002, le sens de ces modifications a été celui dun renforcement de la participation. Dans ce contexte, le reculopéré par la loi de 2006 apparaît difficilement compréhensible, spécialement eu égard à ses intentions affichées.Le seuil de 5 % a dabord été abaissé à 3 % par la loi relative à lépargne salariale du 19 février 2001, qui aégalement ramené à trois ans la périodicité de lobligation de vérification de ce seuil. Dans le même temps étaitcréé le mécanisme quil est convenu dappeler le rendez-vous obligatoire(25).La loi sur la modernisation sociale du 17 janvier 2002 a ensuite rendu obligatoire la désignation de cesreprésentants des salariés actionnaires, dès lors que le seuil de 3 % était atteint. Il ne sagit plus de proposer unerésolution en vue de modifier les statuts afin de rendre la représentation obligatoire, mais bel et bien dorganisercette représentation.À noter que cette obligation sapplique également lorsque les actions de lentreprise sont détenues via un FCPE,auquel cas les représentants doivent être nommés parmi les salariés membres du conseil de surveillance duFCPE qui détient les actions de la société.Le recul opéré par la Loi consiste à limiter le champ dapplication de cette désignation obligatoire aux seulessociétés cotées dont les salariés détiennent plus de 3 % du capital.Une discrète mais intéressante modification est introduite en ce qui concerne le mode de désignation desreprésentants, qui seront désormais élus et non plus « nommés ».Ce changement du mode de désignation correspond à une demande des associations représentant les salariésactionnaires, qui réclamaient depuis longtemps des pratiques plus démocratiques que la nomination dereprésentants choisis par lentreprise...(26)Finalement, la Loi a restreint à la sphère des sociétés cotées le champ dapplication de la représentation salariée,mais, au sein de cette sphère plus étroite, elle a acquiescé à une revendication qui était formulée de longue date.21. 3 - Cas des salariés actionnaires au travers dun FCPELe document publié par la FAS sous le titre « LAvenir de lActionnariat Salarié », déjà cité, procède à une analyseau fil du temps et des lois successives du pourcentage des représentants des porteurs de parts dans les conseilsde surveillance des FCPE.Cette étude met en évidence une diminution de ce pourcentage qui passe de 100 %, avec un conseil desurveillance exclusivement composé de représentants des salariés(27), à 50 %(28), avec la loi du 19 février 2001.Selon les termes employés par la FAS, après cette dernière modification, « la confusion règne, tout estfaisable, le fonds dactionnariat salarié na plus son sens originel, il nest plus dans le domaine delactionnariat, sauf si les entreprises ly positionnent en le décidant avec leur propre sagesse, à défaut decelle du Législateur, qui est, sur ce sujet, tombée en désuétude...»(29).La Loi na manifestement pas entendu répondre à ces protestations pourtant véhémentes...
  9. 9. 22. B - Possibilité offerte aux FCPE dadhérer à un pactedactionnaires23. 1 - Linnovation apportée par la LoiLe FCPE est une copropriété de valeurs mobilières sans personnalité juridique, créée pour gérer, à travers unesociété de gestion, les sommes investies par les porteurs de parts. Cette absence de personnalité juridiquerendait jusquà présent problématique ladhésion à un pacte, en labsence de précision sur la manière dont lesengagements souscrits par le FCPE, le cas échéant via la société de gestion, auraient pu recevoir une exécutionjuridique.Or, le pacte dactionnaires est lun des éléments clés dune opération de LBO. Lentrée des investisseursfinanciers au capital de la société de reprise est en effet souvent conditionnée par la conclusion par les associésdune convention extrastatutaire portant notamment sur le contrôle, la gestion, les conditions de sortie de lasociété.24. 2 - Les lacunes du texte ainsi adoptéLe nouveau régime de RES, décrit ci-dessus, autorise désormais les FCPE dédiés, créés dans ce cadreparticulier(30)à devenir parties au pacte dactionnaires. La doctrine a, dans un élan unanime, salué cettenouveauté.Mais lintérêt légitime suscité par cette mesure doit être nuancé au regard dun examen plus approfondi de cettenouvelle disposition.En effet, le législateur a tenu à préciser que les FCPE pouvaient être parties à des pactes dactionnaires « pourfavoriser la transmission de lentreprise, pour favoriser la stabilité de lactionnariat ou la liquidité dufonds ».Lexamen des travaux parlementaires fait apparaître que cette précision doit être entendue au sens dunelimitation(31)et que les FCPE ne peuvent donc être parties à des pactes dactionnaires que dans ces troissituations et pour ces trois motifs.Autrement dit, une telle rédaction exclut la possibilité pour les FCPE dêtre parties à des pactes dactionnairesayant pour objet notamment le contrôle de la gestion par les investisseurs financiers organisé à travers declauses dinformation renforcée et de clauses dautorisation préalable. Or, le recours à de telles dispositions estcourant dans les pactes dactionnaires signés à loccasion des opérations de LBO. De même, les partiesintègrent souvent dans le pacte dactionnaires des informations inclues dans le business plan, au point que lesauteurs relèvent aujourdhui une tendance à la contractualisation du business plan(32).Dans ce contexte, le fait que la Loi nautorise pas le FCPE à être partie à un pacte comportant ce type de clausessoulève de nombreuses interrogations pratiques.Quelles sanctions seront applicables si le FCPE est partie à un pacte dont le champ est plus étendu que celuiprévu par la Loi ? Les clauses relatives au contrôle seront-elles nulles ? Lintégralité du pacte dactionnaires sera-t-il remis en cause si lune des parties assure que les clauses relatives au contrôle ont été déterminantes de leurvolonté ?Lintention du législateur correspondait à la volonté louable de combler une lacune, mais la solution adoptée serévèle source dinsécurité pour les signataires dun pacte dactionnaires auquel serait partie un FCPE.En conclusion, il apparaît que la Loi se révèle à lanalyse un ensemble composite de mesures sans grandecohérence, qui ne parviennent pas toujours à atteindre lobjectif visé. Une lecture orientée du présent article quiprécède pourrait même conduire un lecteur pessimiste à conclure que la création des parts de distribution risquedobérer la rentabilité des FCPE, que les attributions gratuites dactions sont employées dans un objectif contraireà leur vocation initiale, que la méfiance à légard des stock-options est renforcée, que le nouveau mécanisme deRES risque dêtre boudé par les investisseurs en raison des incertitudes quil comporte, et que la représentationdes salariés actionnaires et leur participation à la gestion ne sont finalement pas renforcées. Une telle lecture,caricaturale, est sans doute excessive. Il nen reste pas moins difficile de conclure, en létat, sur la question desavoir si la Loi constitue un pas en avant ou un pas en arrière...

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