SlideShare une entreprise Scribd logo
REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002
201
Dacian Cosmin Dragoş, Daniel Buda
CONSIDERAŢII TEORETICE PRIVIND NOUL CADRU JURIDIC AL ÎNCHEIERII
CONTRACTELOR DE ACHIZIŢIE PUBLICĂ
The article presents the main characteristics of the public procurement contract in
Romanian legislation. The public procurement is considered as an administrative contract,
because has compulsory provisions, established by the administration. The study dwells also
on the specific of Romanian reglementation in respect to the french one, from where it was
inspired.
1. Contractul de achiziţie publică. Noţiune. Sediul materiei. Prin obiectul său, contractul
de achiziţie publică nu se deosebeşte de contractul de vânzare cumpărare de drept comun,
încheiat între persoane private. Este vorba, în esenţă, de procurarea, de către administraţie,
prin cumpărare, a unor bunuri, servicii sau lucrări, în schimbul unui preţ.
Doctrina franceză defineşte contractul de achiziţie publică ca fiind “o categorie
particulară de contract, încheiat de administraţie pentru nevoile serviciului public”1
,
“contractul prin care administraţia, plătind un preţ, îşi procură de la particulari bunuri şi
servicii”2
, iar Codul achiziţiilor publice francez statorniceşte în art.1 că “achiziţiile publice
sunt contracte încheiate, în condiţiile prezentului cod, de colectivităţile publice în vederea
realizării de lucrări, furnituri şi servicii”3
.
În România, după ce legislaţia în materia achiziţiilor publice a suferit modificări
spectaculoase4
, însă şi ezitante5
, a fost emisă Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.
60/2001 privind achiziţiile publice6
, la care ne vom referi în continuare cu denumirea de
1
A. Van Lang, G. Gondouin, V. Inserguet-Brisset, Dictionnaire de droit administratif, 2e
edition, Editions
Dalloz, Armand Collin, Paris, 1999, p.177.
2
J. Rivero, J. Waline, Droit administratif, 18e
edition, Dalloz, Paris, 2000, p.115.
3
Code de Marchés Publics, Editions Litec, Paris, 1999, p.10.
4
Ordonanţa Guvernului nr.12/1993 a fost abrogată şi înlocuită prin Ordonanţa Guvernului nr.118/1999, aceasta
din urmă fiind abrogată prin actuala reglementare, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.60/2001. Pentru o
analiză a Ordonanţei Guvernului nr.118/1999 în ceea ce priveşte căile de atac, a se vedea D. C. Dragoş, Noua
reglementare a contenciosului administrativ special în materia achiziţiilor publice, în “Dreptul” nr.1/2001, p.31
şi urm.
5
Ordonanţa Guvernului nr.118/1999 nu a intrat în vigoare deoarece a fost suspendată, succesiv, prin cinci
ordonanţe de urgenţă, în cursul anilor 1999, 2000 şi 2001.
6
Publicată în “Monitorul Oficial al României”, partea I, nr.241 din 11 mai 2001.
REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002
202
ordonanţă de urgenţă, urmată de Hotărârea Guvernului nr. 461/20017
pentru aprobarea
normelor metodologice de aplicare a acesteia.
După cum va rezulta cu prisosinţă din acest studiu, Guvernul României s-a inspirat, în
concepţia reglementării privind achiziţiile publice, din Codul achiziţiilor publice francez din
1964, cu modificările ulterioare. Din această cauză, şi în scopul de a evidenţia unele aspecte
pe care doctrina şi jurisprudenţa noastră nu a avut răgazul necesar să le identifice, vom face
referire de multe ori la doctrina şi jurisprudenţa franceze.
Aşa cum reiese din formularea segmentată a art.3 din ordonanţa de urgenţă, contractul
de achiziţie publică este acel contract încheiat în formă scrisă între autoritatea contractantă
şi contractant, şi care are ca obiect dobândirea, definitivă sau temporară, de către
autoritatea contractantă, a unor produse, lucrări sau servicii.
Definiţia foloseşte două criterii pentru a exprima conţinutul noţiunii: a) primul criteriu
este organic: contractul de achiziţie publică este încheiat de “autoritatea contractantă”, astfel
cum este ea definită prin ordonanţa de urgenţă, cu o altă persoană privată sau publică, numită
generic “contractant”; b) al doilea criteriu este material, şi se referă la obiectul contractului:
dobândirea unor produse, lucrări sau servicii.
La o privire mai atentă, însă, reiese că şi un al treilea criteriu, unul formal, este
aplicabil, şi anume ca autoritatea contractantă să încheie contractul de achiziţie în temeiul
ordonanţei, numai în acest fel fiind vorba de o achiziţie publică supusă dispoziţiilor acesteia.
Criteriul rezultă din întreaga reglementare, care impune autorităţilor contractante să
folosească, în anumite domenii, doar acest tip de contract8
.
3. Criteriul organic al definirii contractului de achiziţie publică. Criteriul organic se
referă, aşa cum am arătat, pe de o parte la cel care achiziţionează, iar pe de altă parte, la
prestatorul serviciului, lucrării sau la vânzătorul produselor.
a) Noţiunea de “autoritate contractantă” cuprinde, în sensul ordonanţei: a) toate autorităţile
publice, aşa cum sunt acestea prevăzute în Constituţie, inclusiv autoritatea judecătorească, b)
toate instituţiile publice, de interes general sau local, aflate în subordinea sau sub controlul
7
Publicată în “Monitorul Oficial al României”, partea I, nr.268 din 24 mai 2001
8
Astfel, prin art.4 , Ordonanţa de urgenţă nr.60/2001 stabileşte principiul conform căruia se impune aplicarea
prevederilor sale la încheierea oricărui contract de achiziţie publică, iar autorităţile publice care finanţează
contracte de achiziţie publică ce se atribuie de către o altă persoană juridică, sunt obligate să impună, prin
contractul de finanţare, aplicarea dispoziţiilor ordonanţei pentru atribuirea contractului respectiv. Acelaşi lucru
se întâmplă şi în dreptul francez, Codul achiziţiilor publice condiţionând achiziţiile publice de recugerea la
procedurile reglementate prin dispoziţiile sale – a se vedea L. Richer, Droit des contrats administratifs, 2e
edition, Librairie générale de droit et de jurisprudence, Paris, 1999, p.322; G. Fenech, Ph. Petit, La moralisation
des marchés publics, Presses Universitaires de France, Paris, 1998, p.12; M. Lombard, Droit administratif, 3e
edition, Dalloz, Paris, 1999, p.229
REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002
203
unei autorităţi publice, precum şi instituţiile autonome, c) Academia Română şi instituţiile din
subordine, d) orice persoană juridică ce desfăşoară activităţi relevante9
în unele din sectoarele
de utilităţi publice – apă, energie, transporturi şi telecomunicaţii – şi care beneficiază de
drepturi speciale sau exclusive pentru desfăşurarea unor astfel de activităţi, în sensul că nu are
piaţă concurenţială datorită existenţei unei poziţii de monopol ori prin efectul uni act normativ
sau administrativ (art.5 alin.1). Prin hotărâre a Guvernului pot fi stabilite şi alte persoane
juridice care au obligaţia de a efectua achiziţii publice potrivit ordonanţei, dacă acestea
îndeplinesc condiţiile cerute mai sus (referitoare la drepturile speciale).
Remarcăm, în acest loc, folosirea şi a criteriului material – cel referitor la desfăşurarea
unor activităţi relevante – pentru a întregi sfera autorităţilor contractante. Criteriul material
este însă specializat, deoarece reglementarea identifică punctual activităţile relevante care au
ca efect o atare calificare. Jurisprudenţa franceză a utilizat, în acelaşi scop, tot criteriul
material, însă cu un caracter mai general, precizând că sunt susceptibile a fi calificate ca
achiziţii publice şi contractele încheiate de persoane private, dacă acestea acţionează în interes
public sau în exercitarea unor prerogative de putere publică, conferite prin lege10
.
Pe post de autoritate contractantă poate încheia contracte de achiziţii publice şi
“asociaţia contractantă”, care este o asociaţie constituită prin convenţie civilă, de către două
sau mai multe autorităţi contractante, fără personalitate juridică, în scopul atribuirii în comun
a unui contract de achiziţie publică (art.5 alin.2 şi art.3 lit. g din ordonanţa de urgenţă).
Credem că suntem în prezenţa unei adevărate asociaţii în participaţiune, însă care poate avea
şi natură administrativă, deoarece este constituită din persoane de drept public11
. Chiar dacă
asociaţia este constituită din persoane private care desfăşoară activităţi relevante, natura ei
este tot administrativă, aceasta cu atât mai mult cu cât scopul asocierii este obţinerea unui
9
Sunt considerate activităţi relevante, spre exemplu, exploatarea de reţele fixe menite să asigure publicului
producerea, transportul şi distribuţia de apă potabilă, energie electrică, combustibili gazoşi sau energie termică;
evacuarea sau tratarea apelor uzate; exploatarea unui areal geografic în scopul extracţiei de petrol, gaze, cărbuni;
exploatarea reţelelor de telecomunicaţii ori asigurarea, în beneficiul publicului, de servicii de telecomunicaţii ,
etc. (art.6 alin.1). În condiţiile prevăzute de art.6 alin.2 din ordonanţa de urgenţă, unele dintre activităţile
enumerate la alin.1 al art.6 nu sunt însă considerate activităţi relevante. De asemenea, prestarea de servicii de
transport efectuat cu autobuze sau autocare nu este considerată activitate relevantă în cazul în care şi alte
persoane juridice au dreptul să presteze acelaşi tip de servicii, în aceeaşi zonă geografică şi în aceleaşi condiţii
(art.6 alin.3)
10
Jurisprudenţa Entreprise Peyrot (1963) – M. Long, P. Weil, G. Braibant, P. Delvolvé, B. Genevois, Les
grands arrêts de la jurisprudence administrative, 9e
edition, Sirey, Paris, 1990, p.615; G. Fenech, Ph. Petit,
op.cit., p.18; A. de Laubadère, Y. Gaudemet, Traité de droit administratif, tome 2 – droit administratif des
biens, 11e
édition, Librairie générale de droit et de jurisprudence, Paris, 1998, p.371.
11
În sensul că asocierea în participaţiune poate fi şi un contract administrativ, a se vedea Th. Mrejeru, D. A. P.
Florescu, R. Lazăr, B. Mrejeru, Contractul de asociere în participaţiune intern şi internaţional, Editura
Continent XXI, Bucureşti, 2000, p.240.
REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002
204
contract administrativ. Prin urmare, considerăm că mai nimerită ar fi fost consacrarea expresă
a acestei naturi juridice.
În sprijinul concluziei noastre vin şi dispoziţiile art.5 alin.2 teza finală, în conformitate
cu care, în cazul în care contractul este încheiat de asociaţie, părţile vor desemna, prin
convenţie civilă, acea persoană care le va reprezenta la semnarea contractului, în calitate de
achizitor unic. Prin urmare, efectele juridice ale contractului se vor produce în persoana
părţilor, chiar dacă el este încheiat de un reprezentant al acestora.
În Franţa, autoritatea contractantă este “colectivitatea publică”, noţiune considerată
identică de doctrină cu cea de “persoană publică”. Sunt exceptate, însă, de la aplicarea
dispoziţiilor Codului achiziţiilor publice stabilimentele publice industriale şi comerciale12
.
Doctrina şi jurisprudenţa consideră, de asemenea, însă nu sunt unitare în acest sens, că ar
trebui exceptate, din aceleaşi raţiuni, şi stabilimentele publice fără “legătură” cu o autoritate
publică, cum ar fi Camera de comerţ şi industrie13
.
b) “Contractantul” este ofertantul căruia i se atribuie contractul de achiziţie publică în urma
aplicării procedurilor prevăzute în ordonanţa de urgenţă (art.3 lit. c). Termenul de “ofertant”
este folosit aici în sens generic, deoarece, în funcţie de procedura de atribuire a contractului
utilizată de autoritatea contractantă, persoanele fizice sau juridice pot avea calitatea de
candidat (atunci când solicită invitaţie de participare la o licitaţie restrânsă sau la o negociere
competitivă), ofertant (când a depus o ofertă) şi concurent (când a depus o soluţie la un
concurs de soluţii).
Pluralitatea de contractanţi. În Franţa, în cadrul unei singure proceduri, mai mulţi
ofertanţi pot fi acceptaţi să încheie contractul, dacă lucrarea sau serviciul poate fi divizat, sau
dacă este vorba de achiziţionarea mai multor produse. Fracţionarea obiectului contractului
este permisă atunci când există justificări de ordin tehnic şi financiar. Persoanele contractante
pot încheia între ele, în vederea executării contractului, o convenţie, fără a da naştere unei
persoane juridice noi14
.
Precizarea art.5 al Ordonanţei de urgenţă nr.60/2001 în legătură cu admisibilitatea
participării cu oferte a asociaţiilor contractante are oare semnificaţia limitării posibilităţii
autorităţii contractante de a atribui contractul mai multor ofertanţi, care nu sunt constituiţi
într-o astfel de asociaţie? Credem că, de lege lata, aceasta este interpretarea corectă. La
12
A. Van Lang, G. Gondouin, V. Inserguet-Brisset, op.cit., p.177; G. Fenech, Ph. Petit, op.cit., p.13; J.-M.
Auby, P. Bon, op.cit., p.222.
13
G. Fenech, Ph. Petit, op.cit., p.13; L. Richer, op.cit., p.323.
14
J.-B. Auby, H. Périnet - Marquet, Droit de l’urbanisme et de la construction, 5e
édition, Montchrestien,
Paris, 1998, p.576; J.-M. Auby, P. Bon, op.cit., p.222.
REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002
205
această concluzie duce coroborarea dispoziţiilor de mai sus cu cele ale art.71, care prevede
obligaţia încheierii contractului cu ofertantul câştigător, şi cu cele ale art.43, care
reglementează oferta comună a mai multor candidaţi. Soluţia o considerăm însă criticabilă,
deoarece uneori este mai eficientă divizarea contractului şi acordarea sa mai multor ofertanţi.
Nu ar fi vorba de încheierea mai multor contracte de valoare mai mică, fapt interzis prin
dispoziţiile art.15 alin.2, în scopul de a evita eludarea aplicării procedurilor licitaţiei publice,
ci de divizarea după atribuire a contractului, în vederea executării lui.
Contractant poate fi şi o persoană publică, deoarece ordonanţa nu precizează ce fel de
persoană juridică trebuie să fie ofertantul – de drept public sau de drept privat. Chiar dacă, de
regulă, se vorbeşte de un contract între administraţie şi particulari15
, doctrina română admite
că acordurile de voinţă între două persoane publice sunt contracte administrative, supuse
dreptului public16
. Condiţia intrinsecă a acestei calificări este însă aceea ca autorităţile publice
în cauză să acţioneze în exercitarea personalităţii lor de drept public, nu a celei de drept
privat.
Doctrina franceză susţine, de asemenea, teoria conform căreia contractele dintre
persoanele publice sunt contracte administrative, şi intră sub incidenţa Codului privind
achiziţiile publice17
. Consiliul de Stat nu este însă de aceeaşi părere, precizând prin vocea
comisarului de guvernământ Henri Savoie, în 1998, că acordurile de voinţă între persoanele
publice, chiar dacă pot fi calificate ca achiziţii publice, se plasează în afara raporturilor
reglementate de Codul achiziţiilor publice, întrucât unele din dispoziţiile sale nu sunt
susceptibile a fi aplicate în astfel de relaţii contractuale18
. Este vorba, evident, de acele
dispoziţii care conferă uneia dintre părţi o poziţie supraordonată, în măsură să-i asigure
dreptul de a modifica unilateral partea reglementară a contractului de achiziţie publică. Cu
toate acestea, se consideră că soluţiile trebuie nuanţate, întrucât există situaţii în care un
stabiliment public se comportă ca o persoană privată prestatoare de servicii, nu îşi exercită
puterea publică; în aceste cazuri, Codul achiziţiilor publice devine aplicabil19
.
15
R. N. Petrescu, Drept administrativ, ediţie revăzută, Editura Cordial Lex, Cluj-Napoca, 2001, p.306; V.
Vedinaş, Introducere în studiul dreptului administrativ, Editura Era, 1999, p.154; J.-M. Auby, P. Bon, Droit
administratif des biens, 3e
édition, Dalloz, Paris, 1995, p.218.
16
A se vedea A. Iorgovan, Tratat de drept administrativ, vol. I, Editura Nemira, 1996, p.370; Th. Mrejeru, D.
A. P. Florescu, R. Lazăr, B. Mrejeru, op.cit., p.237.
17
G. Peiser, Droit administratif - fonction publique de l’État, territoriale et hospitalière, domaine public,
expropriation, réquisitions, travaux publics, 15e
édition, Dalloz, 1999, p.148.
18
L. Richer, op.cit., p.323.
REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002
206
4. Criteriul material. Obiectul contractului de achiziţie publică. În funcţie de
criteriul material, contractele de achiziţie publică pot fi de trei feluri:
a) contracte de furnizare. Contractul de furnizare (numit în literatura interbelică română şi în
cea franceză contract de furnituri20
) are ca obiect furnizarea unuia sau mai multor produse,
aşa cum sunt acestea cuprinse în clasificările statistice oficiale, pe baza cumpărării, inclusiv în
rate, a închirierii sau leasingului cu sau fără opţiune de cumpărare.
Contractul de furnizare are, prin urmare, ca obiect bunuri mobiliare, deoarece numai
în acest sens poate fi înţeleasă folosirea termenului de “produse”. Nu pot fi achiziţionate prin
cumpărare, închiriere sau leasing, bunuri imobiliare21
.
În ceea ce priveşte posibilitatea de a achiziţiona, cu titlu provizoriu, prin închiriere sau
leasing fără opţiune de cumpărare, un bun mobil, remarcăm pasul înainte pe care-l face
legislaţia noastră în comparaţie cu cea franceză, care-i serveşte deseori ca model, aceasta
întrucât în Codul achiziţiilor publice din Franţa posibilitatea în discuţie nu este stipulată,
jurisprudenţa fiind cea chemată să o consacre în practică22
.
b) contracte de servicii, care au ca obiect prestarea unor servicii, aşa cum sunt acestea
cuprinse în clasificările statistice oficiale.
Achiziţiile de produse reprezintă un domeniu în continuă şi constantă diversificare,
datorită dezvoltării pieţei serviciilor, pornind de la curăţarea localurilor publice până la
serviciile informatice.
Frontierele dintre aceste contracte şi alte tipuri de relaţii contractuale nu sunt însă
destul de conturate. Astfel, este greu de separat şi de identificat contractul de servicii de un
contract de antrepriză ce nu are ca obiect bunuri imobiliare.
Nici dreptul francez nu este scutit de astfel de probleme de calificare, deoarece
limitele de departajare se schimbă în timp: un contract de ridicare a deşeurilor menajere,
considerat în trecut ca lucrare publică, în prezent este calificat contract de servicii23
.
În interiorul categoriei contractelor de servicii se face distincţie între contracte vizând
servicii (sau prestaţii) intelectuale, şi contracte vizând prestaţii materiale24
. Din prima
categorie fac parte, spre exemplu, achiziţiile de cercetări, prin care o persoană publică
19
Ibidem, p.324.
20
M. Lombard, op.cit., p.229; J. Rivero, J. Waline, op.cit., p.116..
21
Excluderea din sfera contractelor de achiziţie publică a contractului prin care se achiziţionează sau închiriază
terenuri, clădiri sau alte bunuri imobiliare, precum şi drepturile asupra acestora, este făcută , de altfel, în mod
expres prin Ordonanţa de urgenţă nr.60/2001 (art.8 alin.1 lit.f).
22
A se vedea G. Fenech, Ph. Petit, op.cit., p.13; L. Richer, op.cit., p.329.
23
L. Richer, op.cit., p.329
24
A. Van Lang, G. Gondouin, V. Inserguet-Brisset, op.cit., p.177.
REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002
207
încredinţează unui organism specializat sau unui cercetător efectuarea unei cercetări pe o temă
dinainte stabilită25
.
c) contracte de lucrări – care se referă la execuţia, iar uneori la proiectarea şi execuţia, uneia
sau mai multor lucrări de construcţii, sau a oricărei combinaţii a acestor lucrări de construcţii,
care conduce sau nu conduce la un rezultat menit să îndeplinească prin el însuşi o funcţie
tehnico-economică (art.3 lit. f din ordonanţa de urgenţă).
Contractul de lucrări publice este echivalentul contractului de antrepriză26
din dreptul
privat. Executarea lucrării publice se face de către un antreprenor care lucrează în contul
beneficiarului lucrării, însă fără a-i fi subordonat acestuia, în schimbul unui preţ27
.
5. Criteriul formal rămâne în exteriorul definiţiei propriu zise a contractului de achiziţie
publică, întrucât el are ca singur scop şi efect limitarea aplicării noţiunii de achiziţie publică,
prin excluderea din sfera acesteia a anumitor contracte - chiar dacă ele sunt încheiate de
autorităţi publice în vederea furnizării unor produse, executării unor lucrări sau prestării unor
servicii.
Excluderea poate avea ca sursă fie dispoziţiile exprese ale ordonanţei de urgenţă, fie
alte acte normative.
Astfel, în conformitate cu art.7, o autoritate contractantă din domeniul apărării
naţionale, ordinii publice, siguranţei şi securităţii naţionale nu are obligaţia de a aplica
prevederile ordonanţei de urgenţă atunci când achiziţionează produse şi servicii în legătură cu
producţia sau comerţul de arme, muniţie şi sisteme de armament pentru război sau atunci când
atribuirea contractului de servicii sau de furnizare ar putea conduce la difuzarea de informaţii
contrare intereselor de apărare şi securitate a ţării28
.
De asemenea, prin art.8 se consacră dreptul autorităţii contractante de a nu aplica
prevederile ordonanţei de urgenţă atunci când contractul are caracter secret sau îndeplinirea
sa implică măsuri speciale de securitate, în concordanţă cu prevederile legale referitoare la
apărarea naţională, ordinea publică, siguranţa şi securitatea naţională; procedurile de atribuire
a contractelor de achiziţie publică sunt stabilite ca urmare a unui tratat sau a unui acord
internaţional ce vizează implementarea sau exploatarea unui proiect, în comun cu unul sau
mai mulţi parteneri străini, a unui tratat, acord internaţional sau a altor asemenea referitoare la
25
J. Rivero, J. Waline, op.cit., p.117.
26
A se vedea M. Costin, M. Mureşan, V. Ursa, Dicţionar de drept civil, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică,
Bucureşti, 1980, p.111.
27
A. de Laubadère, Y. Gaudemet, op.cit., p.371; G. Peiser, op.cit., p.149.
28
Lista cuprinzând produsele şi serviciile la care se face referire în art.7 alin.1 precum şi procedurile pentru
atribuirea unor astfel de contracte se stabilesc prin hotărâre a Guvernului (art.7 alin.2)
REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002
208
staţionarea de trupe precum şi a aplicării unei proceduri specifice unor organisme financiare
internaţionale sau a altor donatori/creditori; contractul este contract de servicii şi se atribuie
unei persoane juridice care este ea însăşi autoritate contractantă şi care prestează aceste
servicii în baza unor drepturi exclusive stabilite conform prevederilor legale; contractul are ca
obiect achiziţia de servicii în hoteluri şi restaurante, servicii de transport pe calea ferată,
servicii de transport pe apă, servicii juridice, servicii de selecţie şi plasare a forţei de muncă,
servicii de învăţământ, servicii de sănătate şi asistenţă socială, servicii recreative, culturale şi
sportive, etc29
.
Tot o formă de excludere, care se detaşează ca importanţă din rândul celorlalte întrucât
vizează toate categoriile de produse, lucrări şi servicii, este precizarea expresă conform căreia
autoritatea contractantă are dreptul de a proceda la cumpărare directă, fără a avea obligaţia de
a aplica procedurile prevăzute la art. 9, în cazul în care achiziţionează produse, lucrări sau
servicii, a căror valoare, fără T.V.A., cumulată pe parcursul unui an, nu depăşeşte echivalentul
în lei a 1.500 euro (art.8 alin.4)30
. Este un criteriu cantitativ, ce are ca scop evitarea declanşării
procedurilor legale în cazurile care nu necesită un asemenea lucru.
Prin acte normative cu forţă cel puţin egală cu a ordonanţei de urgenţă nr.60/2001,
adică prin ordonanţe, legi simple sau legi organice, pot fi consacrate şi alte excepţii de la
aplicarea procedurilor prevăzute în aceasta.
6. Este preţul un element definitoriu al contractului de achiziţie publică?
Dintr-o jurisprudenţă franceză abundentă rezultă că un contract nu poate avea natura
de contract de achiziţie publică dacă nu prevede plata unui preţ de către autoritatea publică.
Nu este, prin urmare, admisibil ca un preţul unui astfel de contract să fie achitat de
beneficiarii unui serviciu public, deoarece în acest caz ne-am afla în prezenţa unei concesiuni.
Dacă, însă, preţul este achitat de un terţ, nu de beneficiarii serviciului achiziţionat, contractul
este de achiziţie publică. Astfel, s-a decis că poate fi calificat ca atare contractul care prevedea
că antreprenorul, care se angajează să instaleze obiecte de “mobilier urban” (cabine
telefonice, de exemplu) pe domeniul public, are dreptul să obţină remuneraţia care i se cuvine
din valorificarea spaţiilor publicitare existente pe echipamentele instalate31
.
Revenind la reglementările din dreptul nostru, constatăm că Ordonanţa de urgenţă
nr.60/2001 nu prevede alte posibilităţi de achitare a preţului, în afara plăţii directe, care şi ea
29
Enumerarea este exemplificativă, şi nu exhaustivă, domeniile precizate de reglementarea legală fiind
numeroase – a se vedea art.8.
30
O astfel de dispoziţie legală există şi în legislaţia franceză, care prin Codul achiziţiilor publice stabileşte suma
maximă la 300.000 F anual.
31
L. Richer, op.cit., p.333.
REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002
209
rezultă în mod implicit. Întrucât ceea ce legea nu interzice este permis, nu vedem care ar fi
impedimentele ca un contract de lucrări, de exemplu, să fie achitat prin acordarea dreptului de
a valorifica (temporar) prin publicitate spaţiul asupra căruia s-au realizat lucrările.
Deosebirea între concesiunea de lucrări şi achiziţia de lucrări constă în aceea că în
primul caz autoritatea publică acordă dreptul concesionarului de a exploata lucrarea realizată
o anumită perioadă de timp, în schimbul unei redevenţe, pe când în cel de-al doilea caz
lucrarea este achiziţionată la finalizarea ei de către autoritatea publică, în schimbul unui preţ,
iar contractantul nu mai păstrează nici un drept asupra ei32
. Dacă admitem ipoteza descrisă
mai sus (valorificarea temporară de către executant a lucrării, în contul preţului), deosebirile
dintre cele două forme de contract administrativ par să se estompeze. Distincţia nu-şi pierde
însă din importanţă, deoarece, în cazul achiziţiei suntem în prezenţa unui procedeu de
constituire a domeniului public sau privat al autorităţii publice33
, iar în cazul concesiunii, este
vorba de o administrare a acestuia, de o punere în valoare.
7. Proceduri pentru atribuirea contractului de achiziţie publică. Ordonanţa de urgenţă
nr.60/2001 reglementează, în art.9, procedurile care pot (şi trebuie) aplicate de autoritatea
contractantă în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică:
a) licitaţie deschisă - orice furnizor, executant sau prestator interesat are dreptul de a depune
ofertă.
Autoritatea contractantă stabileşte prin anunţul de participare data limită de depunere a
ofertelor, iar numărul de furnizori, de executanţi sau de prestatori care au dreptul de a depune
ofertă este nelimitat. În cazul în care numărul de furnizori, executanţi sau prestatori care au
depus ofertă este mai mic de 2, autoritatea contractantă are obligaţia de a repeta procedura de
licitaţie deschisă, iar dacă nici în acest caz nu sunt mai mult de 2 ofertanţi, se poate repeta
procedura sau atribui contractul de achiziţie publică ofertantului care a depus ofertă. Obligaţia
de a repeta procedura nu subzistă atunci când cel puţin o ofertă primită este corespunzătoare
din punct de vedere al tuturor cerinţelor solicitate.
b) licitaţie restrânsă, care se desfăşoară în două etape distincte şi prin care numai candidaţii
selectaţi de către autoritatea contractantă în prima etapă sunt invitaţi să depună oferte. La
prima etapă de selectare are dreptul de a participa orice ofertant; în urma aplicării unor criterii
referitoare la capacitatea tehnică şi economico-financiară, numărul candidaţilor selectaţi
trebuie să fie între 5 şi 20.
32
A. de Laubadère, Y. Gaudemet, op.cit., p.371; J.-M. Auby, P. Bon, op.cit., p.221.
REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002
210
c) negociere, care poate fi: 1) negociere competitivă, când autoritatea contractantă se consultă
şi negociază clauzele contractuale, exclusiv preţul, cu mai mulţi furnizori, executanţi sau
prestatori ; negocierea competitivă se aseamănă cu procedura licitaţiei restrânse, deoarece
are două etape, în prima având dreptul să se prezinte orice ofertanţi, iar în urma selecţiei
efectuate rămân 2-3 candidaţi, care vor depune oferta propriu-zisă; 2) negociere cu o singură
sursă, atunci când autoritatea contractantă se consultă şi negociază clauzele contractuale,
inclusiv preţul, cu un singur furnizor, executant sau prestator ;
d) cerere de ofertă, o procedură simplificată prin care autoritatea contractantă solicită, fără
publicarea unui anunţ publicitar, oferte de la mai mulţi furnizori, executanţi sau prestatori
(cel puţin 5). În cazul în care nu există mai mult de 2 oferte, procedura se repetă, prin
transmiterea invitaţiei de participare şi altor persoane. Dacă nici în acest caz nu există cel
puţin 2 oferte, autoritatea contractantă are alegere între repetarea procedurii şi atribuirea
contractului persoanei care a prezentat singura ofertă, dacă aceasta este corespunzătoare .
33
Un argument în favoarea acestei susţineri este şi enumerarea achiziţiei publice printre modurile de dobândire a
proprietăţii publice, în art.7 al Legii nr.213/1998 privind proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia,
publicată în “Monitorul oficial al României”, partea I, nr.448 din 24 noiembrie 1998.
34
În conformitate cu art.11, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere competitivă
numai atunci când, în urma aplicării unei proceduri de licitaţie deschisă sau restrânsă nu a fost primită nici o
ofertă sau nici o ofertă corespunzătoare şi numai dacă autoritatea contractantă, după consultarea şi negocierea cu
furnizorii, executanţii sau prestatorii, nu modifică substanţial cerinţele prevăzute iniţial în documentaţia pentru
elaborarea şi prezentarea ofertei, precum şi în situaţii excepţionale, temeinic motivate prin dificultatea estimării
valorii contractului sau a întocmirii caietului de sarcini, etc. Prin excepţie, autorităţile contractante care
desfăşoară activităţi relevante în sectoarele de utilităţi publice au dreptul de a aplica procedura de negociere
competitivă, fără restricţii, în cazul în care finanţarea contractului de achiziţie publică nu implică utilizarea de
fonduri publice.
35
Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere cu o singură sursă numai atunci când
produsele, lucrările sau serviciile pot fi furnizate, executate sau prestate doar de un singur contractant, din motive
de natură tehnică, artistică sau din motive legate de protecţia unui drept de exclusivitate asupra acestora, sau
când se achiziţionează produse destinate înlocuirii parţiale, suplimentării sau extinderii echipamentelor şi
instalaţiilor achiziţionate anterior, servicii suplimentare sau lucrări suplimentare devenite, ca urmare a unor
situaţii neprevăzute, necesare pentru finalizarea contractului în cauză, precum şi atunci când se achiziţionează
produse cotate şi tranzacţionate la burse de mărfuri recunoscute oficial, sau când există cumpărării unor produse
la un preţ considerabil mai scăzut decât cel practicat pe piaţă, pentru produse de acelaşi nivel tehnic şi calitativ.
În situaţie de forţă majoră (calamitate naturală, conflagraţie) sau în orice alte cazuri temeinic motivate care nu au
putut fi prevăzute şi ale căror circumstanţe nu se datorează, sub nici o formă, vreunei acţiuni a autorităţii
contractante, se pot achiziţiona dintr-o singură sursă produsele, serviciile şi lucrările necesare pentru a face faţă
situaţiei de extremă urgenţă, într-o perioadă imediată, de regulă nu mai mult de o lună (art.12).
36
Procedura de cerere de ofertă poate fi folosită numai în cazul în care valoarea estimată, fără T.V.A., a
contractului de achiziţie publică este mai mică decât echivalentul în lei a unor praguri, stabilite în ordonanţa de
urgenţă (40.000 euro pentru contractul de furnizare şi de servicii, respectiv 100.000 euro pentru contractul de
lucrări) (art.13).
37
În Franţa, cererea de oferte poate fi deschisă sau restrânsă. În cazul cererii deschise, orice candidat poate
trimite o ofertă. În situaţia cererii restrânse, procedura se deschide printr-o fază în care autoritatea publică face
apel la concurenţa dintr-un anumit domeniu, pentru a stabili o listă de candidaţi. Criteriile de selecţie sunt
garanţiile profesionale şi financiare, precum şi alte condiţii precizate în anunţul prin care se anunţă concurenţa.
Decizia de excludere a unui candidat de pe listă, în urma selecţiei, nu trebuie motivată. Apelul trebuie publicat
în Buletinul oficial al achiziţiilor publice (dacă achiziţia depăşeşte 900.000 FF) - G. Fenech, Ph. Petit, op.cit.,
p.46; L. Richer, op.cit., p.335; A. de Laubadère, Y. Gaudemet, op.cit., p.371.
REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002
211
e) concurs de soluţii - procedură care permite autorităţii contractante să achiziţioneze, în
special în domeniul amenajării teritoriului, al proiectării urbanistice şi peisagistice, al
arhitecturii sau în cel al prelucrării datelor, un plan sau un proiect, prin selectarea acestuia pe
baze concurenţiale de către un juriu, cu sau fără acordarea de premii
concurentului/concurenţilor câştigător/câştigători. Concursul de soluţii poate fi o procedură
independentă sau parte a unei proceduri care conduce la atribuirea unui contract de achiziţie
publică.
Sintagma “în special”, folosită de textul actului normativ, duce la concluzia că şi în
alte domenii se poate recurge la această procedură, enumerarea legală nefiind limitativă.
Astfel, în cazul prestaţiilor intelectuale, care intră în categoria serviciilor, se poate apela la
cererea de oferte concursul de soluţii, în care candidaţii nu se mărginesc să analizeze cerinţele
autorităţii contractante şi să încerce să le execute, ci prezintă o concepţie proprie de executare
a contractului, pe baza căreia sunt selectaţi . De asemenea, există posibilitatea achiziţiei de
studii şi cercetări, unde primează caracterul intuitu personae al contractului, care este acordat
în considerarea calităţilor personale ale celui care realizează studiul .
Din dispoziţiile exprese (art.10) însă şi din ansamblul reglementării rezultă că licitaţia
publică, cu cele două forme ale sale – deschisă şi restrânsă - constituie regula în ceea ce
priveşte atribuirea contractului de achiziţie publică, iar celelalte trei proceduri reprezintă
soluţia de excepţie, aplicabilă în condiţii speciale. Procedurile particulare sau speciale de
atribuire a contractului sunt justificate de obiectul achiziţiei sau valoarea acesteia, însă în
principal ele au ca scop simplificarea atribuirii şi o mai bună adaptare a prestaţiei la scopul
achiziţiei.
8. Principiile pe care se întemeiază atribuirea contractului de achiziţie publică. Doctrina de
specialitate reţine patru principii pe care se bazează atribuirea contractului: a) principiul
formalismului - atribuirea contractului se face prin intermediul unei proceduri, care cuprinde
mai multe faze succesive; b) principiul publicităţii – care asigură libera concurenţă şi
transparenţa procedurii; c) egalitatea de tratament – care exclude preferinţele în atribuirea
38
În Franţa, achiziţia de lucrări de artă sau de lucrări care cer o măiestrie deosebită, care se referă de exemplu la
execuţiile arhitecturale, fac obiectul unor reglementări distincte, exterioare Codului achiziţiilor publice, cum ar fi
Decretul din 29 noiembrie 1993. Aceste reglementări fixează condiţiile de remunerare a autorului, condiţiile de
atribuire, etc. În principiu, aceste achiziţii sunt supuse negocierii, după organizarea unui concurs având ca obiect
concepţia şi realizarea lucrărilor - L. Richer, op.cit., p.371
39
Spre această concluzie îndeamnă şi interpretarea per a contrario a art.8 alin.1 lit.f, teza a 7-a, în conformitate
cu care sunt exceptate de la aplicarea procedurilor prevăzute de ordonanţa de urgenţă achiziţiile ce vizează
prestarea de servicii de cercetare-dezvoltare remunerate integral de către autoritatea contractantă şi ale căror
rezultate nu sunt necesare autorităţii contractante în propriul beneficiu. Prin urmare, achiziţia unor astfel de
servicii care sunt necesare autorităţi contractante în propriul ei beneficiu intră în sfera ordonanţei de urgenţă.
REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002
212
contractului şi asigură, de asemenea, libera concurenţă; d) colegialitatea – procedurile cele
mai utilizate fac apel la organisme colegiale (comisiile de adjudecare sau de evaluare a
ofertelor), care sunt protejate într-o mai mare măsură de corupţie şi subiectivism .
Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.60/2001 consacră însă principiile după care se
atribuie contractul de achiziţie publică în următoarea structură:
a) principiul liberei concurenţe, care se referă la asigurarea condiţiilor pentru ca orice
furnizor de produse, executant de lucrări sau prestator de servicii, indiferent de naţionalitate,
să aibă dreptul de a deveni, în condiţiile legii, contractant .
Libera concurenţă nu constituie un scop în sine, ci ideea directoare în funcţie de care
se desfăşoară şi se raţionalizează acţiunea administrativă. Din momentul în care libera
concurenţă este obligatorie a fi respectată de către autoritatea contractantă, aceasta este
constrânsă a-şi defini cerinţele şi de a compara diversele soluţii posibile pentru satisfacerea
lor, iar ofertanţii sunt motivaţi să facă eforturi pentru a prezenta cea mai bună ofertă din punct
de vedre calitativ şi al preţului. De asemenea, publicitatea, care însoţeşte şi dă valoare
principiul liberei concurenţe, contribuie la evitarea practicilor oculte în atribuirea contractelor
de achiziţie publică .
Uneori, însă, aşa cum am arătat, principiul liberei concurenţe suferă anumite limitări,
determinate de stricta specializare a anumitor actori ai pieţei de produse, servicii şi lucrări.
Prin urmare, nu întotdeauna apelarea la libera concurenţă serveşte interesului general.
O piaţă poate fi considerată concurenţială, şi poate, prin urmare, furniza oferte de
aceeaşi factură, dacă îndeplineşte patru condiţii: este atomică (nu este dominată de o anumită
firmă), produsele sunt omogene (pentru a permite comparaţia între ele), există libertate de
acces şi libertate de circulaţie a informaţiilor .
În sfera mijloacelor de asigurare a liberei concurenţe se integrează şi dispoziţiile
menite a evita concurenţa neloială (art.75-76): a) nu au dreptul să fie ofertant, ofertant asociat
sau subcontractant, sub sancţiunea nulităţii contractului, persoanele fizice sau juridice care au
participat în orice fel la întocmirea documentaţiei pentru elaborarea şi prezentarea ofertei sau
care fac parte din comisia de evaluare constituită pentru atribuirea contractului de achiziţie
publică; b) contractantul nu are dreptul de a angaja, în scopul îndeplinirii contractului,
40
G. Fenech, Ph. Petit, op.cit., p.39; L. Richer, op.cit., p.351; A. de Laubadère, Y. Gaudemet, op.cit., p.397
41
Autorii de specialitate francezi consideră, de asemenea, că o caracteristică fundamentală a achiziţiilor publice,
consecinţa principală a calificării ca atare a unui contract, este obligativitatea atribuirii lui cu respectarea
principiului liberei concurenţe - A. de Laubadère, Y. Gaudemet, op.cit., p.397; L. Richer, op.cit., p.342
42
A se vedea, pentru exemplificare, Capitolul III al Ordonanţei de urgenţă nr.60/2001, intitulat chiar
“transparenţă şi publicitate”.
43
L. Richer, op.cit., p.342.
REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002
213
persoane fizice sau juridice care au participat la întocmirea documentaţiei sau care au făcut
parte din comisia de evaluare. Interdicţia operează pe parcursul unei perioade de cel puţin 6
luni de la încheierea contractului, sub sancţiunea rezilierii acestuia de către autoritatea
contractantă.
b) principiul utilizării eficiente a fondurilor publice, respectiv folosirea sistemului
concurenţial şi a criteriilor economice pentru atribuirea contractului de achiziţie publică.
c) principiul transparenţei, care vizează punerea la dispoziţie tuturor celor interesaţi a
informaţiilor referitoare la aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie
publică.
În scopul valorificării acestui principiu, printr-o serie de dispoziţii, ordonanţa impune
autorităţilor contractante următoarele obligaţii:
1. Publicarea intenţiei de a efectua achiziţii publice, în “Monitorul Oficial al
României, Partea a VI-a - Achiziţii publice”. Anunţul de intenţie trebuie să cuprindă cel puţin
toate contractele de achiziţie publică previzionate să fie atribuite până la sfârşitul anului
bugetar şi a căror valoare estimată, fără T.V.A., este egală sau mai mare decât echivalentul în
lei a 750.000 euro. Pentru contracte a căror valoare estimată, fără T.V.A., este mai mică decât
echivalentul în lei a 750.000 euro, publicarea anunţului de intenţie este opţională. Publicarea
anunţului nu însă creează autorităţii contractante obligaţia de a efectua respectiva achiziţie
publică.
2. Publicarea, în aceleaşi condiţii, a unui anunţ de participare, în toate cazurile în care
se aplică una dintre procedurile prin licitaţie deschisă, restrânsă sau prin negociere
competitivă, precum şi în cazul în care intenţionează să organizeze un concurs de soluţii .
Autoritatea contractantă are dreptul, în scopul asigurării unei transparenţe maxime, să facă
cunoscut anunţul de participare şi prin alte mijloace de informare locală, naţionale sau
internaţionale, dar numai după publicarea anunţului respectiv în Monitorul Oficial al
României, Partea a VI-a - Achiziţii publice, şi cu obligaţia de a respecta întocmai conţinutul şi
forma anunţului publicat.
44
Prin excepţie, autoritatea contractantă nu are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de participare,
atunci când aplică procedura prin negociere competitivă, dacă în urma aplicării unei proceduri prin licitaţie
deschisă sau restrânsă, nu a fost prezentată nici o ofertă, sau au fost respinse toate ofertele prezentate; dacă în
urma organizării unui concurs de soluţii, trebuie să atribuie contractul de achiziţie publică unuia dintre
concurenţii câştigători ai concursului respectiv, sau dacă achiziţia este realizată exclusiv în scopul cercetării
ştiinţifice, experimentării sau dezvoltării tehnologice iar autoritatea contractantă nu urmăreşte asigurarea unei
rentabilităţi sau acoperirea costurilor aferente acesteia (art.17 alin.4).
REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002
214
3. Publicarea, tot în “Monitorul Oficial al României, Partea a VI-a - Achiziţii publice”,
a anunţului de atribuire a contractului de achiziţie publică, în condiţiile art.18 din ordonanţa
de urgenţă.
Problema transparenţei achiziţiilor publice este direct şi indisolubil legată de aceea a
corupţiei în această materie. Pericolul ca raporturile dintre persoanele care decid în cadrul
autorităţilor contractante şi cei de la care se achiziţionează să fie individualizate şi apropiate,
în dauna interesului public este evident, se concretizează de nenumărate ori, şi, la fel ca şi
corupţia în general, nu poate fi extirpat, ci doar atenuat, diminuat. Singura cale legală de
diminuare a acestui flagel este reglementarea în detaliu a procedurilor de achiziţie publică. Pe
de altă parte, complexitatea excesivă a dispoziţiilor legale are ca efect uneori descurajarea
contractanţilor de a participa la procedurile de atribuire şi reducerea concurenţei.
Chestiunea corupţiei în materia achiziţiilor publice este abordată şi în doctrina
franceză, care leagă sporirea cazurilor de corupţie de reforma administrativă din 1982, care a
consacrat descentralizarea locală şi a desfiinţat regimul autorizărilor prealabile. Noii şefi ai
executivelor locale – primari, preşedinţi de consilii – au concentrat în mâinile lor importante
puteri decizionale, până la acea dată partajate cu alte autorităţi administrative. În opinia
autorilor de specialitate, “corupţia în materia achiziţiilor publice nu s-a născut din
descentralizare, însă s-a manifestat cu mai multă ostentaţie după punerea sa în practică” . Ca
o consecinţă a acestei stări de fapt, s-au înmulţit textele legale ce aveau ca scop asigurarea
transparenţei în viaţa publică, precum şi organele de control investite cu atribuţii în acest
domeniu.
d) principiul tratamentului egal - aplicarea în mod nediscriminatoriu a criteriilor de
selecţie şi a criteriilor pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, astfel încât orice
furnizor de produse, executant de lucrări sau prestator de servicii să aibă şanse egale de a i se
atribui contractul respectiv.
Acest imperativ nu este în contradicţie cu dreptul pe care îl are autoritatea contractantă
de a exclude din procedura de atribuire a contractului pe acei candidaţi care sunt în stare de
(sau fac obiectul unei proceduri legale pentru declararea lor în una dintre situaţiile de)
faliment ori lichidare, afacerile le sunt administrate de un judecător-sindic sau activităţile lor
comerciale sunt suspendate ori sunt într-o situaţie similară cu cele anterioare, reglementată
45
G. Fenech, Ph. Petit, op.cit., p.3.
REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002
215
prin lege ; nu şi-au îndeplinit obligaţiile de plată exigibile a impozitelor şi taxelor către stat,
precum şi a contribuţiei pentru asigurările sociale de stat ; furnizează informaţii false în
documentele prezentate; au comis o gravă greşeală în materie profesională sau nu şi-au
îndeplinit obligaţiile asumate printr-un alt contract de achiziţie publică, în măsura în care
autoritatea contractantă poate aduce ca dovadă mijloace probante în acest sens (art.30).
e) principiul confidenţialităţii, respectiv garantarea protejării secretului comercial şi a
proprietăţii intelectuale a ofertantului. Principiul îşi dovedeşte utilitatea în condiţiile în care
candidaţii au obligaţia, în scopul verificării îndeplinirii condiţiilor de calificare, de a prezenta
documentele cerute de autoritatea contractantă, prin care dovedesc capacitatea tehnică şi cea
economico-financiară, precum şi de a permite verificarea de către autoritatea contractantă a
capacităţilor de producţie şi a sistemului de asigurare a calităţii, de realizare de studii şi de
cercetare-dezvoltare (art.32).
19. Procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică cuprinde mai multe etape:
a) etapa publicităţii, reprezentată de anunţul de intenţie, respectiv de participare, care
cade în sarcina autorităţii contractante şi despre care am discutat mai sus, la principiul
transparenţei (art.16-19).
b) etapa elaborării şi comunicării documentaţiei privind prezentarea ofertelor, care
cuprinde, printre altele, criteriile de calificare, caietul de sarcini şi criteriile de atribuire a
contractului (art.34-39).
c) etapa trimiterii de către candidaţi, a ofertelor – în cazul licitaţiei deschise şi a cererii
de oferte, respectiv a scrisorii de intenţie urmată, ulterior, de oferte, în cazul licitaţiei restrânse
sau a negocierii competitive (art.20-24, art.40-50).
d) etapa evaluării ofertelor (art.51-62). Comisia de evaluare este constituită pentru
atribuirea fiecărui contract în parte , prin decizia autorităţii contractante49
, şi se compune din
46
Credem că ar fi fost nimerită exceptarea, după model francez, de la aceste prevederi a persoanelor juridice
care, deşi sunt în reorganizare judiciară, primesc din partea judecătorului sindic abilitarea de a participa la o
astfel de procedură – a se vedea L. Richer, op.cit., p.349
47
A se vedea, în legătură cu această problemă, şi Ordonanţa Guvernului nr .75/2001 privind organizarea şi
funcţionarea cazierului fiscal, publicată în “Monitorul oficial al României”, partea I, nr. 540 din 1 septembrie
2001.
48
Prin excepţie, autoritatea contractantă are dreptul de a constitui comisia de evaluare pentru atribuirea mai
multor contracte, dar numai dacă procedura aplicată este cererea de ofertă şi numai dacă contractele respective
sunt de furnizare sau de servicii (art.51 alin.3).
49
În Franţa, compoziţia Comisiilor de evaluare este fixată prin decizie ministerială în cazul administraţiei
centrale, prin decizia prefectului în cazul serviciilor deconcentrate. Pentru stabilimentele publice, compunerea
rezultă din “regulile proprii fiecărui stabiliment”, fiind stabilită efectiv fie prin decizie ministerială, fie prin
hotărârea consiliului de administraţie al stabilimentului public. Pentru colectivităţile locale, Codul achiziţiilor
publice determină în mod expres compunerea comisiei de evaluare: organul executiv al colectivităţii –
preşedinte, 5 membri ai organului deliberativ – membri, contabilul, reprezentantul serviciului tehnic competent,
personalităţi competente din domeniu – membri consultativi - L. Richer, op.cit., p.347.
REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002
216
cel puţin 5 membri cu pregătire profesională şi experienţă relevantă în domeniu, precum şi cu
probitate morală recunoscută. În cazul concursului de soluţii, se constituie un juriu, format din
cel puţin 3 membri, care trebuie să îndeplinească aceleaşi condiţii ca şi membrii Comisiei de
evaluare. În situaţia în care concurenţilor li s-a solicitat o anumită calificare profesională, cel
puţin o treime din numărul membrilor juriului trebuie să aibă acea calificare sau una
echivalentă.
Nu au dreptul de a fi membri în comisie sau juriu soţul sau o rudă până la gradul al
treilea inclusiv ori un afin până la gradul al treilea inclusiv cu unul dintre ofertanţi, persoanele
care în ultimii 3 ani au avut contracte de muncă sau de colaborare cu unul dintre ofertanţi ori
care au făcut parte din consiliul de administraţie sau din orice alt organ de conducere sau de
administraţie al acestora, precum şi persoanele care deţin părţi sociale sau acţiuni din capitalul
social subscris al unuia dintre ofertanţi.
Remunerarea membrilor comisiei sau juriului sau lipsa acesteia este stabilită de
autoritatea contractantă.
Evaluarea ofertelor poate avea ca punct de plecare două criterii: a) oferta cea mai
avantajoasă din punct de vedere tehnico-economic; b) în mod exclusiv, preţul cel mai
scăzut50
.
În cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere tehnico-
economic", oferta stabilită ca fiind câştigătoare este oferta care întruneşte punctajul cel mai
mare rezultat din aplicarea unui algoritm de calcul, ce are în vedere, după caz, termenul de
livrare sau de execuţie, costuri curente, raportul cost/eficienţă, caracteristici privind nivelul
calitativ, estetic, tehnic sau funcţional, servicii postvânzare şi asistenţă tehnică, angajamente
privind livrarea pe termen lung de piese de schimb, subansambluri sau furnituri, condiţii
referitoare la aplicarea preferinţei interne, alte elemente considerate semnificative pentru
evaluarea ofertelor, precum şi preţul. Aceste criterii trebuie să fie definite clar şi, după ce au
fost stabilite, nu pot fi schimbate pe toată durata de aplicare a procedurii pentru atribuirea
contractului de achiziţie publică. Autoritatea contractantă este obligată să precizeze în
documentaţia pentru elaborarea şi prezentarea ofertei criteriile de evaluare a ofertei prevăzute,
50
În Franţa, atribuirea contractului ofertantului care propune cel mai mic preţ poartă denumirea de “adjudecare”.
Această procedură este considerată ca fiind caracterizată de automatism, posibil a fi corijat doar prin posibilitatea
autorităţii publice de a stabili un preţ maxim, care rămâne secret, şi prin posibilitatea de a nu încheia contractul
cu cel care a fost declarat câştigător. Automatismul procedurii a dus în timp la declinul acesteia, deoarece nu se
poate alege oferta cea mai adaptată cerinţelor reale ale contractului - G. Fenech, Ph. Petit, op.cit., p.49; L.
Richer, op.cit., p.352; G. Peiser, op.cit., p.150; A. de Laubadère, Y. Gaudemet, op.cit., p.390; J.-B. Auby, H.
Périnet - Marquet, op.cit., p.495.
REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002
217
în ordinea importanţei lor pentru evaluarea ofertei, precum şi algoritmul de calcul detaliat care
va fi aplicat.
În cazul aplicării criteriului "preţul cel mai scăzut" cerinţele impuse de către
autoritatea contractantă, prin caietul de sarcini sunt considerate cerinţe minimale.
e) etapa comunicărilor ce au ca obiect rezultatul procedurii, şi pe parcursul căreia se
poate face anularea procedurii (art.63-70). Dacă nu a fost posibilă stabilirea unui nivel
corespunzător al concurenţei, sau candidaţii nu îndeplinesc condiţiile de calificare prevăzute
de lege, precum şi în alte cazuri expres prevăzute de ordonanţa de urgenţă, cum ar fi
imposibilitatea încheierii contractului, autoritatea contractantă poate decide anularea
procedurii.
f) etapa încheierii, executării şi finalizării contractului de achiziţie publică (art.71-79).
Încheierea contractului se face cu ofertantul câştigător; în cazul în care autoritatea
contractantă nu ajunge să încheie contractul cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind
câştigătoare, atunci aceasta are dreptul fie de a invita ofertanţii, în ordinea descrescătoare a
clasamentului, în vederea încheierii contractului, fie de a anula aplicarea procedurii pentru
atribuirea contractului de achiziţie publică.
Executarea contractului este subordonată imperativului de a asigura salvgardarea
interesului public, autoritatea contractantă având obligaţia de a denunţa unilateral contractul,
în urma apariţiei unor circumstanţe care nu au putut fi prevăzute la data încheierii sale şi
care conduc la modificarea clauzelor contractuale în aşa măsură încât îndeplinirea
contractului ar fi contrară interesului public. Denunţarea se face cu plata, către contractant, a
părţii executate până la acel moment.
Dreptul autorităţii contractante de modificare şi denunţare unilaterală a unui contract
este o caracteristică esenţială pentru stabilirea caracterului administrativ al acestuia din
urmă51
. Observăm că ordonanţa de urgenţă reţine doar dreptul de denunţare, nu şi cel de
modificare a clauzelor reglementare, pe parcursul executării contractului. O astfel de
prevedere şi-ar găsi aplicabilitatea atât în cazul contractelor de furnizare – care pot fi întinse
pe o perioadă mai mare de timp, cât şi a celor de servicii şi de lucrări.
10. O problemă asupra căreia Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 60/2001 nu
insistă, însă căreia literatura de specialitate franceză îi acordă mare atenţie este problema
determinării preţului în contractele de achiziţii publice. Regulile privind remunerarea
51
A. de Laubadère, Y. Gaudemet, op.cit., p.397.
REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002
218
titularului contractului sunt cuprinse în Codul achiziţiilor publice, dar şi în alte reglementări,
cum ar fi cele privind achiziţiile de lucrări de artă.
Codul achiziţiilor publice face distincţie în art.78 între preţul unitar şi preţul forfetar.
Preţul unitar este aplicat unităţii de măsură a cantităţii livrate sau executate (tonă, kilogram,
metru linear, metru pătrat), pe când preţul forfetar se aplică întregii prestaţii, indiferent de
cantitate52
.
În contextul stabilirii preţului, trebuie discutată şi problema adaptării acestui preţ la
variaţiile economice. Se admite, în principiu, că preţul din contractele de achiziţii publice
poate fi stabilit în mod ferm – nu poate fi modificat în funcţie de raţiuni economice, sau poate
fi variabil. În primul rând, Decretul din 23 noiembrie 1979 impune, în momentul începerii
executării contractului, actualizarea preţului stabilit la încheierea lui.
Teoria impreviziunii se aplică, în dreptul francez, şi contractului de achiziţie publică,
în consecinţă prin evoluţii ulterioare imprevizibile la data semnării contractului, nici uneia
dintre părţi nu i se poate produce un prejudiciu.
Pentru evitarea contenciosului determinat de aplicarea teoriei impreviziunii,
reglementările în vigoare consacră două remedii: revizuirea preţului şi ajustarea acestuia.
Ajustarea presupune stabilirea unui preţ de referinţă care este reprezentativ pentru evoluţia
preţurilor prestaţiilor de acelaşi gen, şi în funcţie de acest preţ de referinţă să fie calculat
preţul contractului. Revizuirea preţului presupune modificarea acestuia ulterioară, prin
aplicarea unei formule ce reprezintă, în mod convenţional, compoziţia costului prestaţiei (de
exemplu, salariile angajaţilor + preţul materiei prime + costul energiei, etc)53
.
Normele de aplicare a Ordonanţei de urgenţă nr.60/2001 stabilesc reguli privind
estimarea preţului contractului; rămâne însă fără reglementare teoria impreviziunii, chestiunea
de a şti dacă se aplică sau nu în cazul contractelor de achiziţie publică. Teoria impreviziunii a
fost admisă, în literatura interbelică, în cazul concesiunilor54
.
11. Posibilitatea subcontractării în materia achiziţiilor publice este consacrată în
primul rând în mod implicit, prin prohibirea angajării de către contractant, cu carte de muncă
sau prin convenţie civilă, în scopul îndeplinirii contractului de achiziţie publică, a acelor
persoane fizice sau juridice care au participat la întocmirea documentaţiei pentru elaborarea şi
52
Legea din 1985 privind achiziţiile de lucrări de artă prevede că “misiunea executantului de opere de artă
presupune o remuneraţie forfetară fixată prin contract. Valoarea acesteia trebuie să ţină seama de misiunea
executantului, gradul său de complexitate, şi de costul previzibil al lucrării” - L. Richer, op.cit., p.379; G.
Peiser, op.cit., p.152; A. de Laubadère, Y. Gaudemet, op.cit., p.410; J.-B. Auby, H. Périnet - Marquet,
op.cit., p.499 .
53
L. Richer, op.cit., p.382; J.-M. Auby, P. Bon, op.cit., p.245.
54
E. D. Tarangul, op.cit., p.413.
REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002
219
prezentarea ofertei sau care au făcut parte din comisia de evaluare constituită pentru atribuirea
contractului în cauză (art.76). Din interpretarea per a contrario a acestui text legal, rezultă că
alte persoane pot fi subcontractanţi.
În al doilea rând, în art.47 alin.2 al Normelor de aplicare, se prevede că “în cazul în
care părţi din contractul de achiziţie publică urmează să se îndeplinească de unul sau mai
mulţi subcontractanţi, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita, la încheierea
contractului de achiziţie publică, prezentarea contractului încheiat între viitorul contractant şi
subcontractanţii săi. Contractele prezentate trebuie să fie în concordanţă cu oferta şi se vor
constitui în anexe la contractul de achiziţie publică. Este o consacrare explicită a posibilităţii
de subcontractare.
Legislaţia franceză prevede posibilitatea subcontractării în materia achiziţiilor
publice. Prin urmare, titularul contractului de achiziţie publică poate încredinţa, tot printr-un
contract, unei alte persoane, executarea sarcinilor contractuale; responsabilitatea pentru
executarea contractului o are, însă, în faţa administraţiei, tot titularul contractului, nu terţa
persoană, iar autoritatea publică nu poate intenta acţiune în răspundere contractuală împotriva
subcontractantului, ci doar împotriva titularului55
.
Subcontractarea se aplică cu deosebire în cazul contractelor de antrepriză, şi poate fi
parţială sau totală. Condiţia impusă de lege titularului contractului este aceea de a obţine
acordul persoane publice. Plata preţului se face direct persoanei subcontractante, în temeiul
legii. Această dispoziţie are menirea de a proteja subcontractantul de manevrele titularului de
contract.
Probleme ridică acei subcontractanţi “oculţi”, adică necunoscuţi administraţiei,
precum şi cei “recunoscuţi” – care nu sunt acceptaţi în mod legal de administraţie, dar pe care
administraţie nu-i ignoră, recunoscându-i astfel implicit.
Fără ezitare, în primul caz jurisprudenţa a decis că reglementările privind plata directă
a preţului nu le sunt aplicabile, rămânând ca aceştia să se îndrepte cu acţiune doar împotriva
titularului de contract. În cel de-al doilea caz, printr-o decizie din 1980, Consiliul de Stat a
decis că poate fi pusă în cauză responsabilitatea quasi-delictuală a persoanei publice56
.
55
G. Peiser, op.cit., p.150; L. Richer, op.cit., p.389; J.-B. Auby, H. Périnet - Marquet, op.cit., p.535; J.-M.
Auby, P. Bon, op.cit., p.228
56
J.-B. Auby, H. Périnet - Marquet, op.cit., p.570. În cauza Schmid-Valenciennes (1980), un departament a
vărsat titularului contractului preţul acestuia, însă titularul s-a dovedit incapabil să-şi plătească subcontractantul,
acesta din urmă fiind cunoscut de serviciile departamentale, chiar dacă nu a fost “agreat” în mod oficial. Instanţa
a admis responsabilitatea departamentului, însă greşeala sa a fost atenuată de cea a titularului de contract şi a
subcontractantului, care au neglijat îndeplinirea condiţiilor legale - L. Richer, op.cit., p.396.
REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002
220
12. Natura juridică a contractului de achiziţie publică. Doctrina de specialitate
franceză s-a confruntat cu problema de a şti dacă există compatibilitate între achiziţia publică
şi contractul de drept privat. Cu alte cuvinte, dacă natura juridică a contractului de achiziţie
publică poate fi şi una de drept comun, nu numai administrativă.
O parte a autorilor francezi (Jèze, Drago) consideră că achiziţiile publice sunt în mod
necesar realizate prin contracte administrative, în timp ce în altă opinie, care se dovedeşte a fi
majoritară (Llorens, Richer) şi care a fost preluată şi de jurisprudenţă, nu există
incompatibilitate între Codul achiziţiilor publice şi dreptul privat57
.
Revenind la sistemul nostru de drept, în temeiul vechilor reglementări (Ordonanţa
Guvernului nr.12/1993 şi Ordonanţa Guvernului nr.118/1999) s-a considerat că suntem în
prezenţa unui contract administrativ58
.
Alăturându-ne opiniilor exprimate în literatura noastră, credem că natura contractului
de achiziţie publică este aceea de contract administrativ59
, cel puţin din următoarele motive60
:
- reprezintă un acord de voinţă între o autoritate publică şi un alt subiect de drept,
public sau privat;
- are un caracter oneros, presupunând efectuarea de lucrări, furnizarea de servicii sau
produse;
- unele dintre clauzele contractuale au caracter exorbitant, de drept public, sunt
stabilite prin ordonanţa de urgenţă şi nu pot fi negociate cu persoana cocontractantă; ele dau
autorităţii contractante dreptul de reziliere unilaterală a contractului, în considerarea
interesului public61
.
- alte clauze contractuale, stabilite de autoritatea contractantă, prin caietul de sarcini şi
prin anunţurile referitoare la achiziţia publică, au acelaşi caracter exorbitant faţă de dreptul
comun62
.
57
A. Van Lang, G. Gondouin, V. Inserguet-Brisset, op.cit., p.177; L. Richer, op.cit., p.333.
58
R. N. Petrescu, op.cit., p.307; V. I. Prisăcaru, Tratat de drept administrativ român, Editura ALL, 1996,
p.225.
59
A se vedea, pentru evoluţia în timp a doctrinei contractelor administrative, J. Rivero, J. Waline, Droit
administratif, 18e
edition, Dalloz, Paris, 2000, p.115; L. Richer, op.cit., p.29;.
60
Pentru trăsăturile caracteristice contractelor administrative în general, a se vedea A.Iorgovan, op.cit., p.369;
G. Peiser, op.cit., p.149.
61
Astfel, prin art.73 alin.1 ordonanţa de urgenţă impune autorităţii contractante obligaţia de a a denunţa
unilateral contractul de achiziţie publică, în cel mult 30 de zile de la apariţia unor circumstanţe care nu au putut fi
prevăzute la data încheierii contractului de achiziţie publică şi care conduc la modificarea clauzelor contractuale
în aşa măsură încât îndeplinirea contractului respectiv ar fi contrară interesului public.
62
Sunt astfel de clauze cele incluse în contractele de lucrări, şi care se referă la prescripţii de proiectare şi de
calcul, la verificarea, inspecţia şi condiţiile de recepţie a lucrărilor sau a tehnicilor, procedeelor şi metodelor de
construcţie, precum şi la orice alte condiţii cu caracter tehnic pe care autoritatea contractantă este capabilă să le
descrie, în funcţie şi de diverse acte normative şi reglementări, în legătură cu lucrarea finală (art.36).
REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002
221
- contractul se încheie în urma utilizării unor proceduri speciale63
, cum ar fi licitaţia
publică, expres prevăzute de Ordonanţa de urgenţă nr.60/2001;
- competenţa de a judeca litigiile născute pe baza lui aparţine instanţelor judecătoreşti
de contencios administrativ64
.
13. Consideraţii finale. Am omis să analizăm în acest studiu contenciosul achiziţiilor
publice, deoarece el a constituit obiectul unui alt studiu65
, care, deşi se întemeia pe Ordonanţa
nr.118/1999, îşi păstrează actualitatea, întrucât Ordonanţa de urgenţă nr.60/2001 nu aduce
modificări substanţiale în domeniul căilor de atac. Spaţiul editorial nu ne permite să discutăm
toate problemele pe care le ridică sau le poate ridica, din punct de vedere teoretic dar şi
practic, noua reglementare privind achiziţiile publice. Pe de altă parte, în lipsa unei practici
judiciare concludente în această materie, discuţiile sunt cantonate doar în spaţiul teoretic şi de
drept comparat.
63
În sensul că formele speciale cerute de lege pentru încheierea contractului reprezintă o trăsătură specifică a
contractelor adminstrative, a se vedea E.D.Tarangul, Tratat de drept administrativ român, Tipografia “Glasul
Bucovinei”, Cernăuţi, 1944, p.478.
64
Competenţa instanţelor de contencios administrativ este expres consacrată în art. 80 alin.3 din ordonanţa de
urgenţă, şi este o caracteristică esenţială a calificării unui contract administrativ ca atare - ; J.-M. Auby, P. Bon,
op.cit., p.219.
65
D. C. Dragoş, Noua reglementare a contenciosului administrativ special în materia achiziţiilor publice, în
“Dreptul” nr.1/2001, p.31 şi urm.

Contenu connexe

Similaire à Revista 359-707-1-SM.pdf

Contractul administrativ
Contractul administrativContractul administrativ
Contractul administrativ
FisticanMariana
 
Tuca Zbarcea si Asociatii: Buletin legislativ - Drept Bancar
Tuca Zbarcea si Asociatii: Buletin legislativ - Drept BancarTuca Zbarcea si Asociatii: Buletin legislativ - Drept Bancar
Tuca Zbarcea si Asociatii: Buletin legislativ - Drept Bancar
Țuca Zbârcea & Asociații
 
Drept Concurenţial
Drept ConcurenţialDrept Concurenţial
Drept Concurenţial
exodumuser
 
Curs nr. 3, 2016, drept civil.contracte, partea i
Curs nr. 3, 2016, drept civil.contracte, partea iCurs nr. 3, 2016, drept civil.contracte, partea i
Curs nr. 3, 2016, drept civil.contracte, partea i
Iasmina Kim
 
Curs nr.4, 2016, drept civil.contracte
Curs nr.4, 2016, drept civil.contracteCurs nr.4, 2016, drept civil.contracte
Curs nr.4, 2016, drept civil.contracte
Iasmina Kim
 
091 -drept_penal_european
091  -drept_penal_european091  -drept_penal_european
091 -drept_penal_european
exodumuser
 
042 -055_-_drept_civil__partea_speciala_i,_ii
042  -055_-_drept_civil__partea_speciala_i,_ii042  -055_-_drept_civil__partea_speciala_i,_ii
042 -055_-_drept_civil__partea_speciala_i,_ii
exodumuser
 
Legal fresh modificarea legii societatilor comerciale prin OUG 54-2010
Legal fresh   modificarea legii societatilor comerciale prin OUG 54-2010Legal fresh   modificarea legii societatilor comerciale prin OUG 54-2010
Legal fresh modificarea legii societatilor comerciale prin OUG 54-2010
Laurentiu, Laurentiu & Asociatii
 
Teoria generala a contractului
Teoria generala a contractuluiTeoria generala a contractului
Teoria generala a contractului
Viorica Ticu
 
Dictionar imobiliar
Dictionar imobiliarDictionar imobiliar
Dictionar imobiliar
bahus
 
Curs nr.6, 2016, drept civil.contracte (1) (1)
Curs nr.6, 2016, drept civil.contracte (1) (1)Curs nr.6, 2016, drept civil.contracte (1) (1)
Curs nr.6, 2016, drept civil.contracte (1) (1)
Iasmina Kim
 
Contracte economice - caracterizare
Contracte economice - caracterizareContracte economice - caracterizare
Contracte economice - caracterizare
Rodica B
 
Procedura contraventionala-150827082817-lva1-app6891
Procedura contraventionala-150827082817-lva1-app6891Procedura contraventionala-150827082817-lva1-app6891
Procedura contraventionala-150827082817-lva1-app6891
Ionuț Aborșoaiei
 
Procedura contraventionala
Procedura contraventionalaProcedura contraventionala
Procedura contraventionala
exodumuser
 
Procedura contraventionala
Procedura contraventionalaProcedura contraventionala
Procedura contraventionala
exodumuser
 
Legea privind achiziţiile publice
Legea privind achiziţiile publiceLegea privind achiziţiile publice
Legea privind achiziţiile publice
Ion Cirtica
 
Directiva 2004 18 ce
Directiva 2004 18 ceDirectiva 2004 18 ce
Directiva 2004 18 ce
Cristina Nicu
 

Similaire à Revista 359-707-1-SM.pdf (17)

Contractul administrativ
Contractul administrativContractul administrativ
Contractul administrativ
 
Tuca Zbarcea si Asociatii: Buletin legislativ - Drept Bancar
Tuca Zbarcea si Asociatii: Buletin legislativ - Drept BancarTuca Zbarcea si Asociatii: Buletin legislativ - Drept Bancar
Tuca Zbarcea si Asociatii: Buletin legislativ - Drept Bancar
 
Drept Concurenţial
Drept ConcurenţialDrept Concurenţial
Drept Concurenţial
 
Curs nr. 3, 2016, drept civil.contracte, partea i
Curs nr. 3, 2016, drept civil.contracte, partea iCurs nr. 3, 2016, drept civil.contracte, partea i
Curs nr. 3, 2016, drept civil.contracte, partea i
 
Curs nr.4, 2016, drept civil.contracte
Curs nr.4, 2016, drept civil.contracteCurs nr.4, 2016, drept civil.contracte
Curs nr.4, 2016, drept civil.contracte
 
091 -drept_penal_european
091  -drept_penal_european091  -drept_penal_european
091 -drept_penal_european
 
042 -055_-_drept_civil__partea_speciala_i,_ii
042  -055_-_drept_civil__partea_speciala_i,_ii042  -055_-_drept_civil__partea_speciala_i,_ii
042 -055_-_drept_civil__partea_speciala_i,_ii
 
Legal fresh modificarea legii societatilor comerciale prin OUG 54-2010
Legal fresh   modificarea legii societatilor comerciale prin OUG 54-2010Legal fresh   modificarea legii societatilor comerciale prin OUG 54-2010
Legal fresh modificarea legii societatilor comerciale prin OUG 54-2010
 
Teoria generala a contractului
Teoria generala a contractuluiTeoria generala a contractului
Teoria generala a contractului
 
Dictionar imobiliar
Dictionar imobiliarDictionar imobiliar
Dictionar imobiliar
 
Curs nr.6, 2016, drept civil.contracte (1) (1)
Curs nr.6, 2016, drept civil.contracte (1) (1)Curs nr.6, 2016, drept civil.contracte (1) (1)
Curs nr.6, 2016, drept civil.contracte (1) (1)
 
Contracte economice - caracterizare
Contracte economice - caracterizareContracte economice - caracterizare
Contracte economice - caracterizare
 
Procedura contraventionala-150827082817-lva1-app6891
Procedura contraventionala-150827082817-lva1-app6891Procedura contraventionala-150827082817-lva1-app6891
Procedura contraventionala-150827082817-lva1-app6891
 
Procedura contraventionala
Procedura contraventionalaProcedura contraventionala
Procedura contraventionala
 
Procedura contraventionala
Procedura contraventionalaProcedura contraventionala
Procedura contraventionala
 
Legea privind achiziţiile publice
Legea privind achiziţiile publiceLegea privind achiziţiile publice
Legea privind achiziţiile publice
 
Directiva 2004 18 ce
Directiva 2004 18 ceDirectiva 2004 18 ce
Directiva 2004 18 ce
 

Revista 359-707-1-SM.pdf

  • 1. REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002 201 Dacian Cosmin Dragoş, Daniel Buda CONSIDERAŢII TEORETICE PRIVIND NOUL CADRU JURIDIC AL ÎNCHEIERII CONTRACTELOR DE ACHIZIŢIE PUBLICĂ The article presents the main characteristics of the public procurement contract in Romanian legislation. The public procurement is considered as an administrative contract, because has compulsory provisions, established by the administration. The study dwells also on the specific of Romanian reglementation in respect to the french one, from where it was inspired. 1. Contractul de achiziţie publică. Noţiune. Sediul materiei. Prin obiectul său, contractul de achiziţie publică nu se deosebeşte de contractul de vânzare cumpărare de drept comun, încheiat între persoane private. Este vorba, în esenţă, de procurarea, de către administraţie, prin cumpărare, a unor bunuri, servicii sau lucrări, în schimbul unui preţ. Doctrina franceză defineşte contractul de achiziţie publică ca fiind “o categorie particulară de contract, încheiat de administraţie pentru nevoile serviciului public”1 , “contractul prin care administraţia, plătind un preţ, îşi procură de la particulari bunuri şi servicii”2 , iar Codul achiziţiilor publice francez statorniceşte în art.1 că “achiziţiile publice sunt contracte încheiate, în condiţiile prezentului cod, de colectivităţile publice în vederea realizării de lucrări, furnituri şi servicii”3 . În România, după ce legislaţia în materia achiziţiilor publice a suferit modificări spectaculoase4 , însă şi ezitante5 , a fost emisă Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 60/2001 privind achiziţiile publice6 , la care ne vom referi în continuare cu denumirea de 1 A. Van Lang, G. Gondouin, V. Inserguet-Brisset, Dictionnaire de droit administratif, 2e edition, Editions Dalloz, Armand Collin, Paris, 1999, p.177. 2 J. Rivero, J. Waline, Droit administratif, 18e edition, Dalloz, Paris, 2000, p.115. 3 Code de Marchés Publics, Editions Litec, Paris, 1999, p.10. 4 Ordonanţa Guvernului nr.12/1993 a fost abrogată şi înlocuită prin Ordonanţa Guvernului nr.118/1999, aceasta din urmă fiind abrogată prin actuala reglementare, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.60/2001. Pentru o analiză a Ordonanţei Guvernului nr.118/1999 în ceea ce priveşte căile de atac, a se vedea D. C. Dragoş, Noua reglementare a contenciosului administrativ special în materia achiziţiilor publice, în “Dreptul” nr.1/2001, p.31 şi urm. 5 Ordonanţa Guvernului nr.118/1999 nu a intrat în vigoare deoarece a fost suspendată, succesiv, prin cinci ordonanţe de urgenţă, în cursul anilor 1999, 2000 şi 2001. 6 Publicată în “Monitorul Oficial al României”, partea I, nr.241 din 11 mai 2001.
  • 2. REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002 202 ordonanţă de urgenţă, urmată de Hotărârea Guvernului nr. 461/20017 pentru aprobarea normelor metodologice de aplicare a acesteia. După cum va rezulta cu prisosinţă din acest studiu, Guvernul României s-a inspirat, în concepţia reglementării privind achiziţiile publice, din Codul achiziţiilor publice francez din 1964, cu modificările ulterioare. Din această cauză, şi în scopul de a evidenţia unele aspecte pe care doctrina şi jurisprudenţa noastră nu a avut răgazul necesar să le identifice, vom face referire de multe ori la doctrina şi jurisprudenţa franceze. Aşa cum reiese din formularea segmentată a art.3 din ordonanţa de urgenţă, contractul de achiziţie publică este acel contract încheiat în formă scrisă între autoritatea contractantă şi contractant, şi care are ca obiect dobândirea, definitivă sau temporară, de către autoritatea contractantă, a unor produse, lucrări sau servicii. Definiţia foloseşte două criterii pentru a exprima conţinutul noţiunii: a) primul criteriu este organic: contractul de achiziţie publică este încheiat de “autoritatea contractantă”, astfel cum este ea definită prin ordonanţa de urgenţă, cu o altă persoană privată sau publică, numită generic “contractant”; b) al doilea criteriu este material, şi se referă la obiectul contractului: dobândirea unor produse, lucrări sau servicii. La o privire mai atentă, însă, reiese că şi un al treilea criteriu, unul formal, este aplicabil, şi anume ca autoritatea contractantă să încheie contractul de achiziţie în temeiul ordonanţei, numai în acest fel fiind vorba de o achiziţie publică supusă dispoziţiilor acesteia. Criteriul rezultă din întreaga reglementare, care impune autorităţilor contractante să folosească, în anumite domenii, doar acest tip de contract8 . 3. Criteriul organic al definirii contractului de achiziţie publică. Criteriul organic se referă, aşa cum am arătat, pe de o parte la cel care achiziţionează, iar pe de altă parte, la prestatorul serviciului, lucrării sau la vânzătorul produselor. a) Noţiunea de “autoritate contractantă” cuprinde, în sensul ordonanţei: a) toate autorităţile publice, aşa cum sunt acestea prevăzute în Constituţie, inclusiv autoritatea judecătorească, b) toate instituţiile publice, de interes general sau local, aflate în subordinea sau sub controlul 7 Publicată în “Monitorul Oficial al României”, partea I, nr.268 din 24 mai 2001 8 Astfel, prin art.4 , Ordonanţa de urgenţă nr.60/2001 stabileşte principiul conform căruia se impune aplicarea prevederilor sale la încheierea oricărui contract de achiziţie publică, iar autorităţile publice care finanţează contracte de achiziţie publică ce se atribuie de către o altă persoană juridică, sunt obligate să impună, prin contractul de finanţare, aplicarea dispoziţiilor ordonanţei pentru atribuirea contractului respectiv. Acelaşi lucru se întâmplă şi în dreptul francez, Codul achiziţiilor publice condiţionând achiziţiile publice de recugerea la procedurile reglementate prin dispoziţiile sale – a se vedea L. Richer, Droit des contrats administratifs, 2e edition, Librairie générale de droit et de jurisprudence, Paris, 1999, p.322; G. Fenech, Ph. Petit, La moralisation des marchés publics, Presses Universitaires de France, Paris, 1998, p.12; M. Lombard, Droit administratif, 3e edition, Dalloz, Paris, 1999, p.229
  • 3. REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002 203 unei autorităţi publice, precum şi instituţiile autonome, c) Academia Română şi instituţiile din subordine, d) orice persoană juridică ce desfăşoară activităţi relevante9 în unele din sectoarele de utilităţi publice – apă, energie, transporturi şi telecomunicaţii – şi care beneficiază de drepturi speciale sau exclusive pentru desfăşurarea unor astfel de activităţi, în sensul că nu are piaţă concurenţială datorită existenţei unei poziţii de monopol ori prin efectul uni act normativ sau administrativ (art.5 alin.1). Prin hotărâre a Guvernului pot fi stabilite şi alte persoane juridice care au obligaţia de a efectua achiziţii publice potrivit ordonanţei, dacă acestea îndeplinesc condiţiile cerute mai sus (referitoare la drepturile speciale). Remarcăm, în acest loc, folosirea şi a criteriului material – cel referitor la desfăşurarea unor activităţi relevante – pentru a întregi sfera autorităţilor contractante. Criteriul material este însă specializat, deoarece reglementarea identifică punctual activităţile relevante care au ca efect o atare calificare. Jurisprudenţa franceză a utilizat, în acelaşi scop, tot criteriul material, însă cu un caracter mai general, precizând că sunt susceptibile a fi calificate ca achiziţii publice şi contractele încheiate de persoane private, dacă acestea acţionează în interes public sau în exercitarea unor prerogative de putere publică, conferite prin lege10 . Pe post de autoritate contractantă poate încheia contracte de achiziţii publice şi “asociaţia contractantă”, care este o asociaţie constituită prin convenţie civilă, de către două sau mai multe autorităţi contractante, fără personalitate juridică, în scopul atribuirii în comun a unui contract de achiziţie publică (art.5 alin.2 şi art.3 lit. g din ordonanţa de urgenţă). Credem că suntem în prezenţa unei adevărate asociaţii în participaţiune, însă care poate avea şi natură administrativă, deoarece este constituită din persoane de drept public11 . Chiar dacă asociaţia este constituită din persoane private care desfăşoară activităţi relevante, natura ei este tot administrativă, aceasta cu atât mai mult cu cât scopul asocierii este obţinerea unui 9 Sunt considerate activităţi relevante, spre exemplu, exploatarea de reţele fixe menite să asigure publicului producerea, transportul şi distribuţia de apă potabilă, energie electrică, combustibili gazoşi sau energie termică; evacuarea sau tratarea apelor uzate; exploatarea unui areal geografic în scopul extracţiei de petrol, gaze, cărbuni; exploatarea reţelelor de telecomunicaţii ori asigurarea, în beneficiul publicului, de servicii de telecomunicaţii , etc. (art.6 alin.1). În condiţiile prevăzute de art.6 alin.2 din ordonanţa de urgenţă, unele dintre activităţile enumerate la alin.1 al art.6 nu sunt însă considerate activităţi relevante. De asemenea, prestarea de servicii de transport efectuat cu autobuze sau autocare nu este considerată activitate relevantă în cazul în care şi alte persoane juridice au dreptul să presteze acelaşi tip de servicii, în aceeaşi zonă geografică şi în aceleaşi condiţii (art.6 alin.3) 10 Jurisprudenţa Entreprise Peyrot (1963) – M. Long, P. Weil, G. Braibant, P. Delvolvé, B. Genevois, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, 9e edition, Sirey, Paris, 1990, p.615; G. Fenech, Ph. Petit, op.cit., p.18; A. de Laubadère, Y. Gaudemet, Traité de droit administratif, tome 2 – droit administratif des biens, 11e édition, Librairie générale de droit et de jurisprudence, Paris, 1998, p.371. 11 În sensul că asocierea în participaţiune poate fi şi un contract administrativ, a se vedea Th. Mrejeru, D. A. P. Florescu, R. Lazăr, B. Mrejeru, Contractul de asociere în participaţiune intern şi internaţional, Editura Continent XXI, Bucureşti, 2000, p.240.
  • 4. REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002 204 contract administrativ. Prin urmare, considerăm că mai nimerită ar fi fost consacrarea expresă a acestei naturi juridice. În sprijinul concluziei noastre vin şi dispoziţiile art.5 alin.2 teza finală, în conformitate cu care, în cazul în care contractul este încheiat de asociaţie, părţile vor desemna, prin convenţie civilă, acea persoană care le va reprezenta la semnarea contractului, în calitate de achizitor unic. Prin urmare, efectele juridice ale contractului se vor produce în persoana părţilor, chiar dacă el este încheiat de un reprezentant al acestora. În Franţa, autoritatea contractantă este “colectivitatea publică”, noţiune considerată identică de doctrină cu cea de “persoană publică”. Sunt exceptate, însă, de la aplicarea dispoziţiilor Codului achiziţiilor publice stabilimentele publice industriale şi comerciale12 . Doctrina şi jurisprudenţa consideră, de asemenea, însă nu sunt unitare în acest sens, că ar trebui exceptate, din aceleaşi raţiuni, şi stabilimentele publice fără “legătură” cu o autoritate publică, cum ar fi Camera de comerţ şi industrie13 . b) “Contractantul” este ofertantul căruia i se atribuie contractul de achiziţie publică în urma aplicării procedurilor prevăzute în ordonanţa de urgenţă (art.3 lit. c). Termenul de “ofertant” este folosit aici în sens generic, deoarece, în funcţie de procedura de atribuire a contractului utilizată de autoritatea contractantă, persoanele fizice sau juridice pot avea calitatea de candidat (atunci când solicită invitaţie de participare la o licitaţie restrânsă sau la o negociere competitivă), ofertant (când a depus o ofertă) şi concurent (când a depus o soluţie la un concurs de soluţii). Pluralitatea de contractanţi. În Franţa, în cadrul unei singure proceduri, mai mulţi ofertanţi pot fi acceptaţi să încheie contractul, dacă lucrarea sau serviciul poate fi divizat, sau dacă este vorba de achiziţionarea mai multor produse. Fracţionarea obiectului contractului este permisă atunci când există justificări de ordin tehnic şi financiar. Persoanele contractante pot încheia între ele, în vederea executării contractului, o convenţie, fără a da naştere unei persoane juridice noi14 . Precizarea art.5 al Ordonanţei de urgenţă nr.60/2001 în legătură cu admisibilitatea participării cu oferte a asociaţiilor contractante are oare semnificaţia limitării posibilităţii autorităţii contractante de a atribui contractul mai multor ofertanţi, care nu sunt constituiţi într-o astfel de asociaţie? Credem că, de lege lata, aceasta este interpretarea corectă. La 12 A. Van Lang, G. Gondouin, V. Inserguet-Brisset, op.cit., p.177; G. Fenech, Ph. Petit, op.cit., p.13; J.-M. Auby, P. Bon, op.cit., p.222. 13 G. Fenech, Ph. Petit, op.cit., p.13; L. Richer, op.cit., p.323. 14 J.-B. Auby, H. Périnet - Marquet, Droit de l’urbanisme et de la construction, 5e édition, Montchrestien, Paris, 1998, p.576; J.-M. Auby, P. Bon, op.cit., p.222.
  • 5. REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002 205 această concluzie duce coroborarea dispoziţiilor de mai sus cu cele ale art.71, care prevede obligaţia încheierii contractului cu ofertantul câştigător, şi cu cele ale art.43, care reglementează oferta comună a mai multor candidaţi. Soluţia o considerăm însă criticabilă, deoarece uneori este mai eficientă divizarea contractului şi acordarea sa mai multor ofertanţi. Nu ar fi vorba de încheierea mai multor contracte de valoare mai mică, fapt interzis prin dispoziţiile art.15 alin.2, în scopul de a evita eludarea aplicării procedurilor licitaţiei publice, ci de divizarea după atribuire a contractului, în vederea executării lui. Contractant poate fi şi o persoană publică, deoarece ordonanţa nu precizează ce fel de persoană juridică trebuie să fie ofertantul – de drept public sau de drept privat. Chiar dacă, de regulă, se vorbeşte de un contract între administraţie şi particulari15 , doctrina română admite că acordurile de voinţă între două persoane publice sunt contracte administrative, supuse dreptului public16 . Condiţia intrinsecă a acestei calificări este însă aceea ca autorităţile publice în cauză să acţioneze în exercitarea personalităţii lor de drept public, nu a celei de drept privat. Doctrina franceză susţine, de asemenea, teoria conform căreia contractele dintre persoanele publice sunt contracte administrative, şi intră sub incidenţa Codului privind achiziţiile publice17 . Consiliul de Stat nu este însă de aceeaşi părere, precizând prin vocea comisarului de guvernământ Henri Savoie, în 1998, că acordurile de voinţă între persoanele publice, chiar dacă pot fi calificate ca achiziţii publice, se plasează în afara raporturilor reglementate de Codul achiziţiilor publice, întrucât unele din dispoziţiile sale nu sunt susceptibile a fi aplicate în astfel de relaţii contractuale18 . Este vorba, evident, de acele dispoziţii care conferă uneia dintre părţi o poziţie supraordonată, în măsură să-i asigure dreptul de a modifica unilateral partea reglementară a contractului de achiziţie publică. Cu toate acestea, se consideră că soluţiile trebuie nuanţate, întrucât există situaţii în care un stabiliment public se comportă ca o persoană privată prestatoare de servicii, nu îşi exercită puterea publică; în aceste cazuri, Codul achiziţiilor publice devine aplicabil19 . 15 R. N. Petrescu, Drept administrativ, ediţie revăzută, Editura Cordial Lex, Cluj-Napoca, 2001, p.306; V. Vedinaş, Introducere în studiul dreptului administrativ, Editura Era, 1999, p.154; J.-M. Auby, P. Bon, Droit administratif des biens, 3e édition, Dalloz, Paris, 1995, p.218. 16 A se vedea A. Iorgovan, Tratat de drept administrativ, vol. I, Editura Nemira, 1996, p.370; Th. Mrejeru, D. A. P. Florescu, R. Lazăr, B. Mrejeru, op.cit., p.237. 17 G. Peiser, Droit administratif - fonction publique de l’État, territoriale et hospitalière, domaine public, expropriation, réquisitions, travaux publics, 15e édition, Dalloz, 1999, p.148. 18 L. Richer, op.cit., p.323.
  • 6. REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002 206 4. Criteriul material. Obiectul contractului de achiziţie publică. În funcţie de criteriul material, contractele de achiziţie publică pot fi de trei feluri: a) contracte de furnizare. Contractul de furnizare (numit în literatura interbelică română şi în cea franceză contract de furnituri20 ) are ca obiect furnizarea unuia sau mai multor produse, aşa cum sunt acestea cuprinse în clasificările statistice oficiale, pe baza cumpărării, inclusiv în rate, a închirierii sau leasingului cu sau fără opţiune de cumpărare. Contractul de furnizare are, prin urmare, ca obiect bunuri mobiliare, deoarece numai în acest sens poate fi înţeleasă folosirea termenului de “produse”. Nu pot fi achiziţionate prin cumpărare, închiriere sau leasing, bunuri imobiliare21 . În ceea ce priveşte posibilitatea de a achiziţiona, cu titlu provizoriu, prin închiriere sau leasing fără opţiune de cumpărare, un bun mobil, remarcăm pasul înainte pe care-l face legislaţia noastră în comparaţie cu cea franceză, care-i serveşte deseori ca model, aceasta întrucât în Codul achiziţiilor publice din Franţa posibilitatea în discuţie nu este stipulată, jurisprudenţa fiind cea chemată să o consacre în practică22 . b) contracte de servicii, care au ca obiect prestarea unor servicii, aşa cum sunt acestea cuprinse în clasificările statistice oficiale. Achiziţiile de produse reprezintă un domeniu în continuă şi constantă diversificare, datorită dezvoltării pieţei serviciilor, pornind de la curăţarea localurilor publice până la serviciile informatice. Frontierele dintre aceste contracte şi alte tipuri de relaţii contractuale nu sunt însă destul de conturate. Astfel, este greu de separat şi de identificat contractul de servicii de un contract de antrepriză ce nu are ca obiect bunuri imobiliare. Nici dreptul francez nu este scutit de astfel de probleme de calificare, deoarece limitele de departajare se schimbă în timp: un contract de ridicare a deşeurilor menajere, considerat în trecut ca lucrare publică, în prezent este calificat contract de servicii23 . În interiorul categoriei contractelor de servicii se face distincţie între contracte vizând servicii (sau prestaţii) intelectuale, şi contracte vizând prestaţii materiale24 . Din prima categorie fac parte, spre exemplu, achiziţiile de cercetări, prin care o persoană publică 19 Ibidem, p.324. 20 M. Lombard, op.cit., p.229; J. Rivero, J. Waline, op.cit., p.116.. 21 Excluderea din sfera contractelor de achiziţie publică a contractului prin care se achiziţionează sau închiriază terenuri, clădiri sau alte bunuri imobiliare, precum şi drepturile asupra acestora, este făcută , de altfel, în mod expres prin Ordonanţa de urgenţă nr.60/2001 (art.8 alin.1 lit.f). 22 A se vedea G. Fenech, Ph. Petit, op.cit., p.13; L. Richer, op.cit., p.329. 23 L. Richer, op.cit., p.329 24 A. Van Lang, G. Gondouin, V. Inserguet-Brisset, op.cit., p.177.
  • 7. REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002 207 încredinţează unui organism specializat sau unui cercetător efectuarea unei cercetări pe o temă dinainte stabilită25 . c) contracte de lucrări – care se referă la execuţia, iar uneori la proiectarea şi execuţia, uneia sau mai multor lucrări de construcţii, sau a oricărei combinaţii a acestor lucrări de construcţii, care conduce sau nu conduce la un rezultat menit să îndeplinească prin el însuşi o funcţie tehnico-economică (art.3 lit. f din ordonanţa de urgenţă). Contractul de lucrări publice este echivalentul contractului de antrepriză26 din dreptul privat. Executarea lucrării publice se face de către un antreprenor care lucrează în contul beneficiarului lucrării, însă fără a-i fi subordonat acestuia, în schimbul unui preţ27 . 5. Criteriul formal rămâne în exteriorul definiţiei propriu zise a contractului de achiziţie publică, întrucât el are ca singur scop şi efect limitarea aplicării noţiunii de achiziţie publică, prin excluderea din sfera acesteia a anumitor contracte - chiar dacă ele sunt încheiate de autorităţi publice în vederea furnizării unor produse, executării unor lucrări sau prestării unor servicii. Excluderea poate avea ca sursă fie dispoziţiile exprese ale ordonanţei de urgenţă, fie alte acte normative. Astfel, în conformitate cu art.7, o autoritate contractantă din domeniul apărării naţionale, ordinii publice, siguranţei şi securităţii naţionale nu are obligaţia de a aplica prevederile ordonanţei de urgenţă atunci când achiziţionează produse şi servicii în legătură cu producţia sau comerţul de arme, muniţie şi sisteme de armament pentru război sau atunci când atribuirea contractului de servicii sau de furnizare ar putea conduce la difuzarea de informaţii contrare intereselor de apărare şi securitate a ţării28 . De asemenea, prin art.8 se consacră dreptul autorităţii contractante de a nu aplica prevederile ordonanţei de urgenţă atunci când contractul are caracter secret sau îndeplinirea sa implică măsuri speciale de securitate, în concordanţă cu prevederile legale referitoare la apărarea naţională, ordinea publică, siguranţa şi securitatea naţională; procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică sunt stabilite ca urmare a unui tratat sau a unui acord internaţional ce vizează implementarea sau exploatarea unui proiect, în comun cu unul sau mai mulţi parteneri străini, a unui tratat, acord internaţional sau a altor asemenea referitoare la 25 J. Rivero, J. Waline, op.cit., p.117. 26 A se vedea M. Costin, M. Mureşan, V. Ursa, Dicţionar de drept civil, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1980, p.111. 27 A. de Laubadère, Y. Gaudemet, op.cit., p.371; G. Peiser, op.cit., p.149. 28 Lista cuprinzând produsele şi serviciile la care se face referire în art.7 alin.1 precum şi procedurile pentru atribuirea unor astfel de contracte se stabilesc prin hotărâre a Guvernului (art.7 alin.2)
  • 8. REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002 208 staţionarea de trupe precum şi a aplicării unei proceduri specifice unor organisme financiare internaţionale sau a altor donatori/creditori; contractul este contract de servicii şi se atribuie unei persoane juridice care este ea însăşi autoritate contractantă şi care prestează aceste servicii în baza unor drepturi exclusive stabilite conform prevederilor legale; contractul are ca obiect achiziţia de servicii în hoteluri şi restaurante, servicii de transport pe calea ferată, servicii de transport pe apă, servicii juridice, servicii de selecţie şi plasare a forţei de muncă, servicii de învăţământ, servicii de sănătate şi asistenţă socială, servicii recreative, culturale şi sportive, etc29 . Tot o formă de excludere, care se detaşează ca importanţă din rândul celorlalte întrucât vizează toate categoriile de produse, lucrări şi servicii, este precizarea expresă conform căreia autoritatea contractantă are dreptul de a proceda la cumpărare directă, fără a avea obligaţia de a aplica procedurile prevăzute la art. 9, în cazul în care achiziţionează produse, lucrări sau servicii, a căror valoare, fără T.V.A., cumulată pe parcursul unui an, nu depăşeşte echivalentul în lei a 1.500 euro (art.8 alin.4)30 . Este un criteriu cantitativ, ce are ca scop evitarea declanşării procedurilor legale în cazurile care nu necesită un asemenea lucru. Prin acte normative cu forţă cel puţin egală cu a ordonanţei de urgenţă nr.60/2001, adică prin ordonanţe, legi simple sau legi organice, pot fi consacrate şi alte excepţii de la aplicarea procedurilor prevăzute în aceasta. 6. Este preţul un element definitoriu al contractului de achiziţie publică? Dintr-o jurisprudenţă franceză abundentă rezultă că un contract nu poate avea natura de contract de achiziţie publică dacă nu prevede plata unui preţ de către autoritatea publică. Nu este, prin urmare, admisibil ca un preţul unui astfel de contract să fie achitat de beneficiarii unui serviciu public, deoarece în acest caz ne-am afla în prezenţa unei concesiuni. Dacă, însă, preţul este achitat de un terţ, nu de beneficiarii serviciului achiziţionat, contractul este de achiziţie publică. Astfel, s-a decis că poate fi calificat ca atare contractul care prevedea că antreprenorul, care se angajează să instaleze obiecte de “mobilier urban” (cabine telefonice, de exemplu) pe domeniul public, are dreptul să obţină remuneraţia care i se cuvine din valorificarea spaţiilor publicitare existente pe echipamentele instalate31 . Revenind la reglementările din dreptul nostru, constatăm că Ordonanţa de urgenţă nr.60/2001 nu prevede alte posibilităţi de achitare a preţului, în afara plăţii directe, care şi ea 29 Enumerarea este exemplificativă, şi nu exhaustivă, domeniile precizate de reglementarea legală fiind numeroase – a se vedea art.8. 30 O astfel de dispoziţie legală există şi în legislaţia franceză, care prin Codul achiziţiilor publice stabileşte suma maximă la 300.000 F anual. 31 L. Richer, op.cit., p.333.
  • 9. REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002 209 rezultă în mod implicit. Întrucât ceea ce legea nu interzice este permis, nu vedem care ar fi impedimentele ca un contract de lucrări, de exemplu, să fie achitat prin acordarea dreptului de a valorifica (temporar) prin publicitate spaţiul asupra căruia s-au realizat lucrările. Deosebirea între concesiunea de lucrări şi achiziţia de lucrări constă în aceea că în primul caz autoritatea publică acordă dreptul concesionarului de a exploata lucrarea realizată o anumită perioadă de timp, în schimbul unei redevenţe, pe când în cel de-al doilea caz lucrarea este achiziţionată la finalizarea ei de către autoritatea publică, în schimbul unui preţ, iar contractantul nu mai păstrează nici un drept asupra ei32 . Dacă admitem ipoteza descrisă mai sus (valorificarea temporară de către executant a lucrării, în contul preţului), deosebirile dintre cele două forme de contract administrativ par să se estompeze. Distincţia nu-şi pierde însă din importanţă, deoarece, în cazul achiziţiei suntem în prezenţa unui procedeu de constituire a domeniului public sau privat al autorităţii publice33 , iar în cazul concesiunii, este vorba de o administrare a acestuia, de o punere în valoare. 7. Proceduri pentru atribuirea contractului de achiziţie publică. Ordonanţa de urgenţă nr.60/2001 reglementează, în art.9, procedurile care pot (şi trebuie) aplicate de autoritatea contractantă în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică: a) licitaţie deschisă - orice furnizor, executant sau prestator interesat are dreptul de a depune ofertă. Autoritatea contractantă stabileşte prin anunţul de participare data limită de depunere a ofertelor, iar numărul de furnizori, de executanţi sau de prestatori care au dreptul de a depune ofertă este nelimitat. În cazul în care numărul de furnizori, executanţi sau prestatori care au depus ofertă este mai mic de 2, autoritatea contractantă are obligaţia de a repeta procedura de licitaţie deschisă, iar dacă nici în acest caz nu sunt mai mult de 2 ofertanţi, se poate repeta procedura sau atribui contractul de achiziţie publică ofertantului care a depus ofertă. Obligaţia de a repeta procedura nu subzistă atunci când cel puţin o ofertă primită este corespunzătoare din punct de vedere al tuturor cerinţelor solicitate. b) licitaţie restrânsă, care se desfăşoară în două etape distincte şi prin care numai candidaţii selectaţi de către autoritatea contractantă în prima etapă sunt invitaţi să depună oferte. La prima etapă de selectare are dreptul de a participa orice ofertant; în urma aplicării unor criterii referitoare la capacitatea tehnică şi economico-financiară, numărul candidaţilor selectaţi trebuie să fie între 5 şi 20. 32 A. de Laubadère, Y. Gaudemet, op.cit., p.371; J.-M. Auby, P. Bon, op.cit., p.221.
  • 10. REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002 210 c) negociere, care poate fi: 1) negociere competitivă, când autoritatea contractantă se consultă şi negociază clauzele contractuale, exclusiv preţul, cu mai mulţi furnizori, executanţi sau prestatori ; negocierea competitivă se aseamănă cu procedura licitaţiei restrânse, deoarece are două etape, în prima având dreptul să se prezinte orice ofertanţi, iar în urma selecţiei efectuate rămân 2-3 candidaţi, care vor depune oferta propriu-zisă; 2) negociere cu o singură sursă, atunci când autoritatea contractantă se consultă şi negociază clauzele contractuale, inclusiv preţul, cu un singur furnizor, executant sau prestator ; d) cerere de ofertă, o procedură simplificată prin care autoritatea contractantă solicită, fără publicarea unui anunţ publicitar, oferte de la mai mulţi furnizori, executanţi sau prestatori (cel puţin 5). În cazul în care nu există mai mult de 2 oferte, procedura se repetă, prin transmiterea invitaţiei de participare şi altor persoane. Dacă nici în acest caz nu există cel puţin 2 oferte, autoritatea contractantă are alegere între repetarea procedurii şi atribuirea contractului persoanei care a prezentat singura ofertă, dacă aceasta este corespunzătoare . 33 Un argument în favoarea acestei susţineri este şi enumerarea achiziţiei publice printre modurile de dobândire a proprietăţii publice, în art.7 al Legii nr.213/1998 privind proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia, publicată în “Monitorul oficial al României”, partea I, nr.448 din 24 noiembrie 1998. 34 În conformitate cu art.11, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere competitivă numai atunci când, în urma aplicării unei proceduri de licitaţie deschisă sau restrânsă nu a fost primită nici o ofertă sau nici o ofertă corespunzătoare şi numai dacă autoritatea contractantă, după consultarea şi negocierea cu furnizorii, executanţii sau prestatorii, nu modifică substanţial cerinţele prevăzute iniţial în documentaţia pentru elaborarea şi prezentarea ofertei, precum şi în situaţii excepţionale, temeinic motivate prin dificultatea estimării valorii contractului sau a întocmirii caietului de sarcini, etc. Prin excepţie, autorităţile contractante care desfăşoară activităţi relevante în sectoarele de utilităţi publice au dreptul de a aplica procedura de negociere competitivă, fără restricţii, în cazul în care finanţarea contractului de achiziţie publică nu implică utilizarea de fonduri publice. 35 Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere cu o singură sursă numai atunci când produsele, lucrările sau serviciile pot fi furnizate, executate sau prestate doar de un singur contractant, din motive de natură tehnică, artistică sau din motive legate de protecţia unui drept de exclusivitate asupra acestora, sau când se achiziţionează produse destinate înlocuirii parţiale, suplimentării sau extinderii echipamentelor şi instalaţiilor achiziţionate anterior, servicii suplimentare sau lucrări suplimentare devenite, ca urmare a unor situaţii neprevăzute, necesare pentru finalizarea contractului în cauză, precum şi atunci când se achiziţionează produse cotate şi tranzacţionate la burse de mărfuri recunoscute oficial, sau când există cumpărării unor produse la un preţ considerabil mai scăzut decât cel practicat pe piaţă, pentru produse de acelaşi nivel tehnic şi calitativ. În situaţie de forţă majoră (calamitate naturală, conflagraţie) sau în orice alte cazuri temeinic motivate care nu au putut fi prevăzute şi ale căror circumstanţe nu se datorează, sub nici o formă, vreunei acţiuni a autorităţii contractante, se pot achiziţiona dintr-o singură sursă produsele, serviciile şi lucrările necesare pentru a face faţă situaţiei de extremă urgenţă, într-o perioadă imediată, de regulă nu mai mult de o lună (art.12). 36 Procedura de cerere de ofertă poate fi folosită numai în cazul în care valoarea estimată, fără T.V.A., a contractului de achiziţie publică este mai mică decât echivalentul în lei a unor praguri, stabilite în ordonanţa de urgenţă (40.000 euro pentru contractul de furnizare şi de servicii, respectiv 100.000 euro pentru contractul de lucrări) (art.13). 37 În Franţa, cererea de oferte poate fi deschisă sau restrânsă. În cazul cererii deschise, orice candidat poate trimite o ofertă. În situaţia cererii restrânse, procedura se deschide printr-o fază în care autoritatea publică face apel la concurenţa dintr-un anumit domeniu, pentru a stabili o listă de candidaţi. Criteriile de selecţie sunt garanţiile profesionale şi financiare, precum şi alte condiţii precizate în anunţul prin care se anunţă concurenţa. Decizia de excludere a unui candidat de pe listă, în urma selecţiei, nu trebuie motivată. Apelul trebuie publicat în Buletinul oficial al achiziţiilor publice (dacă achiziţia depăşeşte 900.000 FF) - G. Fenech, Ph. Petit, op.cit., p.46; L. Richer, op.cit., p.335; A. de Laubadère, Y. Gaudemet, op.cit., p.371.
  • 11. REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002 211 e) concurs de soluţii - procedură care permite autorităţii contractante să achiziţioneze, în special în domeniul amenajării teritoriului, al proiectării urbanistice şi peisagistice, al arhitecturii sau în cel al prelucrării datelor, un plan sau un proiect, prin selectarea acestuia pe baze concurenţiale de către un juriu, cu sau fără acordarea de premii concurentului/concurenţilor câştigător/câştigători. Concursul de soluţii poate fi o procedură independentă sau parte a unei proceduri care conduce la atribuirea unui contract de achiziţie publică. Sintagma “în special”, folosită de textul actului normativ, duce la concluzia că şi în alte domenii se poate recurge la această procedură, enumerarea legală nefiind limitativă. Astfel, în cazul prestaţiilor intelectuale, care intră în categoria serviciilor, se poate apela la cererea de oferte concursul de soluţii, în care candidaţii nu se mărginesc să analizeze cerinţele autorităţii contractante şi să încerce să le execute, ci prezintă o concepţie proprie de executare a contractului, pe baza căreia sunt selectaţi . De asemenea, există posibilitatea achiziţiei de studii şi cercetări, unde primează caracterul intuitu personae al contractului, care este acordat în considerarea calităţilor personale ale celui care realizează studiul . Din dispoziţiile exprese (art.10) însă şi din ansamblul reglementării rezultă că licitaţia publică, cu cele două forme ale sale – deschisă şi restrânsă - constituie regula în ceea ce priveşte atribuirea contractului de achiziţie publică, iar celelalte trei proceduri reprezintă soluţia de excepţie, aplicabilă în condiţii speciale. Procedurile particulare sau speciale de atribuire a contractului sunt justificate de obiectul achiziţiei sau valoarea acesteia, însă în principal ele au ca scop simplificarea atribuirii şi o mai bună adaptare a prestaţiei la scopul achiziţiei. 8. Principiile pe care se întemeiază atribuirea contractului de achiziţie publică. Doctrina de specialitate reţine patru principii pe care se bazează atribuirea contractului: a) principiul formalismului - atribuirea contractului se face prin intermediul unei proceduri, care cuprinde mai multe faze succesive; b) principiul publicităţii – care asigură libera concurenţă şi transparenţa procedurii; c) egalitatea de tratament – care exclude preferinţele în atribuirea 38 În Franţa, achiziţia de lucrări de artă sau de lucrări care cer o măiestrie deosebită, care se referă de exemplu la execuţiile arhitecturale, fac obiectul unor reglementări distincte, exterioare Codului achiziţiilor publice, cum ar fi Decretul din 29 noiembrie 1993. Aceste reglementări fixează condiţiile de remunerare a autorului, condiţiile de atribuire, etc. În principiu, aceste achiziţii sunt supuse negocierii, după organizarea unui concurs având ca obiect concepţia şi realizarea lucrărilor - L. Richer, op.cit., p.371 39 Spre această concluzie îndeamnă şi interpretarea per a contrario a art.8 alin.1 lit.f, teza a 7-a, în conformitate cu care sunt exceptate de la aplicarea procedurilor prevăzute de ordonanţa de urgenţă achiziţiile ce vizează prestarea de servicii de cercetare-dezvoltare remunerate integral de către autoritatea contractantă şi ale căror rezultate nu sunt necesare autorităţii contractante în propriul beneficiu. Prin urmare, achiziţia unor astfel de servicii care sunt necesare autorităţi contractante în propriul ei beneficiu intră în sfera ordonanţei de urgenţă.
  • 12. REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002 212 contractului şi asigură, de asemenea, libera concurenţă; d) colegialitatea – procedurile cele mai utilizate fac apel la organisme colegiale (comisiile de adjudecare sau de evaluare a ofertelor), care sunt protejate într-o mai mare măsură de corupţie şi subiectivism . Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.60/2001 consacră însă principiile după care se atribuie contractul de achiziţie publică în următoarea structură: a) principiul liberei concurenţe, care se referă la asigurarea condiţiilor pentru ca orice furnizor de produse, executant de lucrări sau prestator de servicii, indiferent de naţionalitate, să aibă dreptul de a deveni, în condiţiile legii, contractant . Libera concurenţă nu constituie un scop în sine, ci ideea directoare în funcţie de care se desfăşoară şi se raţionalizează acţiunea administrativă. Din momentul în care libera concurenţă este obligatorie a fi respectată de către autoritatea contractantă, aceasta este constrânsă a-şi defini cerinţele şi de a compara diversele soluţii posibile pentru satisfacerea lor, iar ofertanţii sunt motivaţi să facă eforturi pentru a prezenta cea mai bună ofertă din punct de vedre calitativ şi al preţului. De asemenea, publicitatea, care însoţeşte şi dă valoare principiul liberei concurenţe, contribuie la evitarea practicilor oculte în atribuirea contractelor de achiziţie publică . Uneori, însă, aşa cum am arătat, principiul liberei concurenţe suferă anumite limitări, determinate de stricta specializare a anumitor actori ai pieţei de produse, servicii şi lucrări. Prin urmare, nu întotdeauna apelarea la libera concurenţă serveşte interesului general. O piaţă poate fi considerată concurenţială, şi poate, prin urmare, furniza oferte de aceeaşi factură, dacă îndeplineşte patru condiţii: este atomică (nu este dominată de o anumită firmă), produsele sunt omogene (pentru a permite comparaţia între ele), există libertate de acces şi libertate de circulaţie a informaţiilor . În sfera mijloacelor de asigurare a liberei concurenţe se integrează şi dispoziţiile menite a evita concurenţa neloială (art.75-76): a) nu au dreptul să fie ofertant, ofertant asociat sau subcontractant, sub sancţiunea nulităţii contractului, persoanele fizice sau juridice care au participat în orice fel la întocmirea documentaţiei pentru elaborarea şi prezentarea ofertei sau care fac parte din comisia de evaluare constituită pentru atribuirea contractului de achiziţie publică; b) contractantul nu are dreptul de a angaja, în scopul îndeplinirii contractului, 40 G. Fenech, Ph. Petit, op.cit., p.39; L. Richer, op.cit., p.351; A. de Laubadère, Y. Gaudemet, op.cit., p.397 41 Autorii de specialitate francezi consideră, de asemenea, că o caracteristică fundamentală a achiziţiilor publice, consecinţa principală a calificării ca atare a unui contract, este obligativitatea atribuirii lui cu respectarea principiului liberei concurenţe - A. de Laubadère, Y. Gaudemet, op.cit., p.397; L. Richer, op.cit., p.342 42 A se vedea, pentru exemplificare, Capitolul III al Ordonanţei de urgenţă nr.60/2001, intitulat chiar “transparenţă şi publicitate”. 43 L. Richer, op.cit., p.342.
  • 13. REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002 213 persoane fizice sau juridice care au participat la întocmirea documentaţiei sau care au făcut parte din comisia de evaluare. Interdicţia operează pe parcursul unei perioade de cel puţin 6 luni de la încheierea contractului, sub sancţiunea rezilierii acestuia de către autoritatea contractantă. b) principiul utilizării eficiente a fondurilor publice, respectiv folosirea sistemului concurenţial şi a criteriilor economice pentru atribuirea contractului de achiziţie publică. c) principiul transparenţei, care vizează punerea la dispoziţie tuturor celor interesaţi a informaţiilor referitoare la aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică. În scopul valorificării acestui principiu, printr-o serie de dispoziţii, ordonanţa impune autorităţilor contractante următoarele obligaţii: 1. Publicarea intenţiei de a efectua achiziţii publice, în “Monitorul Oficial al României, Partea a VI-a - Achiziţii publice”. Anunţul de intenţie trebuie să cuprindă cel puţin toate contractele de achiziţie publică previzionate să fie atribuite până la sfârşitul anului bugetar şi a căror valoare estimată, fără T.V.A., este egală sau mai mare decât echivalentul în lei a 750.000 euro. Pentru contracte a căror valoare estimată, fără T.V.A., este mai mică decât echivalentul în lei a 750.000 euro, publicarea anunţului de intenţie este opţională. Publicarea anunţului nu însă creează autorităţii contractante obligaţia de a efectua respectiva achiziţie publică. 2. Publicarea, în aceleaşi condiţii, a unui anunţ de participare, în toate cazurile în care se aplică una dintre procedurile prin licitaţie deschisă, restrânsă sau prin negociere competitivă, precum şi în cazul în care intenţionează să organizeze un concurs de soluţii . Autoritatea contractantă are dreptul, în scopul asigurării unei transparenţe maxime, să facă cunoscut anunţul de participare şi prin alte mijloace de informare locală, naţionale sau internaţionale, dar numai după publicarea anunţului respectiv în Monitorul Oficial al României, Partea a VI-a - Achiziţii publice, şi cu obligaţia de a respecta întocmai conţinutul şi forma anunţului publicat. 44 Prin excepţie, autoritatea contractantă nu are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de participare, atunci când aplică procedura prin negociere competitivă, dacă în urma aplicării unei proceduri prin licitaţie deschisă sau restrânsă, nu a fost prezentată nici o ofertă, sau au fost respinse toate ofertele prezentate; dacă în urma organizării unui concurs de soluţii, trebuie să atribuie contractul de achiziţie publică unuia dintre concurenţii câştigători ai concursului respectiv, sau dacă achiziţia este realizată exclusiv în scopul cercetării ştiinţifice, experimentării sau dezvoltării tehnologice iar autoritatea contractantă nu urmăreşte asigurarea unei rentabilităţi sau acoperirea costurilor aferente acesteia (art.17 alin.4).
  • 14. REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002 214 3. Publicarea, tot în “Monitorul Oficial al României, Partea a VI-a - Achiziţii publice”, a anunţului de atribuire a contractului de achiziţie publică, în condiţiile art.18 din ordonanţa de urgenţă. Problema transparenţei achiziţiilor publice este direct şi indisolubil legată de aceea a corupţiei în această materie. Pericolul ca raporturile dintre persoanele care decid în cadrul autorităţilor contractante şi cei de la care se achiziţionează să fie individualizate şi apropiate, în dauna interesului public este evident, se concretizează de nenumărate ori, şi, la fel ca şi corupţia în general, nu poate fi extirpat, ci doar atenuat, diminuat. Singura cale legală de diminuare a acestui flagel este reglementarea în detaliu a procedurilor de achiziţie publică. Pe de altă parte, complexitatea excesivă a dispoziţiilor legale are ca efect uneori descurajarea contractanţilor de a participa la procedurile de atribuire şi reducerea concurenţei. Chestiunea corupţiei în materia achiziţiilor publice este abordată şi în doctrina franceză, care leagă sporirea cazurilor de corupţie de reforma administrativă din 1982, care a consacrat descentralizarea locală şi a desfiinţat regimul autorizărilor prealabile. Noii şefi ai executivelor locale – primari, preşedinţi de consilii – au concentrat în mâinile lor importante puteri decizionale, până la acea dată partajate cu alte autorităţi administrative. În opinia autorilor de specialitate, “corupţia în materia achiziţiilor publice nu s-a născut din descentralizare, însă s-a manifestat cu mai multă ostentaţie după punerea sa în practică” . Ca o consecinţă a acestei stări de fapt, s-au înmulţit textele legale ce aveau ca scop asigurarea transparenţei în viaţa publică, precum şi organele de control investite cu atribuţii în acest domeniu. d) principiul tratamentului egal - aplicarea în mod nediscriminatoriu a criteriilor de selecţie şi a criteriilor pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, astfel încât orice furnizor de produse, executant de lucrări sau prestator de servicii să aibă şanse egale de a i se atribui contractul respectiv. Acest imperativ nu este în contradicţie cu dreptul pe care îl are autoritatea contractantă de a exclude din procedura de atribuire a contractului pe acei candidaţi care sunt în stare de (sau fac obiectul unei proceduri legale pentru declararea lor în una dintre situaţiile de) faliment ori lichidare, afacerile le sunt administrate de un judecător-sindic sau activităţile lor comerciale sunt suspendate ori sunt într-o situaţie similară cu cele anterioare, reglementată 45 G. Fenech, Ph. Petit, op.cit., p.3.
  • 15. REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002 215 prin lege ; nu şi-au îndeplinit obligaţiile de plată exigibile a impozitelor şi taxelor către stat, precum şi a contribuţiei pentru asigurările sociale de stat ; furnizează informaţii false în documentele prezentate; au comis o gravă greşeală în materie profesională sau nu şi-au îndeplinit obligaţiile asumate printr-un alt contract de achiziţie publică, în măsura în care autoritatea contractantă poate aduce ca dovadă mijloace probante în acest sens (art.30). e) principiul confidenţialităţii, respectiv garantarea protejării secretului comercial şi a proprietăţii intelectuale a ofertantului. Principiul îşi dovedeşte utilitatea în condiţiile în care candidaţii au obligaţia, în scopul verificării îndeplinirii condiţiilor de calificare, de a prezenta documentele cerute de autoritatea contractantă, prin care dovedesc capacitatea tehnică şi cea economico-financiară, precum şi de a permite verificarea de către autoritatea contractantă a capacităţilor de producţie şi a sistemului de asigurare a calităţii, de realizare de studii şi de cercetare-dezvoltare (art.32). 19. Procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică cuprinde mai multe etape: a) etapa publicităţii, reprezentată de anunţul de intenţie, respectiv de participare, care cade în sarcina autorităţii contractante şi despre care am discutat mai sus, la principiul transparenţei (art.16-19). b) etapa elaborării şi comunicării documentaţiei privind prezentarea ofertelor, care cuprinde, printre altele, criteriile de calificare, caietul de sarcini şi criteriile de atribuire a contractului (art.34-39). c) etapa trimiterii de către candidaţi, a ofertelor – în cazul licitaţiei deschise şi a cererii de oferte, respectiv a scrisorii de intenţie urmată, ulterior, de oferte, în cazul licitaţiei restrânse sau a negocierii competitive (art.20-24, art.40-50). d) etapa evaluării ofertelor (art.51-62). Comisia de evaluare este constituită pentru atribuirea fiecărui contract în parte , prin decizia autorităţii contractante49 , şi se compune din 46 Credem că ar fi fost nimerită exceptarea, după model francez, de la aceste prevederi a persoanelor juridice care, deşi sunt în reorganizare judiciară, primesc din partea judecătorului sindic abilitarea de a participa la o astfel de procedură – a se vedea L. Richer, op.cit., p.349 47 A se vedea, în legătură cu această problemă, şi Ordonanţa Guvernului nr .75/2001 privind organizarea şi funcţionarea cazierului fiscal, publicată în “Monitorul oficial al României”, partea I, nr. 540 din 1 septembrie 2001. 48 Prin excepţie, autoritatea contractantă are dreptul de a constitui comisia de evaluare pentru atribuirea mai multor contracte, dar numai dacă procedura aplicată este cererea de ofertă şi numai dacă contractele respective sunt de furnizare sau de servicii (art.51 alin.3). 49 În Franţa, compoziţia Comisiilor de evaluare este fixată prin decizie ministerială în cazul administraţiei centrale, prin decizia prefectului în cazul serviciilor deconcentrate. Pentru stabilimentele publice, compunerea rezultă din “regulile proprii fiecărui stabiliment”, fiind stabilită efectiv fie prin decizie ministerială, fie prin hotărârea consiliului de administraţie al stabilimentului public. Pentru colectivităţile locale, Codul achiziţiilor publice determină în mod expres compunerea comisiei de evaluare: organul executiv al colectivităţii – preşedinte, 5 membri ai organului deliberativ – membri, contabilul, reprezentantul serviciului tehnic competent, personalităţi competente din domeniu – membri consultativi - L. Richer, op.cit., p.347.
  • 16. REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002 216 cel puţin 5 membri cu pregătire profesională şi experienţă relevantă în domeniu, precum şi cu probitate morală recunoscută. În cazul concursului de soluţii, se constituie un juriu, format din cel puţin 3 membri, care trebuie să îndeplinească aceleaşi condiţii ca şi membrii Comisiei de evaluare. În situaţia în care concurenţilor li s-a solicitat o anumită calificare profesională, cel puţin o treime din numărul membrilor juriului trebuie să aibă acea calificare sau una echivalentă. Nu au dreptul de a fi membri în comisie sau juriu soţul sau o rudă până la gradul al treilea inclusiv ori un afin până la gradul al treilea inclusiv cu unul dintre ofertanţi, persoanele care în ultimii 3 ani au avut contracte de muncă sau de colaborare cu unul dintre ofertanţi ori care au făcut parte din consiliul de administraţie sau din orice alt organ de conducere sau de administraţie al acestora, precum şi persoanele care deţin părţi sociale sau acţiuni din capitalul social subscris al unuia dintre ofertanţi. Remunerarea membrilor comisiei sau juriului sau lipsa acesteia este stabilită de autoritatea contractantă. Evaluarea ofertelor poate avea ca punct de plecare două criterii: a) oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere tehnico-economic; b) în mod exclusiv, preţul cel mai scăzut50 . În cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere tehnico- economic", oferta stabilită ca fiind câştigătoare este oferta care întruneşte punctajul cel mai mare rezultat din aplicarea unui algoritm de calcul, ce are în vedere, după caz, termenul de livrare sau de execuţie, costuri curente, raportul cost/eficienţă, caracteristici privind nivelul calitativ, estetic, tehnic sau funcţional, servicii postvânzare şi asistenţă tehnică, angajamente privind livrarea pe termen lung de piese de schimb, subansambluri sau furnituri, condiţii referitoare la aplicarea preferinţei interne, alte elemente considerate semnificative pentru evaluarea ofertelor, precum şi preţul. Aceste criterii trebuie să fie definite clar şi, după ce au fost stabilite, nu pot fi schimbate pe toată durata de aplicare a procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică. Autoritatea contractantă este obligată să precizeze în documentaţia pentru elaborarea şi prezentarea ofertei criteriile de evaluare a ofertei prevăzute, 50 În Franţa, atribuirea contractului ofertantului care propune cel mai mic preţ poartă denumirea de “adjudecare”. Această procedură este considerată ca fiind caracterizată de automatism, posibil a fi corijat doar prin posibilitatea autorităţii publice de a stabili un preţ maxim, care rămâne secret, şi prin posibilitatea de a nu încheia contractul cu cel care a fost declarat câştigător. Automatismul procedurii a dus în timp la declinul acesteia, deoarece nu se poate alege oferta cea mai adaptată cerinţelor reale ale contractului - G. Fenech, Ph. Petit, op.cit., p.49; L. Richer, op.cit., p.352; G. Peiser, op.cit., p.150; A. de Laubadère, Y. Gaudemet, op.cit., p.390; J.-B. Auby, H. Périnet - Marquet, op.cit., p.495.
  • 17. REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002 217 în ordinea importanţei lor pentru evaluarea ofertei, precum şi algoritmul de calcul detaliat care va fi aplicat. În cazul aplicării criteriului "preţul cel mai scăzut" cerinţele impuse de către autoritatea contractantă, prin caietul de sarcini sunt considerate cerinţe minimale. e) etapa comunicărilor ce au ca obiect rezultatul procedurii, şi pe parcursul căreia se poate face anularea procedurii (art.63-70). Dacă nu a fost posibilă stabilirea unui nivel corespunzător al concurenţei, sau candidaţii nu îndeplinesc condiţiile de calificare prevăzute de lege, precum şi în alte cazuri expres prevăzute de ordonanţa de urgenţă, cum ar fi imposibilitatea încheierii contractului, autoritatea contractantă poate decide anularea procedurii. f) etapa încheierii, executării şi finalizării contractului de achiziţie publică (art.71-79). Încheierea contractului se face cu ofertantul câştigător; în cazul în care autoritatea contractantă nu ajunge să încheie contractul cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, atunci aceasta are dreptul fie de a invita ofertanţii, în ordinea descrescătoare a clasamentului, în vederea încheierii contractului, fie de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică. Executarea contractului este subordonată imperativului de a asigura salvgardarea interesului public, autoritatea contractantă având obligaţia de a denunţa unilateral contractul, în urma apariţiei unor circumstanţe care nu au putut fi prevăzute la data încheierii sale şi care conduc la modificarea clauzelor contractuale în aşa măsură încât îndeplinirea contractului ar fi contrară interesului public. Denunţarea se face cu plata, către contractant, a părţii executate până la acel moment. Dreptul autorităţii contractante de modificare şi denunţare unilaterală a unui contract este o caracteristică esenţială pentru stabilirea caracterului administrativ al acestuia din urmă51 . Observăm că ordonanţa de urgenţă reţine doar dreptul de denunţare, nu şi cel de modificare a clauzelor reglementare, pe parcursul executării contractului. O astfel de prevedere şi-ar găsi aplicabilitatea atât în cazul contractelor de furnizare – care pot fi întinse pe o perioadă mai mare de timp, cât şi a celor de servicii şi de lucrări. 10. O problemă asupra căreia Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 60/2001 nu insistă, însă căreia literatura de specialitate franceză îi acordă mare atenţie este problema determinării preţului în contractele de achiziţii publice. Regulile privind remunerarea 51 A. de Laubadère, Y. Gaudemet, op.cit., p.397.
  • 18. REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002 218 titularului contractului sunt cuprinse în Codul achiziţiilor publice, dar şi în alte reglementări, cum ar fi cele privind achiziţiile de lucrări de artă. Codul achiziţiilor publice face distincţie în art.78 între preţul unitar şi preţul forfetar. Preţul unitar este aplicat unităţii de măsură a cantităţii livrate sau executate (tonă, kilogram, metru linear, metru pătrat), pe când preţul forfetar se aplică întregii prestaţii, indiferent de cantitate52 . În contextul stabilirii preţului, trebuie discutată şi problema adaptării acestui preţ la variaţiile economice. Se admite, în principiu, că preţul din contractele de achiziţii publice poate fi stabilit în mod ferm – nu poate fi modificat în funcţie de raţiuni economice, sau poate fi variabil. În primul rând, Decretul din 23 noiembrie 1979 impune, în momentul începerii executării contractului, actualizarea preţului stabilit la încheierea lui. Teoria impreviziunii se aplică, în dreptul francez, şi contractului de achiziţie publică, în consecinţă prin evoluţii ulterioare imprevizibile la data semnării contractului, nici uneia dintre părţi nu i se poate produce un prejudiciu. Pentru evitarea contenciosului determinat de aplicarea teoriei impreviziunii, reglementările în vigoare consacră două remedii: revizuirea preţului şi ajustarea acestuia. Ajustarea presupune stabilirea unui preţ de referinţă care este reprezentativ pentru evoluţia preţurilor prestaţiilor de acelaşi gen, şi în funcţie de acest preţ de referinţă să fie calculat preţul contractului. Revizuirea preţului presupune modificarea acestuia ulterioară, prin aplicarea unei formule ce reprezintă, în mod convenţional, compoziţia costului prestaţiei (de exemplu, salariile angajaţilor + preţul materiei prime + costul energiei, etc)53 . Normele de aplicare a Ordonanţei de urgenţă nr.60/2001 stabilesc reguli privind estimarea preţului contractului; rămâne însă fără reglementare teoria impreviziunii, chestiunea de a şti dacă se aplică sau nu în cazul contractelor de achiziţie publică. Teoria impreviziunii a fost admisă, în literatura interbelică, în cazul concesiunilor54 . 11. Posibilitatea subcontractării în materia achiziţiilor publice este consacrată în primul rând în mod implicit, prin prohibirea angajării de către contractant, cu carte de muncă sau prin convenţie civilă, în scopul îndeplinirii contractului de achiziţie publică, a acelor persoane fizice sau juridice care au participat la întocmirea documentaţiei pentru elaborarea şi 52 Legea din 1985 privind achiziţiile de lucrări de artă prevede că “misiunea executantului de opere de artă presupune o remuneraţie forfetară fixată prin contract. Valoarea acesteia trebuie să ţină seama de misiunea executantului, gradul său de complexitate, şi de costul previzibil al lucrării” - L. Richer, op.cit., p.379; G. Peiser, op.cit., p.152; A. de Laubadère, Y. Gaudemet, op.cit., p.410; J.-B. Auby, H. Périnet - Marquet, op.cit., p.499 . 53 L. Richer, op.cit., p.382; J.-M. Auby, P. Bon, op.cit., p.245. 54 E. D. Tarangul, op.cit., p.413.
  • 19. REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002 219 prezentarea ofertei sau care au făcut parte din comisia de evaluare constituită pentru atribuirea contractului în cauză (art.76). Din interpretarea per a contrario a acestui text legal, rezultă că alte persoane pot fi subcontractanţi. În al doilea rând, în art.47 alin.2 al Normelor de aplicare, se prevede că “în cazul în care părţi din contractul de achiziţie publică urmează să se îndeplinească de unul sau mai mulţi subcontractanţi, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita, la încheierea contractului de achiziţie publică, prezentarea contractului încheiat între viitorul contractant şi subcontractanţii săi. Contractele prezentate trebuie să fie în concordanţă cu oferta şi se vor constitui în anexe la contractul de achiziţie publică. Este o consacrare explicită a posibilităţii de subcontractare. Legislaţia franceză prevede posibilitatea subcontractării în materia achiziţiilor publice. Prin urmare, titularul contractului de achiziţie publică poate încredinţa, tot printr-un contract, unei alte persoane, executarea sarcinilor contractuale; responsabilitatea pentru executarea contractului o are, însă, în faţa administraţiei, tot titularul contractului, nu terţa persoană, iar autoritatea publică nu poate intenta acţiune în răspundere contractuală împotriva subcontractantului, ci doar împotriva titularului55 . Subcontractarea se aplică cu deosebire în cazul contractelor de antrepriză, şi poate fi parţială sau totală. Condiţia impusă de lege titularului contractului este aceea de a obţine acordul persoane publice. Plata preţului se face direct persoanei subcontractante, în temeiul legii. Această dispoziţie are menirea de a proteja subcontractantul de manevrele titularului de contract. Probleme ridică acei subcontractanţi “oculţi”, adică necunoscuţi administraţiei, precum şi cei “recunoscuţi” – care nu sunt acceptaţi în mod legal de administraţie, dar pe care administraţie nu-i ignoră, recunoscându-i astfel implicit. Fără ezitare, în primul caz jurisprudenţa a decis că reglementările privind plata directă a preţului nu le sunt aplicabile, rămânând ca aceştia să se îndrepte cu acţiune doar împotriva titularului de contract. În cel de-al doilea caz, printr-o decizie din 1980, Consiliul de Stat a decis că poate fi pusă în cauză responsabilitatea quasi-delictuală a persoanei publice56 . 55 G. Peiser, op.cit., p.150; L. Richer, op.cit., p.389; J.-B. Auby, H. Périnet - Marquet, op.cit., p.535; J.-M. Auby, P. Bon, op.cit., p.228 56 J.-B. Auby, H. Périnet - Marquet, op.cit., p.570. În cauza Schmid-Valenciennes (1980), un departament a vărsat titularului contractului preţul acestuia, însă titularul s-a dovedit incapabil să-şi plătească subcontractantul, acesta din urmă fiind cunoscut de serviciile departamentale, chiar dacă nu a fost “agreat” în mod oficial. Instanţa a admis responsabilitatea departamentului, însă greşeala sa a fost atenuată de cea a titularului de contract şi a subcontractantului, care au neglijat îndeplinirea condiţiilor legale - L. Richer, op.cit., p.396.
  • 20. REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002 220 12. Natura juridică a contractului de achiziţie publică. Doctrina de specialitate franceză s-a confruntat cu problema de a şti dacă există compatibilitate între achiziţia publică şi contractul de drept privat. Cu alte cuvinte, dacă natura juridică a contractului de achiziţie publică poate fi şi una de drept comun, nu numai administrativă. O parte a autorilor francezi (Jèze, Drago) consideră că achiziţiile publice sunt în mod necesar realizate prin contracte administrative, în timp ce în altă opinie, care se dovedeşte a fi majoritară (Llorens, Richer) şi care a fost preluată şi de jurisprudenţă, nu există incompatibilitate între Codul achiziţiilor publice şi dreptul privat57 . Revenind la sistemul nostru de drept, în temeiul vechilor reglementări (Ordonanţa Guvernului nr.12/1993 şi Ordonanţa Guvernului nr.118/1999) s-a considerat că suntem în prezenţa unui contract administrativ58 . Alăturându-ne opiniilor exprimate în literatura noastră, credem că natura contractului de achiziţie publică este aceea de contract administrativ59 , cel puţin din următoarele motive60 : - reprezintă un acord de voinţă între o autoritate publică şi un alt subiect de drept, public sau privat; - are un caracter oneros, presupunând efectuarea de lucrări, furnizarea de servicii sau produse; - unele dintre clauzele contractuale au caracter exorbitant, de drept public, sunt stabilite prin ordonanţa de urgenţă şi nu pot fi negociate cu persoana cocontractantă; ele dau autorităţii contractante dreptul de reziliere unilaterală a contractului, în considerarea interesului public61 . - alte clauze contractuale, stabilite de autoritatea contractantă, prin caietul de sarcini şi prin anunţurile referitoare la achiziţia publică, au acelaşi caracter exorbitant faţă de dreptul comun62 . 57 A. Van Lang, G. Gondouin, V. Inserguet-Brisset, op.cit., p.177; L. Richer, op.cit., p.333. 58 R. N. Petrescu, op.cit., p.307; V. I. Prisăcaru, Tratat de drept administrativ român, Editura ALL, 1996, p.225. 59 A se vedea, pentru evoluţia în timp a doctrinei contractelor administrative, J. Rivero, J. Waline, Droit administratif, 18e edition, Dalloz, Paris, 2000, p.115; L. Richer, op.cit., p.29;. 60 Pentru trăsăturile caracteristice contractelor administrative în general, a se vedea A.Iorgovan, op.cit., p.369; G. Peiser, op.cit., p.149. 61 Astfel, prin art.73 alin.1 ordonanţa de urgenţă impune autorităţii contractante obligaţia de a a denunţa unilateral contractul de achiziţie publică, în cel mult 30 de zile de la apariţia unor circumstanţe care nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului de achiziţie publică şi care conduc la modificarea clauzelor contractuale în aşa măsură încât îndeplinirea contractului respectiv ar fi contrară interesului public. 62 Sunt astfel de clauze cele incluse în contractele de lucrări, şi care se referă la prescripţii de proiectare şi de calcul, la verificarea, inspecţia şi condiţiile de recepţie a lucrărilor sau a tehnicilor, procedeelor şi metodelor de construcţie, precum şi la orice alte condiţii cu caracter tehnic pe care autoritatea contractantă este capabilă să le descrie, în funcţie şi de diverse acte normative şi reglementări, în legătură cu lucrarea finală (art.36).
  • 21. REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002 221 - contractul se încheie în urma utilizării unor proceduri speciale63 , cum ar fi licitaţia publică, expres prevăzute de Ordonanţa de urgenţă nr.60/2001; - competenţa de a judeca litigiile născute pe baza lui aparţine instanţelor judecătoreşti de contencios administrativ64 . 13. Consideraţii finale. Am omis să analizăm în acest studiu contenciosul achiziţiilor publice, deoarece el a constituit obiectul unui alt studiu65 , care, deşi se întemeia pe Ordonanţa nr.118/1999, îşi păstrează actualitatea, întrucât Ordonanţa de urgenţă nr.60/2001 nu aduce modificări substanţiale în domeniul căilor de atac. Spaţiul editorial nu ne permite să discutăm toate problemele pe care le ridică sau le poate ridica, din punct de vedere teoretic dar şi practic, noua reglementare privind achiziţiile publice. Pe de altă parte, în lipsa unei practici judiciare concludente în această materie, discuţiile sunt cantonate doar în spaţiul teoretic şi de drept comparat. 63 În sensul că formele speciale cerute de lege pentru încheierea contractului reprezintă o trăsătură specifică a contractelor adminstrative, a se vedea E.D.Tarangul, Tratat de drept administrativ român, Tipografia “Glasul Bucovinei”, Cernăuţi, 1944, p.478. 64 Competenţa instanţelor de contencios administrativ este expres consacrată în art. 80 alin.3 din ordonanţa de urgenţă, şi este o caracteristică esenţială a calificării unui contract administrativ ca atare - ; J.-M. Auby, P. Bon, op.cit., p.219. 65 D. C. Dragoş, Noua reglementare a contenciosului administrativ special în materia achiziţiilor publice, în “Dreptul” nr.1/2001, p.31 şi urm.